- 서울남부지방법원 2015. 11. 25. 선고 2015가소109971 판결 - 1. 사실관계 원고와 소외인은 법률상 부부였으나 원고가 소외인을 상대로 이혼청구를 하였다. 소외인은 사립학교 교직원으로서 퇴직을 하면 피고 사립학교교직원연금공단(이하 '피고'라 한다)으로부터 퇴직연금을 받을 수 있는 권리를 가지고 있었다. 원고와 소외인은 이혼소송 중 임의조정절차에서 소외인이 받게 될 장래의 퇴직급여에 관하여 피고에 대한 청구권 중 25%를 이전하여 주는 방식의 재산분할에 동의하였다. 원고가 피고에게 재산분할로 받은 퇴직급여채권 중 25%의 직접 지급을 구하였으나 피고가 이를 거부하자, 원고는 피고를 상대로 이 사건 재산분할금청구의 소를 제기하였다. 피고는, 사립학교교직원연금법 및 공무원연금법상 퇴직연금의 지급을 구할 수 있는 자는 교직원 본인이며, 원고의 청구는 양도, 압류, 담보제공을 금지하는 규정에도 저촉되므로 원고가 피고에 대하여 직접 퇴직연금을 청구할 수 없다고 주장하였다. 2. 판결의 요지 이혼에 따른 재산분할이 원칙적으로 혼인 중 쌍방의 협력으로 형성된 공동재산의 청산이라는 성격을 가지고 있다는 점에 비추어 볼 때 장래의 퇴직급여 채권 중 일부를 재산분할로써 이전받은 배우자는 퇴직급여 채권자인 교직원과 동일한 지위를 갖는 것으로 볼 수 있다. 이러한 배우자의 청구를 교직원 본인이 아니라는 이유로 배척하는 것은 혼인생활 중 실제 퇴직급여의 형성에 기여하였던 배우자의 신뢰를 침해하는 것이어서 부당하다. 더욱이 이 사건의 경우 교직원 본인도 이혼소송 중 임의조정절차에서 장래의 퇴직급여에 관하여 피고에 대한 청구권을 이전하여 주는 방식의 재산분할에 동의하였는데, 피고가 교직원 본인의 청구만이 허용된다는 이유로 원고에 대한 지급을 거부하는 것은 교직원 본인의 의사에도 반한다. 퇴직급여는 혼인 중의 근로에 대한 대가로서 부부공동의 협력으로 이룩한 재산으로 볼 것이므로 교직원 본인뿐만 아니라 배우자의 기여를 인정하고 그의 생계를 보장하기 위하여 재산분할로서 장래 퇴직급여의 분할을 허용하게 되었다. 이러한 사정을 고려하면 재산분할로서 퇴직급여채권의 일부를 이전받은 배우자의 직접청구를 허용하더라도, 퇴직급여의 현금지급을 확보함으로써 퇴직한 교직원 본인과 그 가족의 안정적인 노후생활을 보장하기 위한 양도금지규정의 취지에 저촉된다고 보기 어렵다. 오히려 교직원의 직접 청구만을 허용한다면 퇴직연금의 안정적 수급이라는 혜택을 오로지 교직원 본인에게만 누리게 하고, 배우자는 퇴직연금의 수령이 교직원의 자발적인 지급 여부에 따라 좌우되는 결과가 되어 애초의 양도금지규정의 취지로 보호하려고 한 가족의 안정적인 노후생활 보장에는 역행하는 결과가 되어 버린다. 따라서 피고의 주장은 받아들일 수 없다(원고 청구 인용). 3. 판결에 대한 평석 가. 장래의 퇴직급여채권에 대한 재산분할가능성 연금은 이혼 당시 그 재산적 가치가 현재화되어 있지 않다는 이유 등으로 종래 재산분할의 대상으로 인정되지 않았고, 장래 퇴직금을 받을 개연성이 있다는 사정은 민법 제839조의2 제2항 소정의 분할의 액수와 방법을 정하는 데 필요한 '기타 사정'으로만 참작되었다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94므1713, 1720 판결 등). 그러나 퇴직급여채권을 재산분할의 대상에서 제외하고 단지 기타 사정으로만 참작하는 것은 혼인 중 형성된 재산의 청산·분배를 본질로 하는 재산분할제도의 취지에 맞지 않고, 당사자 사이의 실질적 공평에도 반한다. 또한 당해 퇴직금청구권 외에 분할의 대상으로 삼을 수 있는 다른 재산이 없는 경우에는 기타 사정으로도 참작할 수 없는 문제가 있다. 그리하여 대법원은, 이혼소송의 사실심 변론종결 시에 이미 잠재적으로 존재하여 경제적 가치의 현실적 평가가 가능한 재산인 퇴직급여채권은 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 재산으로서 재산분할의 대상에 포함시킬 수 있다고 함으로써 종래의 판례를 변경하였다(대법원 2014. 7. 16. 선고 2013므2250 전원합의체 판결). 나. 장래의 퇴직급여채권의 분할방법 위와 같이 대법원이 장래의 퇴직급여채권에 대해서도 재산분할의 대상이 된다고 하였으나, 구체적으로 어떤 방식으로 분할할 수 있는지에 대해서는 침묵하고 있다. 다만 이혼소송의 사실심 변론종결 시를 기준으로 그 시점에서 퇴직할 경우 수령할 수 있을 것으로 예상되는 퇴직급여 상당액의 채권이 그 대상이 된다고만 하고 있을 뿐이다. 분할의 방법과 관련하여 이론적으로는 현물분할방식과 대상분할방식을 생각해볼 수 있다. 현물분할방식은 퇴직급여채권의 일부를 분할권리자에게 이전하는 방식이고, 대상분할방식은 장래의 퇴직급여채권을 분할의무자에게 확정적으로 귀속시키는 대신 분할권리자의 기여분에 상당하는 금액만큼 정산하도록 하여 일시금 또는 정기금으로 지급하는 방식이다. 그러나 대상분할방식은 분할의무자에게 충분한 자력이 없는 경우에는 사용하기 어려운 방식이다. 그리고 일시금은 연금수급권자의 뜻을 거스르더라도 현재의 소비를 장래로 이연시키고자 하는 연금제도의 취지에 반하는 측면이 있다. 따라서 정기금 방식, 특히 연금수급권 자체를 분할, 이전하는 현물분할에 의한 정기금 지급 방식이 연금제도의 취지에 가장 부합한다고 생각한다. 다만 이와 관련하여서는 근로자퇴직급여보장법상의 양도금지규정(제7조 제1항)에 반하지 않는지 여부가 문제된다. 근로자퇴직급여보장법에 따르면, 퇴직연금제도의 급여를 받을 권리는 양도하거나 담보로 제공할 수 없다. 이는 퇴직급여의 직접 지급을 보장함으로써 퇴직한 근로자와 그 가족의 안정적인 노후생활을 보장하기 위한 목적이다. 대법원은 이 규정을 강행규정으로 해석하여 압류도 금지하고 있다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다71180). 그러나 재산분할의 본질은 부부 공동재산의 청산이다. 장래의 퇴직급여채권을 배우자가 분할받는 것은 원래 자기에게 권리가 있는 재산을 청산받아 가는 것이다. 이것은 근로자퇴직급여보장법이 금지하는 퇴직급여채권의 양도라고 볼 수 없다. 또한 장래의 퇴직급여채권은 근로자 본인뿐만 아니라 퇴직급여의 형성에 기여한 배우자의 생계보장을 위한 것이기도 하다. 따라서 근로자 본인의 노후생활보장만을 위해 배우자에게 연금의 분할이전을 금지하는 것은 그 배우자의 기대이익 내지 신뢰를 현저하게 침해하는 것이어서 부당하다. 혼인기간이 5년 이상인 경우 이혼한 배우자의 노령연금액 중 혼인기간에 해당하는 연금액의 절반을 지급받을 수 있도록 규정하고 있는 국민연금과의 형평에 비추어 보더라도 장래의 퇴직급여채권을 분할, 이전하는 것은 허용되어야 한다(국민연금법 제64조). 미국의 여러 주와 유럽의 여러 나라들은 이미 연금분할제도를 채택하고 있다. 예컨대 독일은 혼인 중에 취득한 연금권을 양 배우자의 공동노력에 의한 것으로 보고 이혼할 때 이것을 청산하도록 하는 연금청산제도가 있으며, 연금청산의무와 청산비율도 법으로 정하고 있고 양도도 허용하고 있다. 우리나라도 이러한 세계적인 추세에 발맞추고 대법원 전원합의체 판결의 취지에 부합하도록 2015년 6월 22일 공무원연금법을 개정하였다. 개정 공무원연금법은 국민연금법과 유사하게 공무원과의 혼인기간이 5년 이상인 자가 이혼하고 65세가 되면 혼인기간에 해당하는 연금액을 균등하게 지급받을 수 있도록 규정하고 있다(제46조의3). 이 법이 정한 요건에 해당하는 경우에는 연금의 분할, 이전이 허용된다. 그리고 사립학교교직원연금법 제42조 제1항에서는 공무원연금법 제46조의3을 준용하고 있기 때문에 교직원과의 혼인기간이 5년 이상인 경우에도 동일한 결론에 이르게 된다. 개정 공무원연금법은 2016년 1월 1일부터 시행되는데, 대상 판결은 개정법이 시행되기 전에 내려진 판결로서 개정법과 상관없이 타당한 결론이며, 그 이유 설시도 합리적이라고 생각한다. 다. 결론 장래의 퇴직급여채권도 재산분할 대상이 된다는 위 대법원 전원합의체 판결이 나온 이후에도 하급심에서는 근로자퇴직급여보장법상의 양도금지규정을 이유로 연금의 분할, 이전을 허용하지 않았고, 그 결과 장래의 퇴직급여채권을 분할 받은 배우자의 직접 청구도 허용하지 않았다. 예컨대, 광주지방법원 2015. 9. 4. 선고 2015가합1729 판결에서는 "사립학교직원연금법 제40조 제1항에 의하면 급여를 받을 권리는… 양도 또는 압류하거나 담보로 제공할 수 없다고 규정하고 있으므로, 퇴직연금의 양도행위는 위 법률에 따라 무효이다. 따라서 원고(분할권리자)는 피고(사립학교교직원연금공단)에 대하여 김00(분할의무자)의 퇴직연금을 직접 청구할 수 있는 권리를 갖지 못한다"라고 판시하기도 하였다. 그러나 대상 판결은 장래의 퇴직급여채권을 분할 받은 배우자의 직접 청구를 허용함으로써 연금의 분할, 이전을 인정하였다. 모든 하급심 판결을 확인할 수 없어서 단언할 수는 없으나, 필자가 알기로는 이러한 판시를 한 최초의 판결로 파악되며 그 의미가 매우 크다고 생각한다.

