[사실관계] 1. 처분의 경위 : ① 갑은 해군에 입대하여 근무 중 상관이 과도한 업무를 부과하고 욕설과 폭언을 일삼자 부대 인근 공원에서 스스로 목을 매 자살하였다. ② 갑의 아버지(원고)는 국가를 상대로 손해배상청구의 소를 제기하였고 법원이 2010년 10월 13일 원고일부승소 판결을 선고하여 그 무렵 확정되었으며 이에 따라 원고는 국가로부터 약 1억 원을 수령하였다. ③ 원고는 2012년 7월 2일 강원동부보훈지청장(피고)에게 국가유공자유족 등록신청을 하였고 피고는 망인이 보훈보상대상자의 요건에 해당한다는 이유로 원고를 보훈보상대상자 지원에 관한 법률(이하 '보훈보상자법') 제2조 제1항 제1호의 재해사망군경의 유족으로 결정하고 원고에게 보훈급여금을 지급하여 왔다. ④ 그런데 피고는 2014년 8월 4일 '국가배상법 제2조 제1항에 의하면 국가배상법에 의한 손해배상금과 국가보훈처에서 지급하는 보훈급여금은 중복하여 수령할 수 없음에도 원고에게 이를 중복하여 지급하였다'는 이유를 들어 원고에 대한 보훈급여금의 지급을 정지하는 결정을 하였다. 2. 재판의 경과 : 제1심 법원은 원고승소 판결을 선고하였으나 원심은 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하였다. 국가배상과 보상급여금의 청구가 모두 가능한 경우에 시간적 선후관계를 달리한 우연한 사정에 따라 지급받는 금액이 달라진다면 국가배상법 제2조 제1항 단서에서 이중배상을 금지한 취지가 몰각될 우려가 있는 점이 주요한 판결이유이다. 이 사건 대법원 판결은 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하였다. 3. 대법원 판결요지 : 전투·훈련 등 직무집행과 관련하여 공상을 입은 군인 등이 먼저 국가배상법에 따라 손해배상금을 지급받은 다음 '보훈보상자법'이 정한 보상금 등 보훈급여금의 지급을 청구하는 경우 국가보훈처장은 국가배상법에 따라 손해배상을 받았다는 사정을 들어 보상금 등 보훈급여금의 지급을 거부할 수 없다. [평석] Ⅰ. 쟁점의 정리 국가배상법 제2조 제1항 단서는 군인 등이 직무집행과 관련하여 공상을 입은 경우에 다른 법령에 따라 재해보상금 등의 보상금을 지급받을 수 있을 때에는 국가배상법에 따른 손해배상을 제한하고 있다. 이는 소위 '이중배상금지 규정'이라고 하는바 위험성이 높은 직무에 종사하는 군인 등에게 사회보장적 위험부담으로서의 국가보상제도를 별도로 마련함으로써 그것과 경합되는 국가배상청구를 배제하는 취지로 보고 있다. 그렇다면 먼저 국가배상법상의 손해배상을 받은 다음 다른 법령에 따른 보상금 등의 지급을 청구하는 경우에도 같은 조항에 의해 보상금 등의 지급이 금지되는지 문제가 된다. Ⅱ. 국가배상법 제2조 제1항 단서가 이중배상금지 규정인지 여부 원래 '이중배상금지'라는 용어는 동일한 성격인 복수의 배상청구권의 경합을 인정하지 않는다는 의미이다. 그런데 재해보상금 등은 군인군속 등의 복무중의 희생에 대하여 이를 보상하고 퇴직 후의 생활 또는 유족의 생활을 부조함에 그 사회보장적 목적이 있고 손해배상제도는 불법행위로 인한 손해를 전보하는데 그 목적이 있으므로 양자는 그 제도의 목적이 다르다. 따라서 통상 사용되는 이중배상금지는 '보상이 있는 경우에는 이와 중복되는 의미의 배상은 금지된다'는 의미라고 할 것이다. Ⅲ. 국가배상을 받은 후 보상급여 청구 가능성 1. 학설 : 부정설은 국가배상을 먼저 청구하면 국가배상과 보상급여금을 모두 받을 수 있는 반면 먼저 보상급여금을 청구하면 국가배상을 받지 못하는 결과가 되는데 이처럼 시간적 선후관계를 달리한 우연한 사정에 따라 지급받는 금액이 달라진다면 국가배상법 제2조 제1항 단서에서 이중배상을 금지한 취지가 몰각될 우려가 있는 점을 근거로 한다(이 사건의 원심판결). 