1. 사건 개요 및 쟁점 이 사건 공소사실의 요지는, ① 2018년 1∼4월경 기초지방자치단체장 후보자 A 등 5명은 공모하여, ○○사무실에서 A의 SNS 작업, 유권자 DB 작업, 문자메시지 문안 작성, 선거운동 관련 회의 등을 하여 ○○사무실을 선거운동을 위한 선거사무소와 유사한 시설로 이용하고, ② SNS 홍보팀장인 B는 후보자 A에게 월 임료 198만원의 ○○사무실을 무상제공하여 588만원 상당의 재산상이익을 기부하고 A는 이를 제공받아 정치자금을 부정수수하였다는 것이다. 하급심에서는 이 사건 압수수색에서의 적법절차를 비롯하여 여러 쟁점이 다루어졌으나, 실체와 관련한 쟁점은 크게 두 가지이다. 첫째, 피고인들이 ○○사무실을 사용한 행위가 '선거운동'을 목적으로 선거사무소와 유사한 기관을 이용한 것으로 볼 수 있는지(공직선거법위반 여부), 둘째, B가 A에게 ○○사무실을 무상 제공하였고 이는 A가 선거준비, 정책개발을 하는데 이용하도록 하기 위한 목적으로서 A의 '정치활동'을 위한 것인지(정치자금법위반 여부) 등이다. 2. 대상 판결의 요지 1심과 원심의 판단은 동일하였는데, 공직선거법위반에 대하여는 ○○사무실을 이용하여 한 행위가 '선거운동'의 목적이 아닌 순수한 '선거 준비행위' 차원에서 선거인에게 영향을 미치지 않는 내부적 행위이거나 '경선운동'을 위한 것으로 봄이 상당하므로 ○○사무실이 선거운동을 목적으로 이용된 것으로서 선거사무소·선거연락소와 유사한 활동이나 기능을 하는 것에 해당한다고 인정하기 부족하다며 무죄를 선고하고, 정치자금법위반에 대하여는 B가 A에게 ○○사무실을 사용하도록 하였고 그 목적은 A를 위한 선거준비 및 정치인으로서 인지도, 지지도 향상 등 정치활동을 지원하는데 있었다며 A, B 모두를 유죄로 판단하고 벌금 90만원씩을 선고하였다. 이에 대하여 검사·피고인 A, B가 모두 상고하였으나, 대법원은 원심에서 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다는 이유로 검사·피고인들의 상고를 전부 기각함으로써 원심의 판단을 유지하였다. 3. 대상판결의 검토 가. 이 사건 판결의 의의 이 사건은 후보자가 선거를 준비하면서 발생할 수 있는 제반 행위유형이 포함되어 있어 공직선거법과 정치자금법이 모두 적용된 사건이다. 2016년 대법원 2015도11812호 전원합의체 판결에 따라 '선거운동'을 전제로 성립하는 사전선거운동죄·유사기관이용죄에 대하여는 이 사건 행위가 후보자의 긍정적 이미지 및 인지도 제고를 넘어서 '선거운동'에까지는 이르지 못했다며 무죄를 선고하면서도 A가 B로부터 사무실을 무상 대여받았다는 공소사실에 대하여는 임대료 상당의 재산상 이익을 받았으므로 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 수수한 것으로 보아 유죄를 선고했다. 이러한 판례의 입장은 규제 대상인 '선거운동'의 의미와 범위를 축소해석함으로써 선거의 자유를 확대하면서도 정치자금을 기부받은 '정치활동'에 대하여는 엄격한 잣대를 적용하여 처벌함으로써 선거의 공정성을 담보한 것으로 평가된다. 나. 선거의 자유와 공정성 선거운동의 자유는 국민주권 원리, 의회민주주의 원리 및 참정권에 관한 규정에 근거를 둔 자유선거 원칙으로부터 도출되고, 헌법상 언론·출판·집회·결사의 자유 보장 규정에 의해 보호되는 표현의 자유의 한 모습으로 선거권 행사의 전제 내지 선거권의 중요한 내용을 이룬다. 선거의 공정성이란 선거의 자유와 선거운동 등에 있어서의 기회 균등이 담보되는 것을 의미하므로, 선거의 공정성 없이는 진정한 의미의 선거 자유도 보장할 수 없다. 따라서 선거의 공정성은 선거의 자유와 상충하는 가치가 아니라 유권자의 자유로운 선택을 실질적으로 보장하기 위한 것으로 선거의 자유를 위한 필요조건이다. 공직선거법에서 누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다고 규정하고 있으나 선거운동의 주체·기간·방법 등에 대하여 상세한 금지·제한 규정을 두고 있기 때문에 현실적으로는 선거운동의 '원칙적 제한, 예외적 보장'으로 체감된다. 이러한 현실을 타개하기 위해 법원은 규제되는 선거운동의 범위를 점차 제한적으로 해석함으로써 선거운동의 자유를 확대하는 판례를 지속적으로 형성해왔다. 즉, 문제된 행위가 '선거운동'이 아니라 그 전 단계인 '경선운동' 또는 '선거준비행위'에 불과하므로 선거운동을 전제로 한 금지규정에 위반되지 않는다고 판시해오다가 2016년에 이르러서는 선거운동의 개념과 범위 자체를 축소해석하며 판례를 변경하였다. 다. 선거운동과 정치활동의 의미와 범위 2016년 변경된 판례에 따르면 '선거운동'은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위로서, 목적의사가 있었다고 추단하려면 단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있거나 선거에 관한 사항을 동기로 하였다는 사정만으로는 부족하고 당시의 객관적 사정에 비추어 '선거인'의 관점에서 특정 선거에서 당선이나 낙선을 도모하려는 목적의사를 쉽게 추단할 수 있을 정도에 이른 경우에 인정된다. 여기서 주목할 점은 인지도와 긍정적 이미지를 제고하는 정치활동은 종래의 선거운동 범위에서 제외시킨 것이다. 후보자들의 주된 목적이 선거인을 상대로 인지도를 높이고 긍정적 이미지를 향상시키려는데 있음에도 이를 제재대상에서 제외한 것은 결과적으로 선거 자유의 보장 범위가 대폭 확대된 것으로 해석할 수 있다. 여기서 선거운동과 정치활동의 관계가 문제될 수밖에 없다. 정치활동이란 권력의 획득과 유지를 둘러싼 투쟁이나 권력을 행사하는 활동으로서 선거운동은 대표적인 정치활동에 해당한다. 선거운동과 정치활동의 구분 실익은 선거사건에서 금전과 관련하여 문제된 행위가 비록 선거운동 범위에는 포섭되지 않더라도 정치활동에는 해당할 경우 정치자금법의 적용을 받는데 있다. 이 사건에서도 문제된 행위가 판례상 '선거운동'에까지는 이르지 못했지만 '정치활동'에는 해당하고 이와 관련하여 재산상 이익을 제공·수수하였다면 정치자금법위반죄가 성립함을 명확히 하였다. 라. 이론 및 실무상 문제점 판례상 '선거운동'의 의미와 범위에 대하여는 법이론상 몇몇 문제점이 제기된다. 헌법적 관점에서 선거운동의 자유를 침해하는 위헌적 요소가 있다면 위헌법률심판이나 법률개정을 통해 선거운동의 기간·방법 등에 대한 제한을 완화해야 함에도 법률에 규정된 선거운동의 개념 자체를 제한해석하는 방식을 선택함으로써 통상적인 법률해석의 범위를 넘어 입법을 통해 해결할 문제를 법원이 우회적으로 판단한 셈이 되었다. 형사법적 관점에서 보더라도 대법원이 선거운동의 목적성 여부를 '선거인'의 관점에서 외부 행위를 대상으로 판단한다는 새로운 기준을 제시한 것은 초과주관적 위법요소인 목적범의 목적성 존부에 대한 종래 판단기준과도 어긋난다. 즉 목적범의 목적은 적극적 의욕이나 확정적 인식 아닌 미필적 인식만으로도 족하고 이는 주관적 의사가 객관적 직접 증거나 간접사실을 종합적으로 고려할 때 확인될 수 있으면 충족된다는 일반적 기준을 특별한 이유 없이 일탈함으로써 법체계정합성을 갖추지 못한 해석이 되었다. 실무상으로도 여러 애로사항이 발생한다. 선거운동의 목적성 판단을 피고인을 기준으로 하는 것이 아니라 선거인의 관점을 기준으로 함으로써 오히려 선거운동 개념이 불명확하게 되었을 뿐 아니라 때에 따라서는 규제 대상 선거운동 범위가 더 확대될 수 있는 의도치 않는 결과를 초래할 수 있게 되었다. 선거인마다 정치·사회적 이슈에 대한 관심도나 정치적 성향이 다르기 때문이다. 또한 선거법에서 사전선거운동이나 유사기관설치·이용을 금지하는 것은 정치자금이 소요되는 소위 '조직선거'를 차단하기 위한 취지이나, 본 판결 사례와 같이 인적·물적 조직을 이용한 인지도 제고 등 정치활동을 허용하면서도 외부 자금 유입 자체를 불법으로 규정하며 원천적으로 막을 경우, 재력을 갖춘 정치인만 선거운동 개시일보다 훨씬 이전부터 정치적 기반 조성을 위한 정치활동이 가능하게 되고 사전에 조직을 구성·운영할 만한 경제력이 없는 정치신인에게는 오히려 진입장벽이 높아질 수 있다. 4. 결론 선거의 핵심가치인 선거의 자유와 공정을 조화시키기 위해 법원은 선거운동의 개념과 범위를 축소해석하여 선거운동의 자유를 확대하는 한편, 선거 관련 금전적 유입에 관해서는 정치자금법을 철저하게 적용함으로써 선거의 공정성을 담보하는 방식을 선택하였다. 이러한 최근 판례의 경향은 규제 일변도의 선거법체계 하에서 '입은 풀고, 돈은 묶는다'는 선거관리 원칙을 실현하기 위한 고육지책으로 선해할 수 있다. 그러나 후보자의 인지도 제고를 위한 활동은 규제대상인 선거운동에 해당하지 않는다고 해석하고 이를 위한 인적·물적 조직까지 허용하면서 정치자금의 외부 유입은 차단할 경우, 법이론상 여러 문제점이 발생할 뿐만 아니라 조직을 꾸릴 여력이 없는 정치신인에게는 오히려 불리한 여건이 조성될 수 있다. 이렇듯 해석을 통해 선거법과 선거현장과의 현격한 괴리를 메우려는 시도는 한계에 봉착할 수밖에 없다. 현장에서의 혼란을 줄이고 '깜깜이 선거'를 근원적으로 막기 위해서는 결국 시민의식의 성숙도와 새로운 선거홍보방식의 발달 등 사회변화를 반영하여 선거운동의 자유를 실질적으로 보장하고 이를 위한 투명한 정치자금의 유입은 허용하되, 수입·지출에 대한 사후적 감독은 강화하는 방향으로 정치관계법률을 개정하는 입법적 해결이 필요하다. 송강 제2차장검사 (대구지검)

[사실관계] 연예인인 원고들은 각각 2005년 3월경 S연예기획사와 전속계약을 체결하여 2006년 3월 1일부터 5년간 연예활동과 관련한 교섭 및 계약 체결 등에 관한 권리를 위임하기로 하였다. 특히 이 전속계약에는 원고들의 연예활동으로 인한 모든 수익금은 원칙적으로 S가 수수한 후 사후정산을 거쳐 일정 비율을 원고들에게 지급하는 방식에 의한다는 점이 명시되어 있었다. 이후 원고들은 여러 방송사의 프로그램들에 출연하였고, 이에 따라 출연료채권이 발생하였다. S는 원고들의 출연으로 인한 출연료채권이 자신에게 귀속한다는 전제 하에, 2010년 6월경 피고 1에게 출연료채권을 비롯한 각 방송사에 대한 일체의 채권을 양도하고 확정일자 있는 양도통지를 마쳤다. 한편, S의 채권자인 피고 2, 3은 2010년 6월 및 7월경 위 각 출연료채권에 대하여 채권압류 및 추심명령 또는 채권가압류결정을 받아 그 무렵 각 명령과 결정이 각 방송사에 도달하였고, 피고 대한민국은 2010년 8월경 S에 대한 국세채권에 기초하여 위 채권 중 일부를 압류하여 그 무렵 압류통지가 해당 방송사에 도달하였다. 원고들은 2010년 10월경 각 방송사에 전속계약 해지를 알리면서 S가 아닌 자신에게 출연료채권을 지급할 것을 요청하였으나, 각 방송사는 2010년 12월경부터 2011년 11월경까지 진정한 권리자를 알 수 없다는 이유로 각 미지급 출연료를 혼합공탁하였다. 이에 원고들은 각 출연료채권에 대한 공탁금출급청구권이 각 원고들에게 있다는 확인을 구하였다. [법원의 판단] 1심과 2심 법원은 원고들이 이 사건 출연계약의 당사자라거나 계약주체라고 인정할 증거가 부족하다고 하면서, 원고들의 청구를 기각하였다. 그러나 대상판결은 다음과 같은 이유로, 2심 판결을 파기환송하였다. "원고들이 방송 3사의 각 프로그램에 출연한 데 대하여 방송 3사는 출연료를 지급할 의무가 발생하였다. 이때 그 출연료지급채무의 상대방, 즉 출연료채권의 귀속 주체는 방송 3사와 사이에 체결된 방송프로그램 출연계약의 내용에 따라 정해질 것이다. (…) 출연계약의 특성, 이 사건 출연계약 체결 당시 연예인으로서 원고들이 갖고 있었던 영향력과 인지도, 연예기획사와의 전속의 정도 및 출연계약서가 작성되지 아니한 사정 등을 고려하면, 방송 3사는 연예인인 원고들을 출연계약의 상대방으로 하여 직접 프로그램 출연계약을 체결한다는 의사로써 행위하였다고 봄이 타당하다. 