1. 머리말 헌법재판소는 2005헌라8 권한쟁의 사건에 대해서 2007년 7월 26일 재판관 7 : 1의 의견으로 권한쟁의심판에 있어서 ‘제3자 소송담당’이 허용되지 아니하고 대통령 등 국회 이외의 국가기관에 의하여 국회의원의 심의·표결권이 침해될 수 없다는 이유로 권한쟁의심판청구를 각하한다는(1인의 별개의견은 심판의 대상도 부존재하여 각하) 결정(이하 ‘위 결정’)을 선고하였다. 이에 대해 2007년 8월13일자 법률신문의 기고에서 이덕연 교수는 ‘논증상 중대한 흠결’이 있다고 지적했다. 결정에 대한 학문적 비판은 헌법재판의 발전을 위하여 바람직하다. 그런데 위 기고에는 헌법소송 실무에 대한 오해가 자리잡고 있다고 생각되어 그 점은 밝혀두는 것이 좋겠다는 취지에서 펜을 들게 되었다. 2. 위 결정의 내용 (1) 대한민국 정부가 2004년 쌀에 대한 관세화 유예기간을 연장하기 위하여 세계무역기구(WTO) 회원국들과 사이에 쌀협상을 하는 과정에서 이해관계국인 미국, 인도, 이집트와 사이에 쌀에 대한 관세화 유예기간을 연장하는 대가로 위 나라들의 요구사항을 일부 수용하는 내용의 이 사건 합의문을 작성하고도 국회의 비준동의절차를 거치지 아니하자, 국회의원인 청구인들은 피청구인인 대통령이 동 합의문을 국회의 동의 없이 체결·비준한 행위는 국회의 조약 체결·비준 동의권과 청구인들의 조약안 심의·표결권을 침해하는 것이라는 권한쟁의심판을 청구하였다. (2) 헌법재판소는 국회의원인 청구인들이 제3자 소송담당자의 지위에서 국회의 조약 체결·비준동의권의 침해를 주장하는 부분에 관하여는 권한쟁의심판에 있어 ‘제3자 소송담당’을 허용할 수 없다는 다수의견과 이를 긍정해야 한다는 1인의 반대의견을 냈고, 국회 이외의 국가기관에 의한 국회의원의 심의·표결권의 침해를 주장하는 부분에 관해서는 재판관들의 일치된 의견으로 이를 부정하였는바, 국회의원의 심의·표결권의 침해 부분에 대한 결정 요지는 다음과 같다 국회의원의 심의·표결권은 국회의 대내적인 관계에서 행사되고 침해될 수 있을 뿐 다른 국가기관과의 대외적인 관계에서는 침해될 수 없는 것이므로, 국회의원들 상호간 또는 국회의원과 국회의장 사이와 같이 국회 내부적으로만 직접적인 법적 연관성을 발생시킬 수 있을 뿐이고 대통령 등 국회 이외의 국가기관과 사이에서는 권한침해의 직접적인 법적 효과를 발생시키지 아니한다. 따라서 피청구인 대통령이 국회의 동의 없이 조약을 체결·비준하였다 하더라도 국회의원인 청구인들의 심의·표결권이 침해될 가능성은 없다. 3. 검 토 이덕연 교수는 ‘국회 이외의 국가기관에 의하여 국회의원의 심의·표결권이 침해될 수 있는지 여부에 대하여 헌법재판소가 권한쟁의심판에 있어 국회의원의 청구인적격을 인정해 온 일관된 선례를 변경하는 절차 없이 당해 사건 청구인들의 청구인적격을 부정한 것은 이해할 수 없다’는 취지로 기고하였다. 위 결정은 국회의원의 ‘당사자능력’(이는 통상 심판의 당사자가 될 수 있는 소송법상의 능력으로서 구체적 사건과 관계없이 일반적으로 정하여지는 점에서, 특정한 청구와 그 본안결정을 구할 수 있는 자격인 ‘당사자적격’ 내지 ‘청구인적격’과 구별된다)에 대해서 직접적인 언급을 하지 않았다. 그 이유는 그간 여러 선례, 예를 들어 국회의원과 국회의장 혹은 대통령간의 권한쟁의 사건(헌재 1997. 7. 16. 96헌라2 결정, 헌재 2000. 2. 24. 99헌라1 결정; 헌재 2003. 10. 30. 2002헌라1 결정)에서 계속 인정되었으므로 국회의원의 권한쟁의심판 당사자능력을 위 결정에서 재확인할 필요가 없었기 때문이다. 위 결정의 쟁점은 국회의장과 같은 국회 내부기관이 아니라 국회 외부의 다른 국가기관에 의하여 국회의원의 심의·표결권이 과연 침해될 수 있는지 여부였다. 위 결정은 국회의원의 당사자능력을 부인한 것이 아니라, 국회의원에게 당사자 능력이 있음을 전제로 하여, 국회 내부관계에서 국회의원에게 인정되는 심의·표결권의 주로서의 당사자 적격이 국회 외부기관과의 쟁송에서조차 인정되지는 않는다고 본 것이다. 대통령과 같은 대외 기관과의 쟁송에서의 그러한 당사자 적격 문제에 관해서는 헌법재판소에서 아직 선례가 존재하지 아니하였고 헌법재판소는 위 결정에서 비로소 그에 대한 판단을 하였던 것이다. 