Ⅰ. 판결요지 및 관련 법령 1. 판결요지 조세특례제한법상 연구·인력개발비 세액공제 제도는 기업의 연구개발전담부서에서 소요되는 일정 범위의 인건비 등이 있는 경우에는 기업의 기술인력개발을 장려하려는 목적에서 일정 범위의 금액을 해당 과세연도의 소득세 또는 법인세에서 공제하도록 하는데 그 취지가 있으므로, 해당 과세연도의 연구 및 인력개발에 직접적으로 대응하는 비용만을 세액공제 대상으로 삼아야 할 것이다. 그런데 퇴직금과 같이 장기간의 근속기간을 고려하여 일시에 지급하는 성격의 비용으로서 근로계약이 종료되는 때에야 비로소 그 지급의무가 발생하는 후불적 임금은 해당 과세연도의 연구 및 인력개발에 직접적으로 대응하는 비용이라고 볼 수 없다. 뿐만 아니라 퇴직급여충당금은 법인세법상 당해 사업연도의 소득금액계산에 있어서 손금에 산입될 수 있다고 하더라도 이는 적정한 기간손익의 계산을 위하여 합리적으로 그 비용액을 추산한 것에 불과한 것이어서 이를 반드시 정책적 목적의 조세특례제한법상 세액공제 대상인 인건비에 해당한다고 볼 것은 아니다. 따라서 퇴직급여충당금이나 이를 재원으로 하여 지급되는 중간정산퇴직금은 구 조세특례제한법 제10조 제1항의 연구·인력개발비 세액공제의 대상이 되는 인건비에 해당하지 아니한다. 2. 관련 법령 구 조세특례제한법(2010. 1. 1. 법률 제9921호로 개정되기 전의 것, 이하 '조특법') 제10조 (연구·인력개발비에 대한 세액공제) ① 내국인[생략]이 각 과세연도에 연구·인력개발비가 있는 경우에는 다음 각 호에 따른 금액을 해당과세연도의 소득세(사업소득에 대한 소득세에 한한다) 또는 법인세에서 공제한다. 2. 제1호 외의 내국인 : 가목과 나목에 해당하는 금액을 합한 금액. (단서 생략) 가. 해당과세연도에 발생한 대학 또는 중소기업 등에게 위탁한 대통령령이 정하는 연구·인력개발비(이하 "중소기업 등에의 위탁 연구·인력개발비"라 한다)가 해당과세연도의 개시일부터 소급하여 4년간 발생한 중소기업 등에의 위탁 연구·인력개발비의 연평균발생액을 초과하는 경우 그 초과하는 금액의 100분의 50에 상당하는 금액 나~다. (생략) 조특법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22037호로 개정되기 전의 것) 제9조 (연구 및 인력개발비에 대한 세액공제) ③ 법 제10조 제1항 제2호 가목에서 "대학 또는 중소기업 등에게 위탁한 대통령령이 정하는 연구·인력개발비"라 함은 별표6 제1호 나목 및 제2호 가목에 따른 연구개발비로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 대학 등에 기술개발·교육훈련 및 연구개발지원을 위탁함에 따른 비용을 말한다. 1~7. 생략 Ⅱ. 평석 대상판결은 퇴직급여충당금이 조특법 시행령 별표6 제1호 가목 ①의 '인건비'에 포함되는지 여부에 관한 것으로, 과세관청은 그동안 법률의 명시적인 위임이 없음에도 기본통칙으로 위 규정상 인건비에서 퇴직급여충당금을 제외해 왔다(조특법 기본통칙 9-8…1 제1항 제1호). 본 판결은 인건비의 범위를 명확히 하였다는 데 그 의의가 있으나, 아래에서 보는 것처럼 정책적 측면을 고려하느라 조세법규해석의 원칙을 소홀히 한 것이 아닌가 하는 아쉬움을 남긴다. 첫째, 조세법은 문언에 따라 엄격하게 해석해야 하고, 함부로 확장하거나 축소해석해서는 안 된다. 본 사안에 관하여 보면, 조특법은 인건비의 정의에 관하여 따로 규정하고 있지 않으므로 그 정의는 법인세법에 의하여야 하는데, 법인세법상 인건비는 퇴직급여충당금을 포함하는 개념이라고 해석함이 타당하다. 1) 우선, 법인세법 제19조의 위임을 받은 법인세법 시행령 제19조는 인건비(제3호) 외에 퇴직급여를 별도의 손금항목으로 규정하고 있지 않다. 이는 퇴직급여가 개념상 당연히 인건비에 포함되므로 별도로 규정할 필요가 없음을 전제한 것이다. 한편, 소득세법은 '종업원의 급여'를 필요경비 항목으로 규정하고 있고(제27조, 같은 법 시행령 제55조 제1항 제6호), '인건비'라는 용어를 사용하고 있지는 않다. 그러나 위 규정 외에 퇴직급여를 별도의 필요경비 항목으로 두고 있지 않다. 2) 법인세법 제26조 각 호는 손금불산입되는 과다경비의 항목을 규정하고 있고, 법인세법 시행령 제43조부터 제48조는 아래 표에서 보는 것처럼 법인세법 제26조 각 호가 열거한 항목의 순서대로 각각의 비용 항목에 관해서 상술하고 있는데, 그 규정체계를 보더라도 법인세법상 인건비에는 퇴직급여가 포함되는 것으로 보아야 한다. 3) 한편, 퇴직급여충당금은 향후 발생할 퇴직급여에 충당하기 위하여 계상하는 부채성 충당금으로, 법인세법은 이를 임원 또는 사용인이 퇴직할 때 지급하는 퇴직금과 상계하도록 규정하고 있다(제33조 제1, 2항). 퇴직급여충당금은 각 사업연도마다 불균등하게 발생하는 퇴직급여를 여러 해의 사업연도에 배분하여 비용으로 계상하는 것이므로 그 성격은 퇴직급여와 같다. 따라서 퇴직급여가 인건비에 해당한다면 퇴직급여충당금 역시 인건비로 보아야 하고, 그렇게 보지 않는다면 퇴직급여충당금을 적립할 경우와 적립하지 않을 경우 퇴직급여의 손금 산입 여부가 달라지는 부당한 결과에 이르게 된다. 결국 퇴직급여와 퇴직급여충당금을 달리 취급할 이유가 없으므로 퇴직급여가 인건비에 포함된다면 퇴직급여충당금을 인건비에서 제외할 이유가 전혀 없는 바, 그렇다면 퇴직급여충당금 역시 조특법 시행령 별표6 제1호 가목 ①의 인건비에 포함된다고 보아야 할 것이다. 이처럼 법규정의 문언해석상 인건비에 퇴직급여충당금이 포함된다고 해석하는 것이 가능함에도, 문언해석을 우선하지 않고 위 규정의 정책적 목적만으로 퇴직급여충당금을 인건비에서 제외한 대상판결의 결론은 납득하기 어렵다. 둘째, 퇴직금은 사용자가 근로자의 근로 제공에 대한 임금 일부를 지급하지 아니하고 축적하였다가 이를 기본적 재원으로 하여 근로자가 퇴직할 때 이를 일시금으로 지급하는 것이고, 그 성격은 본질적으로는 후불적 임금의 성질을 지닌 것이므로(대법원 2007. 3. 30. 선고 2004다8333 판결), 상여금, 보수 등과 구별하여 인건비에서 제외하는 것으로 해석할 이유가 없다. 또한, 강행법규인 근로자퇴직급여보장법은 근로자가 퇴직할 때 퇴직금을 지급하도록 강제하고 있어서(제4조 제1항 본문) 연구인력 역시 당연히 퇴직금을 지급할 것이 예정되어 있는데, 이처럼 강행법규에 의해 당연히 지급되어야 하는 퇴직금을 단지 매월 지급하는 임금과 지급시기가 다르다는 이유만으로 인건비에서 제외하는 것은 부당하다. 마지막으로, 2012. 2. 2. 조특법 시행령 별표6 제1호 가목 ①은 '인건비에서 퇴직소득 및 퇴직급여충당금을 제외'하는 것으로 개정되었는데, 그 이유는 '연구개발과 직접적 관련이 없는 비용을 세액공제 대상에서 제외'하기 위해서이다(대통령령 제23590호 제·개정이유). 그렇다면 퇴직급여충당금은 위 개정규정에 의해 비로소 인건비에서 제외되었다 할 것이므로, 대통령령 개정 전에는 퇴직급여충당금도 인건비에 포함된다고 보는 것이 위 대통령령의 개정취지에 부합한다. 결론적으로, 조특법 시행령 별표6 제1호 가목 ①의 인건비에는 퇴직급여충당금이 포함된다고 판단했어야 할 것이나, 대상판결은 이와 다른 해석으로 납세자의 권리보호에 미흡하였다는 점에서 아쉬움이 남는다.

