<사실관계 및 헌법재판소의 결정> 1. 이 사건에서는 6촌인 방계 혈족 사이의 혼인이 무효라고 하여 혼인무효소송이 제기되었는데, 위 혼인의 당사자는 민법 제809조 제1항 및 제815조 제2호가 위헌이라고 주장하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원을 제기하였다. 민법 제809조 ① 8촌 이내의 혈족(친양자의 입양 전의 혈족을 포함한다) 사이에서는 혼인하지 못한다. 민법 제815조 혼인은 다음 각 호의 어느 하나의 경우에는 무효로 한다. 2. 혼인이 제809조 제1항의 규정을 위반한 때 2. 헌법재판소의 결정이유 요지 헌법재판소는 민법 제809조 제1항(금혼조항)은 헌법에 위반되지 아니하지만 제815조 제2호(무효조항)는 헌법에 위반된다고 하여 헌법불합치 결정을 선고하고, 위 무효조항은 2024년 12월 31일을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용된다고 하였다. 가. 금혼조항은 합헌 이 사건 금혼조항은 근친혼으로 인하여 가까운 혈족 사이의 상호 관계 및 역할 지위와 관련하여 발생할 수 있는 혼란을 방지하고 가족제도의 기능을 유지하기 위한 것이므로 그 입법목적이 정당하다. 또한 8촌 이내의 혈족 사이의 법률상의 혼인을 금지한 것은 근친혼의 발생을 억제하는 데 기여하므로 입법목적 달성에 적합한 수단에 해당한다. 이는 우리 사회에서 통용되는 친족의 범위 및 양성평등에 기초한 가족관계 형성에 관한 인식과 합의에 기초하여 근친의 범위를 한정한 것이므로 그 합리성이 인정된다. 이 사건 금혼조항이 정한 법률혼이 금지되는 혈족의 범위는 외국의 입법례에 비하여 상대적으로 넓은 것은 사실이지만, 역사 종교 문화적 배경이나 생활양식의 차이로 인하여 상이한 가족 관념을 가지고 있는 국가 사이의 단순 비교가 의미를 가지기 어렵다. 그리고 근친 사이의 법률상 혼인을 금지하는 외에 입법목적 달성을 위한 다른 수단이 있다고 보기도 어려우므로 이 사건 금혼조항이 침해의 최소성에 반한다고 할 수 없다. 나. 무효조항은 위헌 현재 우리나라에는 서로 8촌 이내의 혈족에 해당하는지 여부를 명확하게 확인할 수 있는 신분공시제도가 없으므로 혼인 당사자가 서로 8촌 이내의 혈족임을 우연한 사정에 의하여 사후적으로 확인하게 되는 경우도 있을 수 있다. 그럼에도 현행 가사소송법에 의하면 아무런 예외 없이 일방당사자나 법정대리인 또는 4촌 이내의 친족이 언제든지 혼인무효의 소를 제기할 수 있는데 이는 당사자나 그 자녀들에게 지나치게 가혹한 결과를 초래할 수 있다. 이 사건 무효조항의 입법목적은 근친혼이 가까운 혈족 사이의 신분관계 등에 현저한 혼란을 초래하고 가족제도의 기능을 심각하게 훼손하는 경우에 한정하여 무효로 하더라도 충분히 달성 가능하다. 결국 이 사건 무효조항은 근친혼의 구체적 양상을 살피지 아니한 채 8촌 이내 혈족 사이의 혼인을 일률적 획일적으로 혼인무효사유로 규정하고 혼인관계의 형성과 유지를 신뢰한 당사자나 그 자녀의 법적 지위를 보호하기 위한 예외조항을 두고 있지 않으므로 입법목적 달성에 필요한 범위를 넘는 과도한 제한으로서 침해의 최소성을 충족하지 못한다. 이에 대하여는 금혼조항도 위헌이므로 헌법불합치를 선고하여야 한다는 재판관 4인의 반대의견이 있었다. 대상결정은 8촌 이내 혈족 사이의 혼인을 무효로 하는 조항에 헌법불합치결정을 했다. 2024년 12월 31일까지 다음과 같이 개정할 것을 제안한다. 