긍정설의 근거는① 보훈급여금은 사회보장적 성격을 가질 뿐 아니라 국가를 위한 공헌이나 희생에 대한 응분의 예우를 베푸는 것으로서 불법행위로 인한 손해를 전보하는데 목적이 있는 손해배상제도와는 근본적인 취지나 목적을 달리하고 있다. ② 위 규정은 군인 등이 공상을 입은 경우 다른 법령에 따라 재해보상금이나 상이연금 등을 지급받을 수 있을 때에는 그와 별도로 국가배상을 청구할 수 없다고 규정하고 있으나 반면 국가배상법에 따른 손해배상금을 이미 지급받은 경우 다른 법령에 따른 재해보상금이나 상이연금 등을 청구할 수 없다고 규정하고 있지는 않으며 해석상으로도 다른 법령에 따른 청구가 무조건 금지되는 것으로 볼 근거가 없다(이 사건제1심 판결). 2. 대법원판결 : 다음과 같은 사정에 비추어 보상금 등 보훈급여금의 지급을 거부할 수 없다는 것이다. ① 국가배상법 제2조 제1항 단서가 명시적으로 '다른 법령에 따라 보상을 지급받을 수 있을 때에는 국가배상법 등에 따른 손해배상을 청구할 수 없다'고 규정하고 있는 것과 달리 보훈보상자법은 국가배상법에 따른 손해배상금을 지급받은 자를 보상금 등 보훈급여금의 지급대상에서 제외하도록 하는 규정을 두고 있지 아니하다. ② 위 법령의 규정 등을 고려하면 국가배상법 제2조 제1항 단서가 보훈보상자법 등에 의한 보상을 받을 수 있는 경우 국가배상법에 따른 손해배상청구를 하지 못한다는 것을 넘어 국가배상법상 손해배상금을 받은 경우 보훈보상자법상 보상금 등 보훈급여금의 지급을 금지하는 것으로 해석하기는 어렵다. ③ 먼저 국가배상법상 손해배상을 지급받은 자에 대한 보훈보상자법상 보상금과 중첩되는 영역에 관하여 보상금 지급액을 제한하기 위하여는 이미 지급된 손해배상금을 공제하여 보상금을 정하기 위한 근거 규정이 있어야 한다. 그런데 보훈보상자법에 이와 같이 선지급된 손해배상액을 장래 지급할 보상금 산정에서 제외하도록 하는 규정을 두고 있지 아니하다. 3. 평가 : 부정설이 주장하는 바와 같이 '시간적 선후관계를 달리한 우연한 사정에 따라 지급받는 금액이 달라진다면 국가배상법 제2조 제1항 단서에서 이중배상을 금지한 취지가 몰각될 우려가 있다'는 주장은 '보상금을 먼저 받은 피해군인이 국가배상을 청구할 수 없으니 국가배상을 먼저 받은 피해군인도 마찬가지로 보상금을 청구할 수 없다'는 결과가 된다. 그러나 이는 불합리한 평등 즉 하향평준화를 강요하는 것으로 헌법상 평등의 원칙에 부합하는 주장이 되지 못한다. 따라서 다음과 같은 점에서 긍정설이 타당하며 군인 등에게 불리하게 규정에도 없는 이중배상금지 규정을 원용하는 것은 위법하다고 본다. ① 보훈급여금은 사회보장적 성격을 가질 뿐 아니라 국가를 위한 공헌이나 희생에 대한 응분의 예우를 베푸는 것으로서 불법행위로 인한 손해를 전보하는데 목적이 있는 손해배상제도와는 근본적인 취지나 목적을 달리하고 있다(⇒이중배상이 아님). ② 위 규정은 재해보상금의 지급이 가능한 경우 국가배상청구를 할 수 없다는 규정일 뿐 국가배상을 수령 후에 보상금을 지급할 수 없다는 규정이 아니다(⇒문언상 취지). ③ 이중배상의 금지규정을 확대 적용한다면 피해자는 '군인 등'의 신분 때문에 일반인보다 불리한 취급을 당하게 된다(⇒평등원칙 위반). Ⅳ. 결론 1. 이 판결의 의의 : 대법원은 피해군인 등이 국가배상법에 따른 손해배상금을 먼저 지급받았다고 하여도 나중에 보훈보상자법이 정한 보훈급여금을 지급받을 수 있다는 요지의 판결을 하였다. 하급심 판례에서 보듯이 국가배상법에 따른 손해배상금을 지급받은 후에 보상금을 지급받을 수 '있다' 또는 '없다' 등으로 견해가 대립되는 있는 실무현실에서 판례를 정리하였다는 점에서 의의가 있다고 하겠다. 이 사건 대법원 판례이론에 따르면 보훈급여금을 지급받은 후에 국가배상을 청구할 수 없지만 국가배상을 지급받은 경우에는 보훈급여금을 청구할 수 있게 된다. 이에 대하여는 청구의 선후에 따라 청구의 가부가 달라지는 불평등이 발생할 뿐만 아니라 법적 안정성에 반한다는 부정설의 지적은 수긍하지 않을 수 없다. 그렇다고 하더라도 부정설의 결과인 불합리한 형평성을 강요할 수 없기에 국가배상을 지급받은 후에 보훈급여금을 청구할 수 있다는 이 판결의 결론에 우선 찬성하지 않을 수 없다. 불평등의 발생이나 법적 안정성에 반할 수 있다는 지적을 해결하기 위해서는 보훈급여금 등 보상금을 지급받을 수 있는 경우에도 중복되는 의미의 배상이 아니라면 국가배상을 청구할 수 있도록 하는 입법적인 보완이 근본적 해결책이라 할 것이다. 