- 헌법재판소 2015. 12. 23.자 2013헌가9 결정에 대한 평석 - Ⅰ. 대상 사건(헌법재판소 2015. 12. 23.자 2013헌가9 결정) 1. 쟁점 성충동약물치료법 제4조 제1항은 치료명령에 치료대상자(성범죄자) 본인 동의 요건이 없고, 피해자 연령제한을 13세 미만에서 16세 미만으로 하고, 약물치료 기간을 최장 15년 이내에 법원이 결정할 수 있도록 하는 것을 주요 내용으로 하고 있다. 동 법 시행으로 아동 대상 상습적인 성폭행범은 장기 징역형과 함께 전자발찌 부착, 신상정보 공개 명령은 물론 약물치료라는 삼중의 (보안)처분을 받게 된다. 또한 초범이라 할지라도 성도착증이 있다고 판단되면 본인 동의가 없더라도 약물치료 대상이 될 수 있다는 점에서 기존 대책보다 강한 제재에 해당한다. 이에 성충동약물치료의 법적 성격과 위헌성과 관련하여 최근 내려진 헌재 결정을 중심으로 간단히 살핀다. 2. 헌법재판소 판단 다수견해는 성충동 약물치료는 본질적으로 '보안처분'에 해당하고, 약물치료의 근거가 되는 심판대상조항들은 성폭력범죄를 저지른 성도착증 환자의 동종 재범을 방지하기 위한 것으로서 그 입법목적이 정당하고, 성충동 약물치료는 성도착증 환자의 성적 환상이 충동 또는 실행으로 옮겨지는 일련의 과정에서 그 근간이 남성호르몬에 있다고 보고, 남성호로몬의 생성 및 작용을 억제하는 방법을 사용하여 수단의 적절성이 인정되고, 정신건강의학과 전문의의 감정을 거쳐 성도착증 환자를 대상으로 청구되며, 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성을 요구하여 치료대상자가 좁게 설정되고, 한정된 기간 동안, 의사의 진단과 처방에 의하여 이루어지고, 부작용 검사 및 치료가 함께 이루어지며, 치료가 불필요한 경우에는 해제가 가능하고, 치료 중단시 남성호르몬의 생성과 작용의 회복이 가능하다는 점에서 침해 최소성을 충족하는 한편, 성폭력범죄자의 재범 방지 및 사회방위의 공익은 매우 중요하여 법익균형성도 충족된다고 판단하였다. 이에 대해 소수견해는, 현재로서는 약물치료의 효과를 정확히 파악 할 수 없고, 또한 명령조항은 치료명령의 선고 시점과 집행 시점 사이에 상당한 시간적 간극이 존재하는 경우에 집행 시점에서 만약 치료 필요성이 제거된 경우 불필요한 치료를 막을 수 있는 별도의 절차가 마련되어 있지 않으며, 성폭력범죄의 동기나 행위태양의 다양성에 비추어 성기능 무력화가 성폭력범죄를 원천적으로 차단한다고 보기 어려워 수단의 적절성도 부정된다. 또한 자발적 치료 의지가 없는 치료대상자에 대한 약물치료의 효과를 기대하기 어려운 점, 성폭력범죄의 원인이 된 성도착증의 치료와 재범방지는 현행법상 치료감호제도 및 보호관찰, 전자발찌 부착 등 대책을 결합하여 대처할 수 있는 점에서 침해의 최소성에도 반하며, 심판대상조항들에 의한 재범 억제 효과는 제한적이거나 한시적이고 그 달성 여부가 불확실하나, 피치료자가 받는 불이익은 심대하여 법익의 균형성도 인정되지 않는다. Ⅱ. 비교법적 검토 1. 미국 먼저, 캘리포니아주는 화학적 거세를 최초로 시행한 선두주자다. 