Ⅰ. 서론 대법원은 주식회사의 기부행위를 결의한 이사회에 참석한 이사들의 손해배상 책임을 인정한 판결을 선고하였다(대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다260455 판결, 이하 '대상판결'). 대상판결에서는 강원랜드가 그 1.25% 지분을 보유한 태백시가 출자·운영하는 리조트의 경영난을 타개하기 위한 150억원을 기부하기로 결의한 이사회에서 찬성 또는 기권한 이사들의 손해배상 책임 유무가 다투어졌다. Ⅱ. 사실관계 및 법원의 판단 1. 사실관계 원고는 주식회사 강원랜드이다. 이 사건 피고 B는 이 사건 기부결의를 한 이사회 당시 원고의 대표이사였고 피고 C는 상임이사였다. 당시 피고 D·G는 원고의 비상임이사로, 피고 E·F·H ·I·J 는 강원지역 기초자치단체가 합작투자계약에 따라 지명한 원고의 사외이사로 재직하고 있었다. 태백시는 오투리조트의 자금난을 해결하기 위하여 원고에게 운영자금을 대여 또는 기부해 주도록 요청하였다. 태백시가 지명한 사외이사인 피고 J는 2012월 3월 29일 개최된 원고의 제109차 이사회에 원고가 태백시에게 150억원을 기부하는 안(이하 '이 사건 기부안')을 발의하였으나 해당 이사회에서는 업무상 배임의 우려로 결의가 보류되었다. 피고 J는 2012년 6월 27일 개최된 원고의 제110차 이사회에 다시 이 사건 기부안을 발의하였으나 결의는 재차 보류되었다. 2012년 7월 12일 개최된 원고의 제111차 이사회에서 피고 J는 다시 이 사건 기부안을 발의하였고 다음과 같이 가결되었다. 당시 재적이사 15명 가운데 12명이 출석하였는데 출석이사 중 피고 D·E·F·G·H·I·J가 이 사건 기부안에 찬성하였고 피고 B·C는 기권하였으며 다른 세 명의 이사들은 반대하였다. 즉, 이 사건 기부안에 대하여 출석이사 12명 중 찬성 7표, 반대 2표, 기권 3표로 결의가 이루어진 것이다. 원고는 이 사건 결의에 따라 태백시에 합계 150억원을 기부하였고 위 기부금은 오투리조트의 운용자금으로 투입되었다. 오투리조트는 2014년 8월 27일 회생절차 개시결정을 받았다(2014회합100057). 원고는 이 사건 기부가 법령 또는 정관 위반 또는 이사의 임무해태에 해당하기 때문에 원고에게 발생한 150억원의 손해에 대하여 피고들이 공동으로 배상 책임을 지도록 청구하였다. 2. 법원의 판단 가. 1심과 원심 1심은 다음과 같이 판단하였다(서울서부지방법원 2015. 7. 16. 선고 2014가합37507 판결).첫째, 태백시가 원고의 주요주주기 때문에 이 사건 기부는 재적이사 3분의 2 이상의 찬성을 요구하는 상법 제398조의 자기거래에 해당한다. 이러한 사정을 간과하고 이 사건 기부를 실행한 피고들은 상법 제399조에 따른 법령·정관 위반의 손해배상 책임을 부담한다. 둘째, 이 사건 기부는 이사의 선관주의의무를 위반한 것이므로 결의에 찬성하거나 기권한 피고들은 상법 제399조에 따른 임무해태에 대한 손해배상 책임을 부담한다. 원심은 다음과 같이 판단하였다(서울고등법원 2016. 9. 23. 선고 2015나2046254 판결). 첫째, 원고의 1.25% 주식을 보유하고 비상임이사 1인의 지명권을 보유하는 태백시는 상법 제398조상의 자기거래의 주체가 아니다. 따라서 이 사건 결의는 상법 제398조 적용대상이라고 볼 수 없다. 둘째, 이 사건 결의에 찬성한 피고들과 기권한 피고들은 모두 선관주의의무를 위반하였고 따라서 상법 제399조 제1항의 이사의 임무해태에 대한 손해배상 책임을 부담한다. 나. 대법원 판결 대법원에서는 (ⅰ) 이 사건 결의에 찬성한 이사들은 회사의 기부행위에 관한 선관주의의무를 위반한 것인지 (ⅱ) 기권한 이사들인 피고 B·C 또한 원고에 대한 손해배상 책임을 부담하는지가 쟁점이 되었다. 대상판결은 첫번째 쟁점에 대한 원심의 판단을 지지하였다. 반면 대상판결은 기권한 피고 B·C의 책임에 관해서는 원심을 파기·환송하였다. 대상판결은 기권사실이 이사회 의사록에 기재된 피고 B·C는 상법 제399조 제3항의 '이의를 한 기재가 의사록에 없는 자'가 아니고 따라서 같은 조 제1항에 따른 책임을 부담하는 찬성 이사로 추정되지 않는다고 판단하였다. Ⅲ. 회사의 기부행위와 이사의 임무해태 1. 