대상판결은 건축신고와 개발행위허가의 관계에 관하여 ① 토지의 형질변경이 건축물의 건축에 수반되는 경우 토지의 형질변경에 대해서 개발행위허가가 필요한 경우와 그렇지 않은 경우를 구분하고 ② 이미 대지의 조성이 완료되어 있다고 하더라도 건축물의 건축을 위해 토지의 외형이 실질적으로 변경되면 토지의 형질변경에 대해서 개발행위허가가 필요하다는 점 ③ 토지의 형질변경에 대해서 개발행위허가가 필요한데도 이를 간과하고 건축신고를 수리한 경우 이른바 부분 인허가의제가 허용되지 않는다는 점을 설시하였다. I. 사실관계 매우 복잡한 사안이나 그 핵심만을 정리하면, 피고보조참가인이 이 사건 토지에 우사(牛舍)를 신축하겠다는 취지로 건축신고를 하였고 피고(충청북도 충주시 주덕읍장)가 이를 수리하였는바, 이 사건 토지의 인근 주민 원고가 그 수리처분의 취소를 구하는 소송을 제기하여 승소하였고, 이에 피고가 항소하고 나아가 상고하였으나 모두 기각되었다. Ⅱ. 대상판결 1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’) 시행령 제53조 제3호 (다)목은 개발행위허가를 받지 않아도 되는 경미한 토지형질변경 중 하나로 ‘조성이 완료된 기존 대지에 건축물을 설치하기 위한 토지의 형질변경’을 열거하면서도, 그 과정에서 절토 및 성토가 이루어지는 경우에는 개발행위허가를 받아야 한다고 규정하고 있다. 개발행위허가가 면제되는 토지형질변경이란 토지의 형질을 외형상으로 사실상 변경시킴이 없이 건축 부분에 대한 허가만을 받아 그 설치를 위한 토지의 굴착만으로 건설이 가능한 경우를 가리키고, 그 외형을 유지하면서는 원하는 건축물을 건축할 수 없고 그 밖에 건축을 위하여 별도의 절토, 성토, 정지작업 등이 필요한 경우는 포함되지 아니한다. 2. 건축물의 건축에 대한 개발행위허가와 달리 토지의 형질변경에 대한 개발행위허가를 받을 때에는 토지의 형질변경에 수반되는 비탈면 또는 절개면에 대한 안전조치 등 건축물 건축의 기준과 구별되는 고유한 기준에 대한 심사가 이루어진다. 따라서 개발행위허가를 받지 않아도 되는 토지형질변경의 범위를 판단할 때에는 건축물 건축과 토지형질변경을 위한 각 개발행위허가의 허가기준이 서로 다르다는 점을 고려하여야 한다. 조성이 완료된 기존 대지에 건축물을 설치하기 위한 경우라 하더라도 절토나 성토를 한 결과 최종적으로 지반의 높이가 50cm(국토계획법 시행령 제53조 제3호 (가)목은 개발행위허가를 받지 않아도 되는 경미한 토지형질변경 중 하나로 ‘높이 50센티미터 이내 또는 깊이 50센티미터 이내의 절토·성토·정지 등’을 규정한다)를 초과하여 변경되는 경우에는 그 토지의 외형이 실질적으로 변경되므로, 토지형질변경에 대한 별도의 개발행위허가를 받아야 할 것이다. 3. 어떤 인허가의 근거 법령에서 절차 간소화를 위하여 관련 인허가를 의제 처리할 수 있는 근거 규정을 둔 경우에는, 사업시행자가 인허가를 신청하면서 하나의 절차 내에서 관련 인허가를 의제 처리해 줄 것을 신청할 수 있다. 관련 인허가 의제 제도는 사업시행자의 이익을 위하여 만들어진 것이므로, 사업시행자가 반드시 관련 인허가 의제 처리를 신청할 의무가 있는 것은 아니다. 4. 건축물의 건축은 건축주가 그 부지를 적법하게 확보한 경우에만 허용될 수 있다. 여기에서 ‘부지확보’란 건축주가 건축물을 건축할 토지의 소유권이나 그 밖의 사용권원을 확보하여야 한다는 점 외에도 해당 토지가 건축물의 건축에 적합한 상태로 적법하게 형질변경이 되어 있는 등 건축물의 건축이 허용되는 법적 성질을 지니고 있어야 한다는 점을 포함한다. 이에 수평면에 건축할 것으로 예정된 건물을 경사가 있는 토지 위에 건축하고자 건축신고를 하면서, 그 경사 있는 토지를 수평으로 만들기 위한 절토나 성토에 대한 토지형질변경허가를 받지 못한 경우에는 「건축법」(이하 ‘건축법’)에서 정한 ‘부지확보’ 요건을 완비하지 못한 것이 된다. 5. 건축행정청이 추후 별도로 국토계획법상 개발행위허가를 받을 것을 명시적 조건으로 하거나 또는 묵시적인 전제로 하여 건축주에 대하여 건축법상 건축신고 수리처분을 한다면, 이는 가까운 장래에 ‘부지확보’ 요건을 갖출 것을 전제로 한 경우이므로 그 건축신고 수리처분이 위법하다고 볼 수는 없지만, ‘부지확보’ 요건을 완비하지 못한 상태에서 건축신고 수리처분이 이루어졌음에도 그 처분 당시 건축주가 장래에도 토지형질변경허가를 받지 않거나 받지 못할 것이 명백하였다면, 그 건축신고 수리처분은 ‘부지확보’라는 수리요건이 갖추어지지 않았음이 확정된 상태에서 이루어진 처분으로서 적법하다고 볼 수 없다. Ⅲ. 판례평석 1. 건축신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 보고(건축법 제14조 제1항). 나아가 개발행위허가가 의제된다(건축법 제14조 제2항 및 제11조 제5항 제3호). 개발행위허가의 의제를 위해서는 건축신고서상 일괄처리사항에 ‘√’를 표시하여야 하고(건축법 시행규칙 별지 제6호 서식), 아울러 개발행위허가신청서 및 구비서류를 제출하여야 한다(건축법 제11조 제3항). 개발행위허가는 ① 건축물의 건축 또는 공작물의 설치, ② 토지의 형질변경, ③ 토석의 채취, ④ 토지분할, ⑤ 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위를 대상으로 하는데(국토계획법 제56조 제1항), 그중 건축법의 적용을 받는 건축물의 건축에 대해서는 국토계획법이 아니라 건축법에서 정하는 절차가 적용되는 한편으로(국토계획법 제57조 제1항 단서), 그 기준은 건축법의 규정 외에 국토계획법 및 그 시행령이 정하는 바에 따른다(국토계획법 시행령 별표 1의2 개발행위허가기준). 