헌법 제29조 제2항은 1972년 군사독재에서 개정된 유신헌법의 잔재로 궁극적으로 민주정부 하에서 이들 규정을 삭제하는 것이 바람직한 해결방안이다. 2. 해결방안 : 헌법개정이 되기 전 현행법 하에서 해결방안으로 소극적이나마 다음과 같은 것을 들 수 있다. ① 군인 등을 일반국민과 차별할 수 있는 근거는 헌법 제29조 제2항의 '법률이 정하는 보상'인데 그러한 차별을 정당화할 수 있을 정도로 보훈보상자법이나 국가유공자법 등 재해보상금의 보상수준을 국가배상법의 배상수준과 거의 동일한 수준으로 상향시키는 것이다. ② 국가배상법 제2조 제1항 단서의 '전투·훈련 등 직무집행과 관련' 범위에 관하여는 그 구성요건을 엄격하게 제한적으로 해석함으로써 그 적용대상을 축소해야 할 것이다. 반면 국가배상법상의 배상청구권의 인정범위를 가급적 확대하려는 합리적 해석이 필요하다. 이철환 변호사(법무법인 광주로펌·법학박사)

Ⅰ. 사건개요 및 판단요지 ‘고엽제후유의증환자지원등에 관한 법률’(2000.2.3 개정, 법률 제6264호) 제6조 제1항에 따르면 고엽제후유증환자로 결정 등록되더라도 ‘국가유공자예우등에관한법률’ 제4조 제1항 제4호 및 제9조 본문을 적용하여 일반 전상자의 경우와 마찬가지로 보상수급권은 ‘등록신청을 한 날이 속하는 달’부터 발생된다. 그런데 고엽제후유증은 1991년경까지는 질병의 원인이 의학적으로 확인되지 못하였고 또한 1993년 3월에야 뒤늦게 ‘고엽제후유의증환자진료등에관한법률’이 제정되었기 때문에 전상자 등록신청조차 할 수 없었고, 결과적으로 고엽제환자들은 아무런 귀책사유도 없이 전혀 보상을 받을 수 없었다. 현재 국가에 대한 손실보상금청구와는 별도로 1만7천여명의 고엽제후유증환자, 월남전 참전 2세 등이 다우케미칼컴퍼니, 몬산토컴터니 등 미국의 고엽제회사를 상대로 한 손해배상청구소송(서울지방법원 99가합84147, 84123, 84130)이 가처분신청에 대한 심리와 함께 본격적으로 진행중이다. 이러한 특수한 사정을 고려할 때 고엽제후유증환자와 일반 전상자들을 같게 취급하여 소급보상을 전면 부인하는 것이 평등의 원칙에 위배되는지 여부의 문제이다. 헌법재판소는 고엽제후유증환자를 포함한 유공자에 대한 보상을 특별한 희생에 대한 국가보상 내지 국가보훈과 사회보장적 성격으로 이해하고, 따라서 기본적으로 보상수급권의 발생시기를 광범위한 형성의 자유가 인정되는 입법정책적인 재량결정사항으로 보는 입장에서 자의성심사를 하였다. 그 결론은 예산수립과 행정기술적인 문제점 또한 국가재정상의 어려움 등과 함께 특히 전상의 원인과 경과가 불명확한 일반 전상자들도 등록시 부터만 보상을 받게 되는 점을 고려할 때 고엽제후유증환자에 대하여 소급보상을 인정하지 않은 것이 ‘자의금지원칙’에 위반된다고 볼 수 없다는 것이다. II. 평석1. 사실관계 및 배경검토 우선 사실관계를 주목하면 병의 원인에 대한 명백한 확인은 몰라도, 일정한 기간 동안 일정한 지역에 근무하였던 월남전 참전용사집단과 그 2세들에게 원인불명의 특정한 질병이 발생하였다면 그 자체만으로도 입법조치가 있기 이전에도 특별한 보상이 주어져야 할 충분한 이유가 되는 것으로 생각된다. 1991년에 가서야 고엽제가 병인임이 밝혀졌다고 하나 사실상 고엽제의 인체유해성에 관한 논란은 훨씬 그 이전부터 있어 왔다. 그렇다면 의학적인 역학조사에 따른 판단결과를 떠나서 그 논란 자체가 이미 특별한 보상을 인정할 수 있는 충분한 근거라고 할 수 있다. 여기에서 관건은 적극적으로 정확한 병인을 밝히는 의학적 판단이 아니라, 월남전에 참여해서 고엽제에 노출된 공통점 외에는 다른 어떠한 역학적인 공통점을 갖지 않은 특정한 다수집단에 공통된 증상이 발생하였다는 점에 대한 규범적 판단, 즉 보상법리상 충분한 정도의 개연성에 대한 판단이다. 말하자면 설령 고엽제후유증에 관한 역학조사결과가 아직 나오지 않았거나 혹은 고엽제가 원인이 아닌 것으로 확인된 경우일지라도 그 원인불명에 따른 위험책임의 부담은 일차적으로 국가의 몫이었던 것이다. 요컨대 입법조치가 있기 이전에도 국가배상법리에 따라 손해배상책임 혹은 수용유사책임을 물을 수 있었던 것이다. 