이 문제, 즉 국회 외부의 국가기관에 의한 국회의원의 심의·표결권 침해가능성 여부에 대해서는 학계의 논의는 찾아보기 어려웠고 다만 당해사건의 참고인들(이덕연 교수, 정태호 교수)이 서로 다른 견해를 취하였다. 국회의 조약에 대한 동의권은 비록 국회 내에서 개별 국회의원의 심의·표결권 행사를 거쳐 이루어지지만, 양 권한은 그 권한의 귀속주체가 다르고, 심의·표결권의 행사는 국회의 의사를 형성하기 위한 국회 내부의 행위로서 구체적인 의안 처리와 관련하여 각 국회의원에게 부여되는데 비해, 국회의 동의권 행사는 국회가 그 의결을 통하여 다른 국가기관에 대한 의사표시로서 행해지며 대외적인 법적 효과가 발생한다는 점에서 구분된다고 볼 수 있다. 따라서 국회의 동의권이 침해되었다고 해서 동시에 국회의원의 심의·표결권이 침해된다고 보기는 곤란하다. 결국 국회의원의 심의·표결권은 국회의 내부 관계에서 행사되고 침해될 수 있을 뿐 다른 국가기관과의 대외적 관계에서는 침해될 수 있다고 보기 어렵다. 이 점에서 헌법재판소는 심의·표결권 침해를 이유로 대통령을 상대로 권한쟁의심판을 청구한 것은, 권한침해의 가능성이 없다고 본 것이다. 이 교수께서는 자유위임의 법리와 국회의원이 국가이익을 우선하여 양심에 따라 직무를 행해야 한다는 헌법규정에 근거하여 조약에 대한 국회의원의 통제권을 권한쟁의의 방법으로 할 수 있어야 마땅하다고 본다. 그러한 헌법적 열정과 사법적극주의적 관점은 경청할만한 것이나, 소송법적으로 어떤 경우에 헌법과 법률이 예정하지 않은 ‘소권(訴權)’을 판례로서 인정할 것인가 하는 문제의 답은 그러한 헌법규범의 해석만으로 바로 도출되는 것은 아니다. 헌법재판소는 헌법과 법률이 주어진 권한을 행사해야 하며, 나름대로의 사법적극주의만으로 청구인적격 판단을 함부로 행할 수 없다. 국회의 다수의사와 배치될 수 있고, 헌법재판소와 또 다른 권력분립의 한 축에 있는 국회의 의사를 무시하는 결과가 될 수 있는 국회의원의 ‘제3자의 소송담당’ 역시 헌법과 법률의 명문 규정이 없이는 헌법재판소로서는 적극적일 수 없는 것이다. 이런 점이 위 결정의 취지라고 생각한다.

I. 머리말 지난 7월26일 헌법재판소는 조약비준에 대한 국회동의권과 관련된 권한쟁의에 대하여 각하결정(7:1)을 내렸다. 동 사건 공개변론(2007년 6월14일)에서 청구인측(강기갑 등 민노당 소속 국회의원 8명)의 참고인으로 의견을 제출한 바 있는 필자의 입장에서 헌재의 각하결론에 대하여 아쉬움이 적지 아니하다. 그 아쉬움이 비슷한 정도의 설득력을 갖는 해석론 중에서 필자의 의견이 수용되지 않고 다른 의견이 채택된 것에 따른 것이라면 개인적인 소회로 넘기고 말겠는데, 유감스럽게도 그렇게 하기에는 납득하기 어려운 논증상의 중대한 흠결이 눈에 띄기 때문에 적어도 향후 무용한 법리논쟁의 반복을 피하기 위하여 기록을 남기는 차원에서라도 헌재에 제출했던 의견서 일부를 발췌겫맙逑臼?의문점을 정리한다. II. 사건개요 및 결정요지 1. 사건개요 본 사건은 조약의 비준에 대한 국회동의절차와 관련하여, 피청구인인 대통령에 의해서 헌법 제60조 제1항의 국회동의권 및 헌법 제40조, 46조 제2항, 국회법 제114조의2 등의 국회의원의 심의표결권이 침해되었다는 이유로 청구된 권한쟁의심판사건이다. 관련 조약의 내용과 체결비준과의 추이는 다음과 같다. 정부는 WTO 설립을 위한 마라케쉬 협정 부속서 1가 중 ‘관세 및 무역에 관한 일반협정’(1994)에 대한 마라케쉬 의정서에 부속된 대한민국 양허표 일부 개정안과 같은 내용의 조약을 WTO 회원국과 체결하는 과정에서 협상에 주도적으로 참여하였던 미국 등과는 동 개정안과는 별도로 당사국간에 개별조약을 체결하기로 하였는데, 대통령은 그 가운데 쌀에 대한 관세화 유예기간의 연장 및 그 대가에 관해 미국, 이집트, 인도와 체결한 3건의 별지목록의 조약을 포함시키지 아니한 채 동 개정안에 대한 조약동의안을 국회에 제출하여 국회동의를 얻어 비준하였고, 당해 별지목록을 포함한 동 조약은 이미 발효 중에 있다. 2. 결정요지 헌재는 각하결정의 이유로 두 가지를 제시하였다. 