첫째, 방계혈족 사이의 금혼 범위를 4촌 이내로 축소해야한다. 둘째, 4촌 이내의 방계혈족 사이에 혼인이 이루어진 경우에 2촌까지는 무효로 하고, 그 외에는 혼인 취소 사유로 함이 타당하다. 셋째, 혈족뿐만 아니라 인척 사이의 금혼규정 및 입양으로 인한 법정혈족 또는 인척이었던 자 사이의 금혼규정도 조정할 필요가 있다. <평 석> 1. 금혼규정의 위헌 여부 우리 민법상 혈족 사이의 금혼규정은 위 결정이 지적하듯이 세계적으로 유례가 없을 정도로 광범위하다. 직계혈족 및 형제자매 사이의 혼인은 일반적으로 금지되지만 그 외에는 나라에 따라 차이가 많다. 3촌까지의 혼인을 금지하는 나라가 많으나, 4촌 사이의 혼인을 금지하는 나라도 있다. 대만에서는 직계혈족 및 6촌 이내의 방계혈족 사이의 혼인은 금지된다. 우리나라처럼 8촌까지의 혼인을 금지하는 나라는 북한 외에는 찾기 어렵다(윤진수, "민법상 금혼규정의 헌법적 고찰", 저스티스 통권 제170-2호, 2019; 현소혜, "현행 민법상 근친혼 제도의 위헌성", 가족법연구 제34권 3호, 2020 참조). 일반적으로 특정인과 친족관계가 있음을 이유로 혼인을 금지하는 데에는 다음과 같은 3가지의 근거가 있다고 한다. 첫째, 친족 사이의 혼인은 유전적 질병의 발현 위험을 높인다. 둘째, 가까운 친족 사이의 혼인은 가정의 안전을 해칠 수 있다. 셋째, 친족 사이의 혼인 금지는 그에 대한 본능적인 도덕적 거부에 기인한다. 대상결정의 다수의견은 주로 둘째의 점을이유로 드는 것으로 이해된다. 그러나 4촌을 넘는 혈족 사이의 혼인이 가정의 안전을 해친다고 보기는 어렵다. 그렇지만 근친 사이에서는 유전적인 질병의 열성 유전자를 공유할 확률이 남남 사이에 비하여 높고, 따라서 근친이 혼인하여 출생한 자녀가 이러한 유전적인 질병을 나타낼 확률이 높으므로, 이를 금지하는 데에는 유전학적인 근거가 있다. 그런데 4촌을 벗어나면 유전적인 질병의 발현 가능성은 낮아진다. 그러나 헌법재판소가 몇촌이 넘으면 괜찮다고 판단하기는 어려우므로, 헌법재판소가 금혼 규정에 대한 위헌 판단을 회피한 결론은 수긍할 수 있다. 2. 무효조항의 위헌 여부 대상결정의 다수의견은 8촌 이내 혈족 사이의 혼인을 무효로 하는 것은 당사자나 그 자녀들에게 지나치게 가혹한 결과를 초래할 수 있고, 입법자로서는 혼인취소제도를 활용하여 이 사건 금혼조항의 실효성을 담보하면서도 가족의 기능을 보호할 수 있다고 하여 무효조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하였다. 혼인의 무효 사유와 취소 사유는 일단 하자의 중대성 여부에 따라 구별되지만, 실제로 어떻게 양자를 구별할 것인가는 입법정책의 문제이다. 종래에도 금혼규정 위반의 효과를 혼인 무효로 할 것인가 아니면 취소사유로 할 것인가에 관하여는 별로 논의가 없었다. 이 점에서 대상결정은 다소 의외이다. 그러나 대상결정은 금혼규정의 위헌 여부에 관하여는 헌법재판소가 명확한 결론을 낼 수 없어서 사법적 판단 가능성(justiciability)이 없지만, 무효규정의 위헌 여부에 관하여는 헌법적 판단이 가능하다고 본 것으로 추측된다. 3. 개정 방향의 제안 대상결정은 위 무효조항은 2024년 12월 31일을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용된다고 하였으므로, 그 시한 내에 무효조항을 개정하여야 한다. 