다만 원인불명의 사유 외에도 소멸시효가 만료되기까지 현실적으로 당시의 정치 사회상황이 손해배상을 청구할 수 있는 분위기가 전혀 아니었고 또한 과실요건과 관련하여 위험책임이론이 제대로 수용되지 못하였던 상황에 비추어 볼 때 설령 소송을 제기하더라도 청구인용의 가능성이 극히 희박하였다. 더욱이 1972년에 이른바 ‘유신헌법’에 ‘이중배상금지’조항이 추가되면서 국가배상청구의 기회가 제도적으로 봉쇄된 사정도 주목하여야 한다. 2. 입법형성의 한계 이러한 사정을 고려하는 경우에 1991년경에 와서야 질병의 원인이 확인되었다는 판단에 이의를 달지 않더라도 그에 따라 취해진 뒤늦은 입법조치의 내용, 특히 보상수급권의 발생시기를 ‘등록신청을 한 날이 속한 달부터’만 인정한 것은 현실적·정서적으로 받아들이기 어려울 뿐만 아니라, 법리적으로도 설득력을 갖지 못한다. 헌법재판소는 기본적으로 보상수급권을 국가보상 내지 국가보훈적 성격과 사회보장적인 성격으로 이해하는 입장에서 그 구체적인 내용이나 발생시기 등은 보상대상자의 규모나 전체적인 사회보장제도의 체계와 수준, 국가의 경제적인 수준, 특히 재정능력 등에 따르는 재원확보의 가능성 등을 고려하여 결정되는 입법재량사항으로 본다.(헌재 1995.7.21.93헌가14) 이러한 기본전제하에 보상수급권을 소급해서 인정하기 어려운 이유로는 다음과 같은 네 가지 사유를 검토하였다. 즉 예산의 수립 집행상 기술적인 문제점과 인과관계확인의 어려움 또한 보상자 수의 대폭 증가에 따른 재정부담 등에 대한 지적과 함께 전상군경 대부분이 구 군사원호보상법(1961.11.1, 법률 제758호)등의 예에 따라 등록신청 이후부터만 보상수급권을 인정받고 있다는 점을 들고 있다. 보상의 국가배상적 성격에 관해서는 앞에서 논의한바 있거니와, 다만 헌법재판소의 입장에 따르는 경우에도 제시된 사유들이 보상수급권의 소급부인을 정당화시킬 수 있는 합리적인 이유가 될 수 있는지 의문이 아닐 수 없다. 우선 예산집행과 행정기술상의 난점이나 재정부담은 그것이 보상지급을 원천적으로 불가능하게 하거나 혹은 재원조달의 기대가능성을 넘어서는 예외적인 것이 아닌 한 적어도 소급보상을 전면 부인하는 것에 대한 합리적인 이유로는 설득력이 부족하다. 헌법재판소가 밝히고 있는 바와 같이 고엽제후유증은 발생시기와 진행속도가 환자와 질병의 종류에 따라 다르고 장기간에 걸쳐 완만하게 나타나기 때문에 보상수급권의 발생시기를 발병한 때를 기준으로 하는 경우 발병시기와 상이등급에 관한 진단의 정확성, 신뢰성, 보상대상자의 검진체계와 보상금지급체계에 문제점이 발생되는 것은 분명하다. 그러나 고엽제후유증의 특성은 행정기술상 어려움과 연결하기 이전에 우선 오히려 고엽제후유증환자에 대한 각별한 취급의 관점에서 주목되어야 할 단서이다. 법적 요청의 필요성과 당위성의 크기에 따라서는 행정기술적인 문제는 말 그대로 기술적인 차원에서 고려되어야 하는 사항일 뿐이다. 말하자면 현실정합성이 유지되는 한 일정한 정도까지의 기술적인 문제점과 미흡함은 감수하면서라도 법적 요청에 부응하여야 하는 것이다. 적어도 ‘전부 아니면 전무’식의 사고에 따라 행정기술적인 문제를 이유로 당위의 요청을 원천적으로 외면하는 것은 극히 입법 혹은 행정편의주의적인 것이라는 비난을 피하기 어렵다. 재정부담의 문제의 경우에도 마찬가지이다. 다만 이러한 문제점에 대한 지적만으로는 입법형성의 헌법적 한계를 넘어섰다는 자의성판단의 논거로는 충분하지 못하다. 3. 평등의 원칙 - 자의성심사 헌법재판소는 고엽제후유증의 특성에 따른 문제점 때문에 보상수급권의 발생시기를 등록신청을 한 때부터 인정할 수밖에 없다는 판단과 함께 일반 전상군경의 경우에도 일반 상이군경의 경우에도 상이의 원인과 경과가 명백히 밝혀지지 않아서 등록신청을 할 수 없다가 후에 그 원인이 확인된 경우에는 소급지급이 인정되고 있지 않다는 점을 지적하고 있다. 즉 고엽제후유증의 경우에만 소급보상을 인정하게 되면 일반상이군경과의 사이에 불균형이 초래된다는 것이다. 상이의 원인과 경과가 명백하게 밝혀지지 못하는 공통점을 가지는 일반전상군경과 고엽제후유증환자를 같게 취급한 것이기 때문에 헌법상의 평등원칙에 반한다거나 자의적인 것으로 볼 수 없다는 입장이다. 