주 형법 645조(California Penal Code Section 645)는, 13세 미만 어린이 대상 성범죄의 초범자들이 가석방되기 전에 메드록시프로게스트론 아세테이트(medroxyprogesterone acetate: MPA) 치료나 이에 상당하는 약물치료를 받도록 법원이 명령할 수 있도록 재량을 부여하고 있고, 재범자들의 경우 가석방 전 반드시 약물치료명령을 내리도록 강제하고 있다. 이 경우, 범죄자들은 화학적 치료 대신 물리적 거세를 선택할 수도 있다. 화학적 거세 약물치료는 주 교정부(the Department of Corrections, DOC)가 관장하는데, 가석방대상자들은 구금으로부터 풀려나기 일주일 전 치료를 시작해야 하고, DOC가 더 이상 필요 없다고 판단할 때까지 치료를 계속해야 한다. 다음으로, 텍사스주는 화학적 거세를 인정하지 않고, 물리적/시술적 거세만을 인정하고 있다. 주형법(Texas Penal Code) 501.061에 따르면 텍사스 사법부(Texas Department Of Criminal Justice)에 의해 고용되거나 의뢰받은 외과의사는 14세 미만의 어린이에 대한 가중 성폭행, 17세 미만의 어린이에 대한 성폭행, 또는 17세 미만의 어린이에 대한 외설죄로 유죄선고를 받은 재범자들 중 21세 이상으로 서면으로 고환절제술을 요청 및 동의하고, 정신과의사, 심리학자의 진단과 상담을 받고 정신건강 모니터요원과의 상담을 거친 수형자에게 고환절제술을 시행할 수 있다. 단, 그 결정을 시술 실시 전 언제든 철회할 수 있으며, 고환절제술이 가석방이나 보호관찰 석방의 조건이 될 수는 없고, 법 집행자는 범죄자가 가석방이나 보호관찰로 석방되어야할 지를 판단함에 있어서 그 시술을 받겠다는 그 범죄자의 결정을 하나의 요소로 고려해서는 안 된다. 2. 독일 독일은 '자의적 거세 및 기타 치료방법에 관한 법률(Gesetzuberdie freiwillige Kastration und die andere Behandlungsmethoden)'이 1969년(BGB1. I. S. 1143) 제정된 이후, 2008년 12월(BGB1. I. S.2586) 개정되었다. 주요 내용은 비정상적인 성충동을 가진 중범죄자를 대상으로 물리·화학적 거세를 시행한다는 내용으로, 성폭력 범죄자 뿐 아니라 살인, 상해 등 중범죄자 중 비정상적인 성적 충동이 있는 사람을 대상으로 동의를 받아 의사의 진단과 법원의 승인을 거쳐 외과적 거세를 시행하고 있다. 이 경우 본인의 동의와 의사의 진단이 있어야 한다. 또한, 25세 이상 성인에 대해서만 거세 시술을 허용한다. 그러나 거세법은 사실상 사문화된 법으로 인식되고 있으며, 성폭력범죄를 예방하기 위한 형사제재로 적용되지 않고 있다. 현재 독일의 범죄자에 대한 심리치료는 성에 대한 왜곡된 관념에 대해 그 인지의 변화를 꾀함으로써 행동의 변화로 이어질 수 있다는 인지행동 이론이 대세이다. Ⅲ. 평석 1. 화학적 거세의 법적 성질 형벌과 보안처분은 형사제재에 해당하지만, 형벌은 과거 불법에 대한 응보를 주된 목적으로 하는 제재이고, 보안처분은 장래 재범 위험성을 전제로 범죄를 예방하기 위한 비형벌적 제재에 해당한다는 것이 학계 주류 입장인바, 성충동 약물치료는 본질적으로 '보안처분'에 해당한다는 것이 헌법재판소 다수의견이다. 