원고들은 업무처리의 편의를 위해 전속기획사에게 계약의 체결을 대행하게 하거나 출연금을 수령하게 하였을지라도, 어디까지나 출연계약의 당사자는 원고들 본인인 것으로 인식하였고, 전속기획사는 방송 3사와 사이에 원고들을 위하여 출연계약의 체결 및 출연금의 수령 행위를 대리 또는 대행한 것으로 볼 수 있다." [평석] 1. 문제의 제기 엔터테인먼트 산업이 전문화, 다각화되면서 다양한 계약이 활용되고 있다. 특히 연예인과 관련된 계약들은 엔터테인먼트 업계에서 가장 중요한 주체인 연예인들을 어떻게 활용할 것인지, 또 어떻게 보호할 것인지에 대한 고민을 담고 있다. 이러한 연예인 관련 계약들은 민법이 정한 전형계약이 아니므로, 기존에는 이들 계약을 해석하기 위하여 가장 유사한 전형계약이 무엇인지를 규명하는 데에 학설의 초점이 맞추어져 있었다. 그러나 연예인 관련 계약을 제대로 이해하려면, 전형계약의 틀에 무리하게 끼워 맞추기보다는 관련 산업의 특징과 현황을 파악하는 노력이 선행되어야 한다. 대상판결은 엔터테인먼트 산업에서 빈번하게 문제가 되는 출연계약과 전속계약의 해석 문제를 다루고 있는바, 이를 중심으로 살펴보기로 한다. 2. 출연계약의 당사자 확정의 문제 대상판결은 원고들이 방송 프로그램에 출연하여 발생한 출연료채권의 귀속 주체는 출연계약의 내용에 따라 정해질 것이라고 전제하고, 처분문서로서 출연계약서가 존재하지 않는 상황에서 계약의 당사자를 확정하는 것을 계약 해석의 원칙에서 접근한다. 즉, 기존의 학설과 같이 출연계약을 연예인이 직접 체결하였는지, 전속계약에 근거하여 연예기획사가 체결하였는지를 도식적으로 나누는 것이 아니라, 출연계약의 내용, 출연계약 체결의 동기와 경위, 출연계약에 의해 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 계약의 당사자를 합리적으로 정하여야 한다는 것이다. 우선 이 사건 계약의 체결 경위를 살펴보면, 원고들은 유명 연예인들로 전속매니지먼트계약을 통하여 자신의 연예업무 수행을 포괄적으로 연예기획사에 위탁하였다. 이 전속매니지먼트계약에 따라 연예기획사는 방송사들과 원고들의 프로그램 출연계약을 교섭하고 체결하였으며, 그 출연료를 수수해왔던 것이다. 방송국에서는 매니지먼트사, 오디션, 외주제작사, 공채 등 여러 경로를 통하여 연예인들과 출연계약을 체결하는데, 관행적으로 다수의 연예인들과 일상적인 출연계약을 매번 서면으로 체결하지 않고 출연할 프로그램과 시간 등을 협의한 다음 합의된 출연료를 지급하기도 한다. 서면계약을 체결하지 않더라도 협의된 연예인 아닌 다른 연예인이 출연하도록 하는 것은 생각하기 어렵다. 방송 출연계약상 연예인의 출연의무는 비대체적인 일신전속성을 가지므로, 연예인이 임의로 다른 연예인이나 제3자에게 자신의 출연을 대행하도록 할 수는 없는 것이다. 이는 연예인이 직접 출연계약을 체결한 경우뿐만 아니라, 연예기획사가 전속계약에 따라 연예인을 대신하여 출연계약을 체결한 경우에도 동일하다. 대상판결은 특히 원고들과 같이 인지도가 매우 높고 그 재능이나 인지도에 비추어 타인이 대신 출연하는 것으로는 계약 체결 당시 의도하였던 것과 동일한 효과를 거둘 수 없는 연예인의 경우, 원고들이 부담하는 출연의무는 부대체적 작위채무라고 하였는데, 이를 원고들과 같은 유명 연예인으로만 한정하여 해석할 것은 아니다. 연예인 출연계약에서는 개별 연예인의 개성과 기예가 중시되고, 실제 임의로 제3자가 급부를 할 수 없다는 점에 비추어 보면, 연예인의 출연의무는 부대체적 작위채무가 되는 것이 원칙이라고 이해하여도 좋을 것이다. 이러한 부대체적 출연의무를 부담하는 주체가 연예인이 아니라 연예기획사가 된다면, 연예기획사가 사업자에 대하여 연예인을 출연시킬 의무를 부담한다는 취지인데, 출연의무의 특성상 연예인의 자율과 개성이 존중되어야 한다는 점에서 그 자체로 부자연스럽다. 연예인 측의 채무불이행 책임과 그 구제 수단을 어떻게 이해할 것인지, 연예인의 강제노동을 인정하는 것은 아닌지 등 불필요한 문제를 야기할 수도 있다. 따라서 연예인 출연계약의 당사자는 연예인으로 보는 것이 타당하고, 연예기획사는 전속매니지먼트계약에 따른 포괄적인 위임에 따라 계약에 대한 협상 및 체결 권한을 가지는 것이 된다. 3. 연예인 출연계약에 따른 출연료 지급채권의 귀속 연예인 출연계약의 당사자를 연예기획사가 아니라 연예인이라고 하면, 출연의무 이행에 따른 출연료 지급채권은 연예인에게 귀속되는 것으로 보아야 한다. 연예기획사가 사업자로부터 연예인의 출연에 대한 출연료를 직접 수수하는 것도 일반적인 연예인 전속매니지먼트계약의 내용에 따른 것으로, 연예인의 출연료 등을 수령하고 관리할 연예기획사의 의무의 일환으로 이해할 수 있다. 따라서 연예기획사가 사업자로부터 연예인의 출연료를 수령한다고 하여 연예기획사가 출연료채권을 가진다고 보는 것은 타당하지 않다. 연예기획사가 출연료채권을 가진다고 하려면, 연예인으로부터 채권을 양도받았거나 사업자와 연예인간에 출연계약이 연예기획사를 수익자로 하는 제3자를 위한 계약의 형태로 체결되었고 연예기획사가 그에 따른 수익의 의사표시를 하였다는 등의 추가적인 사정이 필요하다. 이러한 사정이 있었는지 여부는 의사표시 해석의 문제로 환원될 것이지만, 특별한 정함이 없다면, 일반적으로 전속매니지먼트계약을 체결한 당사자들의 의사는 개별 출연계약을 연예기획사에 위임함으로써 연예인의 출연료채권을 연예기획사에 귀속시키려는 것이 아니라, 출연료의 수령, 정산 등의 관리 업무도 연예기획사에 위임하려는 것으로 보아야 할 것이다. 4. 결론 대상판결은 연예인 관련 엔터테인먼트계약을 해석하고 관련 분쟁을 해결함에 있어서 민법상 전형계약의 틀에 얽매이거나 도식적인 법리 구성에 안주하지 않고, 계약의 내용, 체결의 동기와 경위, 계약에 의해 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 합리적이고 유연한 해석 방안을 마련하였다는 데에 의의가 있다. 이러한 법원의 태도는 향후 비전형계약을 해결하는 데에도 영향을 줄 수 있을 것이다. 급변하는 현대 사회에서는 과거에 예상하지 못하였던 새로운 유형의 다양한 계약들이 등장하고 있다. 이들 계약들을 분석하기 위하여 기존의 계약법에서의 전형계약들을 꺼내어 그 유사성을 따져 보는 것은 유용성과 적정성 면에서 한계가 있다. 이들 계약을 제대로 이해하기 위해서는 계약이 체결되는 산업과 업계의 관행, 계약 당사자들이 계약을 체결하는 동기와 계약의 목적 등을 고려하여 그 실질에 다가서는 노력이 필요할 것이다. 장보은 교수 (한국외대 로스쿨)

-대법원 2015. 8. 13. 선고 2013다14828판결- I. 사실관계 2015년 8월 대법원은 유명작곡가, 가수이자 JYP 엔터테인먼트의 대표인 박진영이 작곡한 드라마 <드림하이>의 오리지널 사운드 트랙에 수록되었던 곡으로 아이유라는 가수가 부른 'Someday'가 다른 작곡가의 음악저작권을 침해한 곡인지 여부가 문제가 된 사건에 대한 판결을 선고하였다. 이 사건에서 원고 김신일은 작곡가로 2003년경 가수 애쉬의 2집 음반에 제작자로 참여하였고, 이 음반에 수록된 14곡 중에서 12곡의 작사, 작곡 및 녹음 등을 담당하였다. 이 사건 음반에는 대법원 판결에서 침해여부가 문제가 되었던 '내 남자에게'라는 곡이 수록되어있었다. 원고는 서울중앙지방법원에 피고 박진영이 자신이 작곡해서 2005년 가수 애쉬의 곡으로 발표한 '내 남자에게'의 후렴구를 저작자의 동의 없이 무단 사용하였다고 하면서 피고는 원고에게 금 1억1000천만원의 손해배상을 하라는 손해배상청구를 하였다. 이에 대해서 서울중앙지방법원은 피고의 저작권침해를 인정하면서, 피고는 원고에게 2167만2752원 및 이에 대한 2012. 1. 1.부터 다 갚는 날까지 연20%의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결을 하였다(서울중앙지방법원 2012. 2. 10. 선고 2011가합70768판결). 이 판결의 항소심에서 서울고등법원은 저작권침해의 점에 대해서는 1심의 결론을 유지하면서 손해배상액을 상향하였다. 1심은 피고 대비 부분이 피고 음악저작물에서 차지하는 비율이 산술적으로 전체 86마디 중 20마디라는 점에 착안하여 사단법인 한국음악저작권협회에서 2011. 2.부터 2011. 12.까지 제세금과 신탁관리수수료 등을 제하고 실질적으로 분배받은 금원인 8029만2834원 중 이를 산술적인 비율로 나누어서 손해배상액을 계산하였다. 그러나 원심인 서울고등법원은 이러한 기계적인 계산법을 취하지 않고 전체 음악에서의 기여율을 40%로 산정한 뒤에 추가로 인정된 피고의 이익금(피고 음악저작물의 해외저작권료)을 더하여 손해배상액을 산정하였다. 그 결과 피고의 손해배상액은 5693만710원이 되었다(서울고등법원 2013. 1. 23. 선고 2012나24707판결). II. 판결의 요지 대법원은 원 저작물이 전체적으로 볼 때에는 저작권법이 정한 창작물에 해당한다고 하더라도 그 내용 중에 창작성이 없는 표현부분에 대해서는 원 저작물에 관한 복제 등의 효력이 미치지 않는다고 하면서 음악저작물에 관한 저작권침해소송에서 원 저작물 전체가 아니라 그 중 일부가 상대방 저작물에 복제되었다고 다투어지는 경우 먼저 원 저작물 중 침해여부가 다투어지는 부분이 창작성이 있는 표현인지 여부를 살펴보아야 한다고 법리를 설시하였다. 이는 새로운 법리는 아니다. 이런 법리에 의하면 이 사건 원고의 음악저작물은 비교대상저작물 1인 커크 프랭클린(Kirk Franklin)의 '호산나'라는 곡과 실질적으로 유사한 것으로 원고 대비 부분에 가해진 수정이나 증감, 변경은 새로운 창작성이 더한 정도에는 이르지 못한 것으로써 원고 대비 부분은 창작성이 있는 표현에 해당한다고 볼 수 없어 이 부분에 대해서까지 원고 복제권 등의 효력이 미치는 것이 아니라고 판단하였다. 따라서 대법원은 이런 판단에 기초하여 원고의 곡은 창작성을 가지지 못한다고 보고, 이와 다른 전제에서 피고의 저작권침해를 인정한 원심의 판단은 법리오해의 위법이 있다고 하여 파기환송 하였다. III. 평석 1. 판결의 의의 이 판결은 저작권침해사건에서의 창작성 판단에 대한 대법원 판결로서 의미가 있다. 실질적 유사성 판단에 대한 다수의 판결이 있었지만 이 사건 대법원은 하급심의 판단과 달리 원고의 음악저작물이 창작성이 없다고 보았다. 거의 동일한 사실관계에서 커크 프랭클린의 곡과 이 사건 원고의 음악저작물과의 비교를 통해서 1대1 비교를 통한 창작성 부인은 향후 저작권침해실무에서 창작성의 존부에 대한 논의를 활성화시킬 수 있다는 점에서 의미가 있다. 부가적으로 대법원이 원심을 파기환송 하여 대법원은 판단하지 않았지만, 손해배상을 인정한다면, 원심과 같이 피고 대비부분이 피고 음악저작물에서 차지하는 비율만을 고려할 것이 아니라, 피고 대비 부분은 곡의 전반부에 배치된 후렴구로서 이를 반복함으로써 청중들에 대한 인지도를 높이는 효과가 있고, 전체 곡의 성격상으로도 상당한 비중을 차지하고 있으며, 피고 대비 부분을 제외한 나머지 부분의 비중과 인지도 등을 종합적으로 고려하여 기여율을 인정함이 상당하다고 본다. 이 사건 원심은 40%의 기여율을 인정하였는데, 기본적으로 기여율에 대한 판단은 사실심 전권사항이라고 보는 것이 옳다고 생각된다. 2. 이 판결이 남긴 과제 이 사건 대법원 판결은 여러 과제를 남겼다고 생각된다. 우선 이 사건과 같이 1대1 비교를 통한 창작성 부정이 복수의 비교대상음악저작물의 유사한 부분들을 결합하여 피침해음악저작물과의 비교를 허용할 것인지, 허용한다면 개별적으로 유사한 부분 즉, 창작성이 인정되는 부분의 결합과 비교가 이루어져야 할 것인데, 그 결합의 한계는 어떻게 보아야 하는 것인지. 이런 결합에 있어서 음악전문가의 관점에서의 결합이 이루어질 수 있는지를 보아야 하는 것이 아니라 일반적인 수요자의 관점에서 보아야 하는 것은 아닌지. 창작성이라는 것은 음악저작물, 특히 상업적 음악저작물의 경우 사용할 수 있는 표현의 한계를 고려하면 자칫 창작성이 쉽게 부정될 수 있는 것은 아닌지. 이런 점들에 대한 추가검토가 필요하다고 생각된다.