이를 위하여 다음과 같이 개정할 것을 제안하고자 한다. 첫째, 방계혈족 사이의 금혼 범위를 4촌 이내로 축소하여야 한다. 대상결정에 따른다면 금혼규정을 현재와 같이 유지하는 것도 가능하겠지만, 다수의견도 인정하는 것처럼 현행 민법의 금혼규정은 매우 넓고, 이를 유지할 현실적인 필요성도 없다. 그러므로 다른 나라에서 보편적으로 인정되는 것처럼 방계혈족 사이의 금혼 범위를 4촌 이내로 축소하여야 한다. 둘째, 4촌 이내의 방계혈족 사이에 혼인이 이루어진 경우에 2촌까지는 이를 무효로 하고, 그 외에는 혼인 취소 사유로 함이 타당하다. 다수의견도 근친혼이 가까운 혈족 사이의 신분관계 등에 현저한 혼란을 초래하고 가족제도의 기능을 심각하게 훼손하는 경우에는 무효로 할 수 있다고 하였고, 4인의 반대의견도 직계혈족 및 형제자매 사이의 혼인은 무효로 하여야 한다고 주장하였다. 셋째, 혈족뿐만 아니라 인척 사이의 금혼규정 및 입양으로 인한 법정혈족 또는 인척이었던 자 사이의 금혼규정도 조정할 필요가 있다. 필자는 예컨대 형부와 제수와 같은 방계인척 사이의 혼인을 금지하는 것이나, 입양관계가 해소된 후에도 입양에 의한 방계혈족 사이의 혼인을 금지하는 것은 위헌이라고 생각한다(윤진수, 위 논문 참조). 윤진수 명예교수(서울대 로스쿨)

Ⅰ. 사실관계와 법원의 판단 1996년생인 친생모는 2014년 혼인신고를 하고 같은 달 사건 본인(이하 본인)을 낳았다. 외조부모(재항고인)는게 친생모가 생후 7개월이 된 본인을 두고 떠난 때부터 본인을 양육하고 있다. 외조부모는 그들이 친생부모와 교류가 없고 본인이 그들을 부모로 여기며 가족, 친척과 주변사람들도 부모로 대한다고 주장하여 일반입양의 허가를 청구하였다. 2015년 협의이혼한 친생부모는 입양에 동의하였다. 원심(울산지법 2017. 12. 18.자 2017브10 결정)은 1. 친손입양으로 가족 내부질서와 친족관계의 혼란이 분명하고 2. 후견으로 본인의 양육에 관한 법률상·사실상 장애를 제거할 수 있으며, 3. 후일 진실을 안 본인이 받을 충격 등을 고려하면 신분관계를 정확하게 하는 것이 그에게 이롭고, 4. 입양으로 친생부모가 본인에 대한 책임을 회피하게 하는 것이 본인의 복리에 적합하지 않다는 이유로 입양허가의 청구를 기각한 제1심결정을 유지하였다. 외조부모는 친생부모의 입양동의를 내세워 재항고하였다. 대법원은 친생부모의 생존이 입양장애사유가 아니고 입양이 본인의 복리에 더 이익이 되면 이를 허가하여야 함을 이유로 파기환송하였다. 이로써 외손입양을 불허한 대법원 2010. 12. 24.자 2010스151 결정(친양자입양)과 대법원 2017. 03. 27.자 2016스138 결정(일반입양)은 폐기되었다. Ⅱ. 친손입양의 근거와 판단기준 대상결정은 외관과 달리 만장일치의 결정례이다. 반대의견도 친손입양이 법정친자관계의 의미와 자연스럽게 부합하지 않으며 친생부모의 열악한 사회적·경제적 지위로 인한 양육부족을 이유로 그 지위를 대체하는 입양이 옳지 않고 비밀입양이 장래 본인의 정체성혼란을 야기할 우려가 크므로 그것이 해소될 수 있음이 밝혀진 때에만 이를 허가하여야 한다는 엄격한 기준의 채용을 역설할 뿐이다. 대법원 1991. 05. 28. 