그러나 성충동 약물치료는 신체에 직접 가해지거나 신체의 자유를 박탈하는 정도가 형벌에 준하므로 형벌적 성격이 강한 보안처분에 해당한다. 성충동 약물치료의 목적이 단순히 '재범의 위험성 있는 범죄자의 재범 방지'에 머무르지 않고, 기존 형벌 외에 성충동 약물치료라는 추가 제재를 부가함으로써 그 범죄를 저지른 자에 대해 강한 책임을 묻는 한편, 일반 국민들에게 강력한 경고를 함으로써 범죄를 억제하도록 하려는 것이기 때문이다. 2. 비동의 조항(약물치료 강제성)의 문제 동법에 의한 약물치료는 대상자 본인의 동의 여부와는 상관없이 강제적인 약물치료를 할 수 있다. 이는 다음과 같은 문제가 있다. 첫째, 신체의 처분과 관련된 자기결정권이 침해된다. 치료행위가 정당성을 가지기 위해서는 충분한 설명에 근거한 당사자의 동의가 필수적인 것인데, 제8조에 의한 약물치료는 이를 위반하는 것이다. 둘째, 성행위 및 아이를 가질 자유와 관련된 자기결정권이 침해된다. 자발적인 동의를 전제로 한 일시적인 제한은 헌법적으로 용인될 수 있을지 몰라도, 동의를 전제로 하지 않은 제한은 기본권 제한의 한계를 일탈한 것이다. 3. 이중처벌 문제 과거 헌법재판소는 청소년 성매수자에 대한 전자장치부착 병과 등 형벌에 보호감호나 보안관찰처분을 병과하거나 형벌 이외에 신상공개를 병과하는 경우 이중처벌금지원칙에 위배되지 않는다고 판시한 바 있다. 이러한 헌재 태도에서 볼 때, 이 사건 약물치료조치는 헌법에서 명시적으로 금지하는 이중처벌에 해당하지 않을 수도 있다. 그러나 이중처벌에서 말하는 처벌은 형벌뿐만 아니라 형벌과 유사한 당사자 비동의 하의 약물치료도 포함된다고 볼 수 있다. 4. 소급입법 문제 동법 부칙 제1조 제3항에서 "제22조 및 제25조에 따른 치료명령은 성폭력범죄를 저질러 이 법 시행 당시 형의 집행 또는 치료감호ㆍ보호감호의 집행 중에 있는 성도착증 환자에 대하여도 적용한다"고 하여 이른바 '형집행시법주의'를 취하여 소급적용한 것이다. 그런데 앞서 본 바와 같이 성충동 약물치료가 형벌적 성격을 갖는 이상, 약물치료를 명하기 위해서는 그 범행 당시에 이미 근거 법률이 제정·시행되고 있어야만 하는데, 이 사건 부칙조항은 동법이 제정·시행되기 전 성범죄자에 대해서도 소급하여 약물치료를 명할 수 있도록 함으로써 헌법 제13조 제1항에 위배된다. Ⅳ. 결론 피치료자의 기본권의 침해 소지를 줄이고 약물치료명령의 본래적 취지를 강화하기 위해서는 성충동 약물치료를 받음에 외국의 입법례와 같이 치료대상자 본인의 동의를 반드시 받도록 하는 것이 바람직하다. 그리고 헌재 다수의견과 소수의견 모두 지적하듯 판결 선고 후 일정 기간 이상 경과하여 약물치료명령을 집행할 때에는 집행 전에 다시 성도착 증상의 유무, 정도, 재범의 위험성 등에 대한 판단을 거치도록 하는 등의 제도 개선이 필요하다.