전체 국회의 의사가 다수결에 의하여 결정된 경우 그에 반대하는 소수의 국회의원에게 권한쟁의심판을 청구할 수 있게 하는 것은 다수결의 원리와 의회주의의 본질에 어긋나고 또 사법수단 남용의 우려 때문에 별도의 명시적인 법규정이 없는 한 ‘제3자소송담당’은 허용될 수 없고 또한 국회의원의 심의표결권은 국회의 대내적인 관계에서 행사되고 침해될 수 있을 뿐이기 때문에 대통령 등 다른 국가기관과의 대외적 관계에서는 권한침해의 직접적인 법적 효과가 발생하지 아니한다는 입장이다. III. 평 석 1. 논점정리 이 사건은 대통령이 피청구인이라는 점에서 이전의 국가기관간 권한쟁의사건들과는 구별되지만, 그것이 사태와 헌법규범 어떤 측면에서든 국회의원 또는 교섭단체의 청구인적격을 인정해 온 헌재의 확립된 의견에 대하여 재론의 필요성을 시사하는 단서가 되지는 아니한다. 헌재는 우선 ‘제3자소송담당’이 허용될 수 없음을 확인하면서, 국회의원 자신의 청구인적격을 부인하는 이유로 다른 국가기관과의 대외적 관계에서 국회의원의 심의표결권의 침해가 직접 연관될 수 없다는 점을 제시하였다. 본안판단의 대상이기는 하되 만일 청구인측의 주장대로 본 사건 별지목록의 조약이 국회동의를 필요로 하는 것이라면 대통령이 동의안을 제출하지 아니하거나 또는 일부 내용을 누락한 채 동의안을 제출하는 것은 대의과정의 핵심인 심의권과 표결권 행사의 기회 자체를 원천적으로 박탈한 것이라는 점에서 적어도 권한침해의 가능성 자체를 부인하는 견해는 수긍하기 어렵다. 적어도 요건심사단계에서의 판단으로는 지나치게 성급한 예단이라는 점에서 찬성할 수는 없지만, 오히려 별지목록의 조약을 국회동의가 필요한 조약이 아니라 법적 구속력이 없는 일종의 ‘신사협정’으로 판단한 별개의견(이동흡 재판관)이 법리상 무리가 덜하다. 또 한편 동 사건은 규범통제의 가능성의 관점에서 국내법과 같이 취급하기 어려운 조약과 관련된 권한쟁의라는 점에서 특수성이 고려되어야 한다. 다만, 억측인지 모르겠으되 헌재의 각하결론과 그 논증상의 중대한 결함이 법리적으로나 현실적으로 부담이 적지 않은 조약의 유·무효 확인과 연계되는 본안판단을 원천적으로 회피하려는 의도에 기인된 것은 아닌가 하는 의문이 없지 아니하지만, 여기에서 조약과 관련된 논의는 약한다. 요컨대 본 평석의 주된 관심은 세 가지 전제, 즉 ‘제3자소송담당’의 허용성에 대한 판단유보 및 본 사건 별지목록 조약의 국회동의 필요 여부가 적법성 판단의 단계에서 간단하게 부정될 만큼 명백하지는 않다는 유보적 예단과 함께 대통령과의 대외적 관계에서 국회의원의 심의표결권 침해의 직접적인 연관성을 부인한 판단에 대한 분명한 반대입장을 전제로 국회대의과정의 본질과 구조, 특히 자유위임원칙의 헌법규범적 의미와 효용에 대한 헌재의 이해부족을 지적하는데 모아진다. 2. 자유위임원칙의 헌법규범적 의미 선거를 비롯한 제반 정치과정과 국가의 정책결정과정이 정당 및 국회교섭단체에 의해서 주도되는 정당국가적 헌법현실 속에서 자유위임원칙의 헌법규범적 의미와 기능이 그대로 유지될 수는 없다. 하지만 ‘자유위임관계’가 완전히 ‘명령적 위임관계’로 변환된 것으로 보거나 또는 정당국가의 관점의 일방적인 우선성을 전제로 이른바 ‘원칙-예외의 형식’에 따라 자유위임원칙을 사실상 부인하는 것은 성급한 예단이다. 적어도 아무런 유보조건없이 정당국가의 헌법현실에 복속시키기에는 자유위임원칙에 의해서만 확보되는 순기능에 대한 헌법적 기대, 반대로는 전면적인 정당기속에 의해 초래될 수 있는 역기능의 위험의 크기가 작지 아니하다. 관건은 상충되는 헌법해석의 관점들 간의 적정한 절충과 타협을 통한 헌법규범과 헌법현실의 조화인데, 그 구체적인 제도설계와 운용에 대한 헌법적 지침은 사태의 구조와 성격에 따라 적정하게 차별화하여 탐색될 수밖에 없다. 헌법 제46조 제2항은 국회의원이 ‘국가이익을 우선’하여 ‘양심’에 따라 직무를 행하여야 한다고 규정하고 있는 바, 여기에서 ‘공공복리지향의무’와 관계되는 ‘양심’은 의회민주주의에서 일종의 ‘규율적 이념’(regulative Idee)인 ‘이성적 대화’와 ‘공동책임의 양심’의 요청과 연계되는 점에서 자연인 개인의 ‘양심’과는 구별된다. 특히 과중한 입법부담을 비롯하여 양적·질적으로 직무부담이 크게 증대된 환경 속에서 개별 국회의원이 다양한 생활영역의 모든 사안에 대하여 전문적인 식견을 갖고 독자적인 판단을 할 수는 없다. 