토지의 형질변경 등에 해당하지 않는 단순한 건축물의 건축은 애당초 개발행위허가의 대상이 아니고, 건축허가를 발급할 때 건축법 외에 국토계획법 및 그 시행령의 위반 여부만 심사하면 되는 것이다. 개발행위허가신청서를 보면 애당초 건축물의 건축에 대해서는 ‘√’를 표시할 수 없게 되어 있는데(국토계획법 시행규칙 별지 제5호 서식), 바로 이 때문이다. 2. 그러나 최근의 판례는 “건축물의 건축은 건축법상 건축허가의 대상이기도 하지만, 동시에 국토계획법상 개발행위허가의 대상이기도 하다. 건축주가 건축물을 건축하기 위해서는 두 허가를 모두 받아야 한다.”라고 하면서, “건축주는 건축행정청에 건축법상 건축허가를 신청하면서 국토계획법상 개발행위허가(건축물의 건축) 심사에도 필요한 자료를 첨부하여 제출하여야 하고, 건축행정청은 개발행위허가권자와 사전 협의절차를 거침으로써 건축법상 건축허가를 발급할 때 국토계획법상 개발행위허가(건축물의 건축)가 의제되도록 하여야 한다. 이를 통해 건축법상 건축허가절차에서 건축주의 건축계획이 국토계획법상 개발행위허가기준을 충족하였는지가 함께 심사되어야 한다.”라고 설시하였다(대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판결). 이에 따르면 모든 건축물의 건축에 대한 건축허가는 언제나 개발행위허가의 효과를 가지는 점에서 재량행위가 될 수밖에 없는바, 이는 건축허가를 가급적 재량행위로 보려는 최근의 추세(대표적으로, 대법원 2019. 10. 31. 선고 2017두74320 판결)에 부합하는 것이기는 하지만 중대한 논리적 결함이 있다. 토지의 형질변경 등에 해당하지 않는 단순한 건축물의 건축에 대해서는 개발행위허가의 신청 자체가 불가하기 때문이다. 3. 이처럼 토지의 형질변경 등에 해당하지 않는 단순한 건축물의 건축에 대해서도 개발행위허가를 받아야 한다는 전제에서, 대상판결은 토지의 형질변경이 건축물의 건축에 수반되는 경우 토지의 형질변경에 대해서 개발행위허가가 필요한 경우와 그렇지 않은 경우를 구분하고, 이를 토대로 토지의 형질변경에 대해서 개발행위허가가 면제되기 위한 조건을 분석한다. 그러나 토지의 형질변경 등에 해당하지 않는 단순한 건축물의 건축에 대해서는 개발행위허가를 받을 필요가 없다고 보아야 하는바, 그렇다면 이 사건에서 쟁점이 되는 것은 토지의 형질변경이 건축물의 건축에 수반되는 경우 건축허가만 받으면 충분한 경우와 건축허가에 더해서 토지의 형질변경에 대해서 개발행위허가를 받아야 하는 경우를 구분하는 것이다. 이는 개발행위허가가 면제되는 ‘조성이 완료된 기존 대지에 건축물을 설치하기 위한 토지의 형질변경’의 범위를 확정하는 문제이다. 여기서 이미 대지의 조성이 완료되어 있다는 것은 토지의 물리적 변형이 필요하지 않은 상태에 그치지 않고 더 나아가 그 지목이 대지라는 의미이다. “어떤 토지를 그 지목과 달리 이용하기 위해서는 해당 토지의 용도를 적법하게 변경하기 위하여 개발행위허가(토지형질변경)를 받아야 한다. 그 토지의 실제 현황이 어느 시점에 공부상의 지목과 달라졌거나 또는 토지의 물리적인 형상을 변경하기 위한 공사가 필요하지 않더라도 마찬가지이다.”라는 것이 판례인 점에서 그러하다(대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판결). 토지의 지목이 대지라고 하더라도 절토나 성토를 한 결과 지반의 높이가 50cm를 초과하여 변경되는 경우 개발행위허가를 받아야 한다는 것을 분명히 한 점에서 대상판결의 의의를 찾을 수 있다. 4. 이른바 부분 인허가의제에 관한 법리는 “모든 인허가의제 사항에 관하여 관계 행정기관의 장과 일괄하여 사전 협의를 거칠 것을 요건으로 하는 것은 아니다.”라는 판시에서 시작되었다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2009두16305 판결). 이를 토대로 “적어도 부분 인허가의제가 허용되는 경우에는 그 효력을 제거하기 위한 법적 수단으로 의제된 인허가의 취소나 철회가 허용될 수 있다.”라는 법리가 발전되었다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2016두38792 판결; 대법원 2018. 7. 12. 선고 2017두48734 판결). 그러나 이른바 부분 인허가의제가 허용되지 않는 때도 있다. 이와 관련하여, 토지의 형질변경에 대한 개발행위허가를 받아야 하는 경우 가까운 장래에 개발행위허가를 받을 가능성이 있다면 그것을 명시적 조건으로 하거나 묵시적인 전제로 하여 건축허가를 발급할 수 있지만, 건축허가를 발급받은 후에 개발행위허가 절차의 이행을 거부하거나 개발행위허가를 받을 가능성이 사라진다면 이미 발급한 건축허가를 취소할 수 있다는 것이 판례의 입장이다(대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판결). 여기서 토지의 형질변경에 대한 개발행위허가를 받아야 하는데도 이를 간과하여 발급된 건축허가(건축신고의 수리도 마찬가지이다)가 그 자체로 위법한지 문제가 된다. 이에 대한 직접적인 판례가 없는 상황에서 대상판결은 “이 사건 건축신고 수리처분 당시 그 부지에 대하여 적법하게 토지형질변경허가를 받을 것을 기대하기는 어려웠다고 보이고, 결국 위 수리처분 당시 참가인이 장래에도 그 부지에 관한 토지형질변경허가를 받지 않거나 받지 못할 것이 명백하였다.”라고 판시하였다. 이와 관련하여, 판례는 토지의 형질변경에 대한 개발행위허가가 결여한 상태를 건축법에서 정한 ‘부지확보’ 요건을 완비하지 못한 것으로 평가하고 있으나, 그와 같이 복잡하게 논리를 구성할 필요 없이 국토계획법의 위반으로 단순하게 설명하는 것이 타당하다는 생각이다. 송시강 교수(홍익대 법대)