I. 서론: 사건의 개요 및 문제의 제기 경쟁법이 보호하고자 하는 '경쟁적 시장'이란, 기업이 가격, 품질, 혁신성 면에서 우월한 상품이나 용역을 생산하면 이에 따라 시장에서 더 많은 고객을 확보할 수 있는 구조가 살아 있는 시장이다. 그런데, 현실의 시장에서 무엇이 경쟁적 시장의 모습이고, 무엇이 경쟁을 제한하는 행위인가에 대한 해답은 반드시 간단하게 도출되지는 않는다. 그것은 개별 사안마다 시장의 구체적 모습을 살펴 추상적인 '경쟁'의 원리가 해당 상황에서 어떻게 전개되어야 하는지 별도의 고려를 요한다. 대법원 2011.6.10 선고 2008두16322 판결(이하 '본 건 판결')이 대상으로 하고 있는 시장도 그 독특성에 대한 면밀한 고려를 요하는 시장의 하나이다. 이 사건 원고인 'G마켓'은 인터넷 쇼핑몰의 일종인 '오픈마켓'을 운영하는 사업자로서, 자신의 경쟁사업자인 '엠플온라인'과 거래하고 있던 7개 판매자들(이하 '7개 사업자들')에게 엠플온라인과의 거래를 중단할 것 등을 요구하였고, 이에 불응하면 원고의 메인 화면에 노출된 상품을 모두 빼버리겠다고 위협하였다(이하 '본 건 행위'). 이에 대해 피고인 공정거래위원회(이하 '공정위')는 원고의 행위가 부당하게 경쟁사업자를 배제하기 위하여 거래하는 행위로서 구 독점규제및공정거래에관한법률(이하 '공정거래법') 제3조의2 제1항의 시장지배적 지위의 남용금지 조항에 위반한다고 판단하여 시정명령과 과징금 납부명령을 부과하였다. 이 처분을 다툰 원심에서, 법원은 시정명령의 적법성은 긍정하고 과징금 산정에 대해서는 재량권의 일탈·남용이 있다고 판시하였다. 상고심에서 대법원은, 이 사건 관련시장에서 원고의 시장지배적 사업자로서의 지위는 인정되지만, 본 건 행위가 시장지배적지위 남용행위의 일종인 '배타조건부 거래'로서의 '부당성'을 충족하지 않는다고 판시하였다. 그리고, 남용행위 해당성을 전제로 한 과징금 납부명령에 대한 판단은 생략한 채 원심판결을 파기 환송하였다. 필자는 대법원이 원고의 시장지배적 지위를 인정함에 있어, 인터넷 쇼핑몰 시장의 독특한 특성을 제대로 반영하지 못한 아쉬움을 남겼다고 생각한다. 나아가 부당성 판단 부분에 있어서는 대법원이 일관되게 적용해 온 기준인, 객관적으로 경쟁제한의 효과가 발생할 '우려'가 있는 행위인가의 판단에 있어, 경쟁자의 '퇴출'을 실제로 야기하였는지에 주목하여 판단함으로써 법리 적용에 혼선을 야기하였다고 생각한다. II. 쟁점별 논의 1. 시장지배적 지위의 판단 (1) 본 건 시장의 구조 및 특성 본 건 행위는, G마켓과 7개 사업자간에 일어났다. 이들 7개 사업자는 온라인상에서 자사의 상품을 판매하려는 업체들로서 G마켓으로부터 그의 쇼핑몰에 상품을 노출시켜 주는 서비스를 공급받고 이에 대한 대가로 G마켓에게 일정 수수료를 지급한다. 즉, 이들 간에는 '입점서비스'의 공급자 및 수요자로서 하나의 시장이 형성된다(이하 '시장 A'). 그런데, 오픈마켓을 포함한 인터넷 쇼핑몰의 특징은, 위와 같은 입점업체와 쇼핑몰 운영자간에 형성되는 시장과 별도로, 쇼핑몰 운영자와 일반소비자(인터넷 쇼핑몰을 방문하여 상품의 구매를 하는 자)간에 별도의 시장이 형성되며(이하 '시장 B'), 시장 B에서의 거래양상이 시장 A에 영향을 준다는 것이다. 시장 B에서 일반소비자는 G마켓으로부터 다양한 상품 및 그 판매원에 대한 정보를 얻는 서비스를 공급받고 이에 대한 수수료를 G마켓에게 지급한다(수수료는 소비자가 구입하는 상품 가격에 전가될 경우가 많을 것이다). 즉, 시장 B에서 일반소비자는 '정보서비스'의 수요자이고 G마켓은 이의 공급자이다. G마켓을 중심으로 양면에서 수요자의 위치에 있는 입점업체와 일반소비자들은 G마켓과 각각 별도의 시장을 형성하고 있지만, G마켓이 제공하는 가격(수수료) 및 서비스의 질 이외에도 서로 상대방 집단의 크기에 대해 민감하게 반응한다. 즉, 시장 A의 수요자인 입점업체들은 시장 B의 수요자인 일반소비자가 얼마나 많이 G마켓에 모여드는지에 따라, 시장 B의 수요자인 일반소비자들은 시장 A의 수요자인 입점업체들이 얼마나 많이 G마켓에 모여드는지에 따라, G마켓을 자신의 공급자로서 선호하거나, 혹은 다른 공급자로 전환할 것을 고려하게 된다. 이러한 시장의 양면적 구조에 대해서는 이미 대법원이 2008.12.11 선고 2007두25183 판결에서 다룬 바가 있다. 이 판결에서 대법원은, 종합유선방송사업자를 '플랫폼사업자'라 칭하면서, 이 사업자를 중심으로 두 개의 시장이 형성된다고 보았다. 하나는 종합유선사업자와 TV 홈쇼핑 사업자간에 형성되는 프로그램 송출서비스시장(이하 '시장 C')이고, 다른 하나는 종합유선사업자와 유선방송 유료시청자 간에 형성되는 프로그램 송출시장(이하 '시장 D')이다. 대법원은 문제가 된 종합유선사업자의 채널변경행위가 이루어진 시장(시장 C)을 관련시장으로 보았고, 이 관련시장은 시장 D와는 별개의 시장이며, 시장 D에서의 시장지배력이 바로 시장 C에서의 지배력으로 전이되는 것은 아니라고 보았다. 위 판결에서 적용된 시장획정의 원리를 G마켓 사건에 적용하여 볼 때, 관련시장은 본 건 행위가 발생한 시장 A가 될 것이다. 그리고, 시장 A는 시장 B와 별개이며 시장 B에서의 지배력이 바로 시장 A에서의 지배력으로 전이되는 것은 아니나, 시장 B에서 수요자 집단의 행위는 시장 A의 수요자 집단의 행위에 영향을 미친다. (2) 관련시장의 획정 그렇다면, 인터넷 쇼핑몰에의 입점서비스 공급시장인 시장 A는 어디까지 확장될 것인가. 본 건 판결은, 거래형태, 입점조건, 구매자 인식 등을 기준으로 관련시장을 오픈마켓만으로 한정하였다. 그러나, 온라인 거래에서는 오프라인에 비해 수요 및 공급대체성이 매우 커서 관련시장은 이보다 더 확장될 가능성이 있다. 우선 수요대체성에 대해 살펴보면, 시장 B의 수요자인 일반소비자 중 상당수는 오픈마켓과 종합쇼핑몰을 구별하지 않고 가격이 낮은 곳이면 구매결정을 내리는 것을 흔히 볼 수 있다. 이것은 시장 A의 수요자인 입점업체의 행태에 영향을 미쳐, 입점업체들은 오픈마켓이든 종합쇼핑몰이든 일반소비자가 방문하는 사이트를 구별하지 않고 입점서비스를 수요하게 된다. 실제로, 본 건 7개 사업자들 중 6개 업자가 오픈마켓 뿐 아니라 종합쇼핑몰에도 동시에 입점하여 있었다. 그리고, 시장 A의 공급대체성 측면을 보아도, 종합쇼핑몰을 운영하는 자가 오픈마켓으로 전업하는 것은 제도적으로나 초기 투자비용면에서 매우 용이하며, 오픈마켓과 종합쇼핑몰을 겸영하는 업체들이 다수 있어 이들은 시장상황에 따라 오픈마켓 쪽 영업비중을 쉽게 늘릴 수 있는 지위에 있다. 이러한 상황들은, 온라인 거래의 특성상 일반소비자들이 클릭 한 번으로 가격을 비교하며 오픈마켓과 종합쇼핑몰 등을 이동할 수 있고, 입점업체들도 입점장소를 이동하거나 복수 입점하는 것이 오프라인에 비해 매우 용이한 데에 기인한다. 그렇다면, 관련시장을 합리적으로 획정하기 위해서는 소비자 설문조사 등을 통하여 수요 및 공급대체성에 대한 정확한 사실 판단을 할 필요가 있을 것이다. 그럼에도 불구하고 본 건 판결은, 제도적 여건의 차이를 근거로 다소 직관적으로 시장을 한정한 측면이 있다. 피고는 구매자 인식이 오픈마켓 이외의 시장에 대해 다르다고 주장하였으나, 일상생활에서 오픈마켓과 종합쇼핑몰을 차별하지 않는 소비자도 쉽게 만날 수 있는데, 피고의 위 주장사실은 주장에 그칠 뿐 입증된 바 없다. (3) 시장지배적 지위의 인정 여부 설사 관련시장을 오픈마켓으로 한정하여 획정한다 하더라도, 원고가 이 시장에서 시장지배적 지위를 가지고 있다고 판단한 것은 이해하기 어렵다. 시장지배적 지위란 경쟁시장에서 형성된 가격 이상으로 가격을 올리고도 수요자를 잃지 않을 만한 능력(시장지배력)을 가지고 있는 지위를 말한다. 이러한 지위의 존부를 가리기 위하여서는 현재의 시장점유율을 먼저 보고, 진입장벽 등 기타 시장상황을 살펴보게 된다. 그런데, 본 건 시장의 독특한 특성 때문에 특정 오픈마켓 운영자의 현재 시장점유율이 높다고 해서 바로 시장지배력이 존재할 가능성이 높아지는 것은 아니다. 즉, 시장 B의 일반소비자들은, 다양한 오픈마켓을 '동시에' 이용하는 것이 매우 흔하다. 