선고 90므347 결정은 대를 잇기 위한 재종손의 사후입양이 소목지서에 기초한 관습에 어긋나지만 민법이 입양요건을 완화하고 조손입양이 공서양속에 위반하지 않는다고 판시하였다. 친손입양이 전통과 관습에 반하지 않고 민법도 이를 금지하지 않는다는 대상결정은 그 발전형이다. 그러나 친손입양의 관습에 대한 증거가 없다. 입양이 가족관계의 주춧돌이었던 조선사회도 항렬(行列)을 지키면서 백골입양 등 방계손의 입양사례를 전함에 그친다. 친손입양을 금지하는 법률규정의 존부와 강행법규 위반은 별개의 문제이다. 법률의 금지가 없으므로 친손입양이 허용된다는 주장은 법실증주의적이다. 대상결정은 신분법규정이 강행규정이고 민법에 근거 없는 양손입양은 그 위반으로 무효라는 대법원 1988. 03. 02. 선고 87므105 판결을 살피지 않는다. 대상결정이 언급한 미국과 독일의 혈족입양도 친손입양과 관계없다. 혈족입양이 입양의 본래 모습이기 때문이다. 외국법제에 대한 정확한 이해·인식이 있어야 한다. 1. 입양아동의 복리(the best interest of the child): 친손입양의 무게는 본인의 복리에 집중된다. 공익적·후견적 견지에서 이를 강조한 대법원도 정작 이를 개념정의하지 않는다. 친생부모가 양육·부양하지 않는 이유, 입양의 정보제공과 자발적·확정적 입양동의의사, 양육의사의 부존재, 그리고 입양하는 조부모와 친생부모의 관계 등 대상결정이 서술한 입양요건은 일반입양에서와 같다. 본인의 복리는 객관화하여 검증할 수 없다. 이는 입양으로 자녀의 삶의 조건이 현격히 변경되어 그 인격의 향상이 기대될 때에 긍정된다. 입양은 본인을 위한 최선의 선택이 되어야 한다. 본인의 윤리적·정서적 복리가 입양의 물질적·기능적 효용에 앞서므로 원가정양육이 친손입양에 우선한다(2018. 03. 12. 오스트리아최고법원[OGH] 3 Ob 198/17i 판결). 멀쩡히 친생부모가 있음에도 나은 양육환경을 강조하는 것은 본인의 심리적·정신적 정체성보호에 소홀한 유물론적 태도이다. 그리고 양부모가 제대로 부모역할을 할 수 있다고 여겨질 때에만 입양을 허가하여야 한다. 입양전 친족관계가 존속하고 본인의 성과 본이 바뀌지 않는 일반입양에서 본인의 정서적 불안은 불 보듯 뻔하다. 부모라 하기에 나이가 많고 게다가 성도 다른 조부모가 버젓이 학부모회에 참석하는 광경은 본인의 행복과 거리가 멀다. 입양전 친족관계의 완전단절을 가져오는 완전입양만을 가진 국가도 한결같이 본인-친생부모관계의 완전절연을 친손입양의 승인조건으로 하고 생부모가 생존한 직계손의 입양을 주저한다. 2010. 08. 23. 스위스연방법원(Bundesgericht) 5A_198/2010판결, 성년의 친손입양을 다룬 2001. 05. 17. 독일 Celle고등법원(OLG) 17 30/01결정과 2016. 02. 23. Koblenz고등법원 7 UF 758/15결정은 조부모가 본인이 출생한 때부터 양육하는 등 부모-자녀관계가 장기간 고착화되고 갈등발생의 염려가 더 이상 없어 친손입양이 윤리적으로 정당화되고 친생부모가 인근에 거주하거나 본인을 방문하는 등 관계를 계속하거나 그의 성장에 영향을 줄 수 있으면 중대한 갈등위험을 들어 이를 단호히 불허한다. 미국도 친생부모의 부재, 조부모-본인의 특별관계와 법원에 의한 친권박탈명령을 거쳐 친손입양에 문을 열지만 가족갈등의 위험 때문에 특별후견명령(Social Guardianship Order)이 훨씬 선호된다. 2. 