I. 사실관계 및 사건의 경과 원고 A는 2002. 1. 23. 피고의 대표이사로, 원고 B는 부사장으로 각 선임되면서, 2002. 3. 23. 원고 A는 피고를 대표한 원고 B와, 원고 B는 피고를 대표한 원고 A와 각 고용계약서를 작성하였고, 2002. 3. 25. 개최된 이사회에서 위 각 고용계약의 승인이 의안으로 제출되어 나머지 이사 C가 위 각 고용계약을 승인하였다. 위 고용계약 제8조에는 보너스, 퇴직수당과 함께 “회사가 이 계약 기간 중 일방적으로 피고용인과의 고용관계를 종료하는 경우 또는 피고용인이 회사의 주주총회에서 해임을 당하거나(회사의 지분변동 또는 회사의 지배관계를 변동시키는 지주회사의 지배관계 변동에 관계없이), 회사의 지주회사의 이사회로부터 사임요구를 받아 사임하는 경우를 포함하여 비자발적으로 이사직에서 해임되는 경우에는 피고용인은 해직보상금을 제공받는다”는 내용이 포함되어 있었다. 한편 피고의 정관에는 이사의 임기를 3년으로 한다는 규정이 존재하였다. 그 후 2002. 12. 20. 개최된 피고의 임시주주총회에서 원고들에 대한 이사 해임안이 가결되자, 피고는 임원퇴직위로금지급규정에 따른 퇴직위로금을 각 지급하였으나 고용계약서 제8조에 규정된 해직보상금 등은 지급하지 않았다. II. 대상 판결의 요지 주식회사와 이사 사이에 고용계약에서 보수에 관한 약정과 함께 이사가 그 의사에 반하여 이사직에서 해임될 경우 퇴직위로금과는 별도로 일정한 금액의 해직보상금을 지급하기로 약정하는 경우, 이러한 해직보상금에 관하여도 이사의 보수에 관한 상법 제388조가 준용 내지 유추적용되어, 정관에서 그 액를 정하지 않는 한 주주총회의 결의가 있어야만 회사에 대해 이를 청구할 수 있다고 해석해야 한다. III. 대상 판결의 검토 1. 해직보상금의 법적 성질 먼저 대상 판결에서는, 주식회사와 이사 사이에 고용계약을 체결하면서 보수에 관한 약정과 함께 퇴직위로금과 별도로 이사가 그 의사에 반하여 이사직에서 해임되면 일정한 금액의 해직보상금을 지급하기로 약정하는 경우, 이러한 해직보상금을 상법상 이사의 보수로 보아 상법 제388조를 직접 적용할지 여부가 문제되었다. 이사의 보수는 그 명칭여하를 불문하고 이사가 수행하는 경영활동의 대가로서 회사로부터 받은 일체의 급부를 의미한다. 따라서 그 지급형태, 정기적인지 여부등을 불문하고 그것이 이사의 직무수행에 대한 보상으로 지급된 것이라면 모두 이사의 보수에 포함됨이 원칙이다. 판례는 이사의 퇴직시에 일시금으로 지급되는 퇴직위로금도 상법 제388조에 규정된 이사의 보수에 포함된다고 보아 정관 또는 주주총회결의에 의해서만 지급할 수 있다고 보고 있다(대법원 97다38930판결 등). 그러나, 대상 판결은 이 사건 해직보상금은 이사가 자신의 의사에 반하여 해임되는 경우에 한하여 지급되는 것이므로 퇴직위로금과 같이 직무집행의 대가로 지급되는 보수의 일종으로 볼 수 없다고 판시하였다. 이사의 보수로 인정되기 위하여는 이사의 재직 중 직무집행과의 대가성이 인정되어야 할 것이나, 이 사건 해직보상금은 이사가 자신의 의사에 반하여 해임되는 것을 요건으로 할 뿐만 아니라 계약기간 중 비자발적으로 이사직으로부터 해임당하는 경우 입게 되는 각종 유·무형적인 손해를 보상하여 주기 위해 미리 회사와 이사간에 약정한 보상금의 성격을 지닌다고 보이므로, 이와 같은 대상 판결의 판시는 타당한 것으로 판단된다. 즉, 해직보상금은 이사의 보수와는 성격이 다른 것으로, 회사와 이사 사이에 미리 이사의 비자발적 해임이 있는 경우에 회사가 지급하여야 할 보상금을 정한 일종의 “손해배상액의 예정”과 유사한 성질의 금원으로 판단된다. 2. 해직보상금에 대한 주주총회 결의의 요부 그런데, 대상 판결은 이 사건 해직보상금이 보수에 해당되지 않는 것으로 보면서도 다음과 같은 이유를 들어 이 사건 해직보상금에 대해서도 이사의 보수에 관한 상법 제388조가 준용 내지 유추적용되어, 정관에서 그 액수를 정하지 않는 한 주주총회의 결의가 있어야만 회사에 대해 이를 청구할 수 있는 것으로 해석해야 한다고 판시하였다. (1) 첫째로, 위와 같은 해직보상금은 형식상으로는 보수에 해당하지 않는다 하여도 보수와 함께 같은 고용계약의 내용에 포함되어 그 고용계약과 관련하여 지급된다는 점이다. 그러나, 대상 판결이 이미 이 사건 해직보상금은 직무집행의 대가성이 인정되지 않아 보수의 일종으로 볼 수 없다고 판단하였음에도, 그것이 단지 보수와 함께 같은 고용계약의 내용에 포함되어 있다는 이유로 이를 보수와 마찬가지로 취급하여야 한다고 설시한 것은 충분한 설득력이 없다고 판단된다. (2) 둘째로, 회사는 이사를 임기 중에 해임하는 경우에도 정당한 이유 없이 해임하는 때에 한하여 손해배상책임을 부담할 뿐인데(상법 제385조 제1항), 위 해직보상금은 의사에 반하여 해임된 이사에 대해 정당한 이유의 유무에 관계없이 지급하도록 되어 있어 이사에게 유리하도록 회사에 추가적인 의무를 부과하는 것인데도, 단지 보수에 해당되지 않는다는 이유로 주주총회 결의를 요하지 않는다고 달리 보게 된다면, 이사들이 고용계약을 체결하는 과정에서 개인적인 이득을 취할 목적으로 과다한 해직보상금을 약정하는 것을 막을 수 없게 됨으로써, 이사들의 고용계약과 관련하여 그 사익 도모의 폐해를 방지하여 회사와 주주의 이익을 보호하고자 하는 상법 제388조의 입법 취지가 잠탈되고 말 것이라는 점이다. 상법 제385조 제1항의 정당한 이유란, 이사가 법령이나 정관에 위배된 행위를 하였거나 정신적·육체적으로 경영자로서의 직무를 감당하기 현저하게 곤란한 경우 또는 회사의 중요한 사업계획 수립이나 그 추진에 실패함으로써 경영능력에 대한 근본적인 신뢰관계가 상실된 경우 등과 같이, 당해 이사가 경영자로서 업무를 집행하는 데 장해가 될 객관적 상황이 발생한 경우를 의미한다(대법원 2004다25611판결). 또한 상법 제385조 제1항에 의한 손해배상책임은 채무불이행이나 불법행위책임과는 달리 고의, 과실을 요건으로 하지 아니하는 상법상의 법정책임으로서, 그 손해는 이사로서 잔여임기 동안 재직하여 얻을 수 있는 상법 제388조 소정의 보수상당액인 정기적 급여와 상여금 및 퇴직금이 되는 한편 임기만료 전 해임된 이사의 정신적 고통에 대한 위자료는 포함되지 않는다(서울고등법원 89나46297판결). 이와 같이 상법 제385조 제1항에 의한 회사의 손해배상책임은 그 발생요건으로 “해임에 대한 정당한 이유의 부존재”를 요구할 뿐만 아니라, 이러한 요건이 충족되어 손해배상책임의 발생이 인정된 경우에도 판례는 그 손해배상책임의 범위를 제한적으로 인정하는 태도를 취하고 있는데, 이 사건 해직보상금 약정은 “정당한 이유의 부존재”라는 손해배상책임 발생요건을 완화시킬 뿐만 아니라 그 손해배상책임의 범위도 상법 제388조 소정의 보수상당액인 정기적 급여와 상여금 및 퇴직금 이상으로 확장하는 특약으로 보인다. 그러므로, 이러한 해직보상금 지급약정을 엄격한 요건(예를 들어, 주주총회 결의)없이 체결할 수 있다고 보게 된다면, 상법 제388조의 입법 취지 뿐만 아니라 상법 제385조 제1항 후문의 취지 역시 잠탈될 우려가 있다고 보인다. 물론 이 사건 해직보상금을 이사들의 비자발적 해임에 따른 일종의 손해배상액의 예정으로 해석한다면, 민법 제398조 제2항에 따른 법원의 감액이라는 법적 통제가 가능하다고 볼 수 있고, 또한 이사가 회사에 대한 선관주의의무를 게을리하고 자기의 이익만을 도모함으로써 회사에 손해를 끼친 경우에는 회사에 대해 별도의 손해배상책임을 부담하게 되므로(상법 제399조), 굳이 해직보상금에 대해 주주총회 결의를 거치도록 하여야만 이사들이 사익을 위해 거액의 해직보상금을 정하는 폐해를 방지할 수 있는 것은 아니라고 볼 수도 있다. 그러나, 이사들의 고용계약과 관련하여 그 사익 도모시 폐해의 심각성 및 회사와 주주의 이익 보호의 필요성을 고려하면, 상법 제388조와의 균형상 이 사건 해직보상금에도 주주총회의 특별결의를 요구하는 것은 타당하다고 보인다. (3) 마지막으로, 회사로서는 주주총회의 특별결의로 언제든지 이사를 해임할 수 있음에도 불구하고 위와 같은 해직보상금액이 특히 거액일 경우 회사의 자유로운 이사해임권 행사를 저해하는 기능을 하게 되어 이사선임기관인 주주총회의 권한을 사실상 제한함으로써 회사법이 규정하는 주주총회의 기능이 심히 왜곡되는 부당한 결과가 초래된다는 점이다. 학설은 상법이 주주총회에 일방적인 이사해임권을 부여한 취지에 관하여, 이사는 주주의 출자로 형성된 회사재산을 관리하는 자로서 이사의 지위 유지 여부는 주주가 정책적으로 결정할 필요가 있고, 소유와 경영의 분리에 의해 경영을 전담하는 이사가 부적정한 경영을 할 때 주주가 신속히 자신의 출자로 형성된 회사재산을 방어할 수 있도록 하기 위해서라고 보고 있다. 이러한 취지를 고려하면, 대상 판결이 이 사건 해직보상금이 이러한 주주총회의 이사해임권 행사를 저해하는 기능을 하게 될 수 있다고 보아 이를 정관의 정함이나 주주총회 결의를 요구한 것은 타당한 것으로 보인다. Ⅳ. 결 론 주주총회는 상법 또는 정관에 정하는 사항에 한하여 결의할 수 있으나(상법 제361조), 이 사건 해직보상금과 유사한 약정은 상법에 그에 관한 명시적 규정이 없을 뿐 아니라 그 법적 성격이 이사의 보수에 해당하는지 여부가 모호하였기 때문에 주주총회 결의사항에 해당하는지 여부가 논란이 되고 있었다. 대상 판결은, 상법 제385조 제1항 후문과 달리 해임에 정당한 이유의 유무에 관계없이 그 의사에 반하여 임기만료전 해임된 이사에 대해 해직보상금을 지급하도록 약정을 하는 경우, 회사에 대해 해직보상금을 청구하기 위해서는 그 액수를 정관에서 정하거나 주주총회 결의가 있어야 한다는 점을 분명히 하였다는 것에서 그 의미를 찾을 수 있다. 이사들의 고용계약과 관련하여 그 사익 도모의 폐해를 방지하여 회사와 주주의 이익을 보호하고자 하는 상법 제388조의 입법 취지상 이 사건 해직보상금에 정관의 정함이나 주주총회 결의를 요구한 것은 타당한 것으로 보인다.