정당국가의 ‘집단적 대의’는 이러한 대의환경에 적응하여 변화된 대의양식이라고 할 수 있다. 그러나 인식론적 언어인 ‘이성’과 ‘공동책임의 양심’에 윤리철학적 언어인 ‘양심’에 내포되어 있는 헌법철학 및 헌법정책론적 의미가 다 포섭될 수는 없다. ‘양심’은 그것이 국회의원의 공직의무와 연관된 것이라도 본질적으로 개인, 즉 사람만이 주체가 될 수 있기 때문이다. 조직과 전체는 품격은 가질 수 있지만, ‘양심’의 토대이고 원천인 인격의 주체가 될 수 는 없다. 또한 전체가 단순한 ‘부분의 합’이 아니라 그것을 넘어서고 또 집단과 조직이 ‘이성적 대화’의 동인을 상실하지 않기 위해서는 개인(부분)과 사람의 독자성이 존중돼야 한다. 의원내각제정부형태는 차치하더라도 사실상 정당득표에 의해 의석수가 정해지고 정부가 구성되는 등 정당국가적 체제가 정착된 독일에서도 자유위임원칙의 규범적 효력을 경시하지 않는 이유도 다른 데 있지 아니한 바, 특히 -대부분은 야당교섭단체가 청구하는 경우이지만- 개별 국회의원이 자신의 심의표결권의 침해를 주장하는 권한쟁의의 청구인적격을 부인하는 의견을 찾아보기 어렵고, 연방헌법재판소가 일관되게 인정하고 있는 것도 같은 맥락에서 이해된다. 요컨대, 자유위임원칙의 헌법규범과 정당국가의 헌법현실은 획일적인 선후 또는 배제의 관계에서 선택의 대안으로 주어지는 것이 아니라, 국회의원 개인의 ‘양심’과 집단 전체와 조직에 대한 신뢰 및 ‘공동책임의 양심’과 연계된 관점들 상호간의 타협과 조화의 과제로 주어져 있다. 다만 ‘자유위임원칙’에 내포된 헌법철학적, 헌법정책적 함의와, 또 한편 정당기속과 교섭단체기속이 자연스럽게 유도되고 사실상 강제되는 정당국가의 구조를 고려하면 ‘자유위임관계’의 핵심, 즉 직무상 ‘양심’ 이외의 어떤 선입견과 지시에 의해서도 강제되지 않을 자유, 특히 ‘공동책임의 양심’에서 벗어나서 독자적인 책임을 감수하면서 이견을 제시할 수 있는 기회 자체는 최대한 보장되어야 한다는 지침은 공유되어야 한다. 3. ‘제3자소송담당’과 국회의원의 독자적인 권한쟁의심판 여기에서 상론은 생략하지만, 국회의 부분기관 또는 개별 국회의원의 전체기관인 국회를 위한 ‘제3자소송담당’의 심판청구를 인정할 수 있는지 여부는 이론적으로 논란이 되고 있다. 다만, 이 문제와 독자적인 헌법기관으로서 개별 국회의원의 청구인적격은 별개의 문제이다. 말하자면 ‘제3자소송담당’을 부인하는 관점과 그에 따른 논거는 개별 국회의원의 청구인적격에 대한 부정론의 근거로 원용될 수 없다. 이론적으로 두 가지 소송형식은 병렬의 관계에서 선택적 청구의 대안으로 검토될 수 있는 것이고 또한 설령 제3자소송이 인정된다고 하더라도 그것이 단계적으로 선행되어야만 하는 것도 아니기 때문이다. 요컨대, 교섭단체를 구성하지 못하고 있는 정당 소속의 개별 국회의원들이 동의안에 대한 심의표결권이 침해되었다는 이유로 심판을 청구한 본 사건은 ‘소수보호’와 연계된 ‘자유위임원칙’의 관점에서 ‘이견표출기회 최대보장’의 헌법적 요청이 특히 부각되는 전형적인 사례인 바, 일차 의견을 변경하여 국회의원의 청구인적격을 인정해 온 헌재의 일관된 입장이 수정되거나 재검토되어야 할 아무런 이유가 없다. 정부측 의견에 찬성하여 국회동의가 필요없다고 보는 것인지 또는 단지 정략적인 목적에서 반대의견을 제시하지 않는 것인지 확인할 수 없지만, 어쨌든 결과적으로는 압도적으로 다수의석을 차지하고 있는 유력 정당의 교섭단체들과 그 소속 국회의원들이 적어도 묵시적으로 찬성하고 있는 상황에서 개별 국회의원들이 청구한 권한쟁의사건이기 때문이다. Ⅳ. 맺는말 전술한 바와 같이 부정의 의견도 수긍할 수 있다는 전제 하에 ‘제3자소송담당’의 문제는 별론으로 하더라도, 적어도 개별 국회의원의 청구인적격문제에 관해서는 이전의 국가기관간 권한쟁의심판과 달리 소극적으로 판단해야 할 설득력 있는 이유가 없다. 다만 이전의 권한쟁의사건에 대한 결정례에서는 ‘정당국가’의 관점이 청구인적격을 인정하는 해석론의 준거였다고 한다면, 동 사건에서는 ‘소수보호’의 관점과 연계된 국회의원직의 자유위임원칙이 핵심논거가 된다는 점이 다른데, 개별 국회의원이 대통령을 피청구인으로 한 동 사건의 대항구조에 따른 이 차이는 오히려 국회의원의 청구인적격에 대한 인정론을 보강하는 방향의 논거가 될 뿐이다. 그런데 도대체 왜 헌재는 ‘제3자소송담당’의 문제만을 검토하고, 대외적 관계에서 직접적인 연관성이 없다는 납득하기 어려운 이유만을 제시하면서 거의 통설로서 인정되고 있는 독자적인 헌법기관으로서 개별 국회의원의 직접당사자로서의 지위와 청구인적격은 거론조차 하지 않았는가?

