法律新聞
2026호
법률신문사
地方議會議員選擧法 36條1項에 대한 憲法訴願 -決定유형과 효력을 중심으로-
일자:1991.3.11
번호:91헌마21
全光錫
翰林大法學科助敎授, 法學博士
============ 15면 ============
1. 머리말
이사건은 헌법재판소의 오래되지 않은 역사에서 난제의 하나로 남아있는 헌법재판결정의 주문유형과 효력의 문제를 되새겨 볼수있게 하는 좋은 예이다. 이사건은 실체법적 측면에서도 여러가지 관점에서 접근가능하고 또 필요하기도 하지만, 이글에서는 결정의 유형을 중심으로 접근해본다. 이사건이 과연 불합치결정이 이루어질 수 있는 사안유형인가를 밝히는 것이 이글의 목적이라는 것이다.
2. 사건의 개요와 심판의 대상
지방의회의원선거법제36조 1항은 시도의회의원선거 후보자에게는 7백만원 그리고 구시군의회의원선거 후보자에게는 2백만원을 기탁금으로 선거관리위원회에 기탁하도록 규정하고 있다. 이사건 청구인은 1991년 상반기 시행예정인 서울특별시의회의원선거에 민중당추천으로 출마를 준비중인 자와 민중당이다. 청구인의 주장에 따르면 위 기탁금조항은 경제적 기반이 충분치 못한 젊은 계층, 또는 서민에게 사실상 입후보를 포기하도록 하는 효과를 갖기 때문에 헌법 제11조 평등권, 참정권, 구체적으로는 헌법 제25조 공무담임권을 침해하는 위헌규정이라는 것이다.
3. 헌법재판소의 결정요지
우선 헌법재판소는 이사건 본안전 판단에서 이사건이 법률의 규정 자체로서 개인의 기본권이 침해되는 전형적인 경우로 헌법소원심판대상으로서의 요건을 충족하고 있다고 하여, 이전의 헌법재판소의 입장을 다시 확인하였다. 청구인 적격의 문제에 관하여는 다음과 같은 제한적인 인용을 하였다. 소제기인은 시도의회의원선거 출마예정자이고, 또 정당인 민중당은 시도의회의원선거와는 달리 구시군의회의원선거에서는 후보자추천권을 갖지 않기 때문에 이사건 시도의회의원선거에 적용되는 7백만원 기탁의무규정에 대해서는 청구인적격이 인정되지만 구시군의회의원선거에 관한 기탁금 2백만원 규정에는 직접관련성이 인정될수 없어 심리의 대상에서 제외되었다.(이에 대해서는 변정수 재판관의 반대의견이 있다. 이 논점도 헌법재판의 객관적 성격과 관련하여 논의가 필요한 부분이다. 기본적으로 필자는 다수의견과 같은 견해를 가지고 있지만, 자세히는 이글에서는 다루지 않는다.)
기탁금제도 자체가 헌법에 합치하는가라는 질문에 대해서 헌법재판소는 이전의 유사한 사안인 국회의원선거법 제33조 및 34조에 대한 위헌심판사건(이하 88헌가6)에서 보다 명확히 긍정적인 대답을 하였다. 즉 기탁금제도는 선거비용의 후보자 부담가능성을 규정하고 있는 헌법 제116조 2항에 직접적인 헌법적 근거에 의해 정당화된다는 것이다. 따라서 기탁금은 헌법 제25조 공무담임권을 사실상 공동화시키지 않는 범위내에서, 즉 기본권제한에 관한 헌법 제37조2항의 범위를 벗어나지 않는 한 위헌적인 제도라고 할수 없다는 것이다. 이러한 기본적인 입장에서 헌법재판소는 88헌가6결정에서와 마찬가지로 지방의회의원선거법 제36조 1항이 규정하고 있는 7백만원의 기탁금은 그것이 너무 고액이어서 국민의 공무담임권, 평등권을 침해하는 위헌적인 규정이라는 판단을 하였다. 다만 역시 88헌가6결정에서와 마찬가지로 헌법재판소는 심판대상규정을 단순위헌결정하지 않고, 변형결정의 한 형태인 불합치결정의 주문유형을 택하였다. 즉 이규정은 헌법에 반하기는 하지만, 그렇다고 즉시 위헌폐지되는 것은 아니고, 지방의회의원선거법 시행후 최초로 실시되는 시도의회의원선거 공고일까지 입법자에 의해서 개정되어야 한다는 것이다. 헌법재판소 자신이 제시한 불합치결정의 이유는 다음과 같다. 첫째, 7백만원의 기탁금이 과다한 것은 분명하지만 기탁금제도전체에 대한 위헌선언을 할 수는 없다. 둘째, 구체적으로 어떠한 한도까지의 금액이 합헌적인가 하는 기준액을 헌법재판소가 확정하여 제시할 수는 없고, 국민의 대표기관인 국회 스스로 위헌적인 상태를 바로 잡는 것이 바람직하다는 것이다. 요컨대 입법권을 존중하기 위한 주문유형이라는 것이다.