기부행위와 선관주의의무 위반 대상판결은 "기부금의 성격, 기부행위가 그 회사의 설립 목적과 공익에 미치는 영향, 그 회사 재정상황에 비추어 본 기부금 액수의 상당성, 그 회사와 기부상대방의 관계 등에 관해 합리적인 정보를 바탕으로 판단했는지 여부"에 따라 선관주의의무 위반 여부를 판단해야 한다고 설시하였다. 구체적 판단기준으로는 ① 기부행위가 공익에 기여하기 위한 목적으로 이루어졌는지 ② 기부행위가 공익에 기여하기 위한 상당하고 적절한 방법으로 이루어졌는지 ③ 기부행위를 통하여 회사의 이미지 제고 등 간접적·장기적인 이익을 기대할 수 있는지 ④ 기부금이 회사의 재무상태에 비추어 상당한 범위 내의 금액인지 ⑤ 기부행위로 달성하려는 공익을 회사의 이익과 비교할 때 기부금액 상당의 비용지출이 합리적인 범위 내의 것이라고 볼 수 있는지 ⑥ 기부행위에 대한 의사결정 당시 충분한 고려와 검토를 거쳤는지를 제시하였다. 대상판결에 따르면 이 사건 기부행위는 그 액수 자체로는 과다하다고 보기 어렵지만 기부행위가 원고의 이익 및 공익에 기여하는 정도가 크지 않고 기부의 대상 및 사용처에 비추어 방법의 상당성도 인정되지 않으며 이사들에 의한 충분한 검토가 이루어지지도 않았다. 원고의 이사들은 이 사건 기부안을 상정한 원고의 이사회를 두 차례나 연기하고 법무법인들로부터 이 사건 결의가 이루어질 경우 원고의 이사들이 민·형사상 책임을 질 수 있다는 법률의견서를 징구하였다. 즉 이사들이 단순히 시간을 들여 사안에 관한 검토를 하였다는 사실만으로 면책을 위한 절차적 정당성을 확보할 수 있는 것은 아니고 검토 결과 문제가 있다는 사실을 알게되는 경우에는 결의에 찬성하면 안 된다는 점을 대상판결이 확인시켜 주고 있다. 2. 기부행위와 충실의무 위반 이 사건 기부행위가 상법 제398조의 자기거래에 해당하지 않는다고 하더라도 대상판결에서 문제된 사실관계를 이사와 회사간의 이익충돌의 문제, 즉 충실의무 위반의 관점에서 검토할 필요가 있다. 피고 J가 이 사건 기부안을 여러 차례 제안한 것은 회사에 손해가 된다는 사정을 알면서도 자기를 지명한 제3자의 이익을 위하는 행위로서 충실의무 위반 소지가 있다. 이익충돌이 존재하는 경우 경영판단의 원칙의 적용을 배제한다는 데 대해 별다른 이론이 없는 미국에서도 이익충돌이 문제되는 기부행위의 판단 기준이 명확하게 정립되지는 않았다. 이사의 이익충돌이 문제된 기부행위에 대해서까지 경영판단의 원칙을 적용한 Kahn v. Sullivan 판결(Kahn v. Sullivan, 594 A.2d (Del. 1991))이 선고된 데 대해서 학계의 비판이 제기된 바 있다. Ⅳ. 기부를 결의한 이사회에서 기권한 이사들의 책임 대상판결에서는 기권한 이사 피고 B·C는 이사록에 이의를 한 기재가 없는 자라고 볼 수 없다고 판단하였다. 상법 제399조 제3항은 문제가 되는 행위를 직접 수행한 이사뿐만 아니라 이를 결의한 이사회에서 찬성한 이사도 책임을 진다는 제399조 제2항을 전제로 하는 조문으로서 찬성하지 않았다는 점을 입증할 책임을 이사에게 전가시키는 기능을 한다. 따라서 기권으로 이사회 의사록에 기재된 이사는 찬성하지 않았다는 입증을 다 하였다는 취지이다. 기권한 이사에 대해서는 찬성을 추정해야 한다는 견해와 기권한 이사는 "이사록에 이의를 한 기재가 없는 이사에 해당하지 않는다"는 견해가 대립한다. 결의안에 반대표결을 해야만 제393조 제3항에 따른 이의를 한 것에 해당한다는 판단은 합리적인 문언해석의 범위를 벗어나는 것이므로 대상판결의 해석론에 동의할 수 있다. 단 대상판결처럼 해석할 경우 출석하여 기권하는 방식으로 책임을 회피하면서 적극적인 감시의무의 이행에 나서려는 유인이 줄어들게 된다는 한계가 있다. 이러한 한계는 감시의무 위반 여부에 대한 별도의 주장과 입증을 통해서 극복되는 것이고 현행 상법 조문 하에서는 출석하여 기권한 이사를 찬성한 이사와 같이 취급하기는 어렵다. 미국과 일본의 판례에서는 각 이사가 이사회에서 어떠한 의사를 표시하였는지라는 쟁점과 해당 이사가 감시의무를 이행하였는지라는 쟁점을 별개로 다룬다. 즉 이사회에서 기권한 이사라고 하더라도 이사로서 요구되는 감시의무를 이행하지 않았다면 손해배상 책임을 부담할 수 있다. 사안에서 피고 B·C는 상시적으로 회사의 업무집행을 감시·감독하면서 이 사건 기부안이 회사에 미칠 영향을 검토하고 안건이 상정되는 것을 제지할 정보와 권한을 가지는 것으로 기대되는 자들이다. 이들이 구체적으로 어떻게 감시의무를 이행했는지에 관한 심사 없이 제399조 제3항을 근거로 면책되는 것은 타당하지 않다. 김정연 교수 (이화여대 로스쿨)