法律新聞 第1792號 法律新聞社 準據外國法 不明의 경우 姜渭斗 〈釜山大法大敎授〉 ============ 11면 ============ 大法院제2부 1988年2月9日宣告 87다카 1427判決 原審=서울民地法1987年5月13日宣告85나 2410判決 Ⅰ, 事件槪要 被告 주식회사 국제상사는 被告 세화진흥주식회사의 化纖織物의 輸出業務를 代行하기로 하고 訴外 이집트人인 하싼 사도(Waffaa Eid Hassan Sado)로부터 1982년12월10일경 이件 手票1매를 交付받고 그 이듬해인 1983년5월14일경에 위 輸出物品을 인도하였다. 위 手票는 額面 美貨5만달러, 支給地·發行地 이집트領 포트사이드, 支給場所 아랍國際銀行, 受 取人 국제상사로 기재되어 있고 發行日欄은 白地로 되어있었다. 被告 국제상사는 1983년3월경에 위手票를 被告 세화진흥에 背書讓渡하였고, 또 被告 세화진흥 은 1983년3월22일에 이를 原告 한일은행에 背書讓渡하였다. 原告 한일은행은 1983년3월24일에 위 手票를 白地補充을 하지 아니하고 아랍國際銀行에 支給提 示하였으나 發行日字가 기재되지 아니하였다는 이유로 支給拒絶되었다. 그후 原告 한일은행은 위 수표의 發行日字를 1983년7월28일字로 補充하여 동년 10월6일에 아랍 國際銀行에 다시 支給提示하였으나 同年10월18일에 預金殘高不足을 이유로 支給拒絶되었다. 이에 原告 한일은행은 主位的 請求로서 背書人 각 被告들이 遡求義務者로서 手票金支給의 合同 責任이 있다고 주장하고, 또 豫備的 請求로서 被告 세화진흥이 이件 手票의 買入代金返還責任이 있다고 주장하였다. Ⅱ, 判決要旨 (1) 原審判決 (가) 主位的 請求 涉外私法上 手票行爲의 效力은 署名地法에 의하므로 (<<涉私37조>><법령:섭외사법|제37조>), 被告들이 原告 한일은행에 대 하여 遡求義務를 부담하는가는 背書地인 大韓民國의 手票法에 의하여야 한다. 그리고 涉外私法上수표상의 權利의 行使또는 保存에 필요한 行爲의 方式은 行爲地法에 의하고 (<<涉私 40조>><법령:섭외사법|제40조>) 또 手票의 支給提示期間은 手票의 支給地法에 의하므로(<<涉私 43조 2호>><법령:섭외사법|제43조>) 手票所持人이 그 背書人에 대하여 溯求權을 행사하기 위하여는 手票要件이 구비된 手票에 의하여 支給提示期間내에 支給提示를 하여야 하는가와 그 支給提示期間은 언제인가는 그 行爲地및 支給地法인 이집트法에 의하여야 한다. 그러나 이件 手票의 行爲地와 支給地인 이집트에는 手票에 관한 法律이 없고 判例法에서 手票 를 換어음의 一種으로 취급하고 있으며, 또 換어음에 관하여는 이집트의 商法에서 규정하고 있다. 그러므로 이件 手票의 支給提示期間에 관하여는 이집트商法의 換어음에 관한 法律에 의하여야 하는 것이나 이집트商法의 換어음에 관한 法律에는 發行地와 支給地가 이집트 國內로되어 있는 換어음의 支給提示期間에 관하여 아무 規定이 없고, 또 이에 관한 이집트法의 存在에 관하여 아무 證明도 없으므로 이件手票의 溯求權行使要件의 具備여부는 涉外的 私法爭訟關係에 일반적으로 適用되는 法原則에 따라 法廷地法인 大韓民國의 手票法에 의하여야 한다고 보는 것이 상당하다. 우리나라의 手票法에 의하면 國內에서 發行되고 支給할 手票는 發行日로 부터 10일이내에 支給 提示를 하여야 하므로(<<手29조1항>><법령:수표법|제29조>) 이件 手票의 發行日字로 補充된 1983년7월28일로 부터 10일내에支給提示를 하여야 하는데도 原告는 위 支給提示期間인 10일이 훨씬 경과된 후인 10월6일에 支給提示를 하였으므로 이는 適法한 支給提示라 볼수없고 따라서 原告의 주장은 理由없다. 그리고 被告 국제상사가 被告 세화진흥의 化纖織物의 輸出業務를 代行하기로 하고 1982년10월 경 訴外 이집트인 하싼 사도로부터 이件 手票를 受取한 후 1983년5월14일경 위 手票金상당의 輸出物品을 위 訴外人에게 引渡해 주었으므로 被告 국제상사로서는 이件 手票의 支給拒絶로 利得한것이 없다. 