I. 들어가는 말
최근에 나온 대법원 판결(2000. 1. 28. 선고 99므1817 판결, 이하 대상판결이라 한다)은 허위의 친생자 출생신고에 의해서 양자로 된 자에게 생부에 대한 인지청구권을 인정하고 있다. 이 판결에서 법원은 그 이론적 근거로서 ‘親生子의 추정이 미치지 않는 子’의 법리를 원용하고 있다. 그러나 이미 양친자관계가 성립되어 있는 경우에도 양자의 인지청구를 허용하기 위하여 ‘親生子의 추정이 미치지 않는 子’의 법리를 적용한다는 것은 미처 예상하지 못한 결과로 이어질 수 있다고 생각된다. 양친자 사이에 친생추정이 미치지 않는다고 전제한다면 양자가 생부를 상대로 인지청구를 할 수 있을 뿐만 아니라, 법률상의 이해관계인도 또한 언제든지 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 수 있게 되기 때문이다(예를 들어 생부도 친생자관계부존재확인의 소를 제기하고 子를 인지할 수 있게 된다).
또한 대상판결이 다루고 있는 사실관계에 ‘親生子의 추정이 미치지 않는 子’의 법리가 과연 그대로 적용될 수 있는지에 대해서도 의문이 제기될 수 있다. 오늘날까지 형성·확립된 학설과 판례에 의하면 ‘親生子의 추정이 미치지 않는 子’의 법리는 동거의 결여로 인하여 妻가 夫의 子를 포태할 수 없는 사정이 외관상 명백한 경우에만 적용될 수 있다. 즉 이 법리는 혼인상태가 법률상 유지되고 있는 동안에 妻가 子를 포태하여 출산한 경우를 전제로 하여 성립·발전되어 왔다. 그런데 이러한 법리가 입양에 의해서 양친자관계가 성립한 경우에도 여과 없이 그대로 적용될 수 있는가는 검토를 요하는 문제라고 생각된다. 이하에서는 이러한 문제 제기를 중심으로 하여 대상판결에 대한 분석과 평가를 시도해 보려고 한다.
II. 사실관계와 판결요지
원고 甲은 사실혼관계에 있던 피고 乙(生父)과 丙(生母)사이에서 포태되어 1960년 8월 3일(음력)에 출생하였는데, 갑이 출생할 무렵에는 乙과 丙의 사실혼관계는 이미 해소된 상태였다. 甲은 태어난 지 약 한 달만에 丁(養母)과 戊(養父) 부부에게 입양되었다. 이 부부는 갑을 입양할 때에 입양신고를 하는 대신, 마치 甲이 자신들 사이에서 출생한 것처럼 허위의 친생자 출생신고를 하였다. 그 후 甲은 丁과 戊를 친부모로 알고 성장하였는데, 군대에서 제대한 후 養母인 丁으로부터 자신이 양자라는 사실을 듣게 되었다. 甲은 그 후 乙의 처남댁 등에게 문의한 결과, 자신의 생부가 乙이라는 사실을 알게 되었고, 마침내 乙을 상대로 인지청구의 소를 제기하게 되었다.
이에 대하여 원심법원은 원고 甲이 피고 乙과 丙 사이에서 태어난 子임을 인정하고, 원고의 인지청구를 인용하였다. 대법원 역시 위와 같은 사실관계를 그대로 인정하였으며, 이에 기초하여 다음과 같이 판결하였다. “민법 제844조의 친생추정을 받는 자는 친생부인의 소에 의하여 그 친생추정을 깨뜨리지 않고서는 다른 사람을 상대로 인지청구를 할 수 없으나, 호적상의 부모의 혼인중의 자로 등재되어 있는 자라 하더라도 그의 생부모가 호적상의 부모와 다른 사실이 객관적으로 명백한 경우에는 그 친생추정이 미치지 않는다고 봄이 상당하고(대법원 1992. 7. 24. 선고 91므566 판결, 1988. 5. 10. 선고 88므85 판결, 1983. 7. 12. 선고 82므59 전원합의체 판결 등 참조), 따라서 그와 같은 경우에는 곧바로 생부모를 상대로 인지청구를 할 수 있으므로, 같은 취지의 원심판결도 정당하고 거기에 법리오해의 위법도 없다.”