회사의 이사가 회사의 경영전략에 기초하여 사업계획을 세워 업무를 추진하였으나, 그 결과 회사에 손해가 발생한 경우 이에 관여한 이사에 대해 선관주의의무·충실의무위반에 근거하여 그 책임을 지울 수 있는지에 관해 최근 국내에서도 수 건의 소송이 발생하였고, 이사의 책임을 인용하는 판결이 선고된 바 있다. 최근 일본에서 그룹기업간 금융지원과 관련하여 이사의 책임이 부정된 사안이 있어 이를 소개하기로 한다. 【사실관계】 본 사건은 주식회사A호텔의 주주인 X 등이 A호텔의 대표이사였던 Y 등에 대하여 관련회사에 대한 융자 등으로 인해 A호텔이 입은 손해 27억6,460만엔을 동사에 배상하도록 요구한 주주대표소송이다. 1932년에 설립된 자본금 30억엔의 A호텔은 그룹전략으로서 1990년부터 1994년까지 B호텔을 비롯한 호텔5사를 개업하고, 이들 관련호텔에 일정한 출자(B호텔에 대해서는 36.6%)를 함과 동시에 임원을 파견하였다. 그런데 이들 관련호텔 5사는 모두 개업당시부터 업적부진이 계속하고, 매년 적자를 계상하여 많은 누적손실을 가지고 있었다. 그래서 A호텔은 관련회사인 E사를 경유하여 관련호텔 5사에 계속적으로 운영자금을 융자하거나 또는 관련호텔 5사에 의한 금융기관으로부터의 차입을 할 때 금융기관과의 사이에서 보증 또는 보증예약을 하는 등으로 지원하였다. A호텔은 B호텔에 대해서도 1997년10월부터 1998년 9월까지의 사이에 E사를 경유하여 무담보로 6회에 걸쳐 총액 6억9000만엔을 대부하였고, 1998년 3월까지 B호텔을 위하여 144억엔 정도를 보증예약하였다. A호텔그룹의 거래 금융기관은 거액의 적자를 계상함으로써 대폭적인 채무초과에 있는 동 그룹에 대하여 채권포기를 포함한 근본적인 재건책을 강구하지 않으면 계속적인 금융지원이 어렵다고 강한 자세를 취하였다. 이에 A호텔은 그룹 재건 3개년 계획을 세우고 1999년 1월 22일의 이사회에 있어서 이를 승인하였다. 또한 A호텔은 B호텔에 대하여 1998년 12월부터 1999년 3월말까지에 5회에 걸쳐 4억9300만엔의 융자를 다시 하였다. A호텔은 위 재건3개년 계획에 따라 B호텔에 대부하였던 금원 중 24억엔에 대해 채권포기를 함과 동시에 B호텔의 금융기관 등으로부터의 차입금에 대하여 면책적 채무인수나 변제를 위한 대부 등을 하고, 그 결과로서 취득한 B호텔에 대한 15억8000만엔의 채권을 포기하였다. 이상과 같은 B호텔에 대한 구제책에 관하여, X는 Y가 A호텔의 대표이사로서 행한 B호텔에 대한 융자나 채권포기 등이 선관주의의무(善管注意義務) 또는 충실의무에 위반되며, 또한 Y가 대표이사를 겸임하는 A호텔과 B호텔과의 사이에서 Y가 A호텔을 대표하여 B호텔에 대해 융자를 실행한 것이 이익상반거래에 해당한다는 등을 주장하여 본건 대표소송을 제기하였다. 본 법원은 X의 선관주의의무·충실의무위반에 의거한 책임에 관해 다음과 같은 이유로 원고의 청구를 기각하였다(자기거래에 의거한 책임에 대해서도 인정하지 아니하였으나, 지면관계상 생략함). 【판시내용】 선관주의의무·충실의무위반에 의거한 책임과 관련하여 법원은 ① 먼저, 이사에 대하여 과거의 경영상의 조처가 선관주의의무 및 충실의무에 위배한다고 하여 그 책임을 추구하기 위해서는 그 경영상의 조처를 취한 시점에 있어서 이사의 판단의 전제가 된 사실의 인식에 중요하고 부주의한 실수가 있었거나, 또는 그 의사결정의 과정, 내용이 기업경영자로서 특히 불합리하고 부적절한 것이었다는 것이 필요하다고 이해하는 것이 상당하다고 전제하고, ② 3개년계획 수립전의 융자와 관련하여 그 필요성, 융자회수 가능성의 유무, 융자의 결정과정을 상세하게 사실인정한 후 「3개년계획 수립전의 융자에 대해서는 이 융자를 실행한다는 경영판단을 행한 시점에 있어서 그 전제가 된 사실의 인식에 중요하고 부주의한 실수가 있었다고 인정되지는 않고, 또한 그 의사결정의 과정, 내용이 