1. 사실관계 및 공정거래위원회의 판단 대규모유통업자와 납품업자 사이에 대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률(이하 '대규모유통업법') 조항과 다르게 정한 특약이 존재하는 경우 대규모유통업법 위반으로 볼 수 없는지에 대한 쟁점을 살펴보기 위하여 최근 선고된 홈쇼핑사업자의 대규모유통업법 위반에 대한 대법원 판결(대법원 2020. 6. 26. 선고 2016두55896 판결)의 내용을 소개하겠다. 사실관계를 살펴보면 홈쇼핑사업자인 A사는 납품업자로부터 생활용품 등을 납품받아 판매한 후 상품판매대금을 월 판매마감일부터 40일(법정지급기일)이 지난 후에 지급하면서 그에 따른 지연이자를 지급하지 아니하였다. A사는 납품업자들과 표준거래계약을 체결하면서 "법원, 세무당국 또는 연금관리공단 등으로부터 지급정지요청, (가)압류, (가)처분, 추심 등의 결정이나 명령이 있는 경우(제1호) 등에는 A사의 납품대금 지급을 보류할 수 있다"고 약정을 하였는데, A사에게 납품업자들에 대한 채권가압류 결정 등이 송달되었기 때문이다. 즉, A사는 위 약정에 따라 지급을 보류한 것이다. 공정거래위원회는 A사의 행위가 대규모유통업법 제8조(대규모유통업자는 해당 상품의 판매대금을 월 판매마감일부터 40일 이내에 납품업자 등에게 지급하여야 한다) 위반이라고 판단하였다. 2. 대법원 판단 서울고등법원은 A사의 행위가 대규모유통업법 제8조 위반이 아니라고 판단하였는데, 대법원은 해당 부분에 대한 원심을 파기하였다. 대법원은 "거래상 우월적 지위에 있는 대규모유통업자가 그 지위를 이용하여 특정 조항을 계약에 편입시킬 우려가 항시 존재하는 거래현실을 아울러 고려하면 대규모유통업자와 납품업자 사이에 대규모유통업법 제8조 제1항, 제2항에서 정한 법정지급기한과 지연손해금률과 다른 내용의 약정이 존재한다는 사정만으로 위 규정의 적용을 곧바로 배제할 수 없고, 그 약정이 납품업자의 자발적 동의하에 체결되었다는 사정까지 인정되어야 한다"고 하면서 "대규모유통업법 제8조 제1항, 제2항보다 불리한 내용의 계약 조항이나 약관 조항에 관하여 납품업자로부터 자발적 동의를 얻지 못하였음에도 이를 근거로 납품업자를 상대로 위 규정 위반행위를 하는 것은 그 계약 조항이나 약관 조항이 사법상 유효한지 여부와 관계없이 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당한다. 이러한 경우 납품업자는 대규모유통업자를 상대로 불법행위를 원인으로 하여 대규모유통업자의 위반행위가 없었더라면 지급받을 수 있었던 지연손해금 상당을 손해배상으로 청구할 수 있다"고 판단하였다. 즉, 대법원은 당사자 간의 사적자치를 존중하여 사법적 약정의 효력을 인정하되, 거래상 열위에 있는 납품업자를 보호하기 위하여 납품업자가 자발적으로 동의한 경우에만 사법적 약정의 효력 및 대규모유통업법 위반에 대한 정당화사유로 인정하겠다는 입장으로, 납품업자의 구제를 위하여 일정한 요건 하에 불법행위책임을 인정하여 시정명령으로서 지급명령을 부과할 수 있는 가능성을 설명하고 있다. 3. 쟁점별 검토 가. 납품업자와의 특약으로 대규모유통업법 적용배제가 가능한지 본 사건에서 대법원은 대규모유통업법 제8조를 단속규정으로 판단하였는데, 법 조문의 규정방식이 그 위반행위에 대하여 무효라고 명시적으로 판단하지 않고 있는 점, 거래를 무효로 할 경우 거래의 안정성이 침해된다는 우려 등을 고려한 하도급 공정화에 관한 법률 규정에 관한 선례가 다수 존재하는 점, 법 위반행위에 대하여 공정거래위원회가 시정조치 등을 하면 사법상 효력을 무효로 하지 않더라도 납품업자에 대한 보호가 충분할 수 있다는 점 등을 고려한 것으로 추측된다. 대규모유통업법의 적용대상이 대규모유통업자와 납품업자라는 상인간의 거래인 점, 대규모유통업법에서 정한 내용과 다르다고 하여 당사자 간의 합의가 존재함에도 그러한 합의의 효력을 일괄적으로 무효로 하는 경우 상황에 따라서는 납품업자에게 불리한 상황이 발생할 가능성도 배제할 수 없는 점 등을 고려할 때 대규모유통업법의 모든 규정을 효력규정으로 보거나 대규모유통업법과 내용이 다른 모든 약정의 효력을 무효로 보는 것은 타당하지 않다고 생각한다. 