I. 대법원 판결 요지 상품 판매 및 판매원 가입유치 활동을 하면 소매이익과 후원수당을 얻을 수 있다고 권유하여 판매원 가입이 이루어지고, 그와 동일한 과정이 3단계 이상 단계적·누적적으로 반복된 이상, 그 판매조직의 후원수당 지급방식이 직근 하위판매원이 아닌 하위판매원의 판매실적에 영향을 받지 않는 것으로 정해져 있다고 하더라도, 그러한 판매조직형태는 다단계판매조직에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다. II. 평석 1. 사안의 쟁점 대상 대법원 판결과 달리, 종래에는 다단계판매 조직의 가입자 중 그 상대방이 직접 권유한 가입자 외의 가입자가 행한 상품의 판매 등에 의하여 발생하는 이익으로서 그 명칭 및 형태를 불문하고 가입자 중 상대방이 직접 권유한 가입자 외의 가입자가 행한 상품의 판매실적 또는 가입자의 수에 연계되어 상대방에게 지급되는 경제적 이익을 얻을 수 있다고 권유하여 상품을 판매하는 것이 다단계판매조직의 요건으로 이해되었다(대법원 1995. 5. 26. 선고 94도 1544판결). 대상판결의 원심도 종전의 대법원 판결과 같은 맥락에서 다단계판매의 범위를 확정한 것으로 보이는데, 대상판결은 다단계판매조직의 개념 요건에서 후원수당의 지급방식을 제외하여 다른 해석을 하고 있으면서도 판례 변경의 절차를 거치지 않은 것으로 보이는 바, 과연 이와 같은 해석이 정당한지 여부를 밝혀 대법원에서 통일적인 판단을 하여 줄 것을 바라는 입장에서 소견을 밝히고자 한다. 2. 죄형법정주의(명확성의 원칙)과 관련하여 구법의 경우 다단계판매에 있어 현행법과 같이 판매의 개념에 위탁 및 중개를 포함하지 않았다. 그러나 현행법과 같이 다단계판매에 있어서 판매의 개념에 위탁 및 중개가 포함되고 더불어 대상 판결과 같이 후원수당의 지급방식을 다단계의 개념요소로 인정하지 않을 경우 법이 처음에 규율대상으로 고려하지 않았던 수많은 판매조직이 다단계판매조직에 해당될 가능성이 발생한다. 즉 통상적으로 전혀 다단계판매조직으로 보기 어려운 일반적인 영업조직들 상당수가 다단계판매조직에 해당되어 법의 규율을 받게 될 상황에 처하게 될 위험성이 발생된 것이다. 예를 들어 가맹사업을 운영하는 사업자(가맹본부)가 가맹점 확장을 위하여 가맹점 사업자가 다른 가맹점 사업자를 소개할 경우 연말에 소정의 인센티브를 지급하는 것을 통일적인 약관으로 규정해 놓았다면 가맹본부로서는 가맹사업자가 다른 가맹사업자를 소개한 경우 연말에 해당 인센티브를 지급하게 될 것인데 이 경우 인센티브 지급이 소개된 사업자의 매출 등에 연동되지 않고 단순히 일시금 형식의 정액지급이라 하더라도 대상판결에 의하면 그 가입의 권유가 연쇄적으로 발생한 것으로 보아 결국 가맹점의 단계가 3단계 이상에 이르게 되고, 가맹점을 단계적으로 가입하도록 권유하는데 있어 일정한 경제적 이익의 부여가 유인으로 활용되는 것이므로 위 프랜차이즈 조직은 다단계판매조직에 해당될 수 있다는 논리가 성립된다. 특히 법 제2조 제7호에 따르면 후원수당은 그 명칭 및 지급형태를 불문하고 다단계판매업자가 다단계판매원에게 속하는 하위판매원들에 대한 조직관리 및 교육훈련실적, 다단계판매원 자신의 재화 등의 판매실적이나 그 다단계판매원에게 속하는 하위판매원들의 재화 등의 판매실적과 관련하여 다단계판매원에게 지급하는 경제적 이익을 의미하므로, 다단계판매조직에 해당될 수 있는 판매조직의 범위는 더욱더 넓어질 수 있다. 위 예의 경우 신규가맹점 소개의 대가로 가맹본부가 소액의 판촉물을 무상지급 하더라도 가맹사업 자체가 다단계판매조직에 해당되어 예상치도 못한 범위에까지 다단계판매가 확장되게 되는 것이다. 이러한 결과는 모두 후원수당의 지급방식을 다단계판매의 개념요소에서 제외함으로써 불가피하게 초래되는 것으로 보인다. 즉, 자신이 가입 권유한 직근 하위 판매원들의 판매실적에 대하여 이득을 얻는 것은 자신이 직접적으로 가입 권유한 자들에 대한 교육 및 관리의 대가로서 볼 수 있는 것이고, 이는 일반적인 기업에서 인센티브나 포상의 형태로 직원들에게 지급하는 것과 크게 다를 바 없는데도 불구하고 모두 다단계판매로 보는 데 문제가 있는 것으로서, 위와 같은 경우라면, 대상판결이 우려하는 소비자 피해나 사행심 발생의 우려와는 상당한 거리가 있다는 점에 유의할 필요가 있다. 3. 입법목적과 관련하여 대상판결에 따르면, X회사에 A가 가입하고, A의 권유로 B가, B의 권유로 C가 가입한 경우, A는 B의 판매실적에 따라 후원수당을 받을 수는 있지만 C의 판매실적과 관련하여서 A는 후원수당을 받지 못하더라도 A, B, C가 가입함에 있어 판매 및 가입유치 활동에 대한 경제적 이익(소매이익과 후원수당)의 부여가 유인이 되었다면 X회사는 X-A-B-C의 3단계로 이루어져 있으므로 다단계판매조직에 해당된다는 것이다. 따라서 이와 같은 조직구조를 취하는 X회사가 다단계판매조직에 해당되지 않기 위해서는, A에 대하여는 가입을 권유하기 위하여 소매이익과 후원수당을 유인책으로 제시하더라도, A는 B를 자신의 하위판매원으로 가입시킴에 있어 이와 같은 소매이익과 후원수당 부여를 유인책으로 제시할 수 없다는 결론에 이르게 된다. 그렇다면, 위의 예에서 B는 A의 하위판매원으로 가입할 경제적 유인이 없게 되고 A 또한 자신의 하위판매원을 두기가 현실적으로 어렵게 되므로, 이와 같이 후원수당 등의 경제적 이익이 결부되거나 단계별로 연결되지 아니한 채 단순히 판매원의 가입이 순차적으로 이루어진 판매조직이 다단계로 하방 확장되기는 어려울 것이다. 하방확장성은 사행성이나 소비자 피해가능성 등의 폐해와 연관되지 않을 경우 그 자체로 법이 금지해야 하는 대상이라고 볼 수 없는 바(대인판매나 연고판매 자체에 어떤 위법적 요소가 있다고도 보기 어렵거니와 기업이 조직을 하방으로 확장하려고 하는 것은 경제적으로 당연한 이치이다), 법이 2단계 판매조직을 다단계 판매조직으로 보지 않는 이유는 하방 확장성이 없기 때문이 아니라 3단계 이상의 판매조직과 같이 사행성을 유발하고 소비자 피해를 양산할 가능성이 적기 때문이라고 봄이 타당하다. 이는 현행법상 다단계판매의 정의규정이 2005년 12월 29일 개정될 당시 논의를 살펴보면 더욱 명확하다. 당시 입법자들은 다단계판매조직에 해당되기 위한 요건을 구법과 같이 3단계 이상으로 규정할 것인지 아니면 2단계로 축소할 것인지에 대한 논의 끝 에 기존대로 3단계 이상의 판매조직만을 다단계판매조직으로 규율하기로 합의하였는데, 그 주된 이유는 기존의 방문판매업자들이 판매업자, 판매원, 보조판매원으로 구성되는 2단계 판매조직을 가지고 있었고, 이러한 판매조직마저 다단계판매조직으로 규율될 경우 다단계판매와 방문판매의 개념이 모호해져 정상적인 방문판매조직마저도 다단계판매조직에 해당되게 될 것인바, 그와 같이 다단계판매와 방문판매의 구분이 사라질 경우, 기존의 사행성의 우려가 적은 건전한 방문판매조직 마저 사행적인 다단계 판매조직으로 전환될 경제적 유인이 높아지는 등의 폐단이 발생할 우려가 있었기 때문이다. 따라서, 이러한 고려에 따라 법 개정 당시 2단계 판매조직은 다단계 판매의 개념에서 제외하기로 하고, 다만, 다단계판매조직이 형식적으로 2단계로 운영되어 법의 규율대상에서 회피하는 것을 방지하기 위하여 대통령령으로 2단계 이하의 판매조직 중 사실상 3단계 이상의 판매조직에 해당되는 판매조직을 다단계판매조직에 포함될 수 있도록 하였고 기존의 2단계 판매 조직은 이를 방문판매 조직으로 규율 하기로 결정한 것이다(제222회 국회임시회 정무위원회회의록 제3호 참조). 실제로, 3단계 이상의 다단계의 경우 각 단계별로 유인책을 사용하는 판매조직과 2단계 사이에서만 유인책을 사용하는 판매조직은 사행성의 관점에서 볼 때 전혀 다른 차원의 판매조직이라고 할 것이고, 실질적으로 3단계 이상의 판매조직에 대해서만 다단계판매조직으로 엄하게 규율하고자 한 입법목적이나 경위에 비추어 보아도 이 사건 판매조직과 같이 2단계 사이에서만 유인책을 사용하는 판매조직은 법상 다단계판매조직이라고 단정하기는 어렵다고 보아야 할 것이다. 대상판결은, 그 해당 피고인이 이미 동종범죄로 징역 3년의 실형을 선고 받은 자로서, 판매조직을 구축함에 있어 처음부터 의도적으로 법 규정의 애매한 측면을 파고들었음이 분명하다는 점에서, 법 제2조 제5호의 문언을 정책적 고려에 따라 해석하였음이 엿보이는 사건으로서 기존의 판결을 실질적으로 변경하면서까지 형식적인 문리해석을 한 것은 사회의 실질을 직시하지 못한 것으로서 다소 유감스러운 일이다. 4. 결 론 대상판결이 기존의 대법원판결과 달리 후원수당의 지급방식을 제외한 것은 사안과 관련하여 구체적 타당성을 꾀하기 위한 측면이라는 점에서는 일응 수긍 할 수 있으나, 현행법이 구법과는 달리 판매의 개념에 중개와 알선을 포함함으로써 후원수당의 지급방식이라는 개념이 다단계의 구성요소로써 더욱더 필요하다는 사실을 간과한 것으로 보인다. 결국 다단계판매조직에 해당되기 위해서는 대상판결이 설시한 두 가지 요건 이외에 후원수당의 지급방식에 있어서 직근 하위판매원의 판매실적 등뿐만 아니라 그 하위판매원의 판매실적 등에 대하여도 후원수당을 지급받을 수 있을 것이라는 요건이 포함되어야 할 것이며 따라서 이와 같은 취지로 판시한 원심판결의 취지가 법적 명확성 측면과 입법목적에 비추어 보다 타당한 판결이라고 할 것이다.