Ⅰ. 서설 최근 대법원은 “시원적 행정주체인 국가(대한민국)에 대한 침익적 행정처분의 경우에도 처분청은 행정절차법상의 절차를 반드시 준수해야 한다”라는 취지의 매우 유의미한 판결(대법원 2023.9.21. 선고 2023두39724판결, 이하 ‘본 판결’이라 약칭합니다)을 선고했습니다. 이에 본 판결에 대한 사건의 경위 및 내용을 바탕으로 그간 헌법재판소에서 강조한 행정작용에 대한 적법절차원칙의 중요성 그리고 법적 효과가 귀속되는 당사자라는 지위로서의 국가(대한민국)에 대한 실질적 평등의 원칙이라는 논리와의 정합적 맥락에서 본 판결의 헌법적 의미를 고찰하고자 합니다. Ⅱ. 사건의 경위 대한민국은 “한국방송공사(KBS)로부터 수신료 징수업무를 위탁받은 한국전력공사가 공군 부대에 TV 수신료를 부과하기 위해서는 행정절차법에 따른 사전통지의무(§21), 의견제출기회의 보장(§22) 및 행정처분의 이유제시 (§ 23) 등의 절차를 이행해야 하지만, 이를 이행하지 않아 위법하다”라는 이유로 한국방송공사(KBS)를 피고로 해 공군 제11전투비행단 영내 독신자숙소 및 외래자숙소에 위치한 TV 수상기에 부과된 수신료 260여 만원의 부과처분에 대해 취소소송을 제기했습니다. Ⅲ. 판결의 내용 원고 대한민국은 1심과 2심 모두 승소했습니다. 이에 피고 한국방송공사(KBS)가 상고했으나, 대법원은 “행정처분 대상이 되는 이해관계인의 범주에서 국가를 제외할 근거가 없다고 판단하면서, 행정절차법의 예외 사유에 '국가를 상대로 한 행정행위'가 포함되지 않는바, 국가를 상대로 한 행정처분도 행정절차법을 준수해야 한다”라는 논지 하에 한국방송공사(KBS)의 상고를 기각했습니다. 대법원은 "행정절차법의 규정과 행정의 공정성·투명성 및 신뢰성 확보라는 행정절차법의 입법취지 등을 고려하면 행정기관의 처분으로 불이익을 입게 되는 국가를 일반 국민과 달리 취급할 이유가 없다"라는 1심과 2심의 입장을 재차 확인한 것입니다. Ⅳ. 판결의 의미 1. 적법절차원칙의 보편적 규범성 확인 대륙법계에 속하는 우리 법제에 있어 영미법계의 적법절차원칙은 다소 어색한 측면을 지니고 있습니다. 그러나 헌법재판소는 형사소송법 제331조 단서 규정에 대한 위헌심판 (헌재 1992. 12. 24. 92헌가8) 결정에서 적법절차원칙을 과잉금지원칙과 독립된 위헌심사기준으로서 신체의 자유 영역을 넘어서 국가의 모든 공권력 작용을 지도하는 헌법 원리로 설시한 이래로 행정작용 전반에 대한 제한 및 심사기준으로서 적법절차원칙를 원용하고 있습니다. 적법절차원칙은 현재 형사절차와 관련된 사건뿐만 아니라 변호사나 공무원의 징계처분 등에서 적정성의 통제원리로, 조세법률주의 같은 실체적 합법성의 통제원리로 각각 적용되고 있습니다. 심지어는 국회의 입법 작용에 대해서도 적법절차원칙의 준수가 요청되고 있습니다. 즉 적법절차원칙은 우리 헌법재판소 판례를 통해 국가작용 전반에 관한 일반적 규범 원리로 작용하고 있는 것입니다. 한편, 최근(2023. 3. 24.) 개정 및 시행되고 있는 행정절차법(§22①3호)은 ‘인허가 등의 취소, 신분·자격의 박탈 등의 처분을 하는 경우 당사자의 신청이 없는 경우에도 청문을 시행’하도록 개정함으로써 행정의 공정성·투명성 및 신뢰성 확보라는 행정절차법의 입법취지 하에 ’적법절차원칙의 일반적 규범성’과 ‘사전적 권리구제 수단으로서의 행정절차의 중요성’을 강화하고 있습니다. 이렇듯 적법절차원칙은 행정의 법률적합성(행정기본법 §8)을 구성하는 핵심적 통제원리로서 그 체계적 지위는 점차 확대되고 있습니다. 본 판례는 국가를 대상으로 하는 침익적 행정처분의 경우에도 적법절차원칙이 그대로 적용되므로 행정절차법상의 사전통지 및 의견청취의무가 준수되어야 함을 처음으로 확인했다는 점에서 매우 큰 의의가 있다고 할 것입니다. 2. 당사자인 국가에 대한 실질적 평등의 실현 최근 헌법재판소 (헌재 2022. 2. 24. 2020헌가12)는 “국가를 상대로 하는 당사자소송의 경우에는 가집행선고를 할 수 없다고 규정한 행정소송법 §43는 평등원칙에 위배된다”라는 결정을 선고했습니다. 재판부는 “재산권의 청구가 공법상 법률관계를 전제로 한다는 점만으로 국가를 상대로 하는 당사자소송에서 국가를 우대할 합리적인 이유가 있다고 할 수 없으며, 집행가능성 여부에 있어서도 국가와 지방자치단체 등이 실질적인 차이가 있다고 보기 어렵다는 점에서, 심판대상조항은 국가가 당사자소송의 피고인 경우 가집행의 선고를 제한해, 국가가 아닌 공공단체 그 밖의 권리주체가 피고인 경우에 비해 합리적인 이유 없이 차별하고 있으므로 평등원칙에 반한다”라고 판시했습니다. 본 결정은 공법상의 법률관계에서 대등한 지위의 당사자에 불과한 국가에 대해 합리적 이유 없는 우대를 할 필요가 없다는 점을 확인했다는 점에서 의미가 있습니다. 한편, 본 판결은 통상적으로 행정기관의 국민에 대한 침익적 처분에 의해 법적 효과가 귀속되는 행정주체의 지위가 아니라, 국가가 행정기관의 침익적 처분의 수범자가 되는 경우에도 합리적 이유 없이 일반적 수범자와 달리 취급할 수 없다는 점을 확인하고 있습니다. 이렇듯 최근 판례의 흐름은 국가가 침익적 행정처분과 소송의 당사자인 경우에도 합리적 이유 없이 국가라는 이유만으로 달리 취급할 수 없다는 것을 보여주고 있습니다. 그리고 본 판결은 그러한 판례의 논리적 정합성을 유지하고 있다는 점에서 매우 큰 의미가 있다고 할 것입니다. 신기훈 변호사(법무법인 클라스·한결)