4. 평 석
(1) 쟁 점
헌법재판소의 불합치결정이유중 첫번째 논거, 즉 전체위헌결정을 할 경우 우리 헌법제116조2항, 제25조, 제37조2항에 헌법적근거를 가지고 있는 기탁금제도 자체가 위헌이 되는 결과가 되기때문에 불합치결정을 할 수밖에 없다는 논거는 이전의 헌법재판소의 결정에서 찾아볼수 없던 전혀 새로운 논거이다.
왜냐하면 바로 이러한 경우 헌법재판소는 불합치결정이 아니라, 일부 위헌결정의 주문을 택했기 때문이다(예컨대 89헌마38, 89헌가113, 89헌가118). 다른 실천적 의미가 없이, 헌법재판소가 이전의 견해를 바꾸는 이유가 적시되어 있지도 않으며, 또 실제 불합치결정의 적용사안은 일부 위헌과는 전혀 다르다는 것을 생각하면 아마 헌법재판소의 오해가 아니었나 한다.
따라서 이사건과 관련하여 보다 본질적인 문제는 이사건이 과연 불합치결정의 적용사안에 해당하는가하는 질문이다. 체계적인 논리의 전개를 위해 첫째 불합치결정은 허용되는가, 둘째 불합치결정의 적용사안은 어떤 것인가, 그리고 셋째 이사안은 불합치결정의 적용사안에 속할수 있는가 하는 질문에 차례로 대답해본다.
(2) 불합치결정의 허용여부
변정수재판관이 계속해서 제시하고있는 반대의견은 헌법재판소법은 불합치결정을 비롯해서 변형결정의 가능성을 배제하고 있다는 것이다. 그 논거로 헌법재판소법 제45조및47조를 들고있으나, 이에 대해서는 다음과 같은 이유에서 찬성할수 없다.
첫째, 헌법재판소법제45조「헌법재판소는 제청된 법률 또는 법률조항의 위헌여부만을 결정한다」는 규정은 헌법심판의 범위를 한정한 것으로 헌법재판소가 법률에 대한 헌법적 판단만을 하지, 당해사건을 직접 심판하지 않는다는 의미이기 때문이다.
둘째, 이러한 입장에서는 헌법재판소법 제47조1항의 『법률의 「위헌결정」은 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다』는 규정도 다음과 같이 해석할수 있다. 즉 이규정은 결정의 종류로서 위헌결정에만 국가기관에 대한 기속력을 인정한 것이 아니고, 어떠한 종류의 결정이든 그 결정에 포함된 위헌성의 확인은 기속력을 갖는다는 해석이 가능하다는 것이다.
(2) 불합치결정의 적용사안
이미 헌법재판소가 적절히 지적했듯이 불합치결정은 위헌심판에서 입법권을 존중하기 위한 주문유형이라는 측면이 있는 것은 사실이다. 그러나 여기에는 제한적인 설명이 필요하다. 단순화해서 말하면 헌법재판은 입법적 재량을 침해해서는 안된다는 한계를 가지고 있기는 하지만, 헌법재판의 본질은 역시 입법권에 대한 통제에 있다. 불합치결정을 함에 있어서 입법권의 존중은 자기 목적적인 명제는 아니라는 것이다.
「입법부에서 제정된 법률을 위헌결정하여 즉시 효력을 상실시켰을 때 나타나는 법적상태」가 헌법에 합치하지 않는다고 판단되어 헌법재판소가 위헌결정을 할수없다는데에 보다 본질적인 불합치결정의 제도적 의의가 있는 것이다. 그렇기 때문에 불합치결정의 적용사안도 그것이 입법권의 존중을 필요로 하는 사안에 한정되어 있는 것은 아니다.
이러한 관점에서 외국법의 연구를 통해 얻어진 불합치결정이 이루어지는 대표적인 사안은 다음과 같은 두가지이다. (이에 대해서 자세히는 전광석「헌법재판에 있어서의 결정주문의 유형과 효력」, 「헌법재판연구」제2권 1990, 특히 148면이하 참조).
첫째는, 이른바 「상대적 헌법위반의 법상태(relative verfassungswidrigkeit)」가 존재하는 경우이다. 예컨대 하나의 법률이 일정한 집단에 대해서는 조세감면의 혜택을 부여하면서, 본질적으로 그 성격이 다르지않은 다른 집단을 이 혜택의 대상에서 제외한 경우, 헌법상의 평등의 원칙에 합치하는 법상태를 창출하는 것은 다음과 같은 두가지 방법이 선택적으로 이루어질 수 있다. 기존의 혜택을 철폐하여 두 집단을 모두 조세감면의 혜택에서 제외하거나, 아니면 두 집단 모두를 조세감면의 혜택에 포함시키는 방법이다. 이 사안에서 문제되는 것은 하나의 집단이 다른 집단과 「비교해서」조세감면의 혜택에서 제외되고 있다는 사실이지,하나의 집단이 조세감면의 혜택에서 제외되고 있다는 상태, 혹은 그 반대의 상태자체는 아니다. 바로 여기에 입법자의 형성권이 인정될 여지가 있으며, 이 경우 헌법재판소는 우선 불합치결정을 하고, 궁극적인 선택적인 평등실현방법은 입법권의 재량에 맡겨야 한다는 것이다.