法律新聞 1856호 법률신문사 包括一罪와 二重處罰 일자:1989.2.14 번호:85도1435 白亨球 辯護士·法博 ============ 11면 ============ 一. 事實의 槪要 1. 事件의 內容 (1)피고인 박성구는 1982년5월10일 서울지방법원 議政府支院에 常習竊盜의 公訴事實(이하 1次 公訴事實이라고 한다)과「特定犯罪加重處罰등에 관한 法律違反」의 罪名으로 公訴提起된후 1984년4월16일 大田地方法院에 常習竊盜의 公訴事實(이하 2次 公訴事實이라고 한다)과「特定犯罪加重處罰등에관한法律違反」의罪名으로 公訴提起되었다(第2次公訴事實은 第1次 公訴事實과는 別個의 犯罪事實로서 第1次 公訴提起後에 이루어진犯行이다). 大田地方法院은 議政府支院으로부터 위 事件(제1차 공소사실)을 移送받아 두 사건을 合審理中 檢事는 제2차 공소사실인 상습절도나 범행사실을장물알선의 公訴事實로公訴狀變更許可申請을 하였으며 대전지방법원은 이를 許可하였다. (2)1심법원인 대전지방법원은 장물알선의 공소사실에 대하여 二重起訴에 해당한다는이유로 刑事訴訟法제327조제3호에 의하여公訴審却의 判決을 선고하였다. 즉 상습죄에 있어서 公訴提起의 效力은 公訴가 제기된 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실 전체에 미치는 것이며 公訴提起의 效力이 미치는 時的限界는 事實審理의 可能性이 있는 최후의 시점인 判決宣告時를 기준으로 삼아야 할 것이므로 檢事가 일단상습죄로 공소제기한 후 공소제기의 효력이 미치는 위기준시까지의 犯行의 일부를 別個 獨立의 상습죄로 공소제기한 경우 비록 그공소사실이 먼저 공소제기한 상습절도의 범행이후에 이루어진 절도 범행을 내용으로 한것일지라도 公訴가 提起된 同一事件에 대한二重起訴에 해당되어 허용될수 없다할 것인데 이 사건에 있어 제2차 공소사실인 常習竊盜는 제1차 공소사실인 常習竊盜犯罪事實의 일부이므로 제1차공소제기의 효력은 제2차 공소사실에 까지 미치며 제2차 공소사실인 常習竊盜의 공소사실과 公訴狀變更에의한 장물알선의 공소사실은 동일성이 인정되므로 제2차 공소제기는 二重起訴에 해당한다는 것이 公訴棄却判決의 理由이다. (3)위 公訴棄却判決에 대하여 檢事가 抗訴를 提起하였으나 抗訴法院인 서울高等法院은 제2차 공소제기가 이중기소에 해당하며公訴狀의 변경에 의하여 이중기소의 瑕疵가 치유되지 아니한다는 이유로 檢事의 抗訴를 棄却하였다. (4)위 抗訴棄却判決에 대하여 檢事가 上告를 提起하자 大法院은 檢事의 上告理由를 받아들여 原審判決(檢事抗訴棄却判決)과 제1심의 公訴棄却判決을 破棄하고 사건을 原審法院으로 還送하면서判決理由에서 다음과 같이 判示하고 있다. 二. 大法院判例의 要旨 包括一罪의 일부가각각 별도로 公訴提起되어 二重起訴의 違法이 있었다 하여도 그후公訴事實및 適用法條가適法하게 변경되어 새로운 事實의 訴訟係屬狀態가 발생하면 二重起訴된 違法狀態가 계속 존재하게 된다고 볼것은 아니라는것이 大法院判例의 要旨이다(法院公報 제845호 439면에서 인용). 大法院判決은 제2차공소사실이 常習竊盜에서 장물알선으로 변경되었으므로 장물알선의 公訴事實만이 현실적인 審判對象으로 되었다는 점과, 제1차 공소사실인 常習特竊盜殊정의 公訴事實과 제2차 공소사실인 장물알선의 공소사실은 包括一罪의관계에 있지도 아니하며, 또 범죄의 일시, 장소, 피해자등이 모두 서로 다르기 때문에 그 두 공소사실간에는 동일성이 없다는 점을 이중기소가 아니라는 이론적 근거를 내세우고있으며 包括一罪의 일부가 각각 별도로 공소제기된 경우 後訴는前訴에 대하여 이중기소에 해당한다는 점을이론적 전제로 삼고 있다. 三. 