이에, 대법원의 판단에 일반적으로 동의한다. 그러나, 대규모유통업법 조문 중 제8조에 대하여는 다음과 같은 점을 고려할 때 효력규정으로 볼 여지도 존재한다고 생각한다. 대규모유통업법은 우월적 지위에 있는 대규모유통업자의 횡포로부터 열세적인 지위에 있는 납품업자 등을 보호함으로써 그들 사이에 대등한 지위에서 상호보완적으로 균형있게 발전할 수 있게 하는 것을 입법취지로 하고 있다. 특히 대규모유통업법 제8조는 납품업자에 비해 거래상 우월적 지위가 있는 대규모유통업자가 그 지위를 이용하여 일방적으로 대금지급기일을 늦추어 납품업자에게 피해를 야기하는 행위를 방지하기 위한 조항으로 법문상 특별한 예외사유를 규정하지 않고 있는데, 이는 해당 위반행위에 대한 예외를 인정하지 않고 강력하게 규제하겠다는 입법취지가 반영된 것으로 볼 수 있다. 대규모유통업자가 납품업자와 합의를 하였다고 하더라도 대금지급기일을 늦추는 행위는 납품업자의 현금흐름을 원활하지 못하게 하여 납품업자의 영업에 상당한 타격을 줄 수 있기 때문이다. 즉, 법에서 예외조항을 두고 있지 않음에도 법정지급기한을 회피하기 위한 사업자간 약정을 유효하다고 본다면 대규모유통업법 제8조를 의무규정화한 취지 자체가 몰각될 여지도 있다. 실제적으로 해당 법률행위의 사법상 효력을 유효로 할 경우 피해자인 납품업자는 법 위반행위로 인한 피해에 대하여 직접적으로 민사규제를 받기 어려워진다. 행정법상으로는 납품대금을 지급할 의무가 존재하나 민사상으로는 지급할 의무가 없다는 모순이 발생할 수 있으며, 시정명령으로서 지급명령과의 관계를 고려할 때 납품업자의 권리구제가 복잡해 질 수 있다. 다만, 대법원은 불법행위에 따른 손해배상책임을 인정하면 민사상 권리구제의 공백이 생기지 않는다고 보는 듯하다. 또한, 가압류 결정이 송달되더라도 이행지체 책임은 면제되지 않는데 이러한 지체책임을 면제하여 주는 것을 내용으로 하는 표준계약서상 이 사건 지급보류조항은 A사에게는 이득인 반면 납품업자에게는 불리한 조건이고, A사는 공탁을 통하여 이중변제 등의 위험을 쉽게 회피할 수 있으므로 대규모유통업자와 납품업자 간 이익을 형량하더라도 해당 약정을 반드시 유효로 해야 할 필요성이 높지는 않다고 생각된다. 나. 대규모유통업법 제8조 위반에 해당되는지 대규모유통업법의 규정 내용과 다른 약정이 존재하는 경우 대규모유통업법 위반에 해당되지 않는다고 보아야 하는지 여부가 문제되는데, 대법원은 대규모유통업자와 납품업자 사이의 지위를 고려하여 대규모유통업자가 자발적인 동의여부를 입증하도록 절충안을 두면서 자발적인 사법상 약정이 존재하면 정당화사유가 존재하는 것으로 보아 대규모유통업법 위반에 해당되지 않는다고 보는 듯하다. 대규모유통업자와 납품업자의 거래는 상인간의 거래이고, 상인간의 거래에는 경쟁당국의 개입이 최소화되어야 한다는 점에서 당사자 간 사법상 효력을 인정하면서도 납품업자를 보호하려는 대규모유통업법의 취지를 반영한 대법원의 판단은 타당하고, 다른 대규모유통업법 위반행위의 위법성 판단기준이 될 수 있다고 생각한다. 그러나, 대규모유통업법 제8조 문언의 형식은 정해진 유형의 행위가 이루어진 경우 정당한 사유를 입증하지 못하는 한 위법성을 인정하거나 혹은 부당성을 위법성의 요건으로 정하고 있는 대규모유통업법의 다른 규정과 다르다. 즉, 법 문언에서 위법성 판단기준으로 부당성 및 정당화사유를 규정하지 않고 그 지급기일을 명확히 특정한 제8조의 입법취지 등을 고려할 때 당사자 간 사법상 약정의 존재만으로 정당화사유를 인정하여 법 위반이 아니라고 단정하기는 어렵다고 보인다. 