친손입양의 이익: 입양은 침해된 과거의 복리를 제거하고 장래의 복리를 위한 제도이고 가정법원의 허가는 그에 개입하는 국가의 후견이다. 미성년후견의 존재는 입양의 장애사유가 아니다. 영속적 부모·자녀관계를 맺는 입양과 친권자 없는 미성년자를 보호·감독하고 대리하는 후견은 다르다. 친손입양으로 후견을 넘는 개선된 환경이 주어져야 하지만 손자녀를 자녀로 바꾸는 이익이 분명하지 않다. 친손입양으로 조부모는 친권자로서 본인의 신원을 확보하여 양육하고 의료결정을 한다. 그뿐이다. 부모·자녀관계의 형성 외에 친손입양의 효과는 미성년후견과 동일하며, 조부모의 양육비부담은 오히려 가중된다. 미국과 유럽의 친손입양은 의료와 자녀수당과 주거수당 등 복지를 위한 사회보장의 혜택과 상속법적 이익을 동반한다. 친손입양은 국가가 최종후견인의 지위에서 아동의 복리를 수호할 의무를 조부모에게 떠넘기는 결과가 될 수 있다. Ⅲ. 대상결정(2018스5)의 검토와 평가 대상결정은 일반관념과 동떨어지고 이론의 완성도가 낮다. 가르치겠다는 의욕과 사명감에 사로잡힌 공자님 말씀으로 채워진 이유(4. 나, 다, 마, 반대의견 나-마, 바)는 계몽주의적이며 심지어 주석서의 느낌마저 준다. 재판활동은 법률가의 교육을 목적하지 않으며 하여서도 아니된다. 길게 설명한 '아동권리협약'과 '입양특례법'도 친손입양과 직접 관계없는 뻔한 사설이다. 1. 시간의 실패: 본인의 복리는 입양으로 드디어 본격화된다. 친손의 일반입양으로 초래될 수 있는 가족의 내부질서와 친족관계의 혼란을 가볍게 보고 입양후의 복리를 소홀히 한 대상결정은 부주의하고 무책임하다. 친족관계의 존속과 본인의 복리는 조화되기 어렵다. 친손입양으로 어제의 부모가 오늘의 형제자매가 되고 어제의 형제자매가 오늘의 숙질이 되는 잡탕친족관계가 불가피하다. 이는 조부모-본인간에 진정한 부모·자녀관계의 자연스러운 형성을 막는 걸림돌이다. 2. 법이론의 실패: 대상결정은 주로 친양자입양(제908조의2, 완전입양)이 문제된 종전 결정례와 달리 일반입양(제867조)을 관심사로 한다. 이들은 거의 어김없이 '어린 외손' 입양을 청구원인으로 한다. 친손입양된 본인은 친생부모에 대하여 자녀와 형제자매의 이중신분을 가지므로 친족관계의 혼란과 불협화음을 막을 길이 없다. 이를 직면한 대법원은 가족의 내부질서와 친족관계에 혼란이 일어날 수 있음을 들어 친손입양을 불허한 대법원 2017. 03. 17.자 2016스138 결정을 구시대의 관념으로 몰고 불분명한 본인의 복리를 최우선가치로 내세운다. 이어서 혼인과 가족생활에 대한 개인과 가족의 자율적 결정권의 존중을 판시한 대법원 2019. 10. 23. 선고 2016므2510 전원합의체판결을 제시하여 그러한 혼란과 본인정서에 대한 부정적 영향을 추단하여 입양을 불허하는 것은 입양관계인의 판단과 선택권을 무시하는 결과가 된다고 한다. 하지만 입양관계인이 본인은 아니다. 대상결정에서 친손입양의 요건이 되는 부모관계의 완전한 단절에 관한 논거가 부족하다. 또한 입양의 무효, 취소와 파양을 아예 염두에 두지 않는다. 끝으로 대상결정을 관철하려면 입양하는 조부모측의 종전 친족관계가 종료하는 방향으로 개정이 이루어져야 할 것이다. Ⅳ. 마치며 대상결정은 본인의 복리의 이름으로 일반입양에 의한 친손입양을 일반화한다. 그러나 친손의 일반입양을 배척하고 친양자 입양으로 유도함이 옳았다는 아쉬움이 든다. 의욕을 앞세워 신분세탁을 용인한 대상결정은 법실증주의적이며 계몽주의적·유물적이다. 재판은 미래를 선도하는 정책이 아니다. 법관은 조리(Natur der Dinge)와 자연법적 질서에 터잡은 일반상식을 가져야 한다. 이진기 교수(성균관대 로스쿨)