같은 구매 기회에도 상품 종류별로 가격비교 사이트를 통해 저렴한 가격을 찾아 서로 다른 오픈마켓을 초 단위로 이동하며 구매하는 것이 다반사이다. 이러한 시장 B의 수요자들의 행태에 반응하여, 시장 A의 수요자인 입점업체들 역시 다수의 오픈마켓에 입점하는 것이 일반적이다. 본 건에서도 7개 사업자들은 모두 세 개 내지 다섯 개의 오픈마켓에 동시입점하였으며, 6개 사업자는 특히 제1위인 옥션에 동시에 입점하였었다. 이렇듯 수요자가 다수의 플랫폼사업자와 동시에 거래하는 상황에서는, 하나의 플랫폼사업자가 현재 시장점유율이 다소 높다 하더라도 이 사업자는 시장지배력을 행사하기 어렵다. 만일 시장지배력을 행사하여, 예컨대 가격을 높인다면 수요자들은 다른 플랫폼사업자에게로 거래처를 전환할 것이기 때문이다. 그럼에도 불구하고, 본 건 판결은 G마켓의 시장점유율이 2위인 점을 기초로 시장지배적 사업자로 추정한 후 시장지배적 지위 존부의 판단에 이와 같은 시장의 사정을 반영하지 아니하였다. 적어도 다수 플랫폼사업자와의 동시거래성에 대한 심리를 하게 하였어야 한다고 본다. 그 외에도 시장점유율 1위 업체인 옥션의 견제 가능성도 고려되었어야 했다. 2. 부당성 판단 필자는 상술한 바와 같이 원고의 시장지배적 지위의 인정 자체에 심리미진의 위법이 있다고 생각하지만, 일단 판시와 같이 이러한 지위가 인정된다고 전제하고, 이하에서 '부당성' 판단에 대해 논한다. 시장지배적 지위 남용행위로서의 '배타조건부거래의 부당성'에 대하여, 대법원은 '객관적으로 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로 평가될 때, 그리고, 주관적으로 그러한 목적을 가지고 행위했을 때' 부당성이 인정된다고 판시한 바 있다(2009.7.9. 선고 2007두22078). 여기서 '경쟁제한'의 의미는 같은 판결이 설시하는 바에 따르면, '시장에서의 독점을 유지·강화하는 것, 즉 시장에서의 자유로운 경쟁을 제한함으로써 인위적으로 시장질서에 영향을 가하는 것'이고, 공정거래법 제2조 제8의2호의 '경쟁을 실질적으로 제한하는 행위'의 정의에 따르면, '일정한 거래분야의 경쟁이 감소하여 특정 사업자 또는 사업자단체의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하는 것'을 말한다. 위와 같은 법리에 따라 판단하건대, 본 건 행위는 만일 시장지배적 지위가 있는 자에 의해 행하여졌다면, 시장지배적 지위의 남용행위로서의 부당성 요건을 충족하기에 족하다고 생각한다. 원고의 본 건 행위로 인하여, 7개 사업자들은 원고의 경쟁사업자인 엠플온라인이 원고보다 더 낮은 가격을 제시함에도 불구하고 각각 14일에서 7개월 보름에 걸 쳐 엠플온라인과의 거래를 중단하기에 이르렀다. 이는 원심이 적절히 지적한 바와 같이, 7개 업체들로서는 인지도가 높은 원고를 통하여 일반소비자에게 상품을 노출시킬 기회를 잃어 판매량에 타격을 입을 것을 우려하여 원고의 요구에 강한 불만을 가지면서도 원고의 요구에 따를 수 밖에 없었던 것이다. 즉, 7개 사업자들은 본 건 관련시장에서 입점서비스의 '소비자'인데, 원고는 이들이 보다 유리한 가격을 포기하도록 요구하고(배타적 거래관계의 반대급부로 다른 이익을 제공한 정황도 없었음) 이를 관철시킨 것이다. 이는 명백히 소비자후생을 저해한 행위로서 판례가 정립한 기준인 경쟁제한의 '우려'를 넘어 경쟁제한의 효과 발생을 '완성'한 것이라고 보아야 한다. 본 건 판결은 행위 대상이 된 업체 수가 7개에 불과하다는 점을 부당성 부인의 근거로 들고 있으나, 소수의 소비자에게 발생한 후생의 저하도 경쟁법의 보호대상이다. 더 나아가 본 건 행위가 관련시장의 경쟁에 미치는 효과는 결코 7개 사업자에 한정되지 않을 것이다. 만일, 7개라는 수가 시장에 별다른 영향을 미치지 못함을 의미한다면, 원고가 왜 경쟁법 위반의 시비가 일어날 위험을 무릅쓰고 그들에게 배타적 조건을 요구하였겠는가. 원고로서는 무수히 많은 입점업체에게 배타조건을 요구하는 것은 상당히 거래비용이 드는 일이다. 그런데, 원고가 (일반소비자에게 인기 있는) 소수의 우량 입점업체들로 하여금 경쟁자인 엠플온라인의 오픈마켓에 나타나지 않게 한다면, 엠플온라인은 일반소비자에게 인기 없는 사이트가 될 것이다. 이렇게 되면, 나머지 무수한 비우량 입점업체들도 자연스럽게 엠플온라인과의 거래를 감소 내지 중단해 가게 될 것이다. 즉, 7개 업체에 대한 배타적 거래의 결과가 시장 B와 시장 A의 수요에 연쇄반응을 일으켜 시장의 경쟁에 결정적 타격을 주게 될 수 있다. 더군다나, 엠플온라인은 원고의 본 건 행위가 있기 수 개월 전에 오픈마켓 운영시장에 진출하여, 저렴한 수수료(가격) 및 새로운 마케팅 전략(혁신) 등을 제시하며 단기간에 점유율 6위에 올랐었다. 인터넷 쇼핑몰에서는 시장진입 초기에 일정한 크기의 수요자 집단을 거래처로 확보하는 것이 결정적인 점(그래야 플랫폼사업자 반대 편의 다른 수요자 집단이 모여듦)을 고려한다면, 엠플온라인에게 있어 우량업체인 7개 사업자의 이탈은, 오픈마켓 운영자로서 시장에 확실히 발을 붙일 수 있을 것인가를 결정짓는 중차대한 요소가 될 것이다. 판시는 또한 7개 사업자들이 실제 거래를 중단한 기간이 단기임을 부당성 부인의 근거로 들고 있으나, 단기간이라 하더라도 소비자후생이 저해되고 시장질서가 인위적으로 교란되었다는 행위의 결과는 이미 '완성'된 것이다. 더구나 공정거래법 위반의 행위를 하던 사업자가 공정위의 조사 등의 상황을 맞아 법 위반 행위를 중단하는 경우는 흔히 발생할 수 있는 일이고, 이 때 그로인해 법 위반 기간이 짧아졌다 하더라도 기존의 법 위반 사실이 치유되는 것은 아니다. 무엇보다 본 건 판결은, 부당성 인정을 위해서는 원심이, 본 건 행위가 엠플온라인의 퇴출 요인이었는지 여부를 심리하였어야 한다고 판단하였다. 이는 명백히 경쟁 보호의 의미를 오인한 것이다. 경쟁법이 경쟁자의 배제행위에 대해 부정적 평가를 내리는 이유는, 경쟁자 자체를 보호하려는 것이 아니라 경쟁자가 배제됨으로써 소비자의 후생이 저해될 것을 우려하는 것이다. 즉, 행위의 대상이 소비자에게 직접 가해진 것이든, 혹은 경쟁자에게 가해진 것이든 궁극적 관심사는 소비자의 후생이 감소되었느냐 하는 것이다. 따라서, 본 건과 같이 가격, 혁신, 다양성 면에서 소비자후생 저해의 결과가 뚜렷이 나타난 경우에는 경쟁제한성을 인정하기에 족하다. 그리고, '경쟁자 배제'의 의미도, 구체적 거래에서 경쟁자와의 거래가 봉쇄되어 소비자가 더 나은 거래의 기회를 잃었다는 것을 의미하지 경쟁자가 시장에서 완전히 퇴출된다는 것을 의미하지 않는다. 백 번 양보하여 그것이 퇴출을 의미한다 하더라도 판례가 정립해 온 기준은 퇴출을 발생시킨 현실적 인과관계의 존재가 아니라 그런 위험의 야기, 즉 발생의 '우려'이다. 부당성의 주관적 측면에 대해서는, 행위가 객관적으로 경쟁제한의 효과를 발생시킨 점과 원고에게 배타적 조건에 대한 반대급부의 지급이나 기타 효율성 증대를 꾀한 의도도 없었던 점으로 보아 경쟁제한의 목적이 있었던 행위로 평가될 수 있을 것이다. 한편, 첫 번째 쟁점에 대한 본 고의 결론에 따라 시장지배적 지위의 판단에 대해 사실심리를 한 결과 만일 그 지위의 인정이 부인되는 경우라면, 본 건 행위는 공정거래법 제23조의 일종인 거래상지위의 남용으로서 의율될 가능성도 있을 것이다. III. 결론 본 건 판결은 온라인 거래라는 독특한 시장환경 및 하나의 플랫폼사업자를 사이에 두고 펼쳐지는 두 개의 시장 수요의 상호의존성 등, 문제된 행위가 일어난 시장의 특성을 관련시장의 획정 및 시장지배적 지위의 판단, 행위의 부당성 판단에 있어 제대로 반영하지 못한 아쉬움이 남는 판결이다. 무엇보다 시장지배적 지위의 남용행위로서 배타조건부 거래의 부당성 판단에 있어 경쟁자 배제의 의미를 경쟁자 퇴출과 혼돈한 잘못이 있다. 이는 그간 판례가 정립해 온 시장지배적 지위 남용행위의 부당성에 관한 객관적인 요건인 '경쟁제한의 우려'의 의미에 대하여 혼란을 야기하고, 그 요건의 입증책임자에게 과도한 부담을 지울 수 있는 것으로서 시정되어야 한다고 생각한다.