또한, 본 사안에서 문제가 된 당사자 간 합의는 대규모유통업자의 입장에서는 제8조와 달리 정하지 않을 경우 발생하게 될 손해가 명확하지 않은 반면, 납품업자의 입장에서는 가압류 결정 등이 송달되었다는 사정만으로 납품대금지급이 보류되는 불이익을 입게 된다는 점에서 해당 약정의 존재가 대규모유통업법 제8조 위반이 아니라고 판단하여야 할 불가피한 사정(특단의 사정)에 해당된다고 보기도 어렵다. 결론적으로 당사자간 사법상 약정을 근거로 대규모유통업법 제8조 위반이 아니라는 판단은 대규모유통업법의 위법성 판단방식을 독점규제 및 공정거래에 관한 법률의 불공정거래행위와 달리 정한 취지, 제8조의 문언에서 법 위반행위에 대한 판단기준을 명확히 규정한 취지와는 맞지 않아 보인다. 다만, 대법원의 입장과 같이 납품업자의 자발성을 판단함에 있어 엄격하고 구체적인 기준을 제시한다면 실제 법 적용에 있어서는 조화로운 해석이 가능하나 실제 거래관계에서 형식적인 자발성을 이유로 대규모유통업법 규정의 취지를 몰각할 여지도 있다는 점에서 대규모유통업법 제8조와 같은 형식으로 규정된 법 위반행위의 예외를 일반적으로 인정함에는 신중한 접근이 필요하다고 생각한다. 주현영 변호사(법무법인 광장)

-대법원 2015다11984 건물명도 등 사건 판결을 중심으로- 1. 사실관계 이 사건의 사실관계를 핵심쟁점을 중심으로 발췌·축약하면 다음과 같다(이하 다른 부분에 관하여도 같다). ⑴ 원고는 2001년 6월 11일 경매절차에서 이 사건 토지를 매수하고, 2001년 11월경 모(某) 사회복지법인으로부터 이 사건 토지 위에 건축 중이던 미등기 상태의 노유자시설 건물(이하 ‘이 사건 건물’)의 처분권을 취득한 후 이 사건 건물의 건축주를 원고 명의로 변경하는 건축관계자변경신고를 마쳤다. ⑵ 피고는 2010년 11월 5일 원고에 대한 채권자들의 신청으로 개시된 이 사건 토지에 관한 경매절차에서 이 사건 토지를 경락받고 그 대금을 완납하였다. ⑶ 원고는 2011년 3월 10일 피고와 사이에 아래와 같은 요지의 합의 약정(이하 ‘이 사건 약정’)을 체결하고, 피고에게 원고의 인감이 날인된 건축관계자변경 동의서와 원고의 인감증명서를 교부하였다. ① 원고는 피고에게 이 사건 토지의 대금으로 2011년 4월 29일 16시까지 90억원을 일시불로 지급하되, 피고는 위 돈을 지급받음과 동시에 원고가 지정하는 사람에게 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 해 준다. ② 원고가 위 기간까지 피고에게 90억원을 지급하지 못할 경우, 원고는 시공 중인 이 사건 건물에 대한 모든 권리를 피고에게 무상으로 양도하고, 그 건축주명의를 피고가 지정하는 사람으로 변경한다. ③ 피고가 약속을 이행하지 못할 경우(2011년 4월 29일 전에 건축주명의변경 등을 하거나 이 사건 토지의 전부 또는 일부를 타에 처분하거나 담보로 제공하는 경우), 피고는 원고에게 2011년 5월 31일까지 20억원을 지급한다. ⑷ 원고가 2011년 4월 29일 16시까지 토지대금 90억원을 지급하지 못하자 피고는 위 건축관계자변경 동의서 등을 이용하여 같은 날 16시41분경 고양시장에게 건축관계자변경신고서를 제출하여 이 사건 건물의 건축주명의가 원고에서 피고로 변경되었다. 2. 원고의 청구 및 법원의 판단 가. 청구원인 (1) 주위적 청구 원고가 이 사건 토지대금 90억원을 기한 내에 지급하지 않자 피고가 이행의 최고도 없이 곧바로 이 사건 건물에 관하여 건축관계자변경신고를 한 것은 피고의 채무불이행에 해당한다. 이에 원고는 이 사건 소장송달로써 이 사건 약정을 해제하는 바이다. 따라서 피고는 원상회복으로서 원고에게 이 사건 건물을 인도하고, 이 사건 건물에 관한 건축주명의를 원고에게로 회복하며, 약정된 위약금 20억원 중 원고가 구하는 10억원을 지급할 의무가 있다. ⑵ 예비적 청구 원고가 토지대금 90억원을 지급하지 못할 경우 이 사건 건물에 관한 모든 권리를 피고에게 양도해 주기로 약정한 것은 손해배상의 예정이라고 할 것인데, 그 손해배상 예정액이 지나치게 과다하다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 건물 가액 상당의 손해배상 예정액 중 감액되는 부분을 반환할 의무가 있다. 