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙은 ‘절대적인 평등’을 의미하는 것이 아니라, ‘본질적으로 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게’ 취급하여야 하는 ‘상대적 평등’을 내용으로 하고, 이러한 내용의 평등의 원칙은 ‘자의금지원칙’으로 이해된다. 다만 ‘자의금지원칙’의 명제는 순수한 형식적 원칙 이상의 의미와 기능을 갖지 못한다. 실질적인 정당성의 문제에 대해서는 아무런 답을 제공하지 못한다. 같고 다른 것에 대한 판단과 다른 취급의 정도는 원칙적으로 광범위한 입법재량에 맡겨져 있고, 평등의 원칙에 위배되는지 여부에 대한 사법심사는 명백하게 같게 혹은 다르게 취급해야 할 사항을 합리적인 이유 없이 다르게 혹은 같게 취급하였는지 여부, 즉 ‘자의성심사’에 국한된다. 평등의 원칙을 ‘자의금지원칙’으로 이해되고, 그에 따라 평등성심사가 ‘불합리성’이 아닌 ‘몰합리성’, 말하자면 명백한 불합리성에 대한 한계통제를 내용으로 하는 자의성통제에 국한되는 것은 우선 평등의 문제가 객관적인 판단기준이 제시될 수 없는 정당성의 문제이기 때문이다. 비교집단의 유형화와 차별취급의 내용과 정도의 정당성은 객관적이고 절대적인 판단기준이 있을 수 없는 주관적이고 윤리적인 가치판단의 문제이다. 객관적인 정당성의 문제가 아니라 일반 국민의 법의식상 정당한 것으로 느껴지는가의 문제, 즉 궁극적으로는 시대정신만이 기준으로 판단기준으로 제시되는 문제이다. 이처럼 평등의 원칙을 ‘자의금지원칙’으로 이해하고, 광범위한 입법형성의 자유를 인정하는 것은 이러한 평등개념의 본질에 따른 합리적인 결정권한배분의 결과이다. 민주적 정당성과 함께 기능적 정당성, 즉 조직의 구성과 체계, 의사결정의 형식과 절차의 관점에서 ‘옳은 결정’을 내릴 수 있는 가능성의 크기를 결정권한배분의 기준으로 설정하는 이른바 ‘기능적합적 기관구조’(funktionsgerechte Organstruktur)의 논리형식에 따르는 경우에 절대적이고 객관적인 기준이 제시되지 못하는 정당성의 문제에 관한 구체적인 결정은 일차적으로 광범위한 형성의 자유를 갖는 입법자의 몫이고, 헌법재판소가 그에 대한 예외적인 자의성통제권한을 갖게 된다. 정당성이념의 다원성이 전제되는 다원적 민주국가에서 시대정신은 헌법에 담겨져 있고, 그것을 확인하고 형성해나가는 구현작업은 일차적으로 대의기관인 의회에게 맡겨져 있기 때문이다. 헌법재판소는 고엽제후유증환자의 보상수급권을 등록한 때부터 인정하는 것이 평등의 원칙에 위배되지 않는다고 보는 판단의 이유로 상이의 원인과 경과가 명확하지 않은 일반 전상군경에도 소급보상을 인정하지 않는다는 점을 제시하고 있다. 또한 기술한 바와 같이 예우법상 상이의 원인과 경과가 명확한 일반적인 전상의 경우와 그렇지 않은 경우를 같게 취급하여 소급보상을 인정하지 않는 것에 대한 합리적인 이유로 예산집행이나 행정기술상의 문제점과 재원확보의 어려움을 들고 있다. 우선 행정실무상의 어려움이 과연 소급보상을 전면 부인하는 것에 대한 합리적인 이유가 될 수 있는지에 관해서는 기술한 바 있다. 적어도 국가보훈적 성격과 사회보장적 성격뿐만 아니라 혹은 이보다 우선해서 손해배상적 성격을 부인할 수 없다고 본다면 기술적인 어려움이나 재정부담의 사유가 ‘전무’의 결정에 대한 합리적인 이유가 된다고 보기는 어렵다. 상당한 기간 동안 상이의 원인과 경과가 명확하지 못해서 등록신청을 못하다 그것이 명백히 밝혀진 이후에는 어떤 방식으로든 소급보상이 배려되어야 한다. 적어도 상당한 개연성이 인정되는데도 불구하고 단순한 기술적인 이유 때문에 본질적으로 다른 것을 같게 취급하여 원인불명에 따른 위험부담을 전적으로 전상자에게만 납득하기 어렵다. 4. 국가유공자예우 이는 헌법재판소가(헌재 1995. 7.21.93헌가14)가 제시하고 있는 ‘국가유공자에 대한 우선적예우의 이념’에 비추어 보면 더욱 그러하다. 