Ⅰ. 사건 개요 S재건축조합은 1995. 5. 28. 창립총회에서 재건축결의를 하고, 1996. 4. 5. 조합설립인가를 받은 후 재건축 미동의자인 피고 이모씨에 대하여 같은 해 5. 23. 등 총 네 차례에 걸쳐 재건축 참여 여부를 묻는 최고서를 발송하였다. 당시 S재건축조합은 단지 내 구분소유자 5분의 4 이상의 재건축동의를 받았으나 피고가 속해 있는 3동 건물 구분소유자는 40명중 31명만이 재건축에 찬성하고 있었다. 한편 1996. 11. 29.부터 1997. 6. 19.사이에 당초 재건축결의에 찬성하지 아니하였던 3동 건물의 구분소유자 7명이 뜻을 바꾸어 추가로 재건축에 찬성함으로써 위 동에 대하여도 구분소유자의 5분의 4가 재건축에 참여하였고, 조합은 1997. 7. 8. 피고에게 다섯 번째 최고를 하였으며, 원고 조합의 집합건물의소유및관리에관한법률 제48조가 규정한 매도청구권의 행사를 전제로 한 구분소유권이전등기 등 청구소송의 소장 부본이 같은 해 7. 19. 피고에게 송달되었다. 위 소송이 진행 중이던 1999. 6. 21. 원고 조합은 1997. 7. 8.자 최고에 따른 매도청구권을 행사한다는 내용의 예비적 청구를 추가하였다. Ⅱ. 원심판결의 요지 원고 조합이 1997. 7. 8. 피고에게 재건축에 참가할 것인지 여부를 회답할 것을 서면으로 최고하였으나, 피고가 2개월이 경과하도록 이에 대하여 회답하지 아니하였으므로, 원고 조합의 매도청구의 의사표시가 담긴 이 사건 소장부본이 1997. 7. 19. 피고에게 송달되어 그 매도청구가 비록 1997. 7. 8.자 최고로부터 2개월이 경과하기 전에 이루어진 하자가 있다고 하더라도 이 사건 소송계속 중인 1997. 9. 8.에 이르러 최고일로부터 2개월이 경과됨으로써 그 하자가 치유되어 원고 조합과 피고 사이에 1997. 9. 8.자로 이 사건 부동산에 대한 매매계약이 체결되었다고 봄이 상당하다는 이유로 원고의 예비적 청구를 인용. Ⅲ. 대법원판결의 요지 추가로 재건축에 찬성한 구분소유자로 인하여 3동 건물의 구분소유자 5분의 4 이상이 재건축에 찬성하는 결과가 되었다고 하더라도 당초 정족수 미달로 무효가 된 최초의 재건축 결의가 소급하여 유효하게 되는 것은 아니고, 단지 정족수가 추완된 때부터 비로소 종전의 결의가 유효하게 되거나 혹은 그 때 새로운 결의가 있는 것으로 볼 여지가 있을 뿐이라 할 것인데, 가사 그렇게 본다고 하더라도 그 때 비로소 발생한 원고조합의 매도청구권은 새로이 같은 법 제48조 소정의 최고를 거친 다음 적법한 행사기간(위 1997. 7. 8.자 최고를 기준으로 하여 1997. 9. 8.부터 같은 해 11. 7. 까지)안에 행사되어야 하는 것이므로, 원고조합이 그 행사기간 경과 후에 새로운 매도청구권을 행사하는 예비적 청구취지를 추가하였다고 하여도 이를 적법한 매도청구권의 행사로 볼 수 없음은 물론, 그 행사기간 전에 최초의 재건축결의에 의한 매도청구권을 행사한다는 취지의 의사표시가 담긴 소장 부본이 피고에게 송달되었다고 하더라도 이를 가리켜 새로이 발생한 매도청구권의 행사라고 할 수도 없는 것이라는 이유로 원심판결을 취소하고 사건을 원심법원으로 환송. Ⅳ. 재건축결의와 매도청구권의 관계 1. 재건축결의와 매도청구권에 관한 일반론 재건축은 구건물의 철거와 구분소유권의 소멸이라는 결과를 가져오므로 재건축불참자를 구분소유관계로부터 배제시키는 것이 필요하다. 반면에 재건축불참자의 입장에서는 재건축에 참여하지 않는다는 이유로 경제적 불이익을 입어서는 안되므로 투하자본을 회수할 수단을 보장하지 않으면 안 된다. 