Ⅰ. 사안 및 판결의 검토 1. 사안의 요약 원고는 화물차를 운전하고 가던 중 책임보험에만 가입한 승용차가 신호를 위반하여 충돌하는 사고(이하 교통사고라고 약칭한다)로 인하여 좌·우측슬관절장해와 머리와 가슴 등에 흉을 남기는 부상을 입게 되었다. 그런데 원고는 위 교통사고 이전 피고 보험사에 자동차종합보험을 가입하였는데 그 중 ‘무보험자동차에 의한 상해보상특약’(이하 특약이라고 약칭한다)에도 가입하였다. 원고는 소외인의 책임보험사로부터 위 교통사고에 대한 책임보험금으로 받을 금액이 현저히 저액이라는 사실을 알고 피고에 대하여 위 특약에 의한 보험금을 청구하였다 2. 사건의 쟁점(원·피고간 주장내용) 원고는, 위 특약은 원고가 무보험자동차(정확하게 표현한다면 책임보험에만 가입하였거나 이에도 가입하지 아니하여 책임보험금에 해당하는 정부의 자동차손해배상보장사업 부담분을 공제한 추가적 보험계약 등을 체결하지 아니한 자동차)에 의한 교통사고를 당하였을 때 일반적인 손해배상(즉 피해자의 실 손해를 모두 배상하는 대인배상Ⅱ의 보험방식에 의한 손해배상)을 담보하는 특약이라고 주장하면서 원고가 입은 모든 손해에서 책임보험금부분을 제외한 나머지 손해에 대하여 피고는 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하였다. 이에 대하여 피고는 위 특약은 대인배상Ⅱ와 같이 피해자가 입은 모든 실 손해를 무한배상하는 책임을 인수한 “배상책임보험”이 아니고 보험계약자와 보험자간에 위와 같은 무보험차 상해사고가 발생한 경우 보험약관에 규정한 바에 의하여 이미 정해진 정액의 보험금(아래에서 살피는 바와 같이 그 계산방식은 위 배상책임보험과 상당히 유사하다)을 지급하는 ‘상해보험’이므로 원고의 실손배상청구는 부당하다고 주장하였다. 한편 위 특약에 의한 약관규정에 의하면 “①상해보험금지급 최고한도는 2억원이고 ②세법에 의한 증빙서류가 없는 경우 일용근로자 임금을 기준으로 일실수입액을 산정하고 ③일실수입의 현가계산시 중간이자 공제방식으로 라이프니쯔계수를 사용하며 ④위자료는 장해급수별로 정액으로 지급하며 ⑤개호비는 노동능력을 100% 상실한 식물인간의 경우에만 지급한다”는 등의 규정이 있다. 3. 제1심 및 항소심의 판단 이에 대하여 제1심 및 항소심은 보험계약자로서는 위 특약의 체결시 무보험자동차의 상해에 대한 보상이라는 보험명칭이나 문구에서 일응 대인배상Ⅱ와 같이 무한의 배상책임을 보험자가 인수한 것으로 생각하기 쉬운 데 피고는 이러한 오해를 막기 위해서는 보험계약체결시 위 특약에 대하여 보험금 지급한도, 계산상의 특징 등에 대하여 설명할 의무가 있는데 이를 이행하지 아니하였다고 판단하였다. 피고가 이러한 설명의무를 이행하지 아니하였으므로 결국 이러한 약관을 주장할 수 없고 대인배상Ⅱ와 같은 방식의 실손보상을 담보하는 계약이 체결된 것으로 볼 것이라고 판단하면서 일반적인 자동차사고로 인한 손해배상산정방식에 의하여 계산한 손해배상금을 지급하라는 판결을 선고하였다. 4. 대법원 판결의 요지 이에 대하여 대법원은, “보험자는 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험료율의 체계 및 보험청약서상 개재사항의 변동사항 등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 지고 있다” 고 전제한 뒤 “이러한 명시·설명의무가 인정되는 것은 어디까지나 보험계약자가 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 피하고자 하는데 그 근거가 있으므로 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 보험계약자가 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항 등은 보험자에게 명시·설명의무가 있다고 할 수 없다”라고 전제하면서 “위 특약에 따른 ①보험료는 대인배상Ⅱ에 비하여 현저히 저액으로 책정되어 있고 ②문제가 된 사항은 보험금산정기준에 불과하여 위 설명의무에 포함되는 중요사항이라고 보기 어렵고 ③위와 같은 사항을 보험계약체결시 알렸다고 하더라도 원고가 위 특약을 체결하지 않았을 것이라고 보이지는 않고 ④위 특약은 모든 자동차 보험회사에서 일률적으로 적용되는 것으로서 일반인들이 보험자의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항어서 보험자의 명시 설명의무의 대상이 아니다”이라고 판시하면서 원심을 파기·환송하였다. Ⅱ. 무보험자동차에 의한 상해보상특약의 성격 1. 자동차종합보험의 구성 현재 시중에서 판매되고 있는 자동차종합보험은 책임보험(대인배상Ⅰ), 무한책임보험(대인배상 Ⅱ), 대물배상보험, 자기신체사고보험, 무보험자동차에 의한 상해보험, 자기차량손해보험 등 크게 6가지의 보험으로 구성되어 있다. 이중 대인배상Ⅰ, 대인배상 Ⅱ, 대물배상은 피보험자 등이 자동차를 운행하던 중 과실로 인하여 타인의 신체나 물건에 대하여 손해를 가함으로서 피보험자가 손해배상책임을 지게 되는 경우 보험자가 그 배상책임을 인수하는 성격의 보험인 배상책임보험이다. 이와 달리 자기신체사고보험, 무보험자동차에 의한 상해보험, 자기차량손해보험은 피보험자 등이 교통사고 등으로 인하여 자신이 신체적 물질적 피해를 입은 경우 그 피해를 보험자가 보상하여주는 상해보험 및 손실보험이다 따라서 일반적으로 자동차사고로 인하여 피해자가 보험자 등을 상대로 손해배상소송을 제기하는 경우 그 손해액을 산정하여 배상하는 대인배상 Ⅱ와 본 건의 무보험자동차에 의한 상해보상특약은 보험의 성격에서부터 차이가 있다. 2. 대법원판결에 대한 의견 대법원이 위 특약에 대하여 보험자가 명시 설명하여야 할 의무사항이 아니라고 판시한 것은 옳은 판단이라고 생각한다. 그런데 그 이유가 위 특약이 보험계약자에게 불측의 위험이 없거나 약관의 중요한 사항이 아니기 때문은 아니라고 보인다. 자동차보험약관을 자세히 살펴보면 위 특약에 의한 보험금지급기준은 대인배상과 같은 편에 같은 항목으로 규정되어 있다. 즉 보험사의 자동차보험약관에 의하면 대인보험 Ⅱ의 지급기준이나 위 특약에 의한 보상기준이 똑같은 것이다.(앞부분의 특약상 구체적 조항 참조) 결국 대인보험Ⅱ와 위 특약이 다른 점은 대인보험의 경우 최종적으로는 법원의 판결에 의한 금원을 지급한다는 것이고 위 특약에 따른 보상한도가 금2억원에 한정된다는 정도 밖에는 없는 것이다. 따라서 대법원의 판결은 위 특약을 설명한다고 해도 대인보험의 보상기준과 다를 게 거의 없기 때문에 굳이 위 특약상의 보상기준을 설명할 의무가 없다고 본 것이고 해석된다(원심에서도 위 특약상 보상한도가 2억원이라는 점은 원고도 알고 있었다고 인정하였다. 3. 판결 후의 문제점 본 대법원 판결로 무보험자동차상해보상의 경우에는 보험약관에 따라 ①일실수입의 현가를 계산하면서 중간이자 공제방식으로 라이프니쯔계수를 사용하게 되고②위자료에 대하여도 대폭감액이 이루어지지게 되었다. 물론 본 건 판결이 기존 법원에서 이루어지는 대인배상의 판결에 영향을 줄 것은 아니다. 그러나 이번 판결을 계기로 그 동안 보험금 산정과 관련하여 논의되었던 두 가지 정도의 문제에 대하여는 다시 한 번 생각해 보는 계기가 되었다고 본다. 먼저 중간이자공제방식으로 호프만지수를 계속 사용할 것인가 하는 문제이다. 장래에 벌어들일 수입을 현재의 일시금으로 수령하는 경우 복리로 그 중간이자를 공제하는 것이 보다 합리적이라고 생각한다. 호프만지수의 사용에 있어 그 지수를 240에 한정한다거나 공제방법 등을 두고 여러 대법원판례가 만들어진 것도 결국 그 근본적인 이유를 살펴보면 호프만지수가 중간이자공제방식으로는 태생적 부적합성을 가지고 있기 때문이라고 할 것이다. 라이프니쯔계수를 사용한다고 하여도 실제로는 평균 약10퍼센트 정도 현가가 줄어들 뿐이다(가동기간이 200개월에서 300개월 정도를 산정한다) 이러한 정도의 손해배상액의 산정은 다음에서 거론하는 위자료의 현실화로 충분히 보완할 수 있다고 생각한다. 다음으로 현재 법원에서 인정하는 위자료의 현실화문제이다. 교통사고 사망 건에 있어서 법원은 대략 5,000만원에서 6,000만원정도의 위자료를 한도로 인정하고 있다. 그러나 개인의 신체와 권리에 대하여 그 보호의식이 점점 강해지는 현실에서 사망사고의 경우 위와 같은 적은 금액의 위자료를 유지하는 것은 문제가 있다고 보인다. 뿐만 아니라 위자료라는 것이 손해배상액의 합리적인 산정에 있어 재판관에서 부여된 일정한도의 재량이라는 점을 참작하면 그 한도를 1억 원 정도로 상향하여야 할 것이 아닌가 생각되며 이와 같이 상향된 한도 내에서 피해자의 가정형편은 어떤지, 피해자가 가정을 생계를 책임지고 있는 가장인지, 부양가족은 몇인지, 피해자 이외에 남은 가족 중 달리 가족을 부양할 가능성이 있는지 여부 등을 일단 주요사유로 참작하고 이와 함께 일실수입이 현저히 적은 피해자에게는 좀더 많은 위자료를 인정하고 일실수입이 이미 상당한 액수에 이른 피해자에게는 이를 덜 인정하는 방향으로 적용을 한다면 소위 “관뚜껑 아래에서의 불평등”도 다소 해소할 수 있을 것이라고 생각한다.