Ⅰ. 사실관계 1. 공정거래위원회(이하 ‘공정위’라고 함)의 심결과 원심판결 공정위는 인터넷 포탈사이트를 통해 통신판매업을 영위하는 X(이하 ‘X’라고 함)에 대하여, 위 쇼핑사이트의 공동구매란을 통하여 제품후면에 ‘Y’라는 상표명이 새겨져 있는 ‘유명아동 후드패딩 2종 세트’의 판매를 위한 광고를 하면서 웹사이트에 사실과 다른 제조원과 제조시기를 표기한 사실에 근거로 하여 X에 대해 시정명령, 법위반사실공표명령을 내렸다(공정위 2002. 9. 16. 의결 제2002-202호). 이에 대해 X는 서울고등법원에 광고의 주체가 소외 입점업체라고 주장하면서 시정명령의 취소를 구하였고, 파기환송전 원심(서울고법 2003. 7. 8. 선고 2002누16872)은 원고의 청구를 기각하였다. 2. 대법원이 인정한 사실관계 기록과 원심에서 확정한 사실관계는 (1)원고는 오프라인에서 이미 가지고 있던 유통망을 기반으로 인터넷 쇼핑에 진출한 사이버몰과 달리 인터넷 포탈업체에서 출발하여 사이버몰을 운영하고 있기 때문에 직접 상품구매, 재고관리, 물류, 판매 등을 하지 않는 임대형 사이버몰로 알려져 있는 사실, (2) 원고는 수호통상이라는 상호로 의류, 잡화 도소매업을 하는 소외인과 사이에 소외인이 원고 운영의 사이버몰을 통하여 그 이용자에게 상품의 관련 정보를 전시 또는 게시하고 상품을 판매하되 그에 따른 모든 책임을 지기로 하는 내용의 거래약정을 맺은 사실, (3) 소외인은 원고가 정한 웹디자인상의 등록절차에 따라 ‘상품공동구매’란에 상품명 ‘유명아동 후드패딩 2종 세트’, 상점 ‘e-패션’, 제조원 ‘e-패션’, 원산지 ‘중국’, 제조시기 ‘2001년 겨울 신상품’, 판매가 ‘19,800원’, 공동구매기간 ‘10월20일∼11월15일’ 등의 내용을 표시 또는 게시함과 아울러 자기를 나타내기 위한 문구로 ‘상품문의’, ‘배송문의’, ‘A/S 및 제품문의’를 표시한 사실 등이다. Ⅱ. 대법원의 판단 대법원은 (1) 사이버몰 운영자가 입점업체의 광고행위에 대하여 광고행위의 주체로서 행정적 책임을 지는지 여부에 대하여 사이버몰 운영자와 입점업체 사이의 거래약정의 내용, 사이버몰 운영자의 사이버몰 이용약관의 내용, 문제된 광고에 관하여 사이버몰 운영자와 입점업체가 수행한 역할과 관여 정도, 광고의 구체적 내용은 물론 광고행위의 주체에 대한 소비자의 오인가능성 등을 종합하여 구체적·개별적으로 판단하여야 하고, (2) 위 법리에 의하여 원고는 이 사건 광고의 주체라고 볼 수 없어 표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률 제3조, 제7조 제1항에 의한 행정적 책임을 진다고 볼 수 없다고 판시하였다. Ⅲ. 대상 판결에 대한 검토 1. 사이버몰의 개념과 문제점 사이버몰이란 전자상거래등소비자보호법(이하 ‘전소법’이라 함) 제2조 제4호상 “컴퓨터 등과 정보통신설비를 이용해 재화 등을 거래할 수 있도록 설정된 가상의 영업장”이다. 일반적으로 사이버몰은 사이버 쇼핑몰, 인터넷 쇼핑몰과 같이 통용되고 있다. 이러한 사이버몰은 전소법 제10조(사이버몰의 운영)와 전자상거래 통계자료 등을 종합할 때, 크게 전문몰(단독몰)과 종합몰(입점형 몰)로 나누어 볼 수 있다. ‘전문몰’이란 사업자가 자신의 상품만을 판매하는 것으로 오프라인에 있어 개별 상점과 유사하고, ‘종합몰’이란 사이버몰의 운영자가 별도로 존재하며 다수의 개별 입점업체가 각자의 상품을 판매하는 것으로 오프라인상 백화점과 흡사하다. 이 사건에서 원고가 운영하는 사이버몰은 입점형 사이버몰에 해당한다. 단독몰 사업자는 전소법상 전형적인 통신판매업자에 해당되나, 종합몰의 운영자는 입점업체와 달리 그 법적 지위가 명확하지 않아 문제된다. 즉 사이버몰의 운영자를 입점업체의 통신판매 일부를 수행하는 자로 보아 통신판매업자(전소법 제2조 제3호)로 볼 수도 있고, 타인에게 사이버몰의 이용을 허락한 자로서 통신판매중개자(전소법 제2조 제4호)라 할 수도 있기 때문이다. 이는 전소법상 책임 귀속뿐만 아니라 표시·광고법상 사업자 즉, 광고의 주체가 누구인지 확정하는 문제와도 관련이 있다. 이 사건은 사이버몰 운영자가 입점업체의 광고행위에 대하여 입점업체와 공동으로 또는 입점업체와 독립하여 광고행위의 주체로서 행정적 책임을 지는지에 대하여 대법원이 최초로 판단한 사례이다. 2. 표시·광고의 개념 표시라 함은 표시·광고의공정화에관한법률(이하 ‘표시·광고법’이라 함) 제2조 제1호상 사업자 또는 사업자단체(이하 ‘사업자’로 통칭함)가 상품 또는 용역에 관한 ⅰ)자기 또는 다른 사업자에 관한 사항 ⅱ)자기 또는 다른 사업자의 상품등의 내용·거래조건 기타 그 거래에 관한 사항을 소비자에게 알리기 위하여 자기 상품 등의 용기·포장(첨부물 및 내용물을 포함) 또는 사업장 등에 설치한 표지판에 쓰거나 붙인 문자나 도형 및 상품의 특성을 나타내는 용기·포장을 말한다. 한편 광고라 함은 사업자가 상품 등에 관한 사항을 신문·방송·잡지, 팜플렛·견본·입장권, 인터넷·PC통신 등을 통하여 소비자에게 널리 알리거나 제시하는 것을 말한다(동법 제2조 제2호). 대법원은 이 사건에서 공동구매의 대상물건에 대해 사실과 다른 제조원과 제조시기를 표시한 것을 ‘광고’로 설시하고 있으나, 인터넷 쇼핑몰에 게시된 상품의 구체적 사양에 대한 표기는 광고임과 동시에 ‘표시’의 성질도 가진다. 3. 표시·광고의 주체로서 사업자의 범위 표시·광고법 제2조상 사업자란 제조업, 서비스업, 기타 사업을 행하는 자(공정거래법 제2조 준용)를 말한다. 통상적으로 광고는 광고주의 요청에 의하여 광고사가 구체적인 내용을 기안하고 TV, 라디오, 신문, 잡지와 같은 광고매체를 통해 최종적으로 소비자에게 전달되는 과정을 거친다. 이 법이 적용되는 사업자는 원칙적으로 ‘광고주’를 의미한다고 보는 견해가 대체적이다. 한편 광고주 외에 광고사나 광고매체운영자와 같이 광고에 관여한 자도 표시광고법상 책임을 지는지 문제된다. 원칙적으로 이는 입법정책의 문제이나 해석상 광고사나 광고매체운영자도 공정거래법상 사업자이므로 표시·광고법상 사업자로 보아 확대적용이 가능하다는 주장도 가능해 보인다. 이 사건에서 공정위는 전체적인 포맷만 구성해줄 뿐 상품광고는 개별 입점업체에서 직접 작성·게시하는 종합몰의 경우, 소비자는 당해 쇼핑몰의 신용도 등을 감안하여 상품주문을 하는 것이므로 종합몰 운영사업자를 표시·광고법상 사업자로 보았다. 그러나 대법원은 광고법상 광고의 주체, 즉 광고주인 사업자만이 행정적 책임을 진다고 분명히 하고 있다. 4. 부당한 표시·광고의 위법성 판단 부당한 표시·광고는 ⅰ)허위·과장광고, ⅱ)기만적인 표시·광고, ⅲ)부당하게 비교하는 표시·광고, ⅳ)비방적인 표시·광고 4가지로 유형으로 분류된다. 이들 표시·광고가 구체적으로 어떠한 경우에 부당한 것으로 볼 수 있는지그 판단기준으로 ① 소비자의 오인성과 ② 공정경쟁저해성이 있다(표시·광고법 제3조 제1항). 소비자의 오인성(誤認性)은 소비자를 속이거나 잘못 알게 할 우려가 있음을 말한다. 실제로 오인에 이를 필요는 없으며 오인의 위험성만 있으면 충분하다. 여기서 소비자는 통상의 주의력을 가진 소비자를 전제로 한다. 대법원도 고름우유 광고사건에서 고름의 의미와 고름우유의 의미에 대하여 소비자의 상식적인 인식을 기준으로 판단하여야 할 것이지 전문적·의학적인 관점에서 판단할 것은 아니라고 하면서 ‘보통의 주의력을 가진 일반 소비자’의 인식을 기준으로 판단하였다(대법원 1998. 3. 27. 선고 96누5636 판결). 공정경쟁저해성(公正競爭沮害性)은 부당한 광고에 따른 소비자 오인의 결과 소비자가 잘못된 선택을 하게 되고, 이로 인해 경쟁사업자의 고객을 빼앗는 등 시장에서의 공정한 거래질서를 교란할 우려를 말한다. 이는 부당광고행위를 제한하는 상위개념이면서도 부당광고행위에 의하여 제한을 받아 구체화되는 개념이라고 할 수 있다. 공정경쟁저해성은 소비자의 오인에 의해 합리적인 선택이 방해되는 경우 필연적으로 발생한다고 보이므로 결국 소비자의 오인가능성이 부당성 판단의 핵심이 된다. 5. 표시·광고의 주체에 대한 판단 대상판결은 광고의 주체에 대한 판단기준으로 ① 사이버몰 운영자와 입점업체 사이의 거래약정의 내용, ② 사이버몰 운영자의 사이버몰 이용약관의 내용, ③ 문제된 광고에 관하여 사이버몰 운영자와 입점업체가 수행한 역할과 관여 정도, ④ 광고의 구체적 내용은 물론 광고행위의 주체에 대한 소비자의 오인가능성 등을 종합하여야 한다고 판시하고 있다. 그러나 표시·광고의 부당성 판단의 핵심이 소비자의 오인성에 있다는 점과 광고주체의 혼동이 사업자가 자신에 관한 표시·광고행위에서 비롯되는 문제임을 감안하면, 광고행위의 주체에 대한 판단 역시 사이버몰을 이용하는 통상적인 주의력을 가진 소비자의 관점에서 이루어져야 한다. 이러한 시각에서 사이버몰 운영자와 입점업체 사이의 거래약정의 내용(①)이나 문제된 광고에 관하여 사이버몰 운영자와 입점업체가 수행한 역할과 관여 정도(③)와 같이 일반소비자가 도저히 알 수 없는 거래내부관계까지 고려하여 광고의 주체를 판단하는 것은 법리상 문제가 있다. Ⅳ. 결론 국내 전자상거래 시장이 성숙단계에 접어들면서 사업자들은 초기비용과 경영위험을 줄이기 위해 단독몰을 개설하기보다 많은 회원을 확보한 인터넷 포털사이트나 인지도가 높은 경매사이트 등을 통해 시장에 진입하고 있다. 자연히 소비자의 입장에서 거래상대방의 혼동 내지 표시·광고의 주체에 대한 오인의 문제가 발생하게 된다. 그러나 사이버몰 운영자나 인터넷 경매사업자는 이와 관련하여 어떠한 민사적, 행정적 책임도 부담하고 있지 않다. 대상판결은 광고의 주체만이 표시·광고법상 책임을 진다는 것을 명시하였고, 사이버몰의 운영자도 경우에 따라 광고의 주체가 될 수 있다는 가능성을 열어 놓았다는 점에서 의미있게 평가된다. 그러나 광고주체를 판단함에 있어 소비자의 오인가능성을 부수적 고려요소로 삼은 것에는 아쉬움이 남는다. 본 판결을 계기로 사이버몰 운영자의 법적 지위에 대한 심도 있는 논의가 이루어지고, 전자상거래에 있어 소비자보호를 위한 실질적인 개선방안이 마련될 수 있기를 기대해 본다.