그러므로 被告 국제상사가 被告 세화진흥에게 위 手票를 背書讓渡해 주고 그로부터 위 手票金상당의 物品을 인도받아 利得을 보았다고 하여 原告에게 그 利得償還의 義務가 있다고 하는 原告主張은 理由없다. (나)豫備的 請求 被告 세화진흥이 1983년3월22일에 原告 한일은행에게 이件 手票의 推尋買入依賴를 하고 그 代 金으로 原告로부터 3천7백82만9천원을 支給받으면서 被告 세화진흥이 만일 이件 手票가 支給拒絶 되면 위 買入代金을 즉시 返還하기로 約定하였으므로, 被告 세화진흥은 위 約定에따라 原告에게 이件 手票의 買入代金 3천7백82만9천원과 訴狀送達日인 1984년1월28일부터 그 完濟日까지 訴訟促 進등에 관한 特例法소정의 年2할5푼의 비율에 의한 遲延損害金을 支給할 義務가 있다. (다) 結 論 原告 한일은행의 被告 국제상사와 被告세화진흥에 대한 主位的請求는 모두 理由없으므로 棄却 하고, 原告의 被告 세화진흥에 대한 豫備的 請求는 理由가 있으므로 이를 認容한다. (2) 大法院判決 이件 手票의 支給提示期間은 支給地法인 이집트法에 의하여야 할 것이나 이집트에는 手票에 관 한 法律이 없고 判例法에서 手票를 換어음의 일종으로 취급하고 있으며, 또 換어음에 관하여는 商法에서 규정하고 있으므로 手票는 이집트商法의 換어음에 관한 法律에 의하여야 한다. 이집트商法 제160조는 大陸國家·地中海沿岸國家 또는 터키共和國屬領에서 발행되고 이집트에 서 支給될 換어음은 그 日字로부터 6월, 유럽大陸國家가 아닌 때에는 8월, 더 먼 國家에서 발행 된 때에는 1년내에 支給이나 引受를 청구하여야 한다고 규정하고있고, 또한 同法제166조는 이집 트에서 발행되고 外國에서 支給할 어음의 이집트에 居住하는 發行人및 背書人에 대한 請求는 터 키共和國이나 유럽大陸國家, 프랑스, 이태리, 오스트리아인 때에는 3월, 地中海沿岸國家나 기타 유 럽國家인 때에는 4월, 기타 國家인 때에는 1년내에 提示하여야 한다고 규정하고 있다. 그러나 이러한 이집트商法의 規定은 이집트외의 國家에서 發行되고 이집트에서 支給될 어음 또 는 이집트에서 發行되고 이집트외의 國家에서 支給될 어음의 提示期間을 규정한 것이고, 이집트 에서 발행되고 이집트에서 支給될 어음의 所持人이 이집트외의 國家에 있는 경우의 支給提示期間 까지 규정한것이 아니다. 그리고 이집트 商法 제160조, 제166조, 제169조에서 어음所持人의 背書人에 대한 權利가 위 提 示期間의 經過로 排除하는 것으로 규정하고 있더라도 이것을 이집트에서 발행되고 이집트에서 支 給될 어음의 所持人이 이집트 외의 國家에 있는 경우에까지 類推解釋할수 없는 것이다. 原審이 이러한 趣旨에서 이件 手票의 支給提示期間에 관하여 이집트商法의 규정을 適用하지 아 니한 것은 正當하고 法理誤解의 違法이 없으므로 上告를 棄却한다. Ⅲ, 評 釋 (1)序 說 이件은 原告 한일은행이 被告 국제상사와 被告 세화진흥에 대하여 遡求權을 가지는가하는 問題 이다. 手票의 遡求權을 행사하기 위하여는 適法한 支給提示期間 내에 完成된 手票에 의하여 支給提示 를 하여야 하는지가 문제되는데 이것은 溯求權의 行使에 필요한 行爲의 方式의 問題로서 그 行爲 地法인 이집트의 手票法에 의하여야 하는 것이다(<<涉私 40조>><법령:섭외사법|제40조>). 또한 이件 手票의 法定支給提示期間 이 언제인가 하는 問題도 手票의 支給地法인 이집트의 手票法에 의하여야 한다(<<涉私 43조2호>><<법령:섭외사법|제43조>). 그러나 이집트에는 手票에 관한 法律이 따로 없어 判例法에서 手票를 換어음의 일종으로 취급하고 있고, 또 換어음에 관하여는 이집트의 商法에서 규정하고 있으므로 이件 수표의 溯求權行使의 要件과 支給提示期間은 이집트商法의 換어음에 관한 法에 의하여야 하는 것이다. 이件에서 原告 한일은행이 1983년3월24일에 아랍國際銀行에 發行日란의 白地를 보충하지 아니 하고 支給提示를 한때에 아랍國際銀行이 白地補充을하지 아니하였다는 이유로 支給拒絶을 한것으 로 보아 이집트의 商法에서도 完成된 어음의 提示를 換어음의 溯求權行使의 要件으로하고 있고, 따라서 이件에서 原告가 위 手票의 발행일난의 白地를 보충하여 다시 위 支給銀行에 支給提示한 것은 이집트의 商法에 따른 것으로 보인다. 