[사안의 개요 및 소송의 경과] 1. 사안의 개요 원고는 피고로부터 피고 소유 토지를 임차하였는데, 위 임대차계약의 특약사항에는 "① OOO 사업의 견본주택 건축을 목적으로 한다. ② 피고는 계약과 동시에 가건물 건축 인허가에 필요한 제반 서류를 제공한다"라고 기재되어 있었다. 원고는 그 무렵 피고에게 임차보증금 및 임대료 전액을 지급하고 관할구청에 가설건축물 축조신고서를 제출하였으나, 그 신고가 반려되어 견본주택 건축을 할 수 없게 되자 피고를 상대로 기지급한 임차보증금 및 임대료의 반환을 구하는 소송을 제기하였다. 2. 소송의 경과 1심에서 원고는, 이 사건 토지를 건축부지로 사용할 수 없게 된 이상 이 사건 임대차계약은 무효 또는 해제되었거나, 착오를 이유로 취소되어야 한다고 주장하였다. 이에 대해 법원은 견본주택 설치가 이 사건 임대차계약 체결의 동기로서 이 사건 임대차계약의 내용이 되었다 하더라도 제출된 증거만으로는 원고가 이 사건 임대차계약의 체결 당시 중요부분에 대하여 착오를 일으켰다고 보기 부족하다고 판시하고, 나머지 무효·해제 주장도 받아들이지 아니하였다. 항소심에서 원고는 사정변경을 이유로 한 해제 및 해지 주장을 추가하였는데, 법원은 나머지 주장에 대해서는 원심을 그대로 인용하고, 사정변경에 의한 해지 주장을 받아들여 원고의 청구 중 보증금 1억 원 부분을 인용하였다. 3. 판결 요지 대법원은 원심과 마찬가지로, 견본주택 건축은 임대차계약에서 매우 중요한 사항인 점, 피고는 이 사건 사업 추진위원으로서 견본주택이 건축되지 않을 경우 원고가 이 사건 토지를 사용할 이유가 없다는 것을 임대차계약을 인식하고 있던 점 등에 비추어, 견본주택 건축은 이 사건 임대차계약의 성립의 기초가 된 사정으로서, 견본주택을 건축할 수 없어 원고가 임대차목적을 달성할 수 없고 피고가 이 사건 토지를 사용·수익 가능한 상태로 인도한 것으로 볼 수도 없는 이상 위 임대차계약은 사정변경으로 해지되었다고 판시하고, 피고의 상고를 기각하였다. [평석] 1. 문제의 소재 사안에서 원·피고는 계약서에 '견본주택 건축이 목적'임을 명시하였으나 법원은 착오 취소 주장을 가볍게 배척하고 사정변경에 의한 해지만을 인정하였다. 대법원은 종래 계속적 보증계약 등의 사안에서만 제한적으로 인정해 오던 사정변경의 원칙을 명시적으로 인정하면서도, 동기의 착오에 대해서는 당사자가 상고이유로 삼지 않은 까닭인지 아무런 언급을 하지 아니하였다. 그러나 동기의 착오에 관한 기존의 판례 이론에 비추어 볼 때, 이와 같이 명시적으로 표시된 동기를 이유로 착오 취소를 인정할 수는 없는 것인지, 만일 착오가 인정된다면 사정변경과의 관계는 어떻게 되는지가 문제될 수 있다. 이와 관련하여서는 ① 장래의 사정에 대한 착오 여부, ② 동기의 착오가 쌍방 공통으로 이루어진 경우의 해결방법, ③ 착오가 인정될 경우 사정변경과의 관계를 검토할 필요가 있다. 2. 장래 사정에 대한 착오의 인정 여부 장래 사정에 대해서도 착오를 이유로 취소할 수 있는지에 대해서는 부정설과 긍정설이 대립한다. 부정설은 계약체결 시점에 현존하는 객관적 사실이 착오의 대상이며, 장래에 관한 것은 착오가 아니라 신의칙으로 해결해야 한다고 본다. 반면 긍정설은 장래의 사정도 동기의 착오 대상이 될 수 있으며, 사정변경과도 경합할 수 있다고 본다. 판례는 동기의 착오에 관한 사안에서 장래의 사정과 현재의 사정을 특별히 구별하지 않고, 어떠한 사정의 기준 시점보다는 해당 사정의 발생이 미필적임을 당사자가 인식할 수 있었는지 여부에 따라 판단하는 태도를 보인다(이에 관한 상세한 검토는 졸고, '장래사정에 대한 쌍방 공통의 동기 착오와 사정변경의 원칙', 민사법학 제96조, 2021. 9. 참고). 사견으로도 착오, 즉 어떤 사정에 대한 잘못된 인식 자체는 계약 체결 당시 존재하여야 하나, 그 사정 자체가 반드시 현재의 것에 한정되는 것은 아니라고 생각한다. 건축허가, 토지규제, 도시계획 등을 포함하여, 물건의 속성이나 지속성 때문에 그 물건의 사용가능성이나 가치에 영향을 미치는 사실적·법률적 관계라면 장래의 사정도 착오의 대상이 될 수 있다. 다만, 이 때 착오 여부는 당사자가 계약을 체결한 당시를 기준으로 하여 그러한 사정을 확실한 것으로 믿고 그 위험을 인수하였는지 여부에 따라 결정되어야 한다. 이렇게 볼 때, 사안에서 장래 견본주택을 설치할 것이라는 사정은 이 사건 임대차계약의 중요한 부분으로 표시 요건 또한 갖추었지만, 건축가능성은 행정관청의 허가 여부에 달린 것이므로, 통상적인 거래에서의 위험배분과 정보제공의무 등을 고려할 때 주무관청의 담당자가 사전에 허가 여부를 미리 알려주었다든지, 행정법상 어떠한 신청의 수리가 의무적이었다는 등의 특별한 사정을 인정할 증거가 없는 이상 착오가 인정되지 않는다고 본 법원의 판단은 타당하다. 그러나 전술한 바와 같이 특별한 사정의 입증여부에 따라서는 당사자에게 예외적인 확신이나 인식이 있었다고 인정될 여지도 있는바, 그와 같이 쌍방이 예외적으로 건축가능성에 대한 확신을 가지고 있었던 경우라면 쌍방 공통의 동기 착오가 문제된다. 3. 쌍방 공통의 동기 착오 본래 착오는 일방 당사자의 효과의사와 표시의사가 일치하지 않을 경우 그 효력을 부정하기 위해 논의된다. 따라서 쌍방이 공통으로 동기에 관하여 착오를 일으킨 경우 ① 그 동기가 실현되지 아니할 경우에 관한 계약 내용에 공백이 있을 뿐이므로 법률행위의 보충적 해석을 통하여 해결해야 한다는 견해, ② 쌍방의 공통의 착오는 우리 민법상 법의 흠결이 있는 경우이므로, 독일의 행위기초론으로 해결해야 한다는 견해, ③ 법률행위의 보충적 해석으로 해결하되 그에 의해서도 해결되지 않는 경우 착오 취소, 신의칙, 사정변경의 원칙 등을 적용해야 한다는 견해 등이 존재한다. 판례는 쌍방 공통의 착오가 문제될 수 있는 사안에서도 이에 관한 특별한 언급 없이 동기의 착오에 관한 법리를 적용한바 있다. 