判例評釋 大法院判例는 3가지 문제점을 내포하고 있다. ①包括一罪(常習犯)에 있어서 공소제기의 효력이 미치는 物的·時的 限界 ②包括一罪(常習犯)와 二重起訴와의 關係 ③公訴狀變更과 二重起訴와의 관계가 그것이다. 1. 公訴提起의 效力範圍 刑事訴訟法 제247조2항은「犯罪事實의일부에 대한 公訴는 그 效力이 全部에 미친다」고 규정하여 公訴不可分의 原則을 公訴提起의 效力에 관한 基本原則으로 채택하고있으며, 「犯罪事實의 一部」라 함은 一罪의一部를 의미하고 그一罪에는 常習犯, 連續犯, 結合犯과 같은 包括一罪가 포함되므로 包括一罪의 일부에대한 公訴提起의 效力은 그全部에 대해서 미친다. 예컨대 常習犯을 구성하는 犯罪事實의 일부에 대해서만 公訴를提起한 경우에도 그 公訴提起의 效力은 常習犯을 구성하는 범죄사실의 全部에 미친다. 따라서 包括一罪의경우에는 公訴狀에 公訴事實로 적시되지 아니한 犯罪事實도 審判의 잠재적 대상으로 되며 그 범죄사실은 公訴狀變更節次(刑訴法 제298조)에 의하여 公訴事實로 追加할수 있다. 常習犯, 連續犯과 같은 包括一罪의 경우에는 判決宣告時까지의범죄사실에 대해서 公訴提起의 效力이 미친다. 判決宣告時까지의 범죄사실에 대해서는 事實審理가 가능하기 때문이다. 常習犯, 連續犯의 경우에 判決宣告時까지의 犯罪事實에 대해서 旣判力(一事不再理의效力)이 미치는 이유는 여기에 있다. 따라서包括一罪의 公訴事實에대한 公判審理中 包括一罪의 일부에 해당하는 犯罪事實이 발견된 경우에는 公訴狀變更節次에 의하여 그 범죄사실을 공소사실로 추가하여야 한다. 이 경우 그 범죄사실에대한 別訴(追加起訴)는 허용되지 아니한다. 二重起訴에 해당하기 때문이다. 包括一罪의 일부에대해서는 別訴가 허용되지 아니하고 公訴狀變更이 허용되는것은 당초의 公訴事實(包括一罪)과 그 包括一罪의 일부에 해당하는 범죄사실은 공소사실의 단일성이 인정된다는 점에 그 이론적 근거가 있다. 예컨대 常習犯의 일부에 해당하는 범죄사실에 대해서 別訴가 금지되고 公訴狀變更이 허용되는 것은 常習犯이 法律上 一罪이며一罪의 일부에 대한 公訴提起의 效力은 그全部에 미친다는 점에그이론적 근거가 있다. 2. 包括一罪와 二重起訴 常習犯, 連續犯과 같은 包括一罪의 경우, 그 一部에대한 公訴提起의 效力은 그 全部에 미치므로 包括一罪로 公訴提起한후 包括一罪의 일부에 해당하는 犯罪事實을 별도로 獨立하여 公訴提起하는 것은 二重起訴禁止의 原則에 위배된다. 따라서 이경우에는 包括一罪의 일부에 해당하는 犯罪事實을 公訴狀變更節次에 의하여公訴事實로 추가하여야한다. 여기서 문제가 되는 것은 包括一罪(예컨대 常習罪)의 일부에 대해서 公訴提起가 있은 후, 그 公訴事實과 包括一罪의 관계에 있는 犯罪事實에 대해서 別度의 公訴提起가 있는 경우 法院은 後訴에대해서 어떠한 裁判을하여야 할것인가 여부이다. 本件 大法院判決의1審判決과 抗訴審判決은 제2차 기소가 제1차 기소에 대해서 二重起訴에 해당한다는 이유로 刑事訴訟法 제327조제3호에 의하여公訴棄却의 判決을 선고하였으며, 제2차 공소사실인 常習竊盜의 犯罪事實은 제1차 공소사실인 상습절도의 범죄사실과 包括一罪의관계에 있으므로 제1차 공소제기의 효력은 제2차 공소사실에 대해서도 미친다는점을 判決理由로 설시하고 있다. 즉 공소제기의 효력이 미치는 범위내에서는 동일사건에 대한 二重起訴가 허용되지아니한다는 것이 公訴棄却判決의 理由이다. 