法律新聞 第2547號 法律新聞社 公務員年金法 第64條第1項에 대한 違憲訴願 全光錫 〈한림대법학과부교수 法學博士〉 ============ 14면 ============ 憲法裁判所 1995년7월21일 선고, 94헌바27, 29결정 Ⅰ. 이 決定의 意義 개인의 사회보장청구권을 제한하는 유형은 두가지이다. 첫째, 사회보장수급권자에게 발생한 동일한 사유로 두가지 이상의 사회보장청구권 혹은 사회보장청구권과 다른 종류의 권리를 취득할 요건을 충족시키는 경우 이들 권리들을 모두 인정한다면 과잉보장이 나타날 수 있다. 이를 방지하기 위하여 급여들을 상호「調整」하는 유형이다. 두번째는 청구권의 성립원인이 되는 사유의 발생에 청구권자 스스로의 책임이 인정되어 급여에 일정한 「制限」이 가해지는 경우이다. 前者의 예는 헌법재판소가 군인연금법 제21조제5항에 대한 한정위헌결정에서 다룬바 있다(이에 대해서 자세히는 전광석 「국민연금법 제21조제5항에 대한 한정위헌결정」, 「판례월보」 1995년4월 8면이하 참조). 본 평석에서 다루는 사건은 後者, 즉 급여의 제한에 관한 사안이다. 여기서는 특히 연금수급권자의 재산권에 대한 제한의 가능성 및 한계, 그리고 이러한 문제의 헌법상의 다른 기본권과의 관계가 조명되어야 한다. 또 이에 관한 논의는 현재 급여의 조정과 제한의 문제에 대해서 통일적으로 규율하고 있는 입법자에게도 일정한 시사를 줄 수 있다는 점에서 중요성이 있다. Ⅱ, 事件의 槪要, 請求人의 主張, 憲法裁判所의 判斷 94헌바27사건의 청구인은 교사로 재직중 사기죄로 기소되어 징역1년의 형을 선고받고 퇴직하였다. 이에 공무원 연금관리공단은 청구인의 퇴직연금일시금 및 퇴직수당을 감액하는 처분을 하였다. 94헌바29사건의 청구인은 공직자로 재직중 징계파면을 당하였으며, 역시 퇴직수당과 퇴직연금을 감액하는 처분이 이루어졌다. 두 청구인은 모두 감액처분의 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하고, 동시에 근거규정인 공무원연금법 제64조제1항에 대한 위헌법률심판제청을 신청하였으나 신청이 기각되자 헌법재판소법 제68조제2항에 의한 헌법소원을 제기하였다. 결국 이 사건에서 심판의 대상은 공무원연금법 제64조제1항이며, 이는 다음과 같다. 「공무원 또는 공무원이었던 자가 재직중의 사유로 금고이상의 형을 받았거나, 공무원이 탄핵 또는 징계에 의하여 파면이 된 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 급여액의 일부를 감액하여 지급한다. 이 경우 퇴직급여액은 이미 납부한 기여금의 총액에 이자를 가산한 금액 이하로 감액할 수 없다」 청구인의 주장은 다음과 같은 세가지로 요약된다. 첫째, 퇴직급여액 감액처분은 공무원임용시 이미 발생한 급여청구권을 박탈하는 것으로 헌법상의 遡及立法禁止의 원칙에 반한다. 둘째, 후불임금의 성격을 갖고 있는 퇴직연금일시금을 제한하는 것은 공무원에게도 적용되어야 하는 근로기준법상의 임금에 관한 全額支拂의 원칙 및 違約豫定禁止의 원칙에 반한다. 세째, 해당규정에 의한 퇴직사유 및 급여제한사유가 너무 광범하다고 한다. 재직중의 사유이면 그것이 직무와 관계없는 경우에도 退職 및 給與制限事由로 되기 때문이다. 헌법재판소는 이 사건에 대해서 다음과 같은 몇가지 쟁점을 제기하고 정리하면서 접근하였다. 첫째, 退職給與의 法的 性格에 대해서 헌법재판소는 다음과 같이 이중적으로 이해하였다. 즉 퇴직급여중 공무원 본인의 기여금에 해당하는 부분은 임금후불로서의 성격이 강하고, 나머지 부분은 재직중의 성실한 복무에 대한 공로보상 또는 사회보장적 급여의 성격이 강하다. 둘째, 법 제64조제1항에 의한 급여제한에 대해서 遡及立法的인 조치로서의 성격을 부인하였다. 급여청구권은 공무원 임용시가 아니라 퇴직 또는 사망으로 인하여 비로소 발생하기 때문이다. 세째, 공무원연금은 공무원의 재직중 성실성 및 청렴성을 誘道하는 장치이기도 하기 때문에 이에 위반된 경우 급여의 일부를 제한하는 것을 타당성이 있다고 한다. 따라서 결론적으로 공무원연금법 제64조제1항에 대하여 합헌결정을 하였다. Ⅲ, 評 釋＄ 필자는 헌법재판소의 판단과 같이 기본적으로 공무원연금법 제64조제1항이 위헌성을 가지고 있다고 보지는 않는다. 다만 다음과 같은 몇 가지 점에서 헌법재판소의 논증은 설득력을 결여하고 있다고 생각되어 지적하려고 한다. 1, 退職給與의 法的 性格 헌법재판소는 공무원 본인의 기여에 의하여 형성된 부분에 대해서는 재산권적 성격을 인정하고 있다. 문제는 나머지 부분, 즉 주로 국가의 부담금에 기초하여 형성된 부분에 대해서는 재직중의 성실한 복무에 대한 공로보상 또는 사회보장적 급여의 성격이 강하며, 은혜적 급여로서의 성격을 가지고 있다는 헌법재판소의 판단이다. 사실 이와 같이 국가의 부담금을 통해서 형성된 급여의 부분을 은혜적 급여라고 파악하면 이에 대한 제한은 엄격하게 헌법적인 정당화사유를 필요로 하지 않는다. 따라서 이 문제가 중요한 심판기준이 된다. 헌법재판소의 판단과는 달리 재산권적 보호의 대상은 기여금에 기초하여 형성된 급여 뿐아니라 그밖의 부분 역시 포함한다고 하여야 한다. 다음과 같은 이유에서이다. 첫째, 社會保險의 性格 자체에서 파생되는 논리이다. 사회보험에서 보험료 및 보험급여의 산정은 근로자가 고용관계에서 취득하는 임금을 기준으로 하여 이루어진다. 근로자의 자산이나 그밖에 재산적 상황은 고려되지 않는다는 것이다. 이 점은 사회보험이 종속노동사회에서 개인이 영위하는 생활유형의 정상성을 사회적 위험이 발생한 경우에도 유지시키려는 취지에서 입안된 제도라는 역사적 맥락에서 설명될 수 있다. 그렇다면 사회보험급여는 근로자가 정상적으로 노동을 제공하는 상황에서 취득하였던 임금 혹은 그 일부를 대체하는 기능을 수행하여야 한다. 이에 상응하여 사회보험급여가 보험료에 대한 반대급여로서의 성격때문에 재산권적 보호가 이루어져야 한다면, 보호의 대상은 법률에 정해진 소득대체부분 전체가 되어야 한다. 둘째, 기여금 뿐 아니라 부담금에 의하여 형성된 급여부분 역시 적극적으로 재산권적 보호의 요건을 충족시킨다. 재산권적 보호의 요건인 自己成就性을 기준으로 하여 부담금은 제3자가 납부하는 것이기 때문에 재산권적 보호의 요건을 충족시키지 못한다는 주장이 있을 수 있다. 그러나 사용자가 갹출하는 부담금은 근로자에게 사회적 위험이 발생했을때 「근로자를 보호하기 위한 目的」에서 갹출되는 것이고, 또 「근로자에게 歸屬」되는 것이다. 따라서 부담금에 대해서 근로자의 自己寄與의 성격을 부인할 수 없다. 세째, 부담금의 법적 성격을 구명하는데 있어서 더욱 적극적으로는 부담금을 賃金의 일부로 볼 수도 있다. 그리고 부담금에 대해서 임금으로서의 성격을 부여하는 것은 그렇게 낯선 이론구성이 아니다. 부담금과 임금과의 차이는 임금이 현재 개인의 소비재산으로 기능하는데 비해 부담금은 사회적 위험이 발생한 후 개인의 소비재산이 된다. 그런데 이러한 시간적 차이만으로 법적 성격이 달라지는 것은 아니기 때문에 부담금을 임금의 일부로 보는 것이 타당하기 때문이다. 이러한 이론구성을 더욱 뒷받침하는 것은 退職金에 대한 학설 및 판례의 태도이다. 근로기준법상 사용자의 재원으로 의무적으로 운용하게 되어 있는 퇴직금에 대해서 학설 및 판례는 賃金後拂的인 성격을 가지고 있다고 보고 있다. 이러한 학설 및 판례의 태도를 사회보험의 부담금의 법적 성격을 구명하는데 유추적용하면 기여금 뿐 아니라 부담금 역시 임금후불적인 성격을 갖게 된다. 이러한 견해를 수용하면 부담금에 의해서 형성된 급여에 대해서도 재산권적 보호가 이루어져야 함은 물론이다. 결국 부담금에 기초하여 형성된 부분은 재산권적 보호의 대상이 아니기 때문에 제한이 가능하다는 헌법재판소의 논거는 사회보험의 특성을 충실히 반영한 논거는 아니다. 따라서 공무원연금법 제64조제1항에 따른 급여의 제한을 정당화하기 위해서는 별개의 논증을 필요로 한다. 2, 遡及立法에 의한 財産權制限인가? 법 제64조제1항에 의한 급여제한을 소급입법적인 조치라고 할 수는 없다. 헌법재판소가 적절히 지적했듯이 급여청구권은 공무원 임용시가 아니라 퇴직 또는 사망등 법률에 정해진 요건이 충족되는 경우에 한하여 비로소 발생한다. 공무원관계가 성립되면서 다만 급여기대권이 형성될 뿐이다. 물론 급여에 대한 기대권 역시 재산권적 보호의 대상이 된다. 