나. 서울고법의 판단 ⑴ 원고가 약정된 기한까지 토지대금을 지급하지 않은 이상 피고가 곧바로 건축관계자변경신고를 하였다고 하여 이 사건 약정을 위반하였다고 볼 수 없으므로 이를 이유로 한 원고의 이 사건 약정에 대한 해제 주장은 이유 없다. ⑵ 피고의 약정위반을 이유로 한 원고의 계약해제 주장 중에는 원고가 채무불이행에 빠지지 않았음에도 피고가 이 사건 건물에 관한 건축관계자변경신고를 한 것은 그 효력이 없다는 취지가 포함되어 있다. 한편 원고가 토지대금 90억원을 2011년 4월 29일 16시까지 지급할 의무와 피고가 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무는 동시이행의 관계에 있는바, 피고가 건축주명의를 변경하기 위해서는 자신의 소유권이전등기 의무에 관하여 이행의 제공을 하여 원고를 이행지체에 빠트려야 한다. 그런데 피고가 이행의 제공을 하였다는 점에 관한 주장·증명이 없으므로 피고의 건축주명의변경은 원인 없이 이루어진 것으로서 무효이므로, 피고는 건축주명의를 원고에게로 환원할 의무가 있다. 다. 대법원의 판단 원심 변론종결 당시까지 당사자 사이에는 원고의 이행지체 상태를 인정하기 위한 전제조건, 즉 피고의 이행제공이 있었는지 여부는 전혀 쟁점이 되지 않았고 법원도 피고에게 의견진술의 기회를 주거나 석명권을 행사하지 아니한 관계로 이 점에 관한 소송자료가 현출되지 못하였다. 더욱이 원고는 변론에서 2011년 4월 27일경 피고에게 대출이 어렵다는 이유로 토지대금의 지급기한을 연기해 달라고 요청하였으나 거절당하였다고 자인하고 있는바, 이는 원고가 미리 자기채무를 이행하지 않을 의사를 표명하여 피고가 이행의 최고나 자기 채무의 이행제공 없이 건축관계자변경신고를 할 수 있는 경우에 해당한다고 볼 여지도 없지 않다. 그럼에도 원심이 피고의 이행제공에 관한 주장·증명이 없다는 이유로 건축관계자변경신고가 법률상 원인 없이 이루어진 것이라고 판단하고 원고의 이 부분 청구를 인용한 것은 피고에게 불의타를 가하고 법원의 석명의무를 다하지 않은 것이다. 따라서 원심판결을 취소하고 사건을 원심법원에 환송한다. 3. 평석 가. 이 사건 약정의 성격 이 사건 약정은 기본적으로 이 사건 토지에 관한 매매계약으로서 계약해제의 조건과 함께 어느 일방의 채무불이행으로 매매계약이 해제되는 경우 그 당사자가 부담하여야 할 책임에 관하여 특별히 규정하는 것을 내용으로 하고 있다. 그리하여 원고가 2011년 4월 29일 16시까지 매매대금 90억원을 일시불로 지급하면, 피고는 이와 상환으로 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 마쳐주되, 원고가 위 기한 내에 매매대금을 지급하지 않는 경우 위 매매계약은 자동해제되고 피고는 미완성?미등기인 이 사건 건물의 처분권을 양수하며 건축주명의도 자신 앞으로 변경할 수 있다는 것이다. 반대로 피고가 위 기한이 도래하기 전에 ‘건축주명의변경 등을 하거나 이 사건 토지의 전부 또는 일부를 타에 처분하거나 담보로 제공하는’ 방법으로 이 사건 약정을 위반하는 경우 위 매매계약은 자동해제되고 피고는 원고에게 20억원을 지급해야 한다는 것이다. 이와 같이 매매대금 미지급을 이유로 한 자동해제의 특약이 있는 경우에도 원고의 매매대금지급 의무와 피고의 소유권이전등기 의무는 동시이행의 관계에 있으므로 피고가 자동해제의 효과로서 건축주명의변경을 하려면 자신의 소유권이전등기 의무에 관하여 이행제공을 하여 원고가 이행지체 상태에 있어야 한다(대법원 1998. 6. 12. 선고 98다505 판결 참조). 또한 원고나 피고가 이 사건 약정상의 채무를 불이행하는 때에는 그것이 매매계약의 자동해제 조항에 해당하지 않는 경우에도 법정해제의 법리에 따라 이 사건 약정을 해제할 수 있다고 보아야 할 것이다. 나. 