기업경영자로서 특히 불합리, 부적절한 것이었다고도 할 수 없으므로, 피고들에게 이사로서 인정받은 재량의 범위를 일탈하는 것이 아니고, 따라서 피고들에게 선관주의의무위반 및 충실의무위반이 될 만한 임무해태(懈怠)를 인정할 수는 없다」고 판시하고, ③ 3개년계획 수립후의 융자 및 채권포기와 관련하여, 그 필요성, 상당성, 유효성, 결정과정에 대해 상세하게 사실인정한 후 「3개년계획 수립후의 융자 및 본 사건 채권포기 등에 대해서는 이를 실행한다는 경영판단을 행한 시점에 있어서 그 전제가 된 사실의 인식에 중요하고 부주의한 실수가 있었다고는 인정되지 않고, 또한 A호텔과 밀접한 관계에 있는 B호텔의 도산을 방지하고, 출자금의 무가치화, 보증채무의 이행, 금융기관으로부터의 융자 철수, 기업이미지의 저하에 의한 매출의 감소 등의 A호텔의 손실을 회피할 필요가 있는 상황에서 A호텔에 과중한 부담이 되지 않는 범위내에서 외부의 의견도 듣는 등 신중한 절차를 밟아 결정하고 실행한 것이며, 실제로 B호텔 및 A호텔의 경영개선에 일정한 효과가 있었던 것이고, 그 의사결정의 과정 및 내용이 기업경영자로서 특히 불합리, 부적절한 것이었다고 할 수도 없으므로 피고들에게 이사로서 인정받은 재량의 범위를 일탈하는 것이 아니고, 따라서 피고들에게 선관주의의무위반 및 충실의무위반이 될 만한 임무해태를 인정할 수는 없다」고 판시하였다. 【판결의 의미】 이사의 책임판단기준으로서 경영판단원칙이 일본 법원에 도입된 것은 1970년대 초반경으로서 상당히 오래되었다. 고등법원 레벨에 있어서는 경영판단원칙을 정식화하지 않고, 합리성이나 재량의 범위에 비추어 경영판단의 당부를 심사한다는 경향이 보이고(종합판단형), 지방법원 레벨에 있어서는 경영판단원칙을 정식화하는 시도가 보이는데, 그 하나는 경영판단의 준비면 및 결정과정에 초점을 비추어 「전제가 된 사실인식에 부주의한 실수가 있고, 또는 의사결정의 과정이 현저하게 불합리하였다고 인정되는 경우에는, 이사의 경영판단은 허용되는 재량의 범위를 일탈한 것으로 되고, 이사회의 선관주의의무 또는 충실의무에 위반하는 것이 된다고 이해하는 것이 상당하다」고 하는 것이다(과정한정형). 그 다른 하나는 「경영판단에 있어서 그 전제가 된 사실의 인식에 중요하고 부주의한 실수가 없고, 의사결정의 과정·내용이 기업경영자로서 특히 불합리, 부적절한 것이라고 할 수 없는 한, 이사로서의 선관주의의무 내지 충실의무에 위반하는 것이 아니다」라고 하며, 경영판단의 준비면이나 결정과정뿐만 아니라, 판단내용의 당부에 대해서도 심사대상으로 하는 것이다(과정·내용포함형). 제1의 종합판단형의 경영판단원칙의 오래된 예로는 정치헌금의 금액이 합리적 한도를 넘지 않는 한 충실의무위반을 일으키지 않는다고 하는 야와타제철 정치헌금사건(동경고등재판소 소화 41. 1. 31. 高民集19권1호7항)이 있고, 그 외 많은 고등법원 판결에서 이와 같은 판단원칙이 채용되어 왔다. 경영판단의 심사를 「합리성」이나 「재량의 범위」등의 추상적인 기준에 의하여 행하고자 하는 사고방식은 경영판단원칙에 관한 전통적인 견해로서 평가할 수 있을 것이다. 제2의 과정한정형의 경영판단원칙은 경영판단의 준비면 및 의사결정면에 있어서의 주의의무위반을 심사대상으로 하는 점에서 미국에서 발전해왔던 경영판단원칙을 의식한 것이라 할 수 있을 것이다(예, 나고야지방법원판결 평성10. 3. 19. 判時1652호138항). 제3의 과정·내용 포함형의 경영판단원칙은 경영판단의 내용도 사법심사의 대상에 포함시킨다는 점에서 종합판단형의 경영판단원칙과 공통성이 있는데, 경영판단의 과정과 내용의 양면이 심사대상이 되는 것을 명백하게 한 점에 특색이 있다(동경지방법원판결 평성13. 11. 5. 判時1779호108호). 본 판결은 위 제3의 경영판단원칙을 채용하였다. 본 판결은 심사기준으로서 ①「이사의 판단의 전제가 된 사실의 인식에 중요하고 부주의한 실수가 있었는지 여부」, 또는 ②「그 의사결정의 과정, 내용이 기업경영자로서 특히 불합리, 부적절한 것이었는지 여부」의 2가지를 든다. ②의 의사결정의 과정과 내용을 「특히 불합리·부적절」이라는 기준으로 종합적으로 판단한다는 사고방식은 기본적으로 시인할 수 있지만, 다른 동종의 재판예에서 사용된 「분명히 불합리」, 「현저하게 불합리」, 단순한 「불합리」등의 말과 어떤 차이가 있는지는 명확히 알 수 없다. 