法律新聞 第1775號 法律新聞社 國民의公文書閱覽·複寫請求權〈上〉 姜京根 〈崇實大法大助敎授法學博士〉 ============ 11면 ============ 서울高法 1988年7月6日宣告 88구1334判決 法律新聞 1988年7月25日字 1769號 8面揭載 一, 서울高等法院 제3특별부의 判旨 원고(주식회사 우진건설)는 피고(인천직할시 남구청장) 가 한 이사건 書類複寫申請拒否處分은 違法하다고 주장하고, 이에대하여 피고는 本案前 抗辯으로서 원고는 이사건 서류복사신청거부처분의 取消訴訟을 제기할 法律上利益이 없다고 하고, 위 처분은 適法하다고 주장한다. 그러므로 원·피고의 위 각 주장을 아울러 살펴보건대, 일반적으로 국민은 國家機關에 대하여 機密에 관한 사항등 특별한 경우 이외에는 국가기관이 보관하고 있는 문서의열람및 복사를 청구할수있다고 할것인바, 政府公文書規程 제36조제2항도 「행정기관은 일반인이 당해 행정기관에서 보관 또는 보존하고 있는 문서를 열람 또는 복사하고자 할때에는 특별한 사유가없는한 이를 허가할수있다. 다만, 비밀 또는대외비로 분류된 문서의 경우에는 그러하지 아니하다」고 규정하여행정기관으로 하여금 일반국민의 文書閱覽 및 複寫申請에 대하여 기밀등의 특별한 사유가 없는한 이에 응하도록 하고 있다 (그밖에 1983년11월17일 법률제3659호로 개정된 국회법 제111조제1항, 제3항 참조). 그런데 앞에서 살펴본 바에 의하면 원고가 피고에 대하여 복사를 신청한 서류는피고가 보관하고 있는것으로서 원고가 당초시공자로 되어 공사를일부 맡아하였던 訴外주민회의 여관건물에 설치된 보일러의 設置施工確認書및 이에 관한 廳聞會記錄이라는 것이고, 이들 서류가 秘密 또는 對外秘로 분류된 문서라고 볼 증거는전혀 없는바, 사실이 이러하다면 피고로서는원고의 이사건 書類複寫申請에 응하여야할 의무가 있다고 할것이고, 그럼에도 불구하고 피고가 위 신청을 거부하는 처분을 하였으니 이는 위법하다고 할것이다. 따라서 원고는 위거부처분의 취소를 구할 法律上의 利益이 있다하겠고, 또 원고의 위 拒否處分取消請求는 그 理由있다고 하겠다. 二, 評 釋 本判決은 국민의 情報(公文書) 公開請求를 일반적으로 인정하려한 점이 획기적이나 그논거로 들고있는 「政府公文書規程」에 대한 情報公開的 단계라든지憲法的 根據 그리고 規程에 근거한 구체적청구권의 인정여부등에관하여 미진한 점이 보이기에 이 부분에 대한 나름대로의 견해를 밝히고자 한다. 1, 「政府公文書規程」의 性格 判旨에서 보면 『…행정기관으로 하여금 一般國民의 文書閱覽 및 複寫申請에 대하여 秘密등의 特別한 事由가 없는한 이에 응하도록 하고 있다 (그밖에 1983년11월17일 법률 제3659호로 改正된 國會法 제111조제1항, 제3항 참조)…』라고 한다. (1)個別法規定的 情報公開 判旨를 분석하기 위해서는 먼저 政府公文書規程이 비록 法律形式이 아니더라도 그것의 정보공개적 성격을 이해했어야 할것이다. 여기서 규정 제36조②항의 文書閱覽·複寫의 許可등에 의한 정보의 공개가 實定法體系上어느 단계에 있는가를밝힐 필요가 있는바, 이에 대해서는, 첫째로들 수 있는것이 이미 公表된 정보등을 국민이 듣고 보고 아는것을國家權力이 억제·제한함을 금지하는 公表情報의 蒐集段階이다. 예컨대 서독본기본법 제5조에서와 같이 「일반적으로 접근하여 얻을수 있는 情報源으로부터방해받지 아니하고 알 權利」의 보장유형이 그것이다. 둘째로는 個別法規定的 情報公開段階인데 이는 개별적인법률의 關聯規定에 의한 공개단계로서 그 대상정보는 특정되는 것이 보통이며 청구주체도일반국민이 아니라 申請者나 爭訟當事者에 한정되고 있다. 그리고 정보의 공개여부에 대한 판단이行政府등의 裁量에 위임되어 있는 경우가 많으며 또한 公開拒否에 대한 法的救濟措置도명시되어 있지않는등 미비한 점이 많다. 셋째로 一般法的 情報公開段階로서 「情報公開法」등에 의한 이러한 일반적 정보공개단계에서는 取材의 自由라는自由權的 情報蒐集權을넘어선 請求權的인 情報蒐集權일 뿐만 아니라 情報非公開에 대한 구제수단의 차이에 의하여 綱領的性格에 그칠 위험이 있는 개별법규정적인 관계규정에 의한 청구권적인 要求와도 다른 것이다 (자세한 것은 拙稿, 憲法上 情報公開와 韓國法 制度의 現實, 「法學論叢 (崇實大)」(제2집, 1986년) 101∼105면 참조). 여기서 정부공문서규정은 두번째의 단계에 속하는 유형인 것이다. (2) 「政府公文書規程」의 非公開的 性格 이 정부공문서규정은 1984년11월23일 大統領令 제11547호로서 1974년4월19일 改正·公布된 政府公文書規程과 1969년5월2일 改正·公布된 公文書保管保存規程을 單一化한 것으로서 여기에는 「公文書의 公開는 原則이다」라는 취지가 규정되거나 보이지가 않는다. 즉 제1조에서는 『이 영은 공문서의 작성·처리 및 통제와 그 보관·보존에 관한 사항을 규정함으로써 공문서처리및 관리의 능률화와 표준화를 기함을 목적으로 한다』고 하여 公文書公開의 原則化라는 의도가 없음은 물론 그 통제·능률화에만관심을 쏟고있는 것이다. 또이것은 중앙행정기관 (대통령직속기관및 국무총리직속기관을 포함한다) 및 그 소속기관, 지방자치단체의 기관과군의 기관 (이하 『행정기관』이라 한다)등에 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 모두 적용되는 것(제2조)을 볼 때 우리의 行政機關에서는 公文書의 非公開를 은연중 그 원칙으로 하고 있음을 알 수 있다. 이러한 해석을 보다 더 가능하게 하는 것은 규정 제35조에서 확연하다. 즉 제1항에서문서과에 보존중인 문서는 7일의 범위안에서 대출할수 있다고 하면서 제2항에서는 정부기록보존소에 보존중인 문서는 특별한 사유가 없는한 대출을 하지아니한다고 하는바, 정부기록보존소에 보관할수 있는 문서는 보존기간이 만료된 영구·준영구인 문서 (제33조①항3) 또는 역사적가치가 있는등 보존의 필요가 있는 비밀문서의 원본 (제34조①항) 등이기 때문에 그 이용가치가큰것임에도 불구하고 대출을 하지않기 때문에 그 열람이나 복사등의 이용은 된다 하더라도 사실상의 制限은 큰것이라고 할수있으며 또 그 대출의 주체가 一般人인지 또는 行政機關인지도 불분명한 것이다. 그나마도 秘密文書는 대출은 커녕 제36조②항단서에 의하여 열람·복사도 불가능하게 되어있기에, 또한그러한 비밀문서의 보존에 관하여 필요한 사항은 총무처장관이 관계 행정기관의 장과 「협의」 (제34조②항)하여 정하고 각각 영구·준영구등 문서의 종류별 보존기간 책정기준은 「총리령」 (제8조1항)으로 정하도록 하여 법적규율의 범주밖에 있도록 하는것등은 결국 이 규정이 弘報된 또는 公表된 情報의 公表段階에 지나지 않음을 보여주는 것이다. 또 하나 중요한 점은 제36조1항에서는행정기관이 그 업무수행을 위하여 다른 행정기관에서 보관·보존하고 있는 문서를 열람 또는 복사하고자 할때에는 이에 의무적으로 응하도록 하면서도 일반인의 경우에는 「特別한 事由」가 있으면그것을 不許하는등 지극히 막연한 규정만 두고있어 非公開化하고 있다(제36조1·2항). 또한 문서의 廢棄에 있어서도 보존기간이 경과한 후에는 지체없이 폐기하도록 하여 (제38조①항) 文書에의 접근에 대한 國家的인 統制가 가해지고 있으며, 또 보존기간이 10년인 문서로서 중앙행정기관이 보존하는 문서에는 정부기록보존소장과 미리 협의하여야 한다(제38조①항) 라고 하여 당해문서를 처리, 보존하고 있는 행정기관의 장 또는 준영구인 문서는 정부기록보존소장이 裁量으로 폐기할수있다고 하는 것 (제38조②항) 등 국민의 公的文書에 대한 참여를배제하고 있는 것은 주목할 만한 것이다. 이는 公文書를 「행정기관 내부 또는 상호간이나대외적으로 공무상 직성 또는 시행되는 문서(도면 사진, 테이프, 필름및 슬라이드를 포함한다) 및 행정기관이접수한 모든 문서 (제3조1)」라고 하여 미국 「情報公開法」 (Freedom of Information Act : FOIA)(이에 대해서는, 拙稿, 美國情報公開法上 企業秘密의保護, 「崇實大學論文集(社會科學篇)」(제16집, 1986년12월), 1∼26면: 같은필자, 情報化社會에서의 國家秘密의 保護와 公開, 『未來情報化社會에 대한 公法的對應』 (韓國公法學會, 1987년12월, 79∼112면참조) 상 記錄(the records) 槪念에 유사(미국에서는 行政機關內部의 覺書및 書翰은 適用除外事項이기에 그 반대해석으로서 그러한 것들도 「기록」에 포함되나 이 법률을개정하려는 S' 1751(Reagan) 案에서는 政府官吏및 雇傭員의 개인적편의를 위하여 작성된 문서는 기록으로부터 제외하고 있다)하면서도 그 公文書가국민의 것이라는 즉 公的記錄은 公共財産(Public records are public property)이라는 그 公共用的性格을 도외시한 발상에서 나온 규정이라 할것이다.