그러나 이집트의 商法에는 發行地와 支給地가 모두 이집트로 되어 있는 換어음의 支給提示期間 에 관하여아무 規定이 없으므로 이件 手票의 支給提示가 適法한 支給提示期間에 한 것인지 즉 이 件手票의 支給提示期間이 언제인가에 대하여 어느 나라의 法을 그 準據法으로 適用할 것인가가 문제된다. 여기에서는 이件에서 주요한 문제인 準據外國法 不明의 경우에 있어서 法院의 措置와 準據外國法의 確定의 責任에 관하여 고찰하기로 한다. (2) 準據外國法의 確定의 責任 (가) 學說의 槪要 涉外私法事件에 適用하여야 할 準據法이 外國法인 경우에 그 準據外國法의 내용이 不明한 때에 는 이것을 누가 確定하여야 할 것인가에 관하여 當事者證明說과 法院職務說이대립해 있다. 當事者證明說에서는準據外國法의 證明은 事實證明이라는 이유로 또는 準據外國法의 適用에 의하여 利益을 받는 者는 當事者라는 理由로, 準據外國法의 內容은 당사자가 證明하여야 한다고 한다(<<跡部次郞, 法學論叢 제5권3호, 15·23頁>><기사:|跡部次郞|法學論叢|제5권3호|15>). 그러나 法院職務說에서는 準據外國法의 證明은 法規證明이라는理由로 또는 準據外國法의 適用 은 法院의 職務라는 이유로, 準據外國法의 內容은 法院이 調査하여야 한다고 한다(<<黃山德·金容漢, 國際私法, 博英社, 1972>><단행:국제사법|황산덕>). (나) 檢 討 準據外國法이 不明한 경우에 누가 그 內容을 確定하여야 할것인가는 準據外國法의 性質이 事實 이냐 法이냐에 의하여 판단할 問題가 아니고 이것은證據節次法에 있어서 편의에 기한 政策上의 問題로서 다루어야 하는 것이다. 그러므로 오늘날 각국의 學說·判例에서는 當事者가 準據外國法의 內容을 증明할 責任이 있다 고 하면서 동시에 이것은 法院이 調査하여야 하는 職務라고 본다. (3)準據外國法 不明의 경우의 措置 (가) 學說의 槪要 準據外國法은 適用하여야할 경우에 당사자가 그 準據外國法의 內容을 證明하지 못하고 또 法院 도 그 內容을 調査하지 못한 경우에 이를 어떻게 解決하여야할 것인가에 관하여 內國法適用說· 請求棄却說및 條理說등이 대립해 있다. 內國法適用說은 「疑心스러운 때에는 法廷地法에 의한다」(in dubio let fori)는 思想에 기하여 準據外國法이 不明한 경우에는 內國法을 적용하여야 한다고 한다(<<currie, p175="" essays,="" selected="">><단행:Selected Essays|Currie|175>). 그 根據는 外國法의 內容이 內國法의 內容과 符合하는 것으로 推定되기 때문이라고도 하고, 內國法이 客觀的인 條理가 되기 때문이라고도 하며, 또는 裁判拒否를 피하기 위한 非常手段으로 內國法을 적용하여야 하기 때문이라고도 한다. 또한 請求棄却說은 準據外國法이 不明한 경우에는 마치 당사자가 訴訟上 공격방어의 사실을 證明하지 못한 경우와 같이 原告의 訴이건 被告의 抗辯이건 불문하고 이것을 棄却하여야 한다고 한다(<<川又良也, 法學論叢 제62권5호, 30頁>><기사:|川又良也|法學論叢|제62권5호|30>). 그리고 條理說은 準據外國法이 不明한 경우에는 條理에 의하여 해결하여야 한다고 하고, 여기 에서 條理는 當核 準據外國法秩序에 있어서 妥當하다고 인정되는 바로서 이것은 당해 準據外國法秩序내에서 判斷하고 擴張解釋·類推解釋을 하여 해결하여야 하고, 당해 準據外國法秩序 내에서 알 수없거나 擴張解釋·類推解釋을 할 수 없는 경우에는 당해 準據外國法秩序와 同一 또는 類似한 法系에 속하는 나라의 法에 의하여 解決하여야 한다고 한다(日本 名古屋地方裁判所1954년5월29일판결 下級審裁判所民事裁判例集제5권5호, 788頁). (나) 檢 討 內國法適用說에 있어서 이른바 「疑心스러운때에는 法廷地法에 의한다」는 것은 內國法優位의 思想에 기한 것으로서 國際私法의 本 ============ 9면 ============ 質에 배치되며, 또 內國法적용설에서 들고있는 근거 는 모두 사실을 왜곡한 것으로서 충분한 근거로 되지못한다. 그리고 內國法適用說에 의하면 法院이 이것을 구실로 準據外國法調査의 職務를 태만히 하여 모든 涉外私法事件에 內國法을 적용하게될 우려가 없지아니하므로 부당하다. 