두번째, 불합치결정이 이루어지는 대표적인 사안은 공무원봉급지급규정과 같이, 대체법안없이 해당법률을 위헌결정하면 전혀 봉급을 지급할수 없기 때문에 위헌법률이라도 잠정적으로 적용되는 상태가 전혀 법률이 존재하지 않는 상태보다 헌법에 충실한 것이라고 판단되는 경우이다.
(3) 이사건의 불합치결정 적합성
이사건에서 헌법재판소가 불합치 결정을 행한 첫번째 논거, 즉 전체위헌결정을 할 경우 기탁금제도 자체가 위헌이 된다는 우려는 불합치결정을 행하기 위한 논거가 아니며 오히려 일부위헌의 주문유형을 택하는 논거이고, 또 이러한 헌법재판소의 태도는 헌법재판소의 이전의 입장과는 일치하지 않는다는 것은 이미 지적하였다.
그렇다면 이제 남은 문제는 불합치결정이 헌법재판소가 생각하듯 입법권을 특히 존중하기 위한 적합한 주문유형인가하는 질문이다. 동시에 이번 사건에서는 불합치결정의 이유로 제시되지 않았지만, 지방의회의원선거법 제36조1항을 위헌결정했을 때 헌법에 반하는 법상태가 나타나는가하는 문제도 밝힐 필요가 있다.(88헌가6 사건에서는 위헌결정을 할 경우, 기존의 국회의원과 보궐선거에서 선출되는 국회의원 간의 동질성을 저해한다는 이유를 들었는데, 이러한 논지는 곧 위헌결정으로 나타나는 법상태가 헌법에보다 반한다는 의미로 해석이 가능하므로 이 두번째 질문에 관한한 이글은 88헌가6사건에 대한 평석이기도 하다)생각컨대 불합치결정이 위헌결정에 비해서 일반적으로 입법권을 보다 존중하는 주문유형이라고는 할 수 없다. 해당법률을 개정할 의무가 입법자에게 부과된다는 것, 즉 입법자에 대한 헌법적 비난이 가해진다는 점에서는 위헌결정과 불합치결정은 같은 효과를 갖기 때문이다. 헌법재판소는 지방의회의원선거에서 기탁금의 금액을 스스로 일정액으로 하향조정하는 것은 입법자의 권한에 속하기 때문에 불합치결정을 한다고 하지만, 설혹 위헌결정을 하더라도 고액의 기탁금이 위헌이라는 것일 뿐, 헌법재판소 스스로가 기탁금의 구체적인 액을 결정하는 것은 아닌 것이다. 불합치결정은 입법권을 존중한다는 막연한 논거로 정당화되는 것이 아니고, 위헌결정을 했을 때 그 결과적인 법상태가 곧 입법적 재량권을 침해하는 결과가 되는 특별한 법적구조를 가지고있는 법률의 위헌심판에 적용되는 주문유형이라는 인식이 자리잡아야 할 것이다. 마지막으로 지방의회의원선거법 제36조1항을 위헌결정했을 때 그 결과인 법적공백상태가 헌법에 보다 반한다고 할수도 없다. 시도의회의원선거에 관한 한 아직 법률을 개정할 시간적 여유가 남아있고, 또 설혹 물리적으로 시간이 촉박하다 하더라도, 이러한 사유는 선거를 연기하는 효과를 가질지언정 약간의 현실적인 어려움 때문에 원칙적인 주문형태를 벗어나서는 않될 것이다. 다만 이번 사건에서는 헌법재판소 스스로가 시도의회의원선거 전까지 법률의 계속적용시한을 정하고 있다. 그렇다면 불합치결정과 위헌결정은 사실상 같은 효과를 갖는데, 왜 일부위헌의 결정이 아닌, 불합치결정을 하였는지 더욱 이해가 가지 않는다.(불합치결정의 부적합성은 88헌가6 사건에서는 보다 뚜렷히 나타난다. 왜냐하면 위헌법률에 따른 국회의원의 동질성이 유지되어야 한다고 함으로써 다른 헌법적 반대논거없이 불법의 평등을 헌법재판소 스스로가 야기한 결과가 되었기 때문이다.)
5. 맺는말
이 사건은 심판대상인 법률의 구조를 기준으로 해서도, 또 위헌결정을 했을 때 나타나는 효과를 기준으로 해서도 불합치결정이 이루어 질 수있는 사안이 아니다. 일부위헌결정의 주문유형이 보다 헌법에 충실한 것이다. 불합치결정주문이 허용되는 것은 사실이지만 헌법에 반하는 법률에는 단순위헌결정을 하는 것이 원칙임에는 변함이 없는 것이다.