法律新聞 第1214號 法律新聞社 民法1000條一項三號의 兄弟姉妹의 意義 朴秉濠 (서울大法大敎授 法學博士) ============ 12면 ============ <事件의 表示> ▲ 大法院一九七五年一月一四日宣告 第二部判決 ▲ 75다一五0三 所有權移轉登記抹消 上告棄却 ▲ 原審 서울高法七四年七月二四日判決74나七三六 ▲ 判決月報 五七號 (七五年六月) 一,判決理由 民法 第1000條1項3號의 이른바 被相續人의 형제자매라고 함은 被相續人의 父系傍系血族을 의미한다고 할 것인바 原審이 維持한 第1審判決理由에 의하면 第1審은 이 사건문제의 土地는 亡유봉구와 亡지현의 딸인 訴外 유동인데 위 유봉구가 1924年11月14日 사망하자 위지현은 訴外 여조현의 內緣의 妻로 再嫁하여 原告의 生母인 여운정을 出産하였는바 위 유동인과 原告의 生母인 여운정은 異性同腹의 자매관계에 있다고 할 것인즉 위 유동인이 1969年6月3日 子女등 相續할 近親없이 사망하고 원고의 生每 또한 1945년3월11일 사망하였으므로 원고는 代襲相續人으로 이 사건청구에 이르렀다는 主張에 대하여 원고는 代襲相續人이 될 수 없다고 하여 이를 배척한 措置는 앞에서 본 바와같이 正當하고 거기에 論旨가 지적하는 바와 같은 財産相續에 관한 法理를 오해한 違法이 없다. 이 上告는 理由없다. 二,評 釋 判示에 反對한다. 우선 事實關係를 다시 整理해 본다. 乙女는 甲男과의 婚姻中 A女를 出産했으며 甲男이 사망한뒤 丙男에게 改嫁하여 事實婚姻關係中에 B女를 出産했으며 B女는 出嫁하여 本件 원고인 X女를 出産했다. 甲乙丙은 모두 A女에 앞서 사망하고 B女도 A女에 앞서 사망했으며 A女도 子女등 近親이 없이 사망하였다. A와 B는 同母異父姉妹인데 A에게는 配偶者 子女 祖父母등 直系尊卑屬이 전혀 없을뿐 아니라 同父同母 형제자매도 없고 繼母所生의 同父異母형제자매도 없으므로 그 遺産은 그의 삼촌이하의 近親이 相續하도록 되어 있어 順位에 해당하는 近親인 被告들이 A의 遺産을 相續한 것 같다. 그런데 原告인 X女는 A와 B는 2寸의 姉妹로서 그의 母인 B가 民法1000條 1項3號에 의하여 A의 遺産을 相續하여야 할 터인데 A에 앞서 사망했기 때문에 그 直系卑屬인 자기가 民法1001條에 의하여 B에 代襲하여 이모인 A의 유산을 상속할 권리가 있다고 하여 本件 請求를 하게 된 것인데 第1審에서 부터 敗訴하여 상고하였으나 判旨와 같이 棄却되었다. 本判決은 너무도 당연한 것으로 별로 주목을 끌지 않은 것 같기도하나 民法1000條 1項 3號의 「被相續人의 兄弟姉妹」를 父系傍系血族 즉 被相法人의 同父同母兄弟姉妹 및 同父異母兄弟姉妹에 한정되는 것으로 해석함과 아울러 民法上 父系血族主義에 의하여 血族槪念을 규정지어야함을 선언한 최초의 判決인 점에서 意義가 있다. 따라서 이것을 機會로 첫째 民法上 母系親이 血族이냐 姻戚이냐 둘째 民法은 父系血族主義냐 父母系血族主義냐 셋째 同母異父兄弟姉妹는 血族이냐 아니냐 즉 母系血族이냐 姻戚이냐 따라서 法律上 兄弟姉妹이냐 여부에 관하여 再檢討해볼 필요를 느끼게 된다. 첫째의 점에 관하여 民法 768條는「血族의 定義」라는 標題下에 자기의 直系尊屬과 直系卑屬을 直系血族이라 하고 자기의 형제자매와 형제의 直系卑屬 直系尊屬의 兄弟姉妹 및 그 형제의 직계비속을 傍系血族이라고 규정하고 血族女의 直系卑屬을 혈족의 정의에 제외하였으며 血族女의 직계비속이 무엇인가에 대한 直接的 定義를 하지 않은 代身 2寸數計算方法에 관하여 771條의 姻戚의 寸數의 계산에 넣고 있다. 따라서 768條는「父系血族」을 定義한 것이며「血族」이란 父系血族만을 指稱하는 것이 된다. 그러면서도 777條에는 血族을「父系血族」과「母系血族」으로 區別하고 있으며 血族槪念規定에 矛盾을 들어내고 있다. 768條를 大前提로 본다면 777條의「母系血族」이란 槪念은 便宜上의 表現으로 볼 수 밖에 없으며 母系親 (外親) 은 母를 통해서 自然의 血緣이 連絡되는 血族임에도 不拘하고 우리民法上은「法律上血族」이 될 수 없으며「法律上姻戚」으로 볼수밖에 없게 되어있다. 卽 母系親은 769條의 姻戚의 系源에서 찾을 수 밖에 없으며 결국「血族의 配偶者의 血族」에 의하여 外祖父母는「父 (血族)의妻 (母) 의 血族」으로 되는 셈이다. 母自身은 自己의 血族임에도 不拘하고 姻戚으로 되는 矛盾을 甘受해야 되고 伯叔母나 兄弟수와같은 姻戚으로 쳐야만이 外祖父母를 비롯한 外親과 連結된다 (한편「尊屬」「卑屬」이라는 槪念上 血族에 대해서만 適用되는 槪念이기 때문에 外祖父母는 直系系尊屬일 수 없으며 外孫子女는 直系卑屬일 수 없다. 이와 같이 母系親을 血族이 아닌 姻戚으로 본다면 民法 其他의 法令에서 親族關係로 因한 法律上 效力이 發生하는 경우에「親族」이라고만 되어있는 경우에는 777條에 의하여「4寸以內의 母系血族」이 들어간데 反하여「直系血族」「直系卑屬」또는 寸數를 限定하여「傍系血族」이라고한 경우에는 母系親은 들어가지 않게 된다. 그리하여 例컨대 815條의 無效婚의 範圍內에 母系親은 除外된다. 그러므로 위와같은 論地에서는「本宗」인 父系血族에 대해서 母系親을「外姻」「外親」이라고 하였던 舊時代의 父系血族主義를 現行法에도 충실히 반영하여 近親意識의 變化하는 現實은 고사하고라도 모든 경우를 劃一的으로 一貫性있게 解釋할 수 있는 長點은 지니고 있다고 할 수 있겠다. 이에 反하여 母系親을 인척으로 규정한 768條 771條를 例示로 보고 血族에 포함시켜야 한다는 論地에서는 777條를 母系親을 血族으로 보는 大前提로 삼게 되는데 그렇다면 위와같이「直系尊屬」「直系卑屬」「直系血族」「傍系血族」이라고한 경우에 一律的으로 母系血族도 포함시켜야 하는데 이점에 관해서 明確히 公@된 所@이 없다. 말하자면 모계친은 血族이므로 民法 기타의 法令血族 규정을 父母兩系血族主義에 입각하여 해석할 것인지가 문제로 남아 있다. 생각컨대 權利義務관계의 性質·內容에 따라 또는 親族的共同生活의 양태·긴밀도등 에 따라 利害關係를 갖게 될 近親의 寸數나 부모계를 막론한 近親意識도 차이가 있다. 一般的으로 民法 기타의 法令은 元來 父系血族中心의 親族的 공동생활을 전제로 한 규정이라고 볼 수 있으며 따라서 母系血族은 제외될 경우가 많은 것이 사실이다. 그러나 그러한 原則的 전제에 입각한 규정들도 오늘날에 와서는 경우에 따라 모계혈족도 포함시켜도 무방한 경우가 있다. 예컨대 民法556條1項1號·752條·815·818條·870條·885條·932條내지934條·968條 974條·1000條·1072條 및 刑法上 刑罰이 減免, 加重된 경우등이다. 그러나 817條·818條·867條·885條. 984條의 경우는 母系血族을 제외하는 것이 그 法律關係의 性質上 당연하다고 본다. 따라서 筆者는 民法의 條文의 모순을 最小限度로 덜기 위하여 모계친도 法律上血族으로 보아야하며 부모양계혈족주의에 입각하여 解釋함을 原則으로 하되 宗法理念의 具現인 戶主制度 戶主相續제도를 둠과 아울러 父系血族主義에 철저하지 않으면 그 法律關係의 目的을 달성할 수 없는 규정들이 담긴 우리民法의 二重構造的 性格을 감안하여 이러한 경우에는 모계혈족을 포함하지 않는 것으로 봄이 무리가 없으며 父系血族主義意識이 퇴색하여 가는 현실에 適應하기 위한 次善의 方法이라고 생각한다. 이와 같은 論地에서 本件 判例를 검토한다면 우선 同母異父姉妹를 상속권자에서 제외한 것은 부당하며「父系傍系血族」이라고 표현하므로써 相對的으로 母系親을 血族으로 보는 듯한 感이 있기는 하다. 또한 一般的으로 父系血族主義에 立脚하여 血族槪念을 해석하는 見解인지도 判旨만으로는 속단할 수 없으나 그러한 趣旨도 推定된다. 同母異父형제자매는 自然血族인 母系血族이며 2寸이다. 그런데 同母異父형제자매간은 父系血族主義에 의한다면 768條의 血族의 範疇에 들어갈 수 없으며 770條의 촌수계산에도 직접 해되지 않으며 결국 769條에 의하여「血族 (母)의 배우자 (父) 의 血族」인 인척이며 촌수는 771條의 血族女의 직계卑屬에 대한 촌수계산방법에 類推하여 2寸으로 되는 말하자면 인척2촌의 형제자매가 새로히 만들어지는 셈이 된다. 이에 관하여 우리나라학자들의 見解가 어떠한지는 밝혀져있지 않기 때문에 알 수 없으나 777條의「4촌이내의 母系族」을 설명한 가운데에 同母異父형제자매를 言及한 것이 없으며 재산상속의 順位의 형제자매에 관해서도「同腹·異腹의 차별을 不問」이라고 한 것이 대부분인데 이는 同父同母와 同父異母를 不問한다는 뜻이지 同母異父는 포함되지 않은 것으로 보고 있는 것 같다. 역사적으로 볼 때에 同母異父형제자매는 喪服制上朱子家禮에서는 외조부모와 같은 小功親으로 하였으나 그후의 明律이나 淸律에서는 無服으로 親族에 포함시키지 않고 있다. 우리나라는 고려시대에는 有服親범위에 들지 않았으나 經國大典禮典五服條안에는「外親」의 項에 외조부모 외척 이모와 같은 小功親으로 하고 순서도 외조부모 다음으로 두었다. (本宗인 형제자매는 期年服임) 韓末의 刑法大全 62條에도 經國大典과 같으나 다만 그 順序를 外親의 마지막에 둔 點이 다르다. 한편 四禮便覽에서는 從兄弟姉妹와 같이 大功親으로 할것을 주장하고 있다. 또한 朝鮮王朝時代에는 母族으로서의 相避親의 範園에 넣었다. 그런데 日政時代인 1921年 8月6日 및 17日의 舊慣及制度調査委員會決議와 1924年11月19日의 判例調査에서는 親族의 범위에서 除外하였다. 다만 當時財産相續에 있어서 直系卑屬이 없는 경우에 相續人이 있는지는 밝힐 資料가 없다. 外國의 立法例는 거의 例外없이 父母兩系血族主義며 다만 半血兄弟姉妹로 하여 相續順位는 全血兄弟姉妹와 같은 順位이나 상속분을 전혈형제자매의 二分의一로 하는 것(日本), 全血형제자매의 다음 順位로 하는 것 (英國), 系分의 原則에 의하여 遺産을 절반하여 母系親은 母系의 系分財産만을 相續하나 同母異父兄弟姉妹밖에 없을 때는 이들이 全遺産을 相續하는 것 (佛) 등 多樣하나 財産相續人의 範園에 들어가는 點은 같다. 以上과 같이 同母異父형제자매는 母系血族 2寸의 형제자매이며 民法上 父系血族主義를 劃一的으로 固執하여야할 法律上의 實際上의 根據도 뚜렷하지 않을뿐더러 歷史的으로 보아 또 外國立法例를 參考해 보더라도 1000條1項3號의 형제자매를 父系血族에 局限함은 不當하다. 더욱이 現行財産相續法은 家産的要素가 輕減되어 被相續人 그 自身을 中心으로하여 血緣이 있는 近親에게 遺産이 承繼되는 原理에 입각하고 있음을 감안할 때 例컨데 乙女가 死亡한 경우에 A女와 함께 B女도 乙女의 直系卑屬으로서 第一順位의 共同相續人임을 否定할 수 없다는 根據는 A女 B女가 서로 姉妹로서 相續人이 될 수 있다는 것의 根據도 된다. 마찬가지로 그女가 兩男과 法律上 婚姻하여 사망한 경우에 丙男 B女와 함께 A女도 第1順位의 相續人이며 A女가 사망한 경우 그에게 父系血族인 兄弟姉妹가 있는 경우에 B女도 함께 姉妹로서 상속인이 된다는 것도 당연한 것이다. 결국 本件의 경우에 B女는 A女의 姉妹로서 相續權이 있으며 X女는 母인 B女에 代襲하여 상속권이 있다고 보는 것이다.