국가유공자, 상이군경 및 전몰군경의 유가족에 대하여 우선적으로 근로기회를 보장하는 헌법 제32조 제 6항이나, 병역의무이행으로 인한 불이익처우금지를 규정하고 있는 제 39조 제 2항을 들지 않더라도 국가유공자에 대한 예우의 문제는 국가의 존재유지와 통합의 출발점이라고 할 수 있다. 전상유공자를 예우하지 않는 국가는 운명공동체로서 정체성을 유지할 수 없기 때문이다. 예우는 심정적인 敬意와 실질적인 생활배려를 내용으로 한다. 이 경의와 배려에 대한 약속은 반드시 지켜져야만 하고, 그 예우의 정도는 바로 국가의 품격을 결정하는 중요한 척도이다. 가장 근본적인 의미와 기능을 가지는 신뢰보호의 원칙의 내용이다. 이러한 관점에서 볼 때 전상자에 대한 보상은 실정법 체계상 그 배상적 성격을 부인하고 보상 내지는 사회보장적 성격으로 이해하는 경우에도 그 수준은 단순히 시혜적인 시각이나 상징적인 차원에서 결정되어서는 아니 된다. 예외적인 경우가 아닌 한 재정부담이나 기타 행정기술적인 어려움 등의 편의주의적인 이유에 의해 그 내용과 수준이 규정될 수는 없다. 배상이든 보상이든 그 예우의 눈높이는 최소한 전상을 입지 않았다면 유지되었을 원상회복 이상의 수준에 맞춰져야 하기 때문이다. 굳이 부연한다면 헌법 제34조 제1항의 ‘인간다운 생활을 할 권리’의 내용을 ‘건강하고도 문화적인 생활’의 보호로 이해한다면 적어도 이 수준에 합리적인 재원조달가능성의 범위 내에서 상당한 정도의 플러스 알파가 더해지는 정도를 입법지침으로 제시할 수 있을 것이다. III. 결론 헌법재판소가 자의성심사를 하면서 우선 주목하였어야 할 것은 고엽제후유증환자집단과 상이의 원인과 경과가 명백하지 않은 전상자집단에 대한 같은 취급보다는 상이의 원인이 명백한 일반 전상자와 고엽제후유증환자를 포함하는 그렇지 않은 집단간의 비교였다. 설령 원인이 불명확한 일반 전상자의 경우에 앞에서 제시된 이유들 때문에 소급보상을 부인할 수밖에 없다고 판단되는 경우에도 고엽제후유증환자와 일반적인 전상자들간의 차별취급의 필요성과 가능성에 대한 추가검토작업이 필수적이었다. 상이의 원인과 경과가 명백하게 밝혀지지는 않은 점은 공통되지만 차별취급의 본질적인 기준으로 설정될 수 있는 인과관계에 대한 개연성의 크기와 후유증의 정도와 양상에서 큰 차이가 있을 수 있기 때문이다.

法律新聞 1973호 법률신문사 平等權訴訟의 法理 -서울大 特別銓衡試驗事件을 계기로- 일자:1990.8.28 번호:89누8255 安京煥 서울法大助敎授 ============ 11면 ============ 1. 序 大法院이 지난8월28일자로 내린 서울대학교 特別銓衡不合格處分取消請求訴訟上告審 判決은 우리 法院이 자주 다루지 않았던 平等權 관련 소송이라는 점에서 주목할 만한 가치가 있다. 自由와 平等이라는 兩大 理念의 구현을 위한 法治主義를 표방하고 있는 우리의 법체계 아래서 법원이 평등의 문제에 대해 얼마나 진지하고도 성의있는 태도를 보이느냐에 따라 國民의 일상생활에서의 正義가 운명지워지기 때문이다. 制憲이래 우리 법원이 다룬 수많은 事件중에 平等權에 관계되는 判例는 극소수에 불과했으나 6共和國의 헌법재판소의 창설과 함께 적지 않은 사건이 평등권 침해를 이유로 제기되고 있다. 지금 우리사회는 우리역사의 그 어느 때보다도 社會階層간의 反目과 갈등이 심화되고, 이러한 반목과 갈등의 해결책으로 무리한 주장과 폭력이 동원되기도 하는 위기의 상황에 처해 있다. 이에 각 계층간의 利害를 조절할수 있는 제반 法原理의 定立이 절실하게 요청되고 있다. 동 大法院 判決은 고등법원의 판결을 전면 認容하면서 平等權에 관한 종래의 모호한 合理性의 原則을 재천명함에 그쳤다. 이글의 목적은 實質的 平等을 구현하기 위해서는 보다 구체적인 평등권 심사의 司法的 基準을 세워야 한다는 주장과 함께 美國法院이 백여년에 걸쳐 정립한 平等權訴訟의 세부 원칙을 참고자료로 제시함에 있다. 2. 서울大 事件의 槪要 서울대학교는 敎育法施行令 제69조 제6항에 근거한 정원 20명의「外交官등 子女」의 특별전형시험에서 외교관의 자녀에게는 商社駐在員등 여타 응시생보다 매 科目當 20%의 加算點을 부여하였고, 그로 인해 가산점이 없었더라면 合格圈내에 들지 못했을 외교관 자녀6인이 합격하는 반면 가산점이 없이 합격권 내에 있던 상사주재원 자녀6인은 不合格 처리되었고, 이에 불합격된 6인의 原告가 서울대학교를 상대로 不合格取消를 구하는 請求를 서울高等法院에 제기하였다. 