그런데 공무원연금법은 급여제한사유를 이미 예정하고 있었기 때문에 급여제한사유가 존재함에도 불구하고 급여가 지급되리라는 피보험자의 신뢰는 존재하지 않는 것이다. 설혹 주관적으로 신뢰를 가졌더라도 헌법상 보호가치있는 신뢰가 아니다. 3, 給與의 制限事由 및 制限의 程度에 관한 問題 (1)平等의 原則 결국 이 사안에 전형적인 급여의 제한에 관한 문제로서 제한의 사유 및 정도를 헌법적인 기준을 가지고 접근하여야 한다. 제한의 사유에 관하여 헌법재판소에 따르면 공무원연금은 공무원의 재직중 성실성 및 청렴성을 유도하는 장치이기도 하기 때문에 이에 위반된 경우 급여의 일부를 제한하는 것을 타당성이 있다고 한다. 예컨대 일반 국민을 대상으로 하는 국민연금의 경우 이러한 규정이 없다는 점에서 공무원연금법상의 급여제한사유는 특별히 정당화될 필요성이 있는 규정이다. 사회적 위험에 대한 보호방 ============ 15면 ============ 법과 급여의 제한과 관련하여 國民年金과 公務員年金은 차이가있다. 국민연금은 근로관계로부터 독립하여 제3자인 보험자로 하여금 피보험자의 생활위험을 보호하는 방법을 취하고 있다. 이러한 의미에서 국민연금은 순수한 사회정책적 목적의 태도이다. 반면 공무원연금은 근무관계의 한 당사자가 다른 한 당사자의 사회보장을 담당하고 있다. 따라서 공무원연금에서는 피보험자에 대한 사회정책적 보호라는 관점외에 公務員勤務關係의 機能維持라는 관점이 함께 제도형성의 요소가 되어 있다고 할 수 있다. 그렇기 때문에 국민연금과는 달리 공무원연금에서 보호의 여부 및 제한에 대한 결정에 있어서 근무관계에서의 충실성 등의 판단기준이 적용된다고 해서 平等의 原則에 반한다고 할 수 없다. 공무원은 특히 법령준수 및 충실의무가 부과되어 있기 때문에 이에 위반되는 경우 공무원연금법적 제재를 가하는 것은 가능하다고 본다. 그리고 공무원집단은 통일체로서 법령준수의무, 충실의무 등이 부과되어 있기 때문에 재직중의 업무와 관련된 위법행위에 한하여 제재를 가하여야 한다는 필연성이 있는 것이 아니다. (2)財産權에 대한 立法的 形成權 물론 어려운 문제는 제재의 정도에 있어서 헌법적인 기준이 존재하는가 하는 점이다. 제한의 정도는 입법자의 재산권에 대한 내용형성권에 포섭될 수 있는 문제라고 생각된다. 헌법적으로 보면 이 경우 헌법 제34조의(공무원의) 사회보장을 받을 권리가 침해되지 않았는가 라는 의문이 제기될 수 있다. 그러나 사회보장을 받을 권리가 반드시 공무원연금법을 통해서 실현되어야 하는 것은 아니기 때문에 이 사안에서와 같이 적어도 입법자가 기여금 및 기여금의 이자분에 대해서는 제재의 대상에서 제외했다면 여기에 헌법적 비난을 가할 수는 없을 것이다. (3)勤勞基準法의 適用與否 청구인이 주장하는 全額支拂의 원칙이나 違約豫定禁止의 원칙은 이 사안을 판단하는 적합한 기준이 될 수 없다. 우선 형식논리적으로만 보더라도 근로기준법상의 위 두 원칙은 공무원에게는 적용되지 않는다는 것이 대법원판례의 태도이다. 또 실질적으로 보면 국가에 대해서 법령준수의무를 지고 있는 공무원과 사용자와의 관계에서 그러한 의무가 존재하지 않는 일반근로자를 동일하게 취급할 수는 없으며, 따라서 위약예정금지의 원칙이 이 사안에 적용될 수는 없다. Ⅳ, 입법자에 대한 시사 우리 사회보장법에서는 대부분 급여의 調整과 制限을 구분하지 않고 통일적으로 규율하고 있다. 그러나 前者는 국민 전체의 사회보장을 위하여 개별적인 경우에 나타날 수 있는 과잉보장을 방지하기 위한 제도인 반면, 後者는 피보험자의 危害한 행위에 대한 사회보장법적 제재로서의 성격을 갖는다. 따라서 전자의 경우 훨씬 엄격한 헌법적 근거가 필요하다. 또 후자의 경우에도 일반 국민을 대상으로 하는 사회보장법과 특수직종근로자를 대상으로 사회보장법이 그 제한의 근거에 있어 구별되어야 한다. 이러한 입법적 시사를 이 사건을 통해서 얻을 수 있다.

法律新聞 2377호 법률신문사 災害補償과 관련된 勤勞者의 槪念 일자:1994.9.23 번호:93누12770 全光錫 翰林大法學科助敎授 法學博士 ============ 14면 ============ I. 事件의 內容과 問題의 提起 이 사건의 원고는 주식회사의 대표이사였던 甲의 유족이다. 甲이 대표이사였던 주식회사는 부도가 나서 회사정리개시결정이 이루어지고, 정리계획이 인가되어 관리인이 따로 선임되었다. 甲은 계속 대표이사로 선임되어 근무하다가 고혈압증세가 악화되어 심근경색증세를 일으켜 사망하였다. 이에 甲의 유족은 근로기준법상의 유족보상일시금을 신청하였으나 노동부는 청구를 기각하였고, 고등법원과 대법원에 각각 상소하였으나 모두 역시 기각되었다. 이 사건에서는 대표이사였던 甲이 재해보상에 의한 보호의 대상인 근로자에 해당하는가의 여부가 쟁점이 되었다. 만약 이 질문이 긍정된다면 유족보상일시금청구권은 발생하지 않을 것이며, 반대로 위 질문이 긍정된다면 유족보상일시금에 대한 청구권이 발생할 것이다. 甲의 사망이 업무상의 재해인가의 여부를 판단하는 중요한 기준인 業務基因性 혹은 事故基因性에 대해서는 논의가 되지 않았다. 결국 이 사건에서 중요한 것은 근로자의 개념을 근로기준법에 정의된대로 이해할 것인가, 아니면 재해보상과 관련된 사안에서는 피해자에 대한 특별한 보호를 위해서 보다 목적론적인 해석이 필요하며, 따라서 근로자의 범위에 대해서 보다 넓게 인정하여야 할 것인가 하는 문제가 제기된다. 먼저 당사자의 주장에 대한 원심의 판결내용 및 대법원의 판결요지를 살펴보고(II), 필자의 견해를 밝히기로 한다(III). II. 原審 및 大法院의 判決要旨 원심은 甲에 대해서 근로자로서의 성격을 부인하였다. 원심은 판결이유로서 주식회사의 대표이사는 비록 주주가 아니더라도 사용자의 지휘, 감독아래에서 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 종속적인 고용관계에 있는 것이 아니므로 근로기준법상의 근로자일수 없다는 점을 들었다. 그리고 회사정리절차가 개시된 후에 회사사업의 경영과 재산의 관리 및 처분을 하는 권한이 관리인에게 전속되어(회사정리법 제53조1항) 이러한 권한을 대표이사가 상실하더라도 이로써 대표이사가 관리인의 지휘감독을 받아 임금을 목적으로 노무를 제공하는 근로자가 되는 것은 아니라고 한다. 대법원은 위 원심의 판시를 그대로 수용하고 있다. 다만 대법원의 판결에 나타나는 새로운 사실은 다음과 같은 두 가지이다. 첫째, 甲이 주주가 아니라 전문경영인으로서 대표이사에 선임되었다는 점이다. 둘째, 노동부는 甲에 대해서 산업재해보상보험법상의 보험료를 납입할 의무가 있음을 회시한 사실이 있다는 점이다. 즉 노동부는 甲이 산재보험법상의 근로자라고 해석하였다. 그러나 대법원에 따르면 이러한 사정은 甲이 근로자인가의 여부에 아무런 영향을 주지 않는다고 한다. 실제 甲에 대한 산재보험 보험료가 납부되었는지는 확실치 않다. III. 評 釋 1. 勤勞者槪念의 多樣性과 相對性 우리 법제에서 명시적으로 근로자에 대한 개념정의를 하는 법은 근로기준법이다. 즉 근로기준법 제14조에 따르면 근로자란 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다. 다만 개별적인 경우에 근로자인가의 여부를 판단하는 것은 그리 간단한 작업이 아니다. 근로기준법에 따르면 근로관계가 성립하여 근로자에게는 사용자에 대한 임금청구권이 발생하고, 사용자에게는 근로자에 대한 노무제공청구권이 발생하며, 근로자가 사용자에 대해서 人的 從屬關係에 있는것이 勤勞者의 전형이다. 그러나 근로기준법상 근로자의 개념은 상대적이다. 왜냐하면 근로의 조건을 정하는 자의 위치에 있는 고위직 경영자의 경우 하위직 근로자에 대해서는 사용자의 위치에 있지만, 사용자와의 관계에서는 근로자의 위치에 있기 때문이다. 결국 이 사건에서 대표이사가 근로자에 해당하는 가의 여부를 밝히기 위해서는 보다 세분화된 기준을 제시하여 판단하여야 할 것이다. 이 사건의 판단을 위해서 중요한 단서가 되는 점은 이 사안이 재해보상의 대상이 되는 근로자의 범위를 확정하는 문제라는 점이다. 산업재해는 우리나라에서 기본적으로 근로기준법이 규정하고 있지만, 근로기준법상의 재해보상은 실제로는 산업재해보상 보험법에 의해서 이루어지고 있다. 그리고 근로기준법상의 재해보상의 대상이 되는 근로자와 산업재해보상법상의 보호의 대상의 되는 근로자의 개념은 「本質的으로는」동일하다. 