생각건대, 우리나라의 특유한 법제도와 판례에 보다 부합하면서 실질적으로 타당한 결론을 도출하기에도 용이한 방식을 택하여야 한다는 측면에서, 일차적으로는 법률행위의 보충적 해석으로 계약 내용에 대한 수정을 인정하되, 보충적 해석이 불가능한 경우에는 착오에 의한 취소 또한 인정할 수 있다는 견해에 찬성한다. 4. 사정변경과의 관계 본래 착오는 계약 성립시를 기준으로 계약의 효력을 판단하는 것이고, 사정변경은 계약의 성립 이후 당사자가 예견하지 못한 사정이 발생하는 경우 계약의 존속이나 효력 여부를 논하기 위한 것이므로, 기본적으로는 양자의 적용영역이 구분된다. 또한 '사정변경'이라는 언어가 자체가 표상하듯 이는 당연히 실제로 어떠한 외부적 사정의 변경이 있어야 할 것이므로, 사정은 그대로이나 당사자의 주관적 인식이나 예상과 일치하지 않는 것에 불과하다면 사정변경을 쉽게 인정해서는 안된다. 그러나 주택을 건축하기 위하여 도시계획상 특별한 건축제한이 없는 토지를 구입하였는데 이후 도시계획상 건축이 불가능한 토지로 변경된 경우와 같이, 동기의 착오 중에서도 장래에 발생할 객관적인 사정에 관한 주관적 인식에 착오가 있는 경우에는 착오와 사정변경이 경합할 수 있다. 이 때 착오로는 취소만 가능하지만 사정변경의 법리로는 해제·해지 및 수정이 모두 가능하므로, 당사자는 자신에게 가장 적합한 법리를 선택하여 주장할 수 있을 것이다. 다만, 법을 적용함에 있어서는 가급적 신의성실, 사정변경 등의 일반적이고 추상적인 법리나 조항보다 개별 구체적인 조항을 우선해야 하기 때문에, 착오와 사정변경으로 구하고자 하는 효과가 동일하다면 착오를 우선 적용함이 바람직하다. 5. 결론 지금까지 살펴본 바와 같이, 장래의 사정이라고 하더라도 계약 체결 당시 그러한 사정이 발생할 것이라는 사실에 대한 확실한 인식이 있었다면, 동기 착오에 관한 나머지 요건을 갖춘 이상 그러한 사실과 인식의 불일치를 이유로 법률행위를 취소할 수 있다. 만일 그러한 착오가 일방이 아니라 쌍방 모두에게 존재하였다면 1차적으로는 법률행위의 보충적 해석을 시도하되, 그것만으로 계약 내용을 확정하기 어렵다면 착오로 인한 취소도 가능하다고 보아야 한다. 그 경우 사안에 따라 착오와 사정변경의 원칙은 경합적으로 적용될 수 있다. 다만 그 적용에 있어서는 개별 법리와 조항을 우선하여야 하므로, 사정변경의 원칙에 따라 계약을 수정하지 않고 무효화 할 경우라면, 착오에 의한 취소를 먼저 검토함이 논리상 바람직할 것이다. 비록 입법에 이르지는 못하였지만 민법 개정 논의 당시 착오의 요건을 보다 구체화하고 사정변경의 원칙을 명문으로 도입하는 방안이 논의된 바 있는데, 판례 역시 향후 사정변경의 원칙의 적용 범위를 현실화하고, 동기의 착오는 그 범위를 보다 구체화하여 양자간의 관계를 명확히 설정하는 방향으로 발전해 나아갈 필요가 있을 것이다. 조인영 교수 (연세대 로스쿨)

- 대법원 2015. 10. 29. 선고 2013두27517 판결 - 1. 사안의 정리 가. 피고는 2012. 4. 3. 부산 강서구 봉림동 봉림지하차도와 김해시 장유면 화목교(시 경계) 사이에 주유소 2개소를 추가로 설치할 수 있도록 개발제한구역안 주유소배치계획을 변경한 후 이를 공고하였고, 같은 날 주유소 운영사업자를 모집하는 모집공고(이하 '이 사건 모집공고')를 하였는데, 이 사건 모집공고의 신청자격은 "1) 개발제한구역 지정 당시(1971. 12. 29.) 해당 구역안에 거주하고 있던 자로서 개발제한구역에 주택 또는 토지를 소유하고(지정당시거주자), 2) 생업을 위하여 3년 내의 기간 동안 개발제한구역 밖에 거주하였던 자를 포함하되 세대주 또는 직계비속 등의 취학을 위하여 개발제한구역 밖에서 거주한 기간은 개발제한구역 안에서 거주한 기간으로 본다"고 규정되어 있었다. 나. 같은 날 원고, 소외인 등은 피고에게 주유소 운영사업자 선정신청을 하였고, 피고는 2012. 8. 22. 원고에게는 '개발제한구역 밖으로 전출한 사실이 있어 이 사건 모집공고의 신청조건에 적합하지 아니하다'는 이유로 주유소 운영사업자 불선정처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하는 대신, 경원자인 소외인에게 주유소 운영사업자 선정처분을 하였다. 다. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 부산광역시 행정심판위원회에 행정심판을 제기하였으나 2012. 12. 11. 청구가 기각되자, 이 사건 소를 제기하였다. 2. 1심 및 원심의 판단 1심은, 이 사건 소가 소위 '경원자소송'으로 원고의 당사자 적격을 먼저 살펴볼 필요가 있었음에도 이를 간과한 채 곧바로 본안판단으로 들어가, 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령 제18조 제2항 제3호의 '지정당시거주자'는 개발제한구역 지정 당시뿐만 아니라, 허가신청일 당시까지도 개발제한구역 안에 계속하여 거주하고 있을 것을 요건으로 하고 있다고 해석되는바(대법원 2005. 7. 8. 선고 2005두3165 판결 참조), 위 요건을 구비하였는지 여부는 주민등록표 등 공적인 기록에 의하여 판단하는 것이 원칙이라 할 것이나 주민등록표 기재와 다른 내용의 거주사실 등이 인정된다면 그에 따라 요건구비여부를 판단하여야 하고, 원고의 경우는 자녀들이 종전 학교에 개근한 사실, 원고가 종전 주소지 통장으로 재직한 사실 등을 들어 이 사건 첫 번째와 두 번째 전출 기간 동안 실제로는 이 사건 주소지에 거주하면서 주민등록상 주소지만을 다른 곳으로 이전하였던 것으로 봄이 상당하므로 이 사건 모집공고의 신청자격 요건을 갖추었다고 보고, 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다. 