1. 서론 대법원 2020.7.16.선고 2019도13328 판결은 원심의 유죄판결을 무죄취지로 파기한 판결이다. 사건의 내용은 피고인에 대한 공소사실이 공직선거법 제250조에 규정된 범죄구성요건에 해당하는 행위인지의 여부가 문제된 사건이다. 재판부의 합의결과는 해당하지 않는다는 의견이 7명이고 그 반대의견이 5명이다. 합의 과정은 비밀투표형식이 아니고 대법관 12명이 개별적으로 각자 의견을 개진하는 것인데 이사건의 경우 대법관 10명까지의 의견은 5대5였다. 그렇게 찬반양론이 팽팽히 대립했던 사건이다. 그런데 대법관 7명이 찬동한 무죄취지인 판결에 관하여 그 다수설의 법리를 “토끼는 거북이를 추월할 수 없다는 궤변”과 같다고 말하는 사람이 있는가 하면 “침대에 맞춰 다리 자르는 격”이라고 말하는 사람이 있어 이글을 쓴다. 위 두 사람은 법조인은 아니지만 ‘죄형법정주의’가 무엇인지 또는 ‘법의 해석’은 어떻게 하는 것인지를 알만 한 사람이었기 때문이다. 2. 죄형법정주의 어떤 행위가 범죄로 되고 그 범죄에 대하여 어떤 처벌을 할 것인가는 미리 成文의 법률에 규정되어 있어야 한다는 원칙을 의미한다. 먼저 법률의 규정을 보기로 한다. ▲ 공직선거법 제250조(허위사실 공표 죄) [① 당선되거나 되게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자(候補者가 되고자 하는 者를 포함한다. 이하 이 條에서 같다)에게 유리하도록 후보자, 후보자의 배우자 또는 직계존비속이나 형제자매의 출생지·가족관계·신분·직업·경력 등·재산·행위·소속단체, 특정인 또는 특정단체로부터의 지지여부 등에 관하여 허위의 사실[학력을 게재하는 경우 제64조제1항의 규정에 의한 방법으로 게재하지 아니한 경우를 포함한다]을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만원이하의 벌금에 처한다. ② 당선되지 못하게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자에게 불리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계 존·비속이나 형제자매에 관하여 허위의 사실을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 7년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.] 3. 법의 해석 입법기술상 추상적·일반적으로 불완전하게 규정되어 있는 법규범의 의미·내용을 명확히 하는 것을 말한다. 즉 사안에 추상적인 법규범을 구체적으로 적용하기 위하여 법규의 의미내용을 체계적으로 이해하고 법의 목적에 따라 규범의 개념을 명확히 하는 이론적·기술적 조작이다. 물론 법규가 문자로 표현된 것이어서 법 해석에는 입법자의 의사, 법규의 문법적인 의미관계, 그리고 형식논적 조작을 통한 논리적 해석 등의 전 단계를 거쳐야 하지만, 이는 법의 객관적 의미를 확정하기 위한 자료나 조건이 될 뿐이다. 