사용자의 이익을 위하여 업무를 수행하던 중 발생한 재해에 대해서 사용자에게 無過失責任을 인정하여 근로자를 보호하기 위한 제도라는 것이다. 다만 근로기준법상의 재해보상은 사용자에게 직접 보상책임을 부과하는 반면, 산재보험법은 국가가 보상의 주체가 되어 한편으로는 근로자의 재해를 보호하고, 다른 한편으로는 사용자의 책임위험을 보험의 방법을 사용하여 분산하는 방법상의 차이가 있을 뿐이다. 따라서 재해보상에 의해서 보호되는 인적범위를 확정하는데 있어서 중요한 것은 근로자가 사용자의 이익을 위해서 활동하였다는 사실이지, 실제 근로계약이 체결되었는가 혹은 임금이 지불되는 고용관계인가의 여부는 적어도 재해보상과 관련된 근로자성을 판단하는 데에는 영향을 주지 않는다(사용자의 책임에 기초한 제도인 災害補償과는 달리 醫療保險이나 國民年金과 같이 자신의 위험에 대한 배려의 성격을 갖는 社會保險에서는 사용자의 책임과는 무관한 근로자의 소득상실을 보전하기 위한 제도이므로 임금이 존재하는가의 여부가 근로자성을 판단하는데 결정적인 영향을 미친다. 이에 대해서 자세히는, 전광석, 「산업재해의 법적문제」, 사회보장법학 1993년, 1백99면 이하 참조). 즉 근로기준법 제14조에 정의된 근로자의 개념을 재해보상에 적용하는 데에는 한계가 있다는 것이다. 그렇다면 재해보상에 의해서 보호되는 인적 범위를 확정하는 기준으로서 남는 것은 사용자와의 관계에서 근로자가 人的 從屬性이 있는가 하는 문제가 될 것이다. 근로자 자신의 경제적 이익을 목적으로 하는 행위중의 재해까지도 재해보상에 의해서 보호될 수는 없기 때문이다. 그러면 주식회사의 대표이사에게 인적종속성이 존재하는가에 대해서 살펴보기로 하자. 근로자가 고용관계에 있는가를 판단하기 위해서 人的 從屬性 외에 經濟的인 從屬性을 기준으로 드는 경우가 있다. 하지만 이러한 견해에는 의견을 같이 할 수 없다. 왜냐하면 주문생산자와 같이 법적으로 보면 근로자가 아니며, 따라서 인적 종속성이 존재하지 않는 경우에도 이들이 사실상 주문자에게 경제적으로 종속되어 있다는 사실 때문에 근로자의 범주에 포함되어야 하는 모순이 생기기 때문이다. 따라서 근로관계의 종속성을 인적 종속성으로 한정하여 해석하는 것이 타당하다. 인적 종속성은 근로자가 사용자의 經營에의 編入(Eingliederung in den Betrieb)되어 있는가 하는 것이 중요한 판단기준이 된다. 따라서 독자적인 경영책임을 지고 자신의 경제적 이익을 위해서 행위를 하는 자는 근로자의 범주에서 우선 제외된다. 이때 경영에 편입되었는가를 판단하는 중요한 징표는 사용자의 근로자에 대한 指示權(Weisungsrecht)이 존재하는가 하는 점이다. 즉 근로자의 노동력이 사용자의 처분에 맡겨져 있어서 근로자가 사용자의 지시, 명령, 감독에 의해서 그의 업무를 수행하고 있다면 여기에 대해서는 근로자성을 인정할 수 있다는 것이다. 原審과 大法院은 위 사건에서 주식회사의 대표이사는 바로 사용자의 지시, 감독 및 지휘를 받지 않으므로 고용관계에 있지 않으며, 따라서 근로자가 아니라는 결론에 이르고 있다. 그러나 일반적으로 보면 사용자의 지시권은 근로자의 경영에의 편입과 사용자에 대한 인적 종속성을 판단하는 대표적인 징표(Indiz)인 것은 부인할 수 없지만, 이로부터 반대해석이 도출되는 것은 아니다. 즉 해당 근로자와 사용자와의 관계에서 사용자의 구체적인 지시권이 존재하지 않으면 곧바로 人的 從屬性이 부인되고, 따라서 해당관계를 고용관계가 아니라는 결론에 이를 수 있는 것은 아니라는 것이다. 이 점은 다음과 같은 점을 고려하면 더욱 타당하다. 즉 근로의 종류에 따라서는 사용자의 구체적인 지시에 의해서가 아니고 근로자에게 어느정도 독자적인 활동영역이 인정되어 있고, 또 독자적인 책임하에 수행되는 경우가 있다. 변호사, 의사와 같은 자유직 근로자가 고용되는 경우가 여기에 해당한다. 이때 근로자는 사용자에 의한 작업의 종류와 장소, 작업시간 및 휴식시간 등에 대한 지시로부터 자유로운 업무활동을 하게 된다. 사실 이러한 작업환경은 변호사, 의사 등에 국한되는 것은 아니고 특히 오늘날과 같이 정보통신이 발달하면서 근로자가 사업장에 고정적인 작업을 하기 보다는 외형만을 보면 일종의 도급적 성격을 갖는 작업을 하는 유형이 빈번하게 이루어지면서 근로자의 사용자에 대한 인적 종속성은 새로운 관찰을 필요로 하게 된 것이다. 이러한 논리는 주식회사의 대표이사가 근로자인가의 여부를 판단하는데 직접적인 단서를 제공하는 것은 아니다. 그러나 우리는 위와 같은 논리를 통해서 대표이사에게 사용자의 지시에 대한 종속성이 없다는 이유로 근로자성을 부인할 수는 없으며, 따라서 이러한 태도를 취하고 있는 원심 및 대법원의 견해에는 찬동할 수 없다는 것이다. 3. 經營에의 參與와 經營危險의 負擔 사용자의 근로자에 대한 지시권의 존재여부가 경영에의 편입과 이로써 징표되는 인적 종속성을 판단하는 충분한 기준이 될 수 없다는 것이 밝혀졌다. 그렇기 때문에 특히 기업의 고위직 경영자에 대해서는 사용자의 지시권을 代替하는 다른 기준이 요구된다. 고위직 경영자의 경우 단순히 사용자의 지휘, 감독 및 지시를 받지 않는다는 이유로 사용자의 이익에 봉사하는 행위 중 발생한 재해에 대한 보상이 되지 않는다면 이는 근로자의 보호를 입법목적으로 하고 있는 재해보상제도와 조화될 수 없기 때문이다. 그렇다면 고위직 경영자가 그에게 부여된 경영참여 기능을 적합하게 업무를 수행하는 경우에는 인적 종속성 및 그것을 징표하는 기업경영에의 편입을 인정하고, 이러한 기능을 수행함에 있어 사용자의 지시권에서 어느정도 자유로운 위치에 있더라도 근로자로서 재해보상의 대상이 되도록 하자는 것이다(독일 연방사회법원의 확립된 판결이며, 동법원은 「funktionsgerechte Teilhabe am Betrieb」이라는 표현을 쓰고 있다). 물론 구체적인 경우에 기능적 참여에 그치는 근로자의 위치에 있는가, 아니면 자신을 위한 경영행위를 하는 사용자인가를 구분하는 문제가 항상 명료한 것은 아닐 것이다. 이 문제에 대해서는 다음과 같은 소극적인 기준이 제시된다. 즉 근로자가 직접 經營危險(Betriebsrisiko)을 부담하는가의 여부가 기업에의 편입여부를 결정하는 중요한 기준이 된다는 것이다. 그렇다면 기관에 의해서 선임되며 주주가 아닌 주식회사의 이사 혹은 대표이사, 유한회사의 유한책임사원, 합자회사의 유한책임사원 등은 경영위험을 스스로 부담하지는 않는 근로자이며, 따라서 사용자에게 인적으로 종속된 지위를 가진다고 해야 할 것이며, 재해보상과 관련하여 근로자로서 인정되어야 할 것이다. 반면 실질적으로 기업주의 지위에 있는 주식회사의 이사, 대표이사, 합명, 합자회사의 무한책임사원 등은 경영위험을 스스로 부담하는 자이기 때문에 타인을 위해서 업무를 수행한다고 볼 수 없고, 따라서 근로자의 범주에서는 제외될 것이다. 그렇다면 이 사건에서 주식회사의 대표이사인 訴外 甲은 기관에 의해서 선임된 주주가 아닌 대표이사로서 같은 주식회사의 다른 직원에 대해서는 사용자의 지위에 있더라도 재해보상과 관련해서는 근로자로서의 지위를 갖는다고 인정하여야 할 것이다 이 사안에 있어서와 같이 주식회사가 청산이 개시되어 관리인이 선임되고 대표이사인 甲의 권한이 제한되었다는 점은 甲의 근로자성을 강화시키는 상황이 될 것이다. 그러나 이 사실이 甲의 근로자성을 인정하는 결정적인 계기가 되는 것은 아니다. 또 이러한 관점에서 보면 노동부가 甲에게 산재보험료납입의무가 있음을 통보한 것은 올바른 판단이었다고 보인다. IV. 맺는말 이 사건에 대한 원심 및 대법원은 위와같은 구조를 갖는 결코 간단치 않은 사건을 구체적인 논증이 없이 간단히 논의한 후 결론에 이르렀다. 논자에 따라서는 대법원과 결론을 같이 하는 경우도 있을 수 있겠으나 그렇다 하더라도 근로자의 개념에 대한 보다 세밀한 논리전개가 필요하다는 점에서 대법원의 판결은 여전히 아쉬움을 남긴다. 위 판결은 다른 한편 立法論的인 示唆를 하기도 한다. 우리 국민연금법 제3조는 法人의 理事 기타 임원을 국민연금 가입대상인 근로자의 범주에 명시적으로 포함시키고 있다. 다른 사회보험과 관련된 법률 역시 위와 같은 문제를 입법적으로 해결해야 할 필요가 있으며, 이때 위에서 살펴보았듯이 재해보상과 다른 사회보험과의 차이점이 신중히 검토된 후 입법적 해결이 찾아져야 할 것이다. 앞으로 勞動法 및 社會保障法學에서 활발한 논의가 전개되어야 할 영역이다.