계약해제의 요건인 채무불이행 사실의 증명책임 서울고법은 원고가 약정된 기한까지 이 사건 토지대금을 지급하지 않은 이상 피고가 곧바로 건축관계자변경신고를 하였다고 하여 이 사건 약정을 위반하였다고 볼 수 없다고 판시하였으나 동의하기 어렵다. 피고가 건축관계자변경신고를 하려면, ① 원고의 기한 내 토지대금 미지급, ② 피고의 이행제공이라는 두 가지 요건사실을 모두 갖추어 원고를 이행지체 상태에 빠지게 해야 한다. 원고가 이행지체 상태에 있지 않음에도 피고가 토지대금 미지급만을 이유로 건축관계자변경신고를 했다면 이는 이 사건 약정을 위반한 것이다. 문제는 증명책임이다. 이 사건 약정의 법정해제를 주장하는 원고는 그 해제의 요건사실인 ‘피고의 채무불이행’의 점에 관한 주장·증명책임을 진다. 그런데 이 사건 소송에 관하여 보면, 피고가 이 사건 토지의 소유권이전등기 의무에 관하여 이행의 제공을 하지 않고도 이 사건 건물에 관한 건축관계자변경신고를 했다는 점에 관하여 주장·증명이 없으므로 이 사건 약정이 해제되었다는 원고의 주장은 이유 없음에 귀착된다. 다. 변론주의 서울고법은 원고의 주장, 즉 피고의 채무불이행으로 이 사건 약정이 해제되었으니 피고는 건축관계자변경신고에 따라 피고에게로 변경된 건축주명의를 원고에게 환원해야 한다는 취지의 주장 중에는 원고가 채무불이행 상태에 있지 않았음에도 피고가 건축관계자변경신고를 한 것은 그 효력이 없다는 취지가 포함되어 있다고 보고, 전자의 계약해제 주장은 이유 없지만 후자의 주장은 이유 있다고 판단하였다. 대법원도 전자와 후자의 포함관계를 인정하는 바탕 위에서 원심판결의 당부를 논하고 있다. 그러나 전자의 주장에 후자의 내용이 포함된다고 볼 수 있는지 의문이다. 전자는 이 사건 약정이 해제되었음을 전제로 원상회복을 구하는 것이고, 후자는 이 사건 약정이 해제되지 않았다고 하더라도 피고가 한 건축관계자변경신고는 무효라는 것이다. 건축주명의가 원고에게로 환원되는 것이 결과적으로 동일하다고 하더라도 이 사건 약정이 해제되는 것과 여전히 유효한 것 사이에는 원고의 지위에 현격한 차이가 난다. 이 사건 약정이 해제로 실효되었다면 원고는 이 사건 건물에 대한 사실상의 소유권을 완전히 회복하지만 이 사건 약정이 유효하다면 피고에게 토지대금 90억원을 지급해야 그 권리를 보유할 수 있는 불안한 지위에 놓이게 되는 것이다. 증명책임도 달라진다. 이 사건에서 서울고법과 대법원이 판시하였듯이 이번에는 피고의 건축관계자변경신고가 정당한 점, 즉 ① 원고의 기한 내 토지대금 미지급, ② 피고의 이행제공이라는 두 가지 요건사실을 피고가 증명해야 하는 것이다. 대법원 판례도 이 사건과 동일한 사안은 아니지만 ‘정지조건부 채권양도에 있어서 정지조건이 성취되었다는 사실은 채권양도의 효력을 주장하는 자에게 그 입증책임이 있다’고 한다. 4. 맺음말 원고의 이 사건 약정에 대한 해제의 주장 중에 피고의 건축관계자변경신고가 처음부터 효력이 없다는 취지가 포함되어 있다고 보기 어려움에도 서울고법이 포함된다고 보고 이에 대한 판단에 나아가다 보니 변론주의에 위배되고 피고에게 불의타를 가하는 결과가 되고 말았다. 대법원으로서는 법원의 석명의무를 문제 삼을 것이 아니라 변론주의 위배를 이유로 원심판결을 파기했어야 하는 것이 아닌가 하는 아쉬움이 남는다. 윤남근 교수 (고려대 로스쿨)

【사실】 발행인을 피고(대백물산 주식회사)로 하고 발행일을 백지로 하여 발행된 이 사건 당좌수표를 소외 김대율이 1992년 6월경 교부받아 1992년 10월경 소외 안영모에게 교부하였고 원고(이항구)는 1992년 12월경 위 안영모로부터 부동산 매매대금의 지급을 위하여 교부받았으므로 특별한 사정이 없는 한 원고는 위 1992년 12월경부터 발행일의 보충권을 행사할 수 있었음에도 불구하고 그 때부터 6개월 내에 보충권을 행사하지 아니하다가 1997. 1. 7.에서야 발행일의 보충권을 행사하고 피고에게 상환을 청구하였다. 