즉 대법원은 원심판결과 마찬가지로 원고의 인지청구를 인용하는 판결을 하였던 것이다.
III. 평석
사실관계에 나타난 바와 같이 丁과 戊 부부는 甲을 입양하면서 입양신고를 하는 대신 친생자로 출생신고를 하였다. 현재의 학설과 판례는 입양의 방편으로 행하여지는 이와 같은 허위의 친생자 출생신고에 입양의 효력을 인정하고 있다. 즉 당사자 사이에 양친자관계를 창설하려는 의사의 합치가 있고, 그밖에 입양의 실질적 요건이 모두 갖추어져 있는 경우에는 입양신고 대신 친생자 출생신고를 한 경우에도 입양의 효력을 인정하고 있는 것이다. 대상판결에서도 법원은 원고 甲이 1960년 8월 3일(음력) 피고 乙과 丙 사이에서 태어났으며, 1960년 9월경 丁, 戊 부부에게 入養되었다는 사실을 인정하고 있다. 이와 같이 허위의 친생자 출생신고에 의해서 성립된 양친자관계라고 해도 그 효력면에 있어서는 입양신고에 의한 경우와 아무런 차이가 나지 않는다. 양자는 양친의 혼인중의 출생자인 신분을 취득하게 되며, 양친자관계는 파양에 의해서 해소될 때까지 지속된다. 허위의 친생자 출생신고에 의하여 양친자관계가 성립한 경우에는 罷養의 사유가 없는 한, 설령 친생부모라 하더라도 자신의 친생자를 인지할 목적으로 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 수 없다. 그러나 대상판결에서 법원이 취한 태도(“호적상의 부모의 혼인중의 자로 등재되어 있는 자라 하더라도 그의 생부모가 호적상의 부모와 다른 사실이 객관적으로 명백한 경우에는 그 친생추정이 미치지 아니한다”)에 따르면 이런 경우에 이와 정반대의 결론에 이를 수 있다. 허위의 친생자 출생신고에 의해서 양자로 된 자는 현재 “호적상의 부모의 혼인중의 자로 등재되어” 있다해도, 그의 생부모가 호적상의 부모(즉 양친)와 다르다는 사실만 객관적으로 입증되면, ‘親生子의 추정이 미치지 않는 子’로 되므로, 법률상 이해관계가 있는 사람(예를 들면 생부)은 누구나 제척기간의 적용도 받지 않고 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 수 있다는 결론에 이르게 된다(이와 같은 결론은 법원이 1977년 전원합의체 판결 이후 입양의 방편으로 행해진 허위의 친생자 출생신고의 효력과 관련하여 일관되게 유지해 왔던 태도와 전적으로 배치되는 것이다). 또한 양자는 친생자관계부존재확인 절차를 거치지 않고도 곧바로 생부를 상대로 인지청구를 할 수 있게 된다. 이러한 결과는 과연 누구에게 이익이 되는 것이며, 또한 가족정책적 관점에서 볼 때 바람직한 것으로 평가될 수 있는가? 이러한 이론이 제한 없이 적용되는 경우에 나타날 수 있는 결과에 대해서는 다양한 각도에서 검토가 필요하다고 생각된다.