본 판결에서는, ①「3개년 계획 수립전의 융자」와 ② 「3개년 계획 수립후의 융자 및 채권포기」의 각각에 대하여, 금융지원이 선관주의의무·충실의무위반이 되는지의 여부를 검토하였는데, ①에서는 경영악화시의 운전자금융자의 시비가, ②에서는 사업재건책의 실시에 따른 금융지원의 시비가 물어졌다. 그런데, 그룹기업에 대한 금융지원에 관하여 이사의 책임을 물은 사례는 지금까지 몇 건 있으나, 사고방식의 출발점은 「그룹기업관계에 있는 다른 영리기업의 경영을 유지하고, 또는 도산을 방지하는 것이 나아가서는 자기 회사의 신용을 유지하고 그 이익이 되기도 한다는 판단하에서 다른 기업에 대한 금융지원이 이사로서의 합리적인 재량의 범위내에 있는 한 법적 책임을 추궁당할 만한 것은 아니다 」라고 하는 것에서 구할 수 있을 것이다. 즉, 그룹기업에 대한 금융지원이 이사의 책임을 일으킬 가능성은 기본적으로는 낮다 할 것이다. 본 판결도 그와 취지를 같이하는 것으로서, 관련회사에 대한 금융지원의 시비를 판단할 때 금융지원을 행하지 않고 관련호텔이 도산하면 A호텔 자체의 신용실추를 일으키고 금융기관에 의한 융자의 철수나 기업이미지의 악화에 따른 업적악화가 우려되었다고 하여 B호텔에 대한 일련의 금융지원이 필요하였다는 점을 확인하였다. 본 판결은 이러한 금융지원의 필요성을 고려한 위에 ①에 관해서는 융자의 회수가능성의 유무 및 결정과정의 합리성·적절성을, ②에 관해서는 금융지원의 방식 및 금액의 상당성, 손실회피를 위한 유효성, 결정과정의 합리성·적절성 등을 심사사항으로 하였다. 본 판결이 ①에서 제시한 융자의 회수가능성의 유무는 융자를 행할 때 당연히 고려하여야 하는 사항이며, 다른 사안에 있어서도 심사사항이 되어 왔다. 이 회수 가능성의 유무의 판단을 할 때는 부채의 내용, 변제계획, 영업내용 등의 여러 사정이 종합적으로 고찰되어야 할 것이다. 물론, 현실로 회수가 불가능할 위험성이 있으면 융자는 삼가지 않으면 안 되고, 예를 들어 파산에 이르는 것이 충분히 예견할 수 있는 상태에 있었던 회사에 대하여 종래의 융자대금도 거의 변제되지 않았는데도 새롭게 다액의 금전을 융자하거나 보증을 행하는 것은 이사로서 삼가야 하며, 만일 융자 등을 한다고 하더라도 확실한 담보를 취득하는 등의 충분한 채권보전조처를 강구하지 않으면 안 되며 그와 같은 조처를 강구하지 않고 금융지원을 속행한다면 선관주의의무·충실의무위반이 발생하게 된다. 본 사건에 있어서 ①에서 문제가 된 것은 개업한지 얼마 안된 그룹호텔에 대한 금융지원을 위한 융자(3개년 계획 책정전의 융자)이다. 본 판결에서는 호텔사업은 장기의 차입금을 중심으로 한 자금조달에 의해 장기계획을 세워 수행되고, 이러한 사업의 특성을 감안한다면 단기적으로 보아 융자회수가 어렵다 하더라도 그것으로부터 바로 융자회수가 어려웠다고 판단하는 것은 타당하지 않다고 판시하였다. 이에 대하여 ②의 사업재건책의 실시에 따른 금융지원에 관하여, 융자의 회수가능성의 유무가 문제가 되지 않고, 상당성이나 유효성과 같은 사항이 심사의 대상이 된 이유는 사업재건책에 의거한 융자 등이 대부금의 회수를 예정한 것이 아니라, B호텔의 파탄을 방지하고 재건을 도모하는 조처로서 실시되었기 때문일 것이다. 사업에서 철수할 것인지 아니면 사업을 재건할 것인지에 관한 결정은 고도의 경영판단에 속하는 것이나, 그러한 경영판단에 있어서도 사업재건책으로서의 융자나 채권포기가 상당성과 유효성이 충족되어야 한다는 것이다. 따라서, 이들 항목이 사법심사의 대상이 된다는 것은 이러한 경영판단을 행하는 이사에게 이들의 항목에 대하여 항상 배려하지 않으면 안 된다는 부담으로 작용될 것임은 분명하다. 그런 점에서 이 판결은 우리 나라의 기업이나 법조계에 시사하는 점이 많다 할 것이다.