이에 대하여 원심은, 직권으로 이 사건 소의 적법여부에 관하여 살펴본 다음, 인허가 등의 수익적 행정처분을 신청한 여러 사람이 서로 경쟁관계에 있어 일방에 대한 허가 등의 처분이 타방에 대한 불허가 등으로 될 수밖에 없는 때에는 허가 등의 처분을 받지 못한 사람은 처분의 상대방이 아니라 하더라도 당해 처분의 취소를 구할 당사자 적격이 있고, 다만 구체적인 경우에 그 처분이 취소된다 하더라도 허가 등의 처분을 받지 못한 불이익이 회복된다고 볼 수 없을 때에는 당해 처분의 취소를 구할 정당한 이익이 없다(대법원 1998. 9. 8. 선고 98두6272판결 등 참조)고 할 것인데, 원고에 대한 이 사건 처분이 취소되더라도 경원자 관계에 있는 소외인에 대한 주유소 운영사업자 선정처분(2012. 8. 22.자)이 취소되지 아니한 이 사건에서는, 원고가 주유소 운영사업자로 선정될 수 없으므로, 원고는 이 사건의 취소를 구할 정당한 이익이 없다 라고 하여 본안에 관하여는 더 나아가 살피지 아니하고 이 사건 소를 각하하였다. 3. 대상판결의 요지 대법원은, 위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호ㆍ구제하고자 하는 소송이므로, 그 취소판결로 인한 권리구제의 가능성이 확실한 경우에만 소의 이익이 인정된다고 볼 것은 아니라고 하면서, 허가 등 처분을 받지 못한 사람은 그 신청에 대한 거부처분의 직접 상대방으로서 원칙적으로 자신에 대한 거부처분의 취소를 구할 원고적격이 있고, 특별한 사정이 없는 한 경원관계에서 허가 등 처분을 받지 못한 사람의 경우도 마찬가지라고 하여, 이 사건을 파기환송 하여 다시 부산고등법원으로 돌려보냈다. 4. 대상판결에 대한 평가 1) 경원자관계에서의 원고적격(소의 이익) 여부 경원자관계란 인허가 등의 수익적 행정처분을 신청한 수인이 서로 경쟁관계에 있어서 일방에 대한 허가 등의 처분이 타방에 대한 불허가 등으로 귀결될 수밖에 없는 경우를 말한다. 그리고 이러한 경원관계에 있는 자가 인허가처분에 대하여 제기하는 항고소송을 경원자소송이라고 하는데, 이러한 경원자소송은 크게 두 가지 형태로 제기될 수 있다. 즉, 경원자가 자신에게 내려진 거부처분을 곧바로 다투는 형태와 경원자에게 내려진 인허가처분을 다투는 형태이다. 종전 판례는 후자의 경우에 관한 것으로'명백한 법적 장애로 인하여 원고 자신의 신청이 인용될 가능성이 처음부터 배제되어 있는 경우만 아니라면, 경원관계에서 탈락한 자는 비록 경원자에 대하여 이루어진 허가 등 처분의 상대방이 아니라 하더라도 당해 처분의 취소를 구할 원고 적격이 있다'(대판 2009. 12. 10. 2009구8359 판결)고 하여 원칙적으로 원고적격을 인정하는 입장이었다. 2) 대상판결에 대한 평가 이에 대하여 대상판결의 사안은 전자에 관한 것으로, 이러한 소송은 비록 동 소송에서 원고의 신청이 받아들여진다고 하더라도 자신에게 곧바로 인허가처분이 내려진다거나 경원자에게 내려진 인허가처분이 취소되는 것도 아니어서 과연 이러한 청구에 소의 이익을 인정할 것인가가 문제되는 것이다. 이러한 문제점 때문에 원심은 원고에 대한 이 사건 처분이 취소되더라도 경원자 관계에 있는 소외인에 대한 주유소 운영사업자 선정처분(2012. 8. 22.자)이 취소되지 아니한 이 사건에서는 원고가 주유소 운영사업자로 선정될 수 없으므로, 원고는 이 사건 처분의 취소를 구할 정당한 이익이 없다고 하여 각하하였던 것이다. 그러나 대상판결은 자신에 대한 거부처분에 대한 취소판결이 확정되는 경우 그 판결의 직접적인 효과로 경원자에 대한 허가 등 처분이 취소되거나 그 효력이 소멸되는 것은 아니더라도 행정청은 취소판결의 기속력에 따라 그 판결에서 확인된 위법사유를 배제한 상태에서 취소판결의 원고와 경원자의 각 신청에 관하여 처분요건의 구비 여부와 우열을 다시 심사하여야 할 의무가 있다고 전제한 후, 그 재심사 결과 경원자에 대한 수익적 처분이 직권취소 되고 취소판결의 원고에게 수익적 처분이 이루어질 가능성을 완전히 배제할 수는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 경원관계에서 허가 등 처분을 받지 못한 사람은 자신에 대한 거부처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다고 판시한 것이다. 이러한 대상판결의 결론은 종전 학문적으로 본 사안과 같은 경우 '명백한 법적 장애로 인하여 원고에게 수익적 처분이 이루어질 가능성이 처음부터 배제되어 있지 않는 한 원고적격을 인정하여야 한다'는 입장을 확인한 최초의 대법원 판결이라는 점에서 매우 의미 있는 판결이라 할 것이다. 물론 이러한 대상판결의 태도에 대하여는 원심판단처럼 원고에 대한 이 사건 처분이 취소되더라도 경원자 관계에 있는 소외인에 대한 주유소 운영사업자 선정처분이 취소되지 아니하는 한 원고가 바로 주유소 운영사업자로 선정될 수 없음을 들어 무의미한 판결이라는 비판이 가능할 수도 있으나, 소송에 있어서 원고적격이라 함은 구체적 사안에서 계쟁처분의 취소를 구할 현실적 필요성이 있는지 여부를 가지고 따져보아야 할 문제라 할 것인 바, 지나치게 소의 이익을 좁게 해석하여 처음부터 본안판단을 받아볼 기회조차 박탈하는 것은 바람직하지 않다고 할 것이다. 대상판결은 이러한 입장을 지지한 것이다. 5. 결 어 결국 이러한 대상판결의 취지에 따른다면, 앞으로 본 사안과 같은 형태의 경원자소송에서 쟁점은 본안으로 들어가 원고에게 수익적 처분이 내려질 가능성이 있는 것인지 여부를 살펴보는 것이 될 것이고, 원고적격 단계에서는 명백한 법적 장애로 인하여 처음부터 수익적 처분이 이루어질 가능성이 아예 배제되어 있지만 않다면 원고에게 소의 이익은 인정되는 것으로 정리될 것으로 여겨진다.