그러므로 법규의 해석은 객관적·논리적이어야 하며, 입법자의 의사나 법규의 문리적 의미에만 한정할 것이 아니라 법에 내재해 있는 법의 이념과 목적, 그리고 사회적인 가치합리성에 기초한 입법의 정신 등을 객관화해야 하며, 단순한 형식논적 방법을 넘어서 목적논적이라야 한다. 무릇 법률용어는 정제(精製)되고 적확(的確)해야 한다. 그런데 어떠한 두 법률에서 사용하는 용어가 문언은 같아도 그 의미는 서로 다른 경우가 있고 또는 같은 의미를 두 법률에서 서로 다른 용어로 사용하는 경우가 있기 때문에 구체적 사안의 처리를 위해 법을 해석하고 적용함에 있어서 오류를 범할 우려가 있다. 4. 허위사실 공표와 진정사실 부인 허위인 사실을 공표하는 행위와 진실한 사실을 부인하는 행위는 둘 다 그 내용은 거짓말이지만, 전자는 공표 즉 세상에 널리 알리는 적극적이고 능동적인 행위이고 후자는 진실한 사실을 부인하는 소극적이고 수동적인 행위이다. 전자는 그 거짓말이 무고죄에서 말하는 “허위의 사실을 신고한 자”라고 할 때의 거짓말이지만, 후자는 위증죄에서 말하는 “허위의 진술을 한 때”라고 할 때의 거짓말이다. 둘 다 그 내용은 거짓말이지만 개념이 다르므로 항상 동일시되는 것은 아니다. 속칭 “이재명 대법 판결”에서 대법관 7명은 위의 허위사실 공표행위는 공직선거법 제250조에 규정된 구성요건에 해당되지만, 피고인에 대한 공소사실을 부인하는 행위는 그 말이 거짓말이더라도 위 법제250조에 규정된 구성요건에는 해당되지 않는다는 견해이다. 즉 법제250조의 범죄구성요건인 거짓말은 ‘무고’개념인 거짓말이다. 이에 반하여 대법관 5명은 진실한 사실을 부인하는 행위는 소극적이고 수동적인 행위이고 ‘위증’개념인 거짓말이라도 허위인 사실을 말한 것이므로 위 법제250조에 규정된 구성요건에 해당된다는 견해이다. 그런데 이와 같이 견해의 차이는 있을 수 있지만 반대의견에 찬동하면서 다수의견인 법리를 ‘토끼는 거북이를 추월할 수 없다는 말과 같은 궤변’이라고 한다면, 그 반대로 다수의견에 찬동하는 사람은 반대의견인 법리를 궤변이라고 말하게 될 것이다. 5. 토끼와 거북이의 경주 여기에서 ‘토끼와 거북이의 경주’에 관한 이야기가 연상된다. [토끼가 100m 가는 동안에 거북이는 50m 기어간다고 가정한다. 그러한 토끼와 거북이가 400m인 트랙을 일주하는 경주를 한다고 가정한다. 이 경우 거북이의 출발지점을 토끼의 출발지점 보다 100m 앞에 지정하더라도 토끼는 거북이를 쉽게 추월할 것이라고 생각하는 것은 우리의 상식이다. 그런데 이러한 우리의 상식과는 다른 주장을 하는 사람도 있다. 위의 경우 토끼가 거북이의 출발지점까지 100m 가는 동안에 거북이는 그 앞으로 50m 기어갈 것이고, 그 다음 토끼가 50m 다가오는 동안에 거북이는 그 앞으로 25m 기어갈 것이고, 그 다음 또 토끼가 25m 다가오는 동안에 거북이는 그 앞으로 12.5m 기어갈 것이다. 그리고 보면 토끼는 앞서 기어가는 거북이에 점점 더 근접할 수는 있어도 끝내 거북이를 추월할 수는 없다는 말이 된다.] 이를 상식에 어긋나는 시간개념을 무시한 궤변이라고 한다. 강해룡 변호사 (서울회)