Ⅰ. 사실관계 피고 A는 삼성전자로부터 75억원을 받아 이를 당시 대통령인 노태우에게 공여하였고, 또한 삼성전자는 중전사업을 시행하기 위하여 각각 이사회의 결의를 거쳐 이천전기의 인수, 그 발행신주의 인수, 지급보증 또 그 발행신주의 인수를 하였으나 마침내 이천전기가 퇴출되었으며, 그리고 삼성전자는 주당 액면가인 1만원에 취득한 삼성종합화학 주식 2,000만주를 주당 2,600원에 매각하였다. 이에 甲 외의 21명의 원고들은 A 외 10명의 피고들에 대하여 삼성전자에 손해를 배상할 것을 청구하였다. Ⅱ. 판결요지 및 평석 1. 서 설 이 건에서는 ①피고 A의 뇌물공여, ②이천전기의 인수 및 그 발행의 신주인수, ③삼성종합화학 주식의 저가매각의 세 가지가 문제된다. 위의 ①에서는 이사의 회사에 대한 책임(상399조)의 요건과 그 해제(상450조) 특히 책임의 요건인 이사의 임무해태 즉 대표이사·업무담당이사·비상근이사의 임무해태가 문제되고, ②와 ③에 있어서도 이사의 임무해태를 비롯하여 이사의 회사에 대한 책임을 부정하는 이른바 경영판단의 법칙의 도입, 책임을 부담하는 이사의 범위, 감사의 책임 등이 문제된다. 그러나 이 건의 판결에 있어서 책임부담이사의 범위와 이사의 책임의 해제는 문제가 없다고 여겨지므로 논외로 하고, 여기에서는 이사의 회사에 대한 책임의 요건으로서의 이사의 임무해태, 경영판단의 법칙, 감사의 회사에 대한 책임에 관하여서만 고찰하기로 한다. 2. 이사의 책임의 요건 (1) 법령 또는 정관의 위반행위 이사가 개별적·구체적인 법령 또는 정관의 규정에 위반하여야 한다. 이 건의 뇌물공여에 관한 판결에서는 「피고 A가 삼성전자로부터 75억원을 받아 이를 위 노태우에게 뇌물로 공여한 행위는 형법상 범죄행위에 해당하는 것으로서, 상법 제399조 소정의 법령에 위반한 행위이고 …」라고 판시하여, 형법규정의 위반도 본조의 법령위반이라고 보았다. 그러나 본조의 이사의 책임은 이사의 강대한 직무권한의 남용을 방지하고 직무집행의 공정을 확보함으로써 회사의 재산을 보전하기 위한 것이므로, 본조의 법령은 주식회사법상 회사의 재산의 보전을 위하여 이사의 임무를 정한 규정이라고 보는 것이 타당하다. 따라서 피고 A가 노태우에게 뇌물을 공여한 것은 본조 소정의 법령 위반에 해당하는 것이 아니고, 이는 회사의 정관 소정의 목적범위 외의 행위로서 회사의 정관규정의 위반이라고 보아야 하는 것이다. (2) 임무해태 가) 서 설 본조에 있어서 이사의 임무해태는 이사가 선량한 관리자의 주의의무(상382조 2항, 민681조) 내지 충실의무(상382조의 3)에 위반하여 업무집행을 하는 것이다. 이사의 임무는 이사가 대표이사인가, 업무담당이사인가 또는 비상근이사인가에 따라 다르고, 따라서 그 임무해태도 대표이사인가, 업무담당이사인가 또는 비상근이사인가에 따라 다르다. 나) 대표이사의 임무해태 ①선관주의로 업무집행할 의무의 위반 대표이사는 회사의 대표로서(상389조 1항) 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 수 있는 권리가 있고(상389조 3항, 209조 1항), 또 그 반면으로서 선량한 관리자의 주의로 이러한 모든 업무를 집행하여야 할 의무도 있는 것이다. 뇌물공여의 건에 있어서 피고 A가 위 노태우에게 금전을 뇌물로 공여하고 이를 교제비 등의 명목으로 회계처리한 것은 당시 대표이사인 피고 B가 선관주의의무에 위반하여 정관 소정의 목적범위 외의 행위를 하고 이를 부당회계처리한 것이므로, 이 건의 뇌물공여는 피고 B가 그 업무를 집행함에 있어 중대한 임무해태를 한 것이다. 그런데도 이 건 판결이 뇌물공여에 관하여 피고 A에 대하여서만 책임을 추급하고 피고 B에 대하여 아무 책임을 추급하지 않은 것은 이해하기 어렵다. 또한 이천전기인수의 건에 있어서 삼성전자로서는 중전사업이 필요한 사업인데도 국내에는 전문인력이 부족하고 게다가 신규로 중전사업을 시행하려면 시장개척·기술도입·제품개발을 하기까지 장기간이 소요되므로 당시로서는 중전사업의 기존업체를 인수하는 것이 최선의 방법이라 판단할 수 있고 또한 이천전기의 인수 직후 IMF가 들이 닥쳐 그 경영여건이 악화되어 손실을 입었으나 이는 아무도 예측하지 못하였던 불가항력적 상황으로서 다른 기업도 마찬가지였다. 이와 같은 당시의 상황하에서 이천전기를 인수한 것은 피고 B가 대표이사로서의 선량한 관리자의 주의를 결하여 업무집행을 한 것이라고 보기 어려운 것이다. 