그리고 請求棄却說은 準據外國法의 內容이 不明한 경우에는 原告의 訴이건 被告의 抗辯이건 이를 기각하여야한다는 것으로서 이것은 事實上 裁判의 拒否이므로 부당하고, 또한 訴訟上 공격방어의, 事實은 당사자의 證明事項이고 外國法의 調査는 당사자의 證明事項임과 동시에 法院본래의 職務事項으로서 兩者는 다른 데도 이를 同一視하고 있으므로 부당하다. 생각컨대 國際私法은 내용이 각각 다른 여러나라의 私法이 倂存하는 것을 인정하면서 그중에서 문제된 涉外私法사건의 해결에 가장 적합한 法을 선택하여 適用하는 것이므로 準據外國法의 내용 이 不明한 경우에는 法廷地法(內國法)을 적용할 것이 아니고, 당해 準據外國法秩序 내에서 擴張解釋 또는 類推解釋을 하여 해결하여야하고, 또 당해 準據外國法秩序내에서 확장해석 또는 유추해석을 하여 해결할 수 없는 경우에는 그와 동일 또는 유사한 法系에 속하는 나라의 法에 의하여 해결하여야 한다고 보는것이 타당하다. (4) 結 論 원고 한일은행이 이件 手票의 發行日난의 白地를 보충하여 完成된 手票로 아랍國際銀行에 支給 提示를 한것은 그 準據法인 이집트 商法上의 換어음의 遡求要件에 따른 것으로 보인다. 그러나 그 支給提示가 法定의 支給提示期間내에 한것인가 즉 이件 手票의 支給提示期間은 언제인가에 관 하여 이집트의 商法에 規定이 없으므로 이件에서는 準據外國法 不明의 경우의 措置가 그 中心問 題로 된다. 原審判決과 大法院判決에서는 이집트商法上의 手票의 支給提示期間에 관하여 당사자의 證明이 없다는 이유로 이것은 우리나라의 <<手票法(29조1항)>><법령:수표법|제29조>에 의하여 한다고 하고, 따라서 이件 手票의 支給提示는 발행일(1983년7월28일)로부터 10일이 훨씬 경과하여(동년10월6일) 支給提示를 하였으므로 原告의 溯求權은 消滅된것이라고 판시하였다. 그러나 前述한 바와같이 準據外國法이 不明한 경우에는 당사자가 그 準據外國法의 內容을 證明 할 責任이 있으나 또한 이것은 法院이 調査하여 適用하여야할 職務이기도 한것이다. 그런데도 法 院이 당사자의 準據外國法의 내용에 관한 證明이 없다고 하여 準據外國法 調査·適用의 職務를 抛棄하고 이에 바로 內國法인 우리나라의 手票法을 適用한 것은 不當하다. 그리고 準據外國法의 내용을 당사자가 證明하지 못하고 또 法院이 조사해 보아도 알 수 없는 경우에는 內國法을 適用하여야 한다는 學說은 國際私法의 本質에 배치될 뿐만아니라 內國法의 내용이 반드시 보편적인 것이라고 볼 수없으므로 不當하다. 國際私法은 內容이 各各 다른 여러 나라의 私法의 倂存을 인정하면서 그중에서 문제된 涉外私法事件의 解決에 가장 適合한 法을 準據法으로 선택하여 적용하는 法則인 것이다. 이러한 趣旨에서 보면 準據外國法의 내용이 不明한 경우에는 바로內國法의 規定을 適用할 것이 아니고 당해 準據外國法秩序내에서 擴張解釋 또는 類似解釋을 하여 해결하여야하고, 또 당해 準據外國法秩序내에서 확장해석 또는 유추해석을 하여 해결할수 없는 경우에는 그와 동일 또는類似한 法系에 속하는 나라의 法에 의하여 解決하여야 하는 것이다. 우리나라의 手票法에 의하면 우리나라에서 發行되고 우리나라에서 支給될 手票의 支給提示期間 은 10일이고(<<同法29조1항>><법령:수표법|제29조>) 유럽洲의 1國에서 발행되고 地中海沿岸의 1國에서 발행되고 유럽洲의 1國에서 支給될 手票의 支給提示期間은 20일이다(<<同法29조3항>><법령:수표법|제29조>). 이件 手票의 準據法인 이집트商法에는 이집트에서 발행되고 이집트에서 支給될 換어음의 提示 期間에 관하여는 規定이 없다. 그러나 이집트의 商法제160조에 유럽大陸國家·地中海沿岸國家· 터키共和國屬領등에서 발행되고 이집트에서 支給될 換어음의 인수·지급의 提示期間은 6월(180 일)로 규정되어 있다. 이러한 이집트 商法 제166조의 규정을우리나라의 <<手票法제29조1항·3항>><법령:수표법|제29조>의 규정및 換어음의 信用證券性등을 감안하여 類推解釋하면 이집트 商法의 換어음에 관한 法의 秩序내에서 이집트發行·이집트支給의 換어음의 引受·支給의 提示期間을 능히 確定할수 있는 것이다. 그런데도 이러한 類推解釋의 노력을 포기하고 당사자의 證明이 없다고 하여 바로 이에 우리나 라의 手票法을 適用한 것은 準據外國法의 適用을 그릇친 것으로서 不當하다. </currie,>