서울고등법원은 原告의 청구를 認容하여 이들 6인의 入學을 명령하였고, 서울대학교는 上告를 제기하였으나 大法院의 上告棄却으로 原審이 확정되었다. 대법원은 상고기각 판결의 이유로 (1) 被告가 외교관자녀들에게 일률적으로 全科目에 대해 20%의 가산점을 부여한 것은 외교관들이 근무지 선택등에 있어서 自由意思가 다소 제한되는 점을 고려한 것이라고 해도 合理性, 客觀性이 없어 평등의 원칙에 어긋나며, (2) 被告가 외교관 자녀들에게만 가산점을 주어 합격시킴으로써 실제 취득점수를 기준으로 할때 합격할수 있는 사람들을 불합격 시킨 것은 裁量權의 남용이라는 두 가지를 들었다. 3. 平等權 法理適用의 前提條件 平等權 法理가 적용되기 위한 論理的 전제조건으로 요구되는 사실적 상황은 (1) 同一 또는 유사한 상황에 처해 있는 國民을 人爲的인 분류에 의해 구분하여 상이한 法的취급을 함으로써 일정部類의 國民에게 不利한 대우를 하는 것이다. 이때 동일 또는 유사한 상황이란 동일한 法的 취급이 보편적 타당성을 갖춘 상식으로 인정되는 상황으로 文化的 價値判斷의 槪念이다. (2) 다음으로 國家는 특정한 목적을 달성하기 위해 個人을 분류하고 그 분류에 따라 차별 취급할수 있으나 그 분류가 適法한 國家의 利益에 연결되고 또 그 목적달성에 봉사해야 한다 (私人間의 行爲에는 憲法상의 평등권을 적용할수 없는 것이 美國憲法의 原理이다) 그런데 美國 聯邦大法院은 평등권 소송에서 구체적으로 문제된 人的分類의 기준이 무엇이냐에 따라 3가지 상이한 審査基準을 발전시켜 왔다. 그 첫째는 전통적인「合理的 根據」(reasonable basis)의 심사기준이다. 이는 주로 經濟的 法益에 관련된 차별로서, 가능하면 國家機關의 行爲에 유효성을 추정하는 방향으로 해석하여 목적과 수단 사이에 논리적으로 납득할만한 相關關係가 존재하는 한 平等權 違反이 아니라는 것이다. 둘째는「嚴格審査(strict scrutiny)」라고 불리는 심사기준으로 국민의 본질적인 憲法的 權利를 제한하는 차별대우 또는 人種, 出生地등을 기준으로 하는 차별대우는 일응 違憲의 推定을 받는, 소위「의심의 대상이 되는(suspect)」분류로서 이에 대해서는 엄격한 司法審査가 적용된다. 이 경우에는 ①차별취급으로 달성하고자 하는 국가의 목적이 必須不可缺(compelling)해야 하며, ②이러한 목적을 달성하기 위해 택한 수단이 최소한의 권리제한적 효과를 수반해야 하며 ③마지막으로 목적과 수단 사이에 직접적인 相關關係가 존재해야 한다. 이러한 엄격심사가 적용되는 경우에 국가가 3요소 모두에 대한 立證責任을 부담해야 한다. 제3의 審査基準은 準嚴格審査 (semi strict scrutiny)라고 불리는 것으로 性別을 기준으로 남녀를 차별취급하는 경우에는 이러한 분류가 중요한 國家目的 (important government purpose)」에 실질적으로 관련된 (substantially related) 수단이 되어야 한다는 것이다. 이상과 같은 평등권의 司法審査基準은 많은 것을 시사해 준다. 制憲이래 우리나라 法院의 平等權 관련 판결은 문제된 분류가 무엇이든, 관련된 利益이 무엇이든 관계없이 일체의 사건에서 차별이 合理的이냐 아니냐만을 判斷의 기준으로 제시하고 있다. 1967년의 강간죄의 客體를 女性에 한정한 경우, 1955년 간통에 관한 舊刑法條項과 헌법의 저촉문제, 1954년 舊民法의 親權에 대한 차별규정의 위헌여부, 1971년 國家賠償法상의 軍人·軍屬에 대한 이중배상금지의 위헌여부, 그리고 1986년의 女性의 조기정년제 사건 및 결혼퇴직과 손해배상액 신청사건 등등의 判決에서 평등권의 法理가 다투어졌으나 절대적 평등이 아닌 相對的 平等, 그리고 憲法이 허용하는 合理的 差別이라는 광범하고도 모호한 기준을 내세웠을 뿐 事案에 따른 세부적 원칙도 일정 부류의 事案을 총괄하는 원칙도 제시하지 못하고 있다. 평등권의 궁극적 목적은 모든 국민의 適正하고도 公平한 취급을 통한 社會正義의 실현에 있다. (尹厚淨論文 平等權에서 인용) 앞에서 다양한 형태의 사건을 통해 美國法院이 발전시켜 온 평등권 소송의 3大 司法審査基準을 일별했다. 