그러나 이사건의 경우 제1차 공소사실인 절도사실과 제2차 공소사실인 절도사실사이에는 범행의 일시, 장소, 피해자, 절취품의종류, 가액등이 相違하므로 동일사건이 아니라는 점, 제1차 공소제기후에 저지른 제2차 범죄사실에 대해서는공소장변경절차에 의하여 공소사실로 추가하여야 한다는 점, 追加起訴와 公訴狀變更에 의한 공소사실의 추가는 절차상의 차이에 불과한다는 점, 제2차 공소사실에 대하여 이중기소라는 이유로 公訴棄却判決을하고 공소장변경절차에 의하여 동일한 범죄사실을 공소사실로 추가하여야 한다는 것은 訴訟經濟에 反한다는 점, 동일사건이 동일법원에 이중으로 기소된 경우와 包括一罪의 일부가 추가기소된 경우는 이를 구별하여야 한다는 점등을 종합할때, 제1차 공소사실과 包括一罪의 관계에 있는 범죄사실이별도로 공소제기된 경우에는 이중기소라는 이유로 공소를 기각할것이 아니라 그 追加起訴(別訴)를 公訴狀變更에 의한 공소사실의 추가로 취급하고 추가된 공소사실에 대해서 실체적 審判을 하여야 한다고 해석하는 것이 타당하지 않을까 생각한다. 이러한 解釋論은 상습범의 일부가 추가기소된 경우뿐아니라 連續犯 또는 結合犯의일부가 추가기소된 경우에도 타당하다. 예컨대 收賂罪의 包括一罪로公訴提起된후 공소제기후에 행하여진 收賂범행사실이 추가기소된경우에는 추가기소를 公訴狀의 변경에의한 공소사실의 추가로 취급하고 추가된 공소사실에 대해서 實體的 審理, 實體的 裁判을 하여야 한다. 包括一罪와 追加起訴의 訴訟關係에관한 위와같은 解釋論은 우리나라나 日本에서「새로운 學說」에 해당한다. 이 事件에 대한 1審判決과 抗訴審判決의解釋論을 公訟棄却說, 필자의 해석론을 公訴狀變更擬制說이라고 불러도 무방하지 않을까생각한다. 3. 公訴狀變更과 二重起訴 이는 추가기소된 공소사실을 공소장변경절차에 의하여 包括一罪의 罪名과 다른 罪名의 범죄사실로 변경한 경우에도 包括一罪의公訴提起에 대하여 二重起訴에 해당하는가의문제이다. 이사건의 경우 제2차 공소사실인 상습절도의 犯罪事實, 罪名, 適用法條가 1審法院에서 公訴狀變更節次에의하여 장물알선의 범죄사실, 죄명, 적용법조로 변경되었으므로 장물알선의 공소사실이 제1차 공소사실인 常習特殊竊盜의 公訴事實에대하여 二重起訴에 해당하는가 여부가 문제된다. 이점에 관하여 大法院判決은 이중기소에 해당하지 아니한다는 견해를 취하고있으며 그判決理由로서 장물알선의 범죄사실은 제1차 공소사실인 상습특수절도의 범죄사실과는 包括一罪의 관계에 있지아니하고 또 범죄의일시, 장소, 피의자 등이 모두 서로 달라 위두사건의 公訴事實간에는 동일성이 없음이 명백하므로 장물알선의 공소사실은 第1審宣告時에는 제1차 공소사실인 常習竊盜事件에 대하여 二重起訴된 관계에 있지아니하게 되었다 할것이며 起訴當時에 二重起訴된 違法이 있었다 하여도 그후公訴事實및 適用法條가適法하게 변경되어 새로운 사실의 訴訟係屬狀態가 있게될때까지 그 二重起訴된 違法狀態가 계속 존재하게 된다고 볼것은 아니라 할것이라고 설시하고 있다. 大法院判決은 제2차 起訴가 그 기소당시에는 제1차 起訴에 대해서 二重起訴에 해당한다는 견해를 취하고 있으므로 우선 이점에 대해서 고찰할 필요가 있다. 