대상판결의 법리가 제한 없이 적용될 경우에는 무엇보다도 입양가정의 평화가 심각한 위험에 노출될 수밖에 없다. 우리 사회에서 입양을 원하는 대부분의 부모들은 양자를 법적으로나 실제상으로 자신의 친생자와 같이 키우기를 원한다. 혈통을 중시하는 사회분위기 속에서 양자의 장래나 주위의 눈길을 의식하지 않을 수 없기 때문이다. 우리 사회에서 입양신고를 하는 대신 친생자로 출생신고를 하는 관행이 보편화된 것은 전적으로 이러한 사정에 기인한다. 따라서 입양가정에서 자라나는 양자의 대부분은 자신의 입양사실을 전혀 알지 못한 채, 양친을 친부모로 믿고 살아가고 있다. 이러한 상태에서 세월이 흘러 양자가 상당히 성장하였을 때, 생부(또는 생모)가 갑자기 출현하여 子를 인지할 목적으로 친생자관계부존재확인의 소를 제기한다면, 입양가정의 평화는 더 이상 유지될 수 없다. 소송의 전과정을 통해서 양자의 복리(특히 정서상의 복리)는 심각하게 침해될 수밖에 없으며, 나아가 이러한 청구가 인용되는 경우 양자는 물론 양친을 비롯한 養家의 친족들도 부정적인 영향을 받게 될 것임이 분명하다. 친생자관계부존재확인 청구가 인용된 후 친생부모가 子를 인지하게 되면, 子의 입장에서는 혈연으로 이어진 친생부모를 찾은 결과가 되지만, 이와 같은 법이론이 도대체 누구의 이익을 위한 것인지 묻지 않을 수 없다.
위와 같은 경우 양친과 양자 사이에 사실상의 친자관계가 성립되어 있다면, 이러한 실질적인 관계는 무엇보다도 우선해서 보호되어야 할 것이다. 이러한 실질적 관계의 보호는 양자의 복리와 입양가정의 평화라는 법익을 실현하기 위하여 반드시 필요한 것이며, 그 어떤 다른 법익(예를 들면 혈연의 진실에 입각한 친생부모의 인지권)도 이보다 우선할 수는 없다고 생각한다.
만일 보호해야할 만한 가치가 있는 실질적인 양친자관계가 존재하지 않는다면(예를 들어 양친이 양자의 양육의무를 방기하거나 학대하는 경우 등), 친생부모(子가 15세 미만인 경우 대낙권자로서) 또는 양자 자신이(子가 15세 이상인 경우 동의권자의 동의를 얻어서) 罷養을 청구할 수 있을 것이며, 파양 이후에 인지를 통해서 친생자관계를 발생시킬 수 있을 것이다. 즉 이러한 경우에는 굳이 친생부모에게 친생자관계부존재확인 청구권을 인정하지 않아도 파양을 통해서 문제를 해결할 수 있다.
양자 자신이 친생부모를 상대로 하여 인지청구의 소를 제기하는 경우에도 비슷한 문제가 발생한다. 예를 들어서 양부모가 유아를 입양하여 성년자가 될 때까지실제로 양육하였고, 그 결과 이들 사이에 실질적인 친자관계가 성립되어 있는 경우, 양자가 친생부모의 존재를 알게 되어 인지청구를 한다고 가정해 본다. 인지청구가 인용된다고 해도, 양친자관계가 법적으로 해소되는 것은 아니라고 해석되지만(현행 민법상의 양자제도에 의하면 양자는 입양후에도 친생부모와의 친족관계를 유지한다. 즉 입양에 의해서 양자와 양친 사이에는 새롭게 친자관계가 발생하게 되지만, 이로 인해서 친생부모와의 친자관계가 소멸하지는 않는다. 이와 같은 현행 양자법의 구조에 비추어 볼 때 입양신고에 갈음하는 허위의 친생자 출생신고에 의하여 양자로 된 자가 자신의 친생부모에 대하여 인지청구의 소를 제기하고, 그 청구가 인용되어 친생자관계가 발생한다고 해도 이미 성립되어 있는 양친자관계는 그대로 존속한다고 해석해야 할 것이다), 양친의 의사에 반하는 인지청구는 결국 그 때까지 성립·유지되어온 양친자관계를 심하게 훼손시킬 것이다. 따라서 이러한 경우에도 “호적상의 부모의 혼인중의 자로 등재되어 있는 자라 하더라도 그의 생부모가 호적상의 부모와 다른 사실이 객관적으로 명백한 경우에는 그 친생추정이 미치지 아니한다”는 이론을 그대로 적용한다면, 子의 인지청구권을 제한 없이 인정하는 결과로 되어, 결국 오랜 기간의 가족공동생활을 통해서 형성된 실질적인 양친자관계가 보호될 수 없다는 문제점이 발생할 수 있다. 