Ⅰ. 事實關係 D레저라는 회사가 골프장의 사업계획승인을 받아 골프장을 건설하면서 회원권을 발행하였으나, 완공 이전에 골프장 부지의 99%에 해당하는 토지에 대해 임의경매절차가 개시되었다. 한편 D레저의 공사대금채권자인 K건설이 D레저의 골프장을 인수하기 위해 C개발이라는 회사를 설립하고, C개발은 D레저의 토지의 경매에 참가하여 낙찰허가를 받았다. 이어 C는 D로부터 이 경매토지를 제외한 나머지 재산과 골프장사업승인을 일괄 양수하였고, D레저의 종업원 일부도 고용승계하였다. 하지만 C는 D로부터 회원권에 관한 권리·의무를 승계하기로 약정한 바는 없다. 그러나 D의 회원으로부터 회원권을 入質받았던 W은행은 「체육시설의 설치·이용에 관한 법률」(이하 '체육시설법') 제30조 제3항에 근거하여 C가 D의 회원을 승계하였다는 확인을 청구하였다. Ⅱ. 原審判決(서울고등법원 2004. 12. 3. 선고 2002나71810판결) 이 사건에서는 후술과 같이 C와 D간에 영업양도가 있은 것으로 볼 수 있느냐가 쟁점이었던 바, 원심은 D의 영업재산이 해체되었음을 이유로 영업양도가 없었다고 보고 W의 청구를 기각하였다. Ⅲ. 大法院의 判旨 "사회통념상 전체적으로 보아 종전의 영업이 그 동일성을 유지한 채 일체로서 이전한 것과 마찬가지로 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되는 경우에는… 영업양도에 해당한다"라는 일반론을 제시하고, 이 사건의 경우, i) C가 경매토지를 제외한 D의 영업을 대부분 일괄 양수하기로 약정한 점, ii) C가 D의 일부직원의 고용도 승계한 점, iii) C는 D의 골프클럽을 인수할 목적으로 설립된 점, iv) C가 경매에 참가하고 체육시설업을 양수하는 등 일련의 절차가 모두 골프클럽의 영업을 인수하려는 단일한 의도 하에서 이루어진 점, v) C의 경매절차 참가와 사업계획승인의 승계는 별도의 절차로 진행되었지만, 사업계획승인의 승계는 골프장 부지의 대부분의 취득이 전제로 되었던 점을 볼 때, C는 D의 영업을 동일성을 유지하면서 일체로서 이전받은 것과 마찬가지로 볼 수 있어 체육시설법 제30조 제3항에 의해 준용되는 동조 제1항의 영업양도가 이루어진 것이라고 하며 원심판결을 파기환송하였다. Ⅳ. 평석 1. 關聯規定과 爭點 골프장은 체육시설법이 규율하는 체육시설의 일종이고, 이 판결은 체육시설법 제30조 제1항이 규정하는 「영업양도」를 어떻게 이해할 것인지를 다룬 것이다. 영업양도는 상법(제41조)에서 借用한 용어이지만, 同法은 상법상의 영업양도에 대해 다음과 같은 두 가지 특칙을 두고 있다. 1) 讓受人의 責任 상법상의 영업양도는 양도당사자간에 특약이 없는 한 채무의 승계를 포함하지 아니한다. 다만 양수인이 양도인의 상호를 續用하거나, 사실과 달리 채무를 인수하였다는 광고를 할 경우 外觀主義 法理에 따라 양도인의 채무에 관해 책임을 지게 할 뿐이다(상법 제42조, 제44조). 그러나 체육시설법 제30조 제1항은 체육시설에 관한 영업의 양도(상속, 합병포함)가 있을 경우에는 그 체육시설의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무 및 양도인과 그 會員간의 권리·의무를 양수인이 승계한다고 규정하고 있다. 이는 사업의 인허가와 관련하여 형성된 양도인에 대한 공법상의 관리체계를 영업주체의 변동에 불구하고 유지시키려는 취지와 함께 양도인과 이용관계를 맺은 다수 회원들의 이익을 보호하려는 취지에서 둔 특칙이다. 2) 營業讓渡의 範圍 상법상의 영업양도는 완성된 영업조직을 갖추고 수익을 창출하고 있는 상태의 영업을 이전하는 것을 의미한다. 그러나 체육시설법 제30조 제3항은 "제1항 및 제2항의 규정은 제12조의 규정에 의한 사업계획승인의 승계에 관하여 이를 준용한다"고 규정하고 있다. 제2항은 이 사건이후에 신설된 것이므로 논외로 하고, 제1항의 準用에 국한하여 제3항을 文理解釋하면, 영업재산의 이전이 없이 사업계획승인만 승계한 경우에도 회원에 대한 권리·의무를 승계한다는 뜻이 된다. 하지만, 판례는 이 규정을 이같이 읽지 않고, 제3항에 의해 제1항이 준용되는 경우란 완성전의 체육시설에 관한 영업의 양도(상속·합병 포함)에 수반하여 사업계획승인을 승계한 때를 가리킨다고 보고 있다(이건 판결 및 대법원2004다10213). 실은 체육시설의 영업양도가 있으면 강행적으로 회원을 승계한다는 제1항도 이례적인 제도로서 타당근거의 마련이 쉽지 않은 터에, 사업계획승인만 승계되어도 회원이 승계된다는 것은 違憲이 명백하기에 영업양도를 전제로 삼음으로써 위헌성을 완화하려는 해석적 노력으로 보인다. 2. 營業讓渡의 判斷基準 이 판결의 사안을 포함하여 체육시설의 무엇인가 이전될 경우 그 이전이 영업양도이냐 아니냐는 것은 회원의 승계 여부를 결정하는 법적 요인이 되므로 당사자들에게는 매우 중대한 이해가 걸린 문제이다. 영업양도의 개념 및 그 요건에 관한 확립된 판례이론은 「일정한 영업목적에 의해 조직화된 유기적 일체로서의 영업재산이 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전」되는 것이다(대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카10128판결). 