이러한 이유로 집합건물의소유에관한법률 제48조는 재건축참가자의 불참자에 대한 구분소유권 등의 매도청구권을 부여하고 있으며 이는 공공복리를 위하여 인정되는 재건축을 가능하게 하기 위한 최소한의 필요조건이라 할 것이므로 재건축불참자의 기본권을 과도하게 침해하는 것은 아니다(헌재 97헌바 73, 98헌바60,62.결정, 대법원 97다49398판결 등 참조). 한편 이러한 매도청구권은 집합건물법이 정한 대로 단지 내 구분소유자 및 의결권과 각 동별 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4이상의 유효한 재건축결의가 전제되어야 한다(제47조 제2항, 대법원 2000. 11. 10.선고 2000다 24061판결 참조, 1999. 2. 8. 개정된 주택건설촉진법은 각 동별 구분소유자 및 의결권의 3분의 2 이상의 결의로 재건축이 가능하도록 규정). 재건축결의가 성립한 때에는 집회를 소집한 자가 결의에 찬성하지 아니한 구분소유자에 대하여 재건축에의 참가여부를 회답할 것을 서면으로 최고하여야 하고, 최고를 받은 구분소유자는 2월 이내에 회답하여야 하며, 회답하지 않은 구분소유자는 재건축에 참가하지 아니할 뜻을 회답한 것으로 본다(동법 제48조 제1항 내지 3항). 미동의자로 확정된 구분소유자에 대하여 재건축결의에 찬성한 구분소유자 등은 최고가 도달한 날로부터 2월이 경과한 때 매도청구권을 행사할 수 있다(동법 제48조 제4항). 집건법상의 매도청구권은 형성권이므로 그 의사표시가 상대방에게 도달한 때(보통은 구분소유권 이전등기 등 청구소송의 소장부본의 송달로) 당사자사이에 시가에 의한 매매계약이 성립되며, 회답기간 만료일로부터 2월 이내에 행사하지 않으면 매도청구권은 소멸한다(대법원 2000. 6. 27.선고 2000다11621판결) 2. 매도청구권과 관련한 재건축실무 재건축추진현실을 보면 재건축추진위원회가 구분소유자들을 상대로 재건축 동의서를 받아 확보된 동의서가 전체 구분소유자 및 각 동별 구분소유자의 5분의 4(주택건설촉진법의 개정이후에는 각 동별로는 3분의 2)이상이 되면 추진위원장의 명의로 조합설립총회 개최, 조합설립인가를 신청하고 있다. 그런데 현실적으로 조합설립총회에 구분소유자의 5분의 4가 참가하여 재건축을 결의하는 경우는 거의 없고 집합건물법이 정하는 서면동의를 통해 재건축결의가 이루어진다. 그러나 조합이나 추진위원회가 구분소유자에게 받는 재건축동의서는 집합건물법이 정한 건물의 철거 및 신건물의 건축에 소요되는 비용의 개산액, 비용분담에 관한 사항 등이 포함되지 않은 막연한 내용이고, 결의정족수 충족도 조합설립인가가 나고 사업계획승인을 앞둔 시점에서야 이루어지는 경우도 다반사이다. 그럼에도 불구하고 조합측에서는 신속한 사업진행을 위하여 미동의자에 대한 매도청구소송을 남발하여 왔고, 하급심에서는 소송 진행 중 결의정족수가 충족되면 재건축결의의 하자치유와 매도청구권 행사의 소급적 효력을 인정함으로써 조합에게 유리하게 판결하는 경우가 많이 있었다. 매도청구소송에서 미동의자들은 조합이 재건축결의정족수를 충족하지 못하였음을 항변하는데 소송 진행 중 추가동의자가 생겼다는 이유로 패소에 이르게 되며, 이 과정에서 조합은 결의정족수를 충족한 후 새로운 최고나 매도청구의 의사표시도 하지 않는다. 때로는 조합이 결의정족수 충족을 위하여 과도한 비용으로 미동의자 중 일부를 회유하고 나머지 미동의자의 구분소유권은 소송을 통하여 확보하는 편법도 이용되곤 하였다. 이러한 이유로 조합의 미동의자에 대한 매도청구소송은 대부분 조합승소로 귀결되었고 조합집행부의 일방적 사업진행과 남소의 폐해가 증가되었다. Ⅴ. 본 판결의 검토 이번 대법원 판결은 다음과 같은 점에서 의미를 갖는다. 