【판지】 발행일을 백지로 하여 발행된 수표의 백지보충권의 소멸시효는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 수표발행의 원인관계에 비추어 발행 당사자 사이에 수표상의 권리를 행사할 수 있는 것이 법률적으로 가능하게 된 때부터 진행한다. 그리고 백지수표의 보충권 행사에 의하여 생기는 채권은 수표금 채권이고, 수표법 제51조에 의하면 수표의 발행인에 대한 소구권은 제시기간 경과 후 6개월간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성되는 점 등을 고려하면 발행일을 백지로 하여 발행된 수표의 백지보충권의 소멸시효기간은 백지보충권을 행사할 수 있는 때로부터 6개월로 봄이 상당하다. 한편, 발행일 백지인 수표의 취득자가 백지보충권의 소멸시효기간 경과 후에 백지를 보충한 경우에 있어서도 수표법 제13조가 유추적용되어 악의 또는 중대한 과실이 없는 한 백지보충권의 소멸시효 경과 후의 백지보충의 항변으로써 대항받지 아니한다고 해석함이 상당하다고 할 것이나, 이 경우에도 그 수표취득자가 스스로 수표상의 권리를 행사하는 것이 법률적으로 가능하게 된 때로부터 새로이 6개월이 경과할 때까지 발행일을 보충하지 않았다면 그 보충권의 소멸시효는 완성되었다고 보아야 할 것이다. 【해설】 본 판결은 발행일백지수표 보충권의 소멸시효에 관하여 시효기간, 기산일, 시효소멸항변의 성질 모두에 대하여 판시하고 있다. 1. 基本的 立場의 對立 백지보충권의 소멸시효기간에 관하여는 기본적으로 이 보충권의 행사에 의하여 발생하는 어음·수표상 권리의 소멸시효와 관계없이 보충권 자체의 소멸시효기간을 정하는 입장과 이 보충권의 행사로 발생하는 어음·수표상 권리의 소멸시효기간에 의하여 제약되어야 한다는 입장이 대립하고 있다. 전자의 입장에서는 어음·수표상 권리를 발생시키는 보충권도 재산권으로서 독자적인 소멸시효의 대상이 된다고 한다. 이에 대하여 후자에서는 보충권은 어음·수표상 권리를 발생시키는 수단에 불과한데, 어음·수표상 권리는 단기소멸시효에 의하여 소멸하는데도 보충권이 더 오래 존속한다는 것은 균형이 맞지 않는다고 느낀다. 그리고 백지어음도 완성된 어음과 같이 유통되며 그 유효성이 인정되어 여기에 어음·수표법이 적용되는데, 소멸시효기간이 다르다는 것은 받아들일 수 없다고 생각한다. 2. 補充權의 時效期間이 어음·手票上 權利의 消滅時效期間에 의하여 制約된다는 立場의 問題點 그런데 이 후자의 입장에 따르려 해도, ‘소멸시효는 권리를 행사할 수 있을 때로부터 진행’하므로(민법 제166조 제1항), 만기가 백지인 어음 또는 발행일백지인 일람출급어음·수표의 경우에는 백지어음·수표상 권리(조건부 권리)는 행사할 수 없고 따라서 소멸시효도 진행하지 않는다(그런데 실은 만기 이외의 기재사항이 백지인 경우에도 어음요건이 구비되지 않았으므로 어음·수표상 권리를 행사할 수 없기는 마찬가지이다). 그래서 만기백지어음 또는 발행일백지인 일랍출급어음·수표는 교부를 받은 때로부터 이를 보충하여 어음·수표상 권리를 행사할 수 있으므로 만기가 도래한 완성어음·수표와 마찬가지로 수취인이 보충권을 행사할 수 있는 발행·교부일로부터 소멸시효가 진행한다고 주장한다. 그리고 형성권의 소멸시효를 부인하는 견해(곽윤직, 민법총칙 전정증보판, 박영사 1980, 515면 ; 김증한, 민법총칙, 박영사 1981, 446면 ; 정찬형, 어음·수표법강의 제3개정판, 홍문사 1999, 200면 ; 我妻 榮, 新訂民法總則, 岩波書店 1965, 439면 ; 日本最高裁判所 平成5[1993]. 7. 20. 第三小法廷 判決, 平成3年(オ)第1715號 約束手形金請求事件)에서는 소멸시효기간(어음에서는 주채무자에 대한 채권은 3년이며 수표에서는 소구의무자에 대한 채권은 6월) 내에 백지를 보충해야 할 뿐 아니라 어음·수표상 권리를 행사해야 한다(竹田 省, 手形法小切手法, 有斐閣 1956, 96면 ; 大隅健一郞, 新手形法小切手法講義, 有斐閣 1989, 104면 ; 大森忠夫, 手形法小切手法, 三和書房 1950, 99면 ; 上柳克郞, 白地手形補充權の消滅時效, 商法學論集[小町谷先生古稀記念], 有斐閣1964, 238면). 