그러나 피고 B가 불과 8월 전에 주당 액면가인 1만원에 매입하였고 또 당시 주당 5,733원으로 평가되는 삼성종합화학의 주식 2,000만주를 주당 2,600원에 저가로 매각한 것은 비록 삼성전자의 첨단 설비의 투자자금을 조성하기 위하여 필요한 것이라 하더라도 대표이사로서의 선량한 관리자의 주의로 업무집행을 한 것이라 할 수 없어 그 책임을 면할 수 없는 것이다. ②선관주의로 감시할 의무의 위반 이사는 선량한 관리자의 주의로 다른 이사의 업무집행이 적정하게 행하여졌는지 감시할 의무가 있다. 따라서 대표이사는 다른 이사의 업무집행에 대하여 감시권을 가지며, 특히 대표이사는 직제상 하위의 업무집행자인 다른 업무집행자에 대하여 지휘감독권을 가진다. 뇌물공여의 건에 있어서 피고 A가 뇌물을 공여하는 것을 피고 B가 저지하지 못한 것은 대표이사로서 그 감시의무를 다하지 아니하여 그 임무를 해태한 것인데도, 이 건의 판결에서 피고 B에 대하여 책임을 추급하지 않는 것도 부당하다. 다) 비상근이사의 임무해태 이 건의 이천전기 인수에 관한 판결에서는 “이천전기의 재무상황으로 보아 그 차임규모가 더 증대될 수 있는 상황을 예상할 수 있었고 또 이천전기의 인수에 따른 위험이 통상 감수할 수 있는 범위를 훨씬 넘었는데도 이러한 상황을 검토하지 않고 또 자료의 제시도 받지 않고 1시간의 토의로 이천전기의 인수를 결의한 것은 이사들이 합리적인 통찰력을 다하여 적절한 판단을 하였다고 볼 수 없다. 또한 삼성전자 이사회의 1997. 4. 2 과 같은 해 4. 3. 이천전 발행의 신주인수결의도 위의 제반사정에 대하여 검토하지 않았으므로, 이 결의에 참석한 이사도 그 임무를 해태한 것이다”라고 판시하여, 이천전기의 인수결의와 그 발행신주의 결의는 이사가 그 임무를 해태한 것이라고 하였다. 그러나 이천전기의 인수를 결의한 1997.3.14. 삼성전자의 이사회에는 중전사업의 인수의 필요성과 추진방법을 설명한 ‘중전사업참여방안’이라는 자료만 제출되어 있고 다른 자료가 없어, 비상근이사와 다른 업무담당이사는 이천전기의 불량한 재무상황, 장차의 투자예상금액, 퇴출대상기업으로 선정 등을 예상할 수 없었고, 특히 상법상 이사회 결석이사는 책임을 지지않는데도(상399조 3항) 출석이사는 제출된 자료만으로 심의·결의하였다고 하여 책임을 지우는 것은 심히 형평에 반한다. 그러므로 이 건의 판결에서 이천전기 인수의 결의에 참석한 비상근이사가 그 임무를 다하지 아니하여 그 책임을 져야 한다고 한 것은 부당하다. 그리고 이 건의 삼성종합화학 주식매각에 관한 판결에서 “삼성종합화학의 주식가치는 삼성종합화학의 순자산의 가치의 점에서 보아도 2,600원을 상회하고, 이사회의 결의의 자료가 된 안진회계법인의 삼성종합화학의 주식의 평가는 상속세법시행령에 의한 것이고, 그 주식가치가 1994.4에서 매각시점인 같은 해 12.까지의 기간에 4분의 1의 수준으로 하락할 만한 다른 사정이 없고, 1993.6.에 삼성종합화학의 주식이 삼성전관에 6,600원에 거래된 바 있고, 이사회가 불과 1시간의 토론 끝에 2,000만주를 주당 2,600원에 처분하는 결의를 한 것은 피고 이사들이 이사로서의 주의의무를 다하지 아니하여 그 임무를 해태한 것이다”라고 판시하여, 삼성종합화학 주식의 매각결의는 이사로서의 임무를 해태한 것이라고 하였다. 여기에서는 무엇보다 주당 액면가인 1만원에 매입한 주식의 가치가 그 8월 후에 무려 그 4분의 1에 가까운 2,600원으로 폭락하였다면 마땅히 그 폭락의 원인, 최근의 매각사례, 그 주식의 현재의 거래가액 등을 검토하여 판단하여야 할 것인데도, 위 이사회가 단지 안진회계법인이 상속세법시행령에 의하여 평가한 자료에 따라 주식매각을 결의한 것은 비상근이사와 업무담당이사로서도 선량한 관리자의 주의로 그 감시의무를 다한 것이라 할 수 없고, 따라서 이 건의 삼성종합화학 주식매각에 관한 판결에서 비상근이사와 업무담당이사의 책임을 물은 것은 정당하다. 4. 경영판단의 법칙 (1) 의의 ‘경영판단의 법칙’은 이사가 합리적인 정보에 기하여 성실하게 판단하여 한 행위는 비록 결과적으로 잘못된 것으로 인정되더라도 사기, 위법 또는 이익충돌이 없는 한, 법원은 그 이사의 경영판단과 행위에 대하여 간섭하지 않는다는 것이다. 