우리도 막연하고도 추상적인「合理的 差別」의 기준을 보다 세부적으로 定立하여 판사의 자의다. 無定見으로 인한 폐해를 최소화 하며, 국민에게 어느 정도 豫想할수 있는 司法的 기준을 公示하기 위해서라도 平等權 法理의 재검토가 필요하다. 4. 結 論 이상을 종합해 볼때 이 判決은 그 形式論理의 정당성에도 불구하고 몇가지의 간과할 수 없는 오류를 범하고 있다. (1) 우선 平等權소송에 있어서의 출발점인「同一狀況」여부를 검토해 보자. 해외 근무 외교관의 자녀와 해외상사주재원의 자녀가 동일한 法的 기준을 적용 받아야 할 동일한 상황에 처해져 있는가? 大韓民國 밖에서 일정 學齡期間을 체류했다는 사실은 동일하다. 그러나 외교관 자녀와 상사주재원의 자녀와 사이에는 외국에 체류한 상황에 있어서 상당한 차이점이 존재한다. 첫째, 外交官의 경우에는 任地에 자녀를 의무적으로 동반해야 하는것이 사실상 强制되어있다. 한때 비교적 오지에 속하는 나라에 轉任된 외교관이 그 자녀를 國內에 또는 先進國에 두고 부임함으로써 大統領의 분노를 샀고 그 결과 人事상의 불리한 處偶를 받은 사실이 있다. 政府는 外交使節을 任地에 파견함에 있어 그 자녀를 현지에 동반케함을 原則的으로, 그리고 사실상 이를 强制하고 있다. 반면에 상사주재원의 경우는 그러하지 아니하다. 물론 가족구성원간의 人爲的 隔離를 피하려면 자녀를 동반할 수밖에 없지만 어느 商社에서도 자녀의 해외동반을 强制하지도 권장하지도 않으며 오히려 자녀의 해외동반을 가능하면 위축시키는 실정이다. 또한 외교관의 경우는 外交公務員이라는 특수한 신분때문에 外國에의 근무가 원칙으로 근무조건상 인정되어있어 本人의 선택에 의해 해외체류를 면할 수 있는 것이 아니다. 반면 상사주재원의 경우는 비록 해외근무가 사실상 권장 내지 强制된다 하더라도 그 정도는 외교관의 경우와 같이 엄격하지 않은것이 常例이다. 뿐만 아니라 海外滯留期間을 비교해 본다면 일반적으로 商社員의 경우보다 외교관의 경우가 더욱 長期이다. 이상과 같은 사실을 감안해 볼 때 외교관 자녀와 해외상사주재원자녀는 國內 大學入學에 있어 동일한 法的 취급을 해야 할만큼 동일한 상황에 처해있지 않다는 주장도 可能하다. (2) 다음으로 서울대학교가 택한 수단이 외교관 자녀에 대한 대학입학상의 特典이라는 목적을 달성함에 있어 필수불가결하며 최소한의 조치인가? 海外勤務者 子女에게 대학입학전형상의 특전을 인정하는 根本趣旨는 국내에서 취학하지 않음으로 인해 국내 대학에의 수험준비에 발생한 不利益을 救濟함에 있다면 그 不利益은 해외체류기간이 길면 길수록 더욱 加重된다. 그러므로 海外滯留期間에 따라 그 不利益의 정도를 計量化하여 특별전형에 반영해야만이 논리적으로 說得力이 있다. 그러나 現行 制度 아래서는 최소한의 海外滯留(2年)만을 資格要件으로 함으로써 長期滯留子女에 대해서 대단히 不公正하게 適用된다. 서울대학교가 외교관 자녀에 대해 加算點을 부여한 것은 이와같은 사실적 배경에 기초한 것인데 과연 裁量의 현저한 남용이라 볼 수 있는지 疑問이다. 또한 본제도가 최초로 施行될 당시의 상황으로 볼 때 외교관자녀만을 念頭에 두고있었으나 衡平의 主張때문에 기타 海外勤務者를 추가로 포함시킨것이다. 다시 말하자면「外交官등의 子女」의 특별전형의 一次的 對象者는 外交官의 자녀이며 기타 주재원의 자녀는 副次的인 수혜자임을 감안한다면 外交官 자녀의 優待는 제도의 취지에 크게 어긋나는 것으로 볼 수 없다. (3) 本判決의 先判例로서의 범위에 대해서는 구구한 豫想이 가능하다. 그러나 判決理由에서 지적한 바와같이 一律的으로 전과목에 대해 20%의 가산점을 부여한 것이 平等權에 반하는 違憲이라는 것이지, 외교관자녀에 대한 優待 그自體를 금하는 것은 아니라고 볼 수 있다. 다시 말하자면「外交官등 子女」의 特別銓衡에서 외교관의 자녀를 우대하는「手段」이 잘못되었다는 것이지 그 우대 자체가 違憲이라는 것은 아니라고 볼 수 있다. 法院이 구체적 가이드라인을 제시하지 않았지만, 체류기간에 比例한 가산점제도를 실시한다면 目的과 手段 사이에 합리적인 관계가 認定된다고 할 것이다.