그러나 이 견해에 따르면, 만기백지어음을 주고받은 당사자가 만기일을 예를 들면 4년 후로 기재하도록 합의한 경우에 3년의 시효기간 만료 전에 백지를 보충했더라도, 발행시에 만기백지인 이상, 이 만기일에는 어음상 채권은 이미 시효에 의하여 소멸한 후가 될 것이다(鈴木竹雄/前田 庸, 手形法小切手法 新版, 有斐閣 1992, 224면). 이러한 결과는 부당하다. 그리고 본 판결이 인용하고 있는 대판 1997. 5. 28, 96다25050의 사안에 있어서와 같이 만기백지어음을 물품대금채무의 지급을 담보하기 위하여 발행한지 13년여가 경과한 후에 물품거래가 종료하여 물품대금잔액을 추심하기 위하여 백지를 보충하더라도 이 어음상 권리는 이미 시효에 의하여 소멸한 상태일 것이다. 이 대판 1997. 5. 28, 96다25050에 있어서와 같이, 본 판결의 사안에서도, 어음만기일 또는 수표발행일을 백지로 발행한 것은 당사자가 발행당시 원인관계상 이를 확정할 수 없는 사정이 있었기 때문일 것이다. 이러한 어음·수표를 교부 받은 수취인은 위의 견해가 주장하는 바와 같이 물리적으로는 당장 백지를 보충할 수 있겠지만 이 백지어음·수표를 발행한 당사자의 원인관계상 약속을 어기고 보충할 수는 없다. 이와 같은 어음·수표발행 당사자의 사정을 고려한다면, 백지의 보충은 원인관계상 이 백지를 보충할 수 있게 된 때에나 가능할 것이고, 백지보충권 자체의 소멸시효를 인정한다면 이 때가 그 기산일이 될 것이다. 본 판결도 그 원심(大邱地判 1999. 10. 1, 99나3608 판결)과 함께, 위의 대판 1997. 5. 28, 96다25050과 같이 이에 따르고 있다. 日本 大阪高判 平成10[1998]. 3. 13. (平成9年(ネ)第2773號 約束手形金請求控訴事件)도 같은 취지이다(같은 취지의 학설로서 谷川 久, 白地手形の補充權の消滅時效, 新商法演習 第3卷, 124면). 3. 補充權의 消滅時效期間 그러면 이 백지보충권 자체의 소멸시효기간은 얼마나 될까. 일본의 新3年說에 의하면, 백지를 보충하여 어음상의 권리를 행사하는 것이 백지어음수수의 당사자간의 실질관계상 법률적으로 가능하게 된 시기로부터 3년 이내에 보충권을 행사해야 한다고 주장한다(東京地判 昭和9[1934]. 6. 30.은 어음발행 시로부터 5년이 경과하였으나 보충권행사의 시기인 채무자의 이행지체 시로부터 5년 이내의 보충권행사를 인정하였다. 上柳克郞, 전게서 235면은 이 판결을 흥미 있는 견해라고 한다). 위에서 본 바와 같이 이 소멸시효는 원인관계상 약속에 의하여 보충권이 부여되고 이를 행사할 시기도 이 약속에 의하여 결정된다면 보충권은 어음·수표상 권리를 발생시키는 권리이긴 하지만 아직 이 어음·수표상 권리가 발생하기 전의 어음·수표 외적인 권리이며, 그 소멸시효기간이 어음·수표상 권리의 소멸시효기간과 같아야 할 이유는 없다. 이 보충권의 행사 후에 이에 의하여 발생하는 어음의 主채무자에 대한 채권은 이 발생 시로부터 다시 3년, 그리고 수표소구의무자에 대한 권리는 6월의 소멸시효의 적용을 받게 될 것이다. 그러므로 본 판결이 발행일백지수표 보충권의 소멸시효기간을 6월이라고 판시한 것(위의 大阪高判도 같은 견해)은 이론적 근거가 없다. 백지보충권 자체의 소멸시효를 부정한다면 백지보충권의 소멸시효기간에 관한 본 판결의 견해를 수긍할 수 있을까. 이 부정설에 따른다면 상술한 바와 같이 시효기간 내에 백지를 보충해야 할뿐 아니라 어음·수표상 권리를 행사해야 하는데, 전술한 바와 같이 부당한 결과가 발생할 염려가 있다. 전술한 日本 最高裁判所 平成5[1993]. 7. 20. 第三小法廷 判決에서도, 만기백지를 시효기간만료 전에 보충한 경우에는, 발행인欄과 수취인欄의 백지는 백지어음채권이 이 만기일로부터 시효기간이 경과하여 소멸할 때까지 보충할 수 있다고 판시하였다(最大判 昭和45[1970]. 11. 11. 昭和43年(オ)第753號 이래 일본 판례이다). 