I. 들어가는 말 지난 2010년 11월 25일 대법원은 형부와 처제간의 사실혼이 법률상 보호받을 가치가 있는 관계라는 점을 인정하고, 사망한 형부와 사실혼관계에 있었던 처제는 공무원연금법에 의한 유족연금의 수급권자가 될 수 있다고 판단하였다. 형부와 처제 사이의 혼인(법률혼)은 1990년 민법개정에 의하여 무효사유에 포함되었고 2005년 민법개정에 의해서 취소사유로 되었는데, 이러한 민법의 태도에 비추어 형부와 처제 사이의 사실혼이 법률상 보호받을 수 있는 관계인가에 대해서는 의견이 갈릴 수 있다. 이 문제의 본질을 파악하기 위해서는 형부와 처제 사이의 혼인에 관한 역사적 고찰이 선행되어야 하며, 이러한 과정을 생략하고 피상적으로 접근할 경우에는 타당하지 않은 결론에 이를 수 있다. 그러므로 아래에서는 형부와 처제 사이의 혼인에 관하여 우리법이 그 동안 어떠한 태도를 취해왔는가에 대하여 살펴보고, 이에 기초하여 대상판결의 결론에 대하여 검토해 보기로 한다. II. 사실관계 및 판결요지 1. 사실관계 갑(처제, 원고)은 언니가 사망한 후 조카들을 돌보다가 1995년경부터 을(형부)과 동거하게 되었으며, 을이 사망할 때까지 사실혼관계를 유지하였다. 갑은 을의 사망 후 자신이 공무원연금법이 규정하는 을의 사실혼배우자에 해당한다는 이유로 유족연금의 승계를 신청하였다. 이에 대하여 공무원연금공단(피고)은 '1990년 개정민법상 형부와 처제 사이의 혼인은 무효이고 혼인무효에 해당하는 사실혼관계는 사실혼으로 보호받을 수 없으므로, 원고는 공무원연금법상 공무원의 재직 당시에 사실상 혼인관계에 있던 자에 해당되지 않는다'는 이유로 위의 신청을 거부하는 처분을 하였다. 2. 판결요지 형부와 처제 사이의 혼인에 관한 구관습법의 태도, 민법의 개정 경과 및 그 내용, 형부와 처제 사이의 사실혼관계의 형성경위, 약 15년간 지속된 사실혼관계가 가족과 친인척을 포함한 주변 사회에서 받아들여진 점 등을 종합하면, 비록 형부가 공무원으로 재직할 당시 시행되던 1990년 개정민법상 형부와 처제 사이의 혼인이 무효이었다고 하더라도 위 사실혼관계는 그 반윤리성·반공익성이 혼인법질서에 본질적으로 반할 정도라고 할 수 없고, 2005년 개정된 민법 부칙 제4조에 비추어 공무원연금공단은 2005년 개정된 민법이 시행된 이후에는 위 사실혼관계가 무효사유 있는 사실혼관계에 해당한다는 주장을 할 수도 없으므로, 위 사실혼관계는 구 공무원연금법 제3조 제1항 제2호 (가)목의 '사실상 혼인관계'에 해당하고, 원고 갑은 공무원연금법에 의한 유족연금의 수급권자인 사실혼의 배우자라고 보아야 한다. Ⅲ. 평석 1. 사실혼으로 인정되기 위해서는 주관적으로 당사자 사이에 혼인의사가 있고, 객관적으로 부부공동생활의 실체가 존재하여야 하는데, 대상판결에서 갑과 을의 관계가 이러한 요건을 충족시킨다는 점에 대해서는 의문의 여지가 없다. 문제가 되는 것은 갑과 을이 사실혼관계에 들어간 1995년 당시에 시행되던 민법에 따르면, 형부와 처제간의 혼인은 무효사유에 해당한다는 점이다. 피고인 공무원연금공단은 이에 근거하여 혼인무효사유에 해당하는 형부와 처제간의 사실혼관계는 법률상 보호받을 수 있는 사실혼의 범위에 포함되지 않는다고 보았다. 즉, 공무원연금공단의 판단에 의하면, 혼인무효사유에 해당하는 형부와 처제간의 사실혼은 공서양속에 반하는 관계로서 법의 보호를 받을 가치가 없다는 것이다. 그런데, 형부와 처제간의 사실혼이 공서양속에 반하는 것인가의 문제는 그 시대를 지배하는 가치관에 따라 결정되는 것으로서 시대와 사회에 따라 얼마든지 달라질 수 있다. 아래에서는 우리법이 형부와 처제 사이의 혼인에 대하여 어떠한 태도를 취해왔는가에 대해서 살펴보고, 이를 바탕으로 하여 형부와 처제간의 사실혼이 과연 법의 