체육시설법 제30조 제1항의 체육시설에 관한 영업양도 역시 판례는 같은 뜻으로 이해하고 있으며, 제3항이 적용되기 위한 미완공된 체육시설의 영업양도 역시 이 개념에 기초하여, "장차 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 것을 목적으로 하여 조직화된 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것"이라고 정의하고 있다(이 건 판례 및 대법원 2004. 10. 28. 선고2004다10213판결). 판례가 말하는 영업양도의 핵심적인 요건은, i) 이전되는 재산이 영업목적을 위해 有機的 一體性을 이루는 것, ii) 양도를 전후하여 영업재산이 同一性을 유지하는 것이다. 그리하여 판례는 영업재산이 解體되어 낱낱의 재산으로 처분되는 경우에는 물론, 재산이 포괄적으로 이전되더라도 유기적 일체성을 상실하여 同一한 영업이 유지된다는 징표를 상실한 경우에는 예외 없이 영업양도가 아니라는 입장을 일관해 왔다(예: 대법원 2001. 7. 27.선고 99두2680판결). 이 사건과 거의 동일한 사안을 다룬 두건의 판례가 있다. 양수인이 골프장부지의 대부분을 경락을 통해 취득하고 이어 원사업자로부터 잔여재산 및 사업계획승인을 승계하였는데, 제3항을 적용하여 회원권의 승계를 인정할 것이냐가 다투어진 사건이다. 이 두 개의 사건에서 대법원은 골프장 부지의 경매에 의해 양도인의 영업은 이미 물적 기반을 대부분 상실하여 해체되었다는 점을 들어 영업양도가 아니라고 보았다(대법원2004다10213;同2004다31807). 그러나 이 건 판례에서는 '사회통념상 전체적으로 보아' 종전의 영업이 그 동일성을 유지한 채 일체로서 이전된 것과 마찬가지로 볼 수 있는 특별한 사정이 인정된다」는 논리로 영업양도에 해당한다고 보았다. '사회통념상 전체적으로 보아'라는 기준은 사실인정과 법적용에 있어 항상 통용되는 視覺을 지칭한 말로써, 특히 새로운 판단기준은 아니다. 판례가 제시하는 '一體性'과 '同一性'이라는 기준 자체가 사회통념에 입각하여 전체적인 사실관계를 파악함으로써 영업양도여부를 판단하라는 뜻이기 때문이다. 이 건 판결이 이 일반론을 적용하기 위해 제시한 사실관계 중에는 「C가 골프장영업의 인수를 위해 설립되었으며 일련의 진행과정이 모두 골프클럽에 대한 영업을 인수하려는 단일한 의도 하에서 이루어졌다」는 점이 핵심이다. 그러나 이는 양수인의 主觀的 目的이 실현되었다는 사실을 말한데 불과하고, 양도된 영업의 客觀的 性狀을 표현하는 一體性과 同一性을 판단할 근거는 되지 못한다. 3. 營業讓渡의 本質과 判例의 妥當性 그간 판례가 영업양도의 요건으로서 왜 一體性과 同一性을 요구해 왔는지는 영업양도에 대해 법이 부여하는 효과를 생각하면 자명하다. 영업양도가 있을 경우 상법은 양도인에게 競業避止義務를 과하고 일정한 요건 하에서 양도인에게 영업채무를 전가한다. 체육시설법에서는 회원의 승계라는 부담을 추가하고 있다. 法이 營業讓渡에 대해 이 같은 특수한 효과를 부여하는 것은 무엇으로 正當化할 수 있는가? 상인이 새로운 사업에 진출할 때 모든 설비와 인력을 새롭게 구성하여 창업을 하는 대신에 타인의 영업을 양수하는 방법을 선택하는 까닭은, 양도인이 개척한 시장을 활용할 수 있고, 축적된 영업기술을 이용함으로써 시행착오를 줄일 수 있고, 양도인이 형성한 신용을 활용할 수 있는 이점이 있기 때문이다. 그러므로 영업을 양도할 때에는 영업설비의 시장가액에 더하여 (＋α)라는 추가의 대가가 치러지는 것이 보통이다. 양수한 영업이 이 같은 추가의 가치를 발휘하기 위해서는 영업재산이 일체적으로 이전되고 영업의 同一性이 유지되어야 한다. 이 同一性으로 인해 비로소 제3자에 대한 관계에서 영업채무를 양수인에게 전가할 근거가 마련되는 것이다. 이 사건에서와 같이 골프장의 거의 전 재산이라 할 토지는 양도인의 의사와 무관하게 이전되고, 잔여의 재산만이 양수도의 대상이 되었다면, 양수인이 누릴 수 있는 (＋α)의 가치가 무엇이며, 양도인의 채무를 승계시킬 근거가 무엇이냐를 설명할 길이 없다. 영업양도라 하기 위해서는 양도인이 누렸던 영업이익을 양수인이 대등하게 누리게 되고 그것이 양도인과 양수인의 합의의 목적이고 결과이어야 한다. 99%의 토지가 경매로 이전되어 양수인의 단계에서 골프장이 완성되었다면 이는 양수인의 창업이지 결코 영업양도가 될 수는 없다. '사회통념상 전체적으로 보아'라는 기준은 어디까지나 양수인과 양도인의 합의의 효과로서 사실이 시인된 위에, 영업양도의 법적 요건인 '同一性의 유무'에 관한 판단을 위해 원용할 수 있는 기준이다. 이 건 판결은 法解釋學에서 금기하는 '解釋可能한 의미를 넘어선 擴張解釋'으로서, 그간 판례에 의해 형성된 영업양도의 안정적인 법질서가 이로 인해 기반을 잃을 것이 염려된다. '사회통념…'이라는 모호한 개념에 의해 영업양도여부의 司法的 判斷에 무한한 재량을 부여한 것은 사실상 판례변경에 해당하는데, 변경절차를 거치지 않은 것도 의문이다. 이 건 판례의 중요성에 비추어 좀 더 면밀한 이론적 검증이 필요하나, 지면관계로 우선 문제점의 제기에 그치고, 후일 상세히 논증할 기회를 모색하기로 한다.