이 경영판단의 법칙은 미국의 판례에서 발전된 법리이다. (2)적용상의 문제점 이 건의 이천전기의 인수에 관한 판결에서는 “삼성전자의 이사회가 이천전기의 인수를 결의한 것은 이사들의 충분한 정보에 기하여 합리적인 통찰력을 다하여 적절한 판단을 하였다고 볼 수 없으므로 위의 인수결의는 경영판단으로 보호될 수 없다”고 판시하고, 또 이건의 삼성종합화학 주식매각에 관한 판결에서는 “피고 이사들은 합리적인 자료를 토대로 충분히 검토한 후 매각결의에 찬성하였다고 볼 수 없으므로 경영판단으로 보호될 수 없다”고 판시하여, 우리 회사법에 경영판단의 법칙의 도입을 인정하면서 다만 피고 이사들의 충분한 정보의 흠결, 합리적인 통찰력의 흠결, 자료검토의 흠결 등의 적용요건의 흠결을 이유로 그 적용을 부정하였다. 물론 경영판단의 법칙을 도입하여 적용하면 이사는 크게 보호될 것이나, 그렇게 되면 이사의 임무해태에도 불구하고 이사가 그 책임을 면하는 경우가 있어 본조의 이사의 임무해태시의 책임의 과실책임성에 반한다. 또한 경영판단의 법칙의 도입론자는 그 논거로서 이사가 경영전문가로서 전문지식을 가지고 내린 판단에 대하여 반드시 그러한 전문지식을 가졌다고 할 수 없는 법관이 판단하는 것은 부당하다고 하는데, 그렇다면 다른 모든 전문적 직업인의 행위에도 이와 같은 법칙의 적용을 확대 인정하여야 하여 복잡한 문제가 생긴다. 그리고 경영판단의 법칙은 기업의 소유와 경영이 분리되어 전문경영인체제가 확립되어 있는 미국에서 발전한 법리인데, 기업경영의 형태와 소유구조가 판이한 우리 나라에서 이 법칙을 그대로 도입하는데는 문제가 있다. 특히 우리나라에는 중소기업에서는 물론 재벌계열의 대기업에서도 대부분 지배주주 중심의 가족경영형태로 운영되고 있어 경영판단의 법칙을 도입하여 이들에게 경영실패의 책임을 면하게 하면, 경영에서 소외된 소수주주와 채권자들의 이익을 침해할 위험이 크다. 그러므로 우리나라에서 경영판단의 법칙을 도입하려면, 그에 앞서 그 적용의 근거, 적용요건, 적용범위 등에 관하여 많은 연구가 있어야 할 것이다. 5. 감사의 책임 감사가 그 임무를 해태한 때에는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(상414조 1항). 감사는 선량한 관리자의 주의로 대표이사의 업무집행을 감사하여야 하고(상412조 1항, 415조, 382조 2항), 이 의무에 위반한 때에는 그 임무해태로 된다. 이 건의 판결에서는 감사인 피고 K의 책임을 묻지 아니하였다. 그러나 이 건의 뇌물공여와 주식저가매각은 명백히 대표이사의 부적정한 업무집행인데도 문맥상으로 보아 피고 K가 감사보고서나 감사록에 위의 뇌물공여와 주식저가매각이 부적정하다는 기재를 한 것 같지 않고 또 주주총회에 제출할 재무제표·영업보고서를 피고 K가 조사하여 위의 업무집행이 부적정하다는 의견진술을 한 것 같지 않은데 이는 피고 K가 감사로서 선량한 관리자의 주의로 결산감사 내지 상시감사를 하여야 할 감사의무를 다하지 아니하여 그 임무를 해태한 것이고, 또한 피고 K가 이사회에 출석하여 위의 업무집행이 부적정하다는 의견을 진술하지 않고 또 위의 부적정한 업무집행으로 인하여 회사에 손해가 생길 염려가 있는데도 이사회에 보고 또는 이사위법행위유지청구 등의 적절한 조치를 취하지 아니하였는데 이것도 감사로서 선량한 관리자의 주의로 감사의무를 다하지 아니하여 그 임무를 해태한 것이다. 그러므로 피고 K는 회사에 대하여 책임이 있고 또는 이사인 피고들과 외부감사인도 책임이 있으므로, 이들 이사·외부감사인과 연대하여 회사에 대하여 손해를 배상할 책임이 있다. 6. 결 론 이 건의 뇌물공여에 관한 판결에서는 피고 A에게, 또 이천전기 인수에 관한 판결에서는 피고 B, C, D, E, F, G, H, I에게 그리고 삼성종합화학 주식의 매각에 관한 판결에서는 피고 J, C, G, H, I에게, 각각 연대하여 회사에 손해를 배상할 것을 판결하였다. 그러나 뇌물공여에 관한 판결에 있어서는 피고 A에 대하여서만 책임을 추급하고 대표이사인 피고 B에 대하여 아무 책임을 추급하지 않는 것은 부당하고, 이천전기의 인수에 관한 판결에 있어서는 대표이사인 피고 B와 결의에 출석한 여타의 피고 이사들이 임무해태를 해태하였다고 인정하기 어려우므로 그 책임을 추급하는 것은 부당하다. 그러나 삼성종합화학 주식의 매각에 관한 판결에 있어서는 대표이사와 결의에 출석한 여타의 피고 이사들에게 책임을 추급한 것은 정당하다.