첫째, 명시적이지는 않지만 재건축결의의 하자 추완을 인정하는 듯한 표현을 사용하고 있는 점이다. 재건축결의에 관한 실무의 현실은 대다수의 재건축추진위원회가 구분소유자들로부터 집합건물법이 정한 ‘재건축결의’가 아닌 단순한 ‘재건축동의’를 받아 재건축사업을 추진하고 있다. 관할관청도 창립총회의사록 등을 종합적으로 검토하여 단순한 재건축동의를 재건축결의로 인정하는 것이 하나의 관행처럼 되어 있다. 미동의자나 조합원들의 조합을 상대로 한 소송은 서면에 의한 재건축결의가 인정되는 이상 패소로 귀결되는 것이 당연하다. 왜냐하면 단순한 재건축동의서를 제출하였던 조합원들이 추후 집합건물법이 정한 내용이 포함된 재건축결의서를 제출하거나, 미동의자 중 일부가 번의하여 재건축에 찬성하게 되면 결의정족수가 충족되어 하자가 치유되는 것으로 보아야 하기 때문이다. 어차피 다수 구분소유자가 재건축 추진에 동의하고 있는 이상 한 번 이루어진 절차를 다시 반복하는 것은 비경제적이고, 전문적 지식을 갖추지 못한 추진위원회에게 재건축결의의 엄격한 요건을 갖추라고 요구하는 것은 현실에 비추어 지나치게 이상적이기 때문이다. 이러한 점에서 재건축결의 하자 치유 내지 추완을 인정한 대법원 판시는 올바른 것으로 판단된다. 둘째, 재건축결의의 하자 추완이 이루어진 경우라도 애초의 재건축결의를 전제로 한 매도청구권행사의 효과가 발생하는 것은 아니라고 판시한 점이다. 집건법상의 매도청구권은 재건축을 추진하는 다수의 구분소유자와 미동의 구분소유자간의 이해관계를 조정하는 수단이자, 법적요건을 갖추어야만 인정되는 형성권이다. 따라서 매도청구권 행사당시 그 법률요건을 구비하지 못하였다면 형성권행사 효과로서의 법률관계가 성립되지 않는 것이고, 뒤늦게 법률요건을 갖추었다 할지라도 새로운 형성권의 행사가 없는 한 이전의 매도청구권 행사 효과가 발생한다는 것은 형성권에 관한 일반법리에도 어긋나는 것으로 보인다. 재건축결의 하자의 치유 내지 추완과 이로 인한 매도청구권 행사의 소급적 효력을 인정하는 것은 조합의 매도청구권 남용의 부작용을 불러일으킬 수 있다. 조합이 추가동의로 재건축결의요건을 갖추었다면 최소한 하자추완 이후에 이에 따른 최고와 회답기간을 부여하고 매도청구권행사 기간 내에 매도청구소송을 진행하도록 강제할 필요가 있다. 이번 대법원 판례는 원심판결 취소사유로 이러한 점을 명백히 지적함으로써 재건축조합의 절차준수의무를 강제한 의미가 있다. 다만 대법원이 하자 치유 내지 추완을 명백히 인정하지 않은 채 가정판단에 그쳤고, 하자 치유 내지 추완이 인정되는 근거는 무엇인지 등에 대한 판단에까지 나아가지 않았다는 점에서 아쉬움은 남는다. 재건축에 관하여 중요한 쟁점이 되고 많은 재건축현장의 관련 소송이 하급심에 계속되어 있다는 점을 감안할 때 이에 관하여 최고 법원의 입장을 명백히 밝혀 주는 것이 바람직하지 않았을까 생각된다. Ⅵ. 마치며 재건축과 관련하여 많은 구분소유자들이 재건축제도를 왜 만들었는지에 대하여 심각한 불만을 토로하곤 한다. 아직 몇 십 년은 더 쓸만한 주택을 허물고 새로이 주택을 건설한다는 점과 재건축을 추진하면서 원만했던 마을 공동체가 파괴되고 이윤추구에 혈안이 된 투기세력과 건설업체들이 그 자리를 대신하기 때문이라고 한다. 다수가 재건축을 지지하고 있다고 하여 반대하는 소수의 목소리가 묻히고 그 권리가 침해되어서는 안 된다. 재건축에 반대하는 소유자들이 조합에 깨끗이 승복하고 재건축사업에 탈되할 수 있기 위해서는 재건축조합이 관련 전문가들의 자문과 협조를 통하여 법이 정한 절차와 방식으로 사업을 진행하여야 할 것이다. 이번 대법원 판결은 조합이 준수하여야 할 의무를 명백히 하였다는 점에서 앞으로 유사한 후속 판례에 대한 기대를 가져본다.