한편 굳이 대상판결의 법리를 따르지 않더라도 양자가 자신의 친생부모를 알게 된 경우에는 양친자관계를 해소하지 않은 채 인지청구를 할 수 있다는 해석도 불가능하지는 않을 것이다. 현행 민법상 양친자관계와 친생친자관계는 동시에 존재할 수 있으므로, 양자가 양친자관계를 그대로 유지하면서 친생부모를 상대로 인지청구를 하여, 친생자관계를 발생시킨다고 해도 법체계상 모순이라고 할 수는 없기 때문이다. 그러나 이러한 해석론에 대해서는 다음과 같은 문제가 제기될 수 있다. 판례에 따르면 입양신고에 갈음하는 허위의 친생자 출생신고에 대해서는 입양의 효력이 인정되고, 이렇게 성립된 양친자관계에 대해서는 파양의 사유가 없는 한 친생부모라 할지라도 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 수 없다. 친생부모가 子를 인지하기 위해서는 친생자관계부존재확인 청구를 거치지 않을 수가 없는데, 이제까지의 판례는 이런 경우에 친생부모의 친생자관계부존재확인 청구를 허용한 적이 없다. 즉 허위의 친생자 출생신고에 의해서 자신의 子가 다른 가정에 입양되어 있는 경우, 친생부모는 子를 인지할 수 없다는 것이 판례의 일관된 태도였다(인지를 위해서는 사전에 파양의 절차를 거쳐야만 한다). 그런데 똑같은 경우에 양자는 친생부모를 상대로 곧바로 인지청구를 할 수 있다고 한다면, 이는 친생부모의 인지권을 부정하는 판례의 태도와 모순된다고 볼 수밖에 없다. 따라서 이와 같은 모순을 피하려면 위와 같은 경우에 차별 없이 적용되는 기준이 마련되어야 할 것이다. 입양신고에 갈음하는 허위의 친생자 출생신고가 있은 경우에는 양친자 사이에 실질적인 친자관계가 성립되어 유지되고 있는가를 조사한 후, 이 사실이 인정된다면 친생부모와 양자 모두에게 인지권(또는 인지청구권)을 부정하는 편이 타당할 것이다. 실질적인 친자관계의 보호에 우선적인 가치를 둔다면, 이러한 해석론이 불가피하다고 생각된다. 이와 같은 견해를 따른다면 양자가 곧바로 친생부모를 상대로 인지청구를 하는 것은 허용되지 않는다. 다만 양친자 사이에 실질적인 친자관계가 더 이상 존재하지 않는 경우에 한하여, 먼저 파양을 통해서 양친자관계를 해소한 후에 인지청구를 할 수 있을 것이다. 또한 양친의 동의가 있는 때에는 예외적으로 양자에게 인지청구를 인정해도 무방할 것이다. 양친이 양자의 구체적 사정(경제적 빈곤 등)을 이해하여 인지청구에 동의한 경우라면, 인지청구에 의해서 입양가정의 평화가 크게 영향을 받지 않을 것이라고 판단되기 때문이다.
한편 대상판결의 사실관계를 살펴보면, 이러한 사안에 ‘親生子의 추정이 미치지 않는 子’에 관한 법리를 적용했다는 것 자체가 무리한 시도였다고 생각된다. 학설과 판례에 의하면 ‘親生子의 추정이 미치지 않는 子’의 법리는 同棲의 결여로 인하여 妻가 夫의 子를 포태할 수 없는 사정이 외관상 명백한 경우에만 적용될 수 있다. 즉 이 법리는 혼인상태가 법적으로 유지되고 있는 중에 妻가 포태, 출산한 子에 대해서만 적용될 수 있는 것이다. 그런데 대상판결에서 법원은 위의 해석론이 성립된 배경에 대한 검토도 하지 않은 채, 입양에 의해서 양친자관계가 성립된 경우에까지 이 법리의 적용범위를 확대시키고 있다. 이러한 법원의 시도는 그 동안 학설과 판례를 통하여 형성된 해석론의 적용범위를 완전히 넘어서는 것이다.
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