청구권에만 소멸시효를 규정하는 독일민법 하에서는 형성권인 백지보충권은 시효에 걸리지 않는다고 한다(上柳, 전게서 242면). 3年說은 전술한 바와 같이 이론적 근거가 없으며, 어음·수표발행의 당사자가 원인관계상의 합의에 의하여 보충권의 행사기간을 정한 때에는 이에 의하겠지만 이러한 합의가 없는 경우에는, 보충권 자체의 소멸시효기간을 인정한다면, 보충권의 내용이 원인관계에 의하여 결정되므로 이 원인관계가 민사인지 상사인지에 따라 10년(민법 제162조 제1항) 또는 5년(상법 제64조)이라고 해야 하지 않을까(Rene Roblot, Les Effets de Commerce, Sirey 1975, n°517). 보충권은 형성권에 속하며, 민법 제162조 제2항은 ‘채권 및 소유권이외의 재산권은 20년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다’고 규정한다. 일본의 대심원판례는 20年說을 취했었다(日本 大判 昭和8[1933]11. 7 ; 同 昭和12[1937]. 4. 16). 그러나 보충권이 형성권이기 때문에 ‘채권 및 소유권이외의 재산권’이라고 하는 것은 너무 형식적이고(鈴木/前田, 전게서 223면), 보충권은 특정인에 대한 권리이므로 채권과 같이 10년의 소멸시효가 적용된다는 견해도 있으나(東京地判 昭和10[1935].10. 7. 6.), 일본에서는 ‘어음 기타 상업증권에 관한 행위’가 절대적 상행위이므로(일본상법 제501조 제4호), 상사시효(일본상법 제522조)를 적용하는 5年說이 현재 일본의 최고재판소 판례(昭和36[1951]. 11. 24.판결 ; 昭和38[1953]. 7. 16.판결 ; 昭和42[1967]. 4. 28.판결 ; 昭和44[1969]. 2. 20.판결 등)이며, 유력한 학설(鈴木/前田, 전게서 224면 ; 石井/鴻, 手形法小切手法 增補版, 勁草書房 1956, 202면 ; 伊澤孝平, 手形法小切手法, 有斐閣 1949, 365면)이 이를 지지한다. 4. 時效消滅의 抗辯 어음·수표상 권리의 시효소멸은 물적항변사유이다(정찬형, 전게서 513면 ; 정동윤, 어음·수표법 제4정판, 법문사 1996, 238면 ; 대판 1962. 10. 11, 62다446). 시효의 완성은 어음·수표면상 명백하므로 절단불능의 항변으로 인정해도 어음유통을 해하지 않을 것이다. 이에 반하여 만기백지어음이나 발행일백지의 일람출급어음·수표의 보충권이 시효에 의하여 소멸했는지는 증권상의 기재만으로 알 수 없다. 이 보충권의 내용은 원인관계상의 합의에 의하여 결정된다. 그러므로 보충권의 시효소멸은 인적항변사유로서, 어음의 선의의 양수인에게 대항할 수 없다. 본 판결은 여기에 부당보충에 관한 수표법 제13조를 유추적용하여 ‘악의 또는 중대한 과실이 없는 한 백지보충권 소멸시효 경과 후의 백지보충의 항변으로써 대항받지 아니한다’고 설시하였다(上柳, 전게서 238면도 같은 취지이지만, 상술한 바와 같이 만기백지보충권의 소멸시효를 어음상 권리의 소멸시효의 문제로 해소시키는 上柳교수의 입장과 조화될지 의문이다). 그러나 이 규정은 ‘미리 한 합의와 다른 보충을 한 경우’에 적용되므로, 보충권 시효소멸 후의 보충이므로 어음상 권리가 발생하지 않았다는 항변에는 수표법 제22조가 적용되지 않을까. 여하튼 본 판결의 사안에서는 원고가 발행일백지수표를 양수한 후에 백지를 보충할 수 있었음에도 그 때부터 6월내에 보충권을 행사하지 않았으므로, 이에 관한 설시는 방논에 불과하다. 5. 結 語 대법원은 1997년 판결에 있어서와 같이 본 판결에서도 백지보충권의 소멸시효 기산점을 정하는데 있어서는 만기일 또는 발행일을 백지로 남겨둔 당사자의 필요성에 배려를 하였다. 그러나 그 시효기간을 완성어음에 있어서와 같이 정한 것은 이론적 근거가 없는 감각에 의한 판단이다. 상술한 私見에 따른다면, 발행인이 회사이므로 상사시효를 적용하더라도 수표를 1991년 6월경에 발행·교부하였으므로, 실제도 백지를 보충한 1997. 1. 7.은 시효기간이 만료하기 전이고 원고의 청구는 인용되었을 것이다.