제1차 공소사실인常習特殊竊盜의 범죄사실과 제2차 공소사실인 常習竊盜의 범죄사실사이에는 범행의 일시, 장소, 피해자, 절취품의 종류등이 相違하므로그공소사실 사이에는 동일성이 인정되지 아니하나 제2차 공소사실은 제1차 공소사실에 대하여 包括一罪(常習犯)의 관계에 있으며 包括一罪의 일부에 대한 公訴提起의 效力은 그 전부에 미치고 공소제기의 效力이 미치는 범위내에서는 二重起訴가 금지되므로 이사건의 경우 제2차起訴는 제1차 起訴에대하여 二重起訴에 해당한다고 해석하여야 한다. 따라서 기소당시에 二重起訴의 違法이 있었다는 大法院判決의견해는 타당하다고 본다. 제2차 공소사실을공소장변경절차에 의하여 常習竊盜에서 장물알선으로 변경함으로써 장물알선의 起訴는 제1차 起訴(常習特殊竊盜罪의 起訴)에 대해서 二重起訴의 관계로부터 벗어난다는 것이 大法院判決의 태도이나 제2차 공소사실인 常習竊盜의 事實과 변경된 공소사실인 장물알선의 범죄사실사이에는 공소사실의 동일성이 인정되며 제1차 공소사실에 관한 公訴提起의效力은 제2차 공소사실인 常習竊盜의 범죄에까지 미친다는점을 고려할때 公訴狀의 변경에 의해서 二重起訴의 관계로부터 벗어난다는 大法院判決의 理論構成에 대해서는 의문이제기된다. 제1차 공소사실에대한 공소제기의 효력이 제2차 공소사실인 상습절도의 범죄사실에미친다면 그 공소사실과 동일성이 인정되는 장물알선의 범죄사실에대해서도 제1차 공소제기의 효력이 미친다고 해석하는것이 논리적이다. 公訴狀의 변경은公訴事實의 單一性·同一性이 인정되는 범위에서만 허용되므로 公訴狀이 변경되는 경우에도 公訴提起의 效力이 미치는 범위에는 영향이 없다. 大法院判決은 장물알선의 공소사실과 제1차 공소사실인 常習特殊竊盜의 공소사실사이에는 범죄의 일시, 장소, 피해자등이 모두달라서 공소사실의 동일성이 인정되지 아니한다는 점을 二重起訴가 아니라는 이론적 근거로 내세우고 있으나, 제1차 공소사실인 상습특수절도의 범죄사실과 제2차의 당초 공소사실인 상습절도의범죄사실도 범죄의 일시, 장소, 피해자등이 다르므로 공소사실의 동일성이 인정되지 아니한다. 따라서 公訴事實의同一性이 인정되지 아니한다는 점을 二重起訴가 아니라는 이론적근거로 삼는 경우에는제2차 공소사실인 상습절도의 공소사실도 제1차 공소사실인 상습절도의 공소사실에 대하여 二重起訴가 아니라는 結論에 도달한다. 이는 明白히 不當한結論이다. 4. 結 論 장물알선의 公訴事實에 대해서 公訴棄却의 判決을 하여서는 안되고 實體的 審判을 하여야 한다는 大法院判決의 태도는 타당하다. 그러나 公訴狀變更에의해서 장물알선의 公訴事實이 二重起訴의 관계에서 벗어났다는 判決理由에 대해서는 그 論理的 合理性을 인정하기 어렵다. 따라서 제1차 공소사실과 包括一罪의 관계에 있는 犯罪事實이 追加起訴된 경우에는公訴狀變更節次에 의하여 公訴事實이 추가된 경우로 擬制되며 (公訴狀變更擬制說의 立場) 追加起訴된 常習竊盜의공소사실과 公訴狀變更節次에 의하여 변경된장물알선의 공소사실사이에는 공소사실의 동일성이 인정되므로 장물알선의 공소사실에 대하여 實體的 審判을하여야 한다는 理論構成이 合理的이 아닐까생각한다. 이러한 解釋論은 장물알선의 公訴事實에 대해서 實體的審判을 하여야하는 理論的 根據를 二重起訴가 아니라는 점에서 구하지 아니하고 公訴狀變更에 의한「公訴事實의 追加」로 擬制된다는점에서 구하고 있으므로 大法院判決의 理論構成과는 크게 다르다.