法律新聞 1153호 법률신문사 생모의 인지나 출생신고를 기다리지 아니하여도 성립되는 혼인외의 출생자와 생모와의 법률상 친족관계 鄭範錫 建國大大學院長 法學博士 ============ 8면 ============ 一. 序 論 一定한 社會에서 一定한 內容을 뜻하는 言語가 成立할 경우 社會狀態는 繼續 變하고 있는데 言語는 外形을 變하지 않거나 變하드라도 그 步調를 社會와 같이 하지 못할 경우가 너무나 많다. 그럴 경우, 言語는 제구실을 옳게 못하게 되거나 混亂을 일으킬 수 있다. 특히 家族法關係에서, 이러한 現象이 두드러지게 나타나고 있다. 그 理由인즉 간단히 알 수 있다. 家族法關係에 있어서 그 支配하는 原理는 前近代的인 것으로부터 近代的인 것으로 變하고 있는데 그 使用하는 用語는 舊態依然하니, 헌 푸대에 새술을 담으려는 苦衷이없지 않다. 例컨데, 孝는 百行之本이라고 했지만 前近代社會에서 孝가 近代社會에서 그것은 根本的으로 相異한 點이 있다. 李朝時代나 現行法에서나 戶主가 있고 親子關係, 親族, 婚姻關係, 配偶者의 權利義務라는 말을 쓸 수 있겠으나, 그 內容은 엄청나게 異한 것이다. 이렇게 생각이 미칠 때, 비록 法律用語에 變化가 없어도 舊態依然한 解釋을 할 것이 아니고 現行法에 맞는, 現代法思想에 適合한 意義를 各法律用語 乃至는 法律制度에서 찾아야 할 것이다. 本判例에서 論議할려는 認知制度도 歷史的過程에서 根本的인 變化改正이 있었다. 그럼에도 불구하고, 認知制度의 해석에 있어서 前近代的인 殘滓가 남아있다면 그것은 再考하여야 할 줄 안다. 二. 判決要旨 民法 八五五條는 一項 本文 같은 법 八五九條의 規定에 의하면 婚姻外의 出生子는 그 生父나 生母가 이를 認知할 수 있고, 인지는 호적법에 정하는 바에 의하며 申告함으로써 效力이 생긴다고 되어 있기는 하나 棄兒와 같은 특수한 경우를 除外하고는 婚姻外 生母子 關係는 분만 하였다는 事實로써 明白한 것이며 生父의 婚姻外의 出生子에 대한 認知가 形成的인 것인 점을 고려하면 婚姻外의 出生子와 生母간에는 그 生母의 認知와 出生申告를 기다리지 아니하고 子의 出生으로 當然히 法律上의 親族關係가 생긴다고 해석하는 것이 妥當하다고 할 것이다. 三. 評 釋 (1) 婚姻外 生母子關係는 分娩하였다는 事實로써 明白한 것이라 하는 判例에 對해서 너무나 當然한 歸結이고 이에대한 何等의 異議가 없다. 다만 이러한 主張은 親子關係는 客觀的인 事實에 의하여 規定되어야 하는 것이지 그외에 어떠한 意思表示도 必要없다함을 뜻하는 것임을 알 수 있다. 그렇다면 婚姻外 生父子關係는 어떠할까? 判例에 의하면 「生父의 婚姻外의 出生者에 대한 認知가 形成的인」것이라고 했다. 形成的인 것이라 함은 生父가 認知를 하면, 父子關係가 있는 것으로 되고 認知하지 않으면 父子關係發生이 되지 않는다는 뜻, 바꾸어말하면 親子關係發生에 認知라는 意思表示가 꼭 必要한 뜻이라면 判例의 態度에 급작스럽게 행동할 수 없다. 생각컨대 認知라 함은 本來는 婚姻外의 出生子로 그 事實上의 父 또는 母가 自己의 子라고 認定하여 그 것에 의해 事實上의 親子關係를 法律上의 親子關係되게 하는 行爲이다. 認知에는 民法上 任意認知, 調停認知, 강제인지가 있다. (2) 歷史的으로 보면 自然의 血緣에 의한 親子關係가 있어도 어떤 경우에는 法的인 親子關係의 成立을 認定하지 않을 수도 있는 立法例도 있었다. (一八○四年佛民法三四○참조, 日本明治大年太改育希告第二一號參照) 法的인 親子關係의 發生을 어떻게 하여 認定하느냐에 관한 基本的인 立法態度에는 두가지 主義가 있다. 하나는 主觀主義 또는 意思主義이고 다른 하나는 客觀主義, 事實主義 또는 血緣主義라고 말한다. 主觀主義는 血緣上의 親이 자기의 子를 法的으로도 子로 할려고 하는 意思에 基하여 어떤 子를 自己의 子로 認定한 경우에, 卽 認知한 경우에 法的인 親子關係의 成立을 確定하여야 한다는 立法主義이다. 客觀主義는 自然의 血緣에 의한 親子관계만 있으면 當然히 法的親子關係도 成立하는 것으로 하며, 自然의 血緣에 의한 親子關係의 存在를 推知시키는 一定의 客觀的事實에 따라서, 親의 意思와는 無關係로 法的인 親子關係의 發生을 推定하는 立法主義이다. 現行民法 八六三條에 의하면 「子와 그 直系昇屬 또는 그 法定代理人은 父 또는 母를 相對로 하여 認知請求의 訴를 提呈할 수 있다」고 하여 父가 自進해서 認知하여 주지 아니할 때에는 子쪽에서 裁判에 의해 强制的으로 認知시키는 것이기 때문에 이것을 强制認知라 한다. 認知訴訟의 實質은 親子로서의 血緣의 有無의 確認에 있다고 말하지 않으면 안 된다. 形式的으로 인지의 判決로 생각해 볼 때 認知의 判決은 父가 하는 인지의 意思表示에 가름하는 것이고, 따라서 인지의 訴는 인지의 意思表示를 求하는 給與의 訴가 된다고 할 수 있겠으나 그것은 어디까지나 形式이고, 인지의 訴를 認定한 目的에 부합되지 않다고 생각된다. 인지의 訴는 父子의 血緣關係가 存在하는 以上 父의 意思如何를 不拘하고, 子쪽의 希望에 基하여 法的父子關係의 成立을 認定하는 것이다. 이것은 當然히 客觀主義에 의한 것이다. 그러나 過去의 判例는 認知는 自己에 子이라는 것을 承認함으로 인하여 法的親子關係를 創設하는 것을 目的으로 하는 意思表示이라고 하고 認知判決은 被告에 가름하며 意思表示를 하는 것이기 때문에 認知의 性質은 任意認知이거나 强制認知이거나를 묻지 않는 그 사이차이가 없다는 見解를 取해 被告 사망 후의 認知請求를 不許한 일이 있었다. (日本大判 一九二一·六·二民錄二七·二四四) 그 判例에 의하면 「무릇 認知請求의 訴는 子의 父에 對한 親子인 것을 認定하는 意思表示를 求하는 것으로서 親子인 것의 確定을 目的으로 하는 것이 아니기 때문에 이러한 意思表示는 生存時에만 이것을 할 수 있는 것으로…」라고 했다. 그러나 其後에 判例(日本 大判一九三一·二·一七 法學一巷上五一四)에 의하면 法律이 强制認知로 認定한 趣旨를 貫徹하기 위하여 意思無能力者인 禁治産者에 對한 認知請求도 禁治産者의 後見人이 代理하여 訴訟行爲를 할 수 있다고 하며 判例가 動搖하고 있음을 알 수 있다. 其後 日本民法도 改正되고 우리 新民法도 第八六四條에 「前二條의 境遇」에 父 또는 母가 死亡한 때에는 그 死亡을 안 날로부터 一年內에 檢事를 相對로 하여 認知에 對한 異議 또는 認知請求의 訴를 提起할 수 있다라고 規定하여 父母의 死亡의 경우 認知請求의 訴로 할 수 있게했다. 그렇다면 認知의 訴에 있어서의 認知라 함은 認知라는 用語를 하나의 타성으로 쓰고 있으나 이미 父의 意思表示라고하는 性質은 없고 父子關係니 存在確認에 不外하고 認의 判決이 나옴으로써 子와 被告와의 사이에 法的父子關係가 創設된다는 點에서 본다면 認知의 訴는 벌써 給與의 訴가 될 수 없고 形成의 訴로 解釋되며 나아가서는 「父와 子라는 事實關係가 現在 存在한다고 하는 事實을 判決에 의하여 確定하는 것을 求하는 것을 그 實質로 하는 訴」이라고 하여 確認의 訴라고 解할 수도 있다. (日本國東京地判 一九五四·一○·二八 下民五·一○·一七九九) 何如間 이 경우의 認知라 함은 父가 子인 것을 認定하는 意思表示가 아님이 明白하다고 말하지 않으면 안된다. 이렇게 볼 때, 父子關係는 客觀的으로 즉, 血緣관계가 있으면, 當事者의 意思의 有無를 막론하고 법적으로 父子關係가 存在하는 것이고, 부자관계가 사실상 存在하지 않으면, 당사자의 意思表示如何를 막론하고, 법적으로 부자관계가 存在할 수 없는 것이라고 하지 않을 수 없다. (3) 그러면 任意認知의 性質로 재음미하지 않을 수 없다. 任意認知의 性質은 依然히 意思表示인가, 그렇지 않으면, 意思表示가 아닌가를 따져보아야 한다. 通說에 의하면, 임의인지에 관하여 인지는 事實의 父가 婚姻外子를 自己의 子이라고 承認하고 그것에 의해 法的父子關係를 成立시키는 것을 목적으로 하는 의사표시이라고 하고 그 의사표시를 要素로 하는 法律行爲라고 解하는 듯 하다. 그리고 그것은 父가 單獨으로 할 수 있는 單獨行爲이며 親子의 身分關係를 設定하는 效果를 가지기 때문에 創設的인 身分行爲이며 또한 身分上의 變動을 가져오는 重大한 行爲이기 때문에 民法도 申告에 의하여 效力을 生하는 要式行爲(八五九條)이라고 解한다. 다시 한번 强制認知와 임의인지의 관계를 생각하며 通說 乃至는 判例의 態度를 음미해 본다. 强制認知와 임의인지에 있어서 法律上 인지의 性質을 달리한다고 할 수 없을 듯하다. 사실상 父甲이 혼인외의 사실상의 子乙로 인지하지 않으면 强制인지에 의하여 갑을간에는 법적으로 親子關係가 成立한다는 것은 그 本質에 있어서 갑을이 客觀的으로 親子關係가 있으면 법적으로 자동적으로 卽 何等의 當事者의 意思나 어떠한 行爲도 必要없이 法的親子關係인 것이다. 우리나라에서 强制인지 制度를 授擇한 것은 客觀主義에 依한 것 卽 親子關係는 事實上 血緣的으로 親子關係가 있으면 法的으로 親子關係를 認定한다는 뜻이다. 이렇게 볼 때 强制인지와 任意인지의 차이는 確認이냐, 創設的 또는 形成的이냐의 차이가 될 수 없고, 다만 確定이라는 同一한 性質일 뿐이다. 卽 甲이 乙을 任意인지하는 것도 甲乙間의 親子關係를 確定하는 뜻 이외에 있을 수 없다. 이렇게 해석함이 現代의 親子法의 基本原則이라고 생각한다. 다시말하면 民法이 强制인지制度를 授擇한 以上 任意인지制度를 그대로 두고 그 法規定에 있어서 文句가 前과 같다하드라도 인지制度 따라서 任意인지制度 그 自體가 客觀主義로 變質한 것으로 해석하지 않을 수 없다. 왜 그런고 하니 그렇지 않으면 强制인지와 任意인지 사이에 크게 不合理한 모순이 들어나기 때문이다. 따라서 이렇게 인지制度를 풀이하는 立場에서는 任意인지도 法的父子關係를 成立시키는 것을 意圖하여 하는 意思表示인 것은 아니고 自然의 血緣에 의한 父子關係의 存在에 관한 觀念통지에 不外하고 本人의 그러한 觀念통지로서 인지는 法的評價로는 그것에 의하여 法的父子關係를 確定的으로 發生시키는 것으로 볼 것이 아니고 自然의 血緣에 의한 父子關係를 推定시키는 것이기 때문에 인지에는 法的父子關係의 推定方法으로서의 效果를 주어야 한다는 主張은 옳은 見解라고 하지 않을 수 없다. 인지가 부자관계의 確定方法이 아니고 推定方法에 不過하다는 해석적 근거로서는 民法의 規定中에서 發見할 수 있다. 民法 八六二條에 의하면 「子 其他 利害關係人은 인지의 申告있음을 안 날로부터 一年內에 인지에 대한 異議의 訴를 提起할 수 있다」라고 하여 인지에 對한 異議의 訴를 認定하고 있다. 卽 임의인지에 對해서 反對事實의 主張을 許容하고 있는 것이 父가 인지의사가 있어도 自然의 血緣의 의한 父子關係가 存在하지 않으면 法的父子關係도 成立하지 않는 것을 消極的이나마 인정하고 있기 때문에 法的婚姻外親子關係는 自然的 血緣의 存在(의 證明)에 의하여 생기는 것이며, 이것은 인지라고 하는 父의 意思가 法的父子關係를 成立시키는 것은 아니고 自然의 血緣에 의한 父子關係의 존재가 法的父子關係를 成立시키는 것이고 自然의 혈연에 의한 父子關係의 존재는 確證하기가 힘들기 때문에, 父子關係의 존재를 가장 잘 알게 되는 地位에 있는 父의 承을 가지고, 父子關係의 존재를 一應 認定한 것이고 따라서 인지에는 法的父子關係의 確定力은 없고, 推定力만 있다고 解하지 않으면 안된다. 되풀이해서 말하거니와 인지제도는 本來 主觀主義의 立場에서 생긴것이나 客觀現를 授擇하여야 함은, 止代法思潮에 맞는 것이고, 客觀主義의 立場을 取할 때 主觀主義的인 인지제도의 해석은 主場하여야 하고, 그러할 때 「生父의 婚姻外의 出生子에 대한 인지는 形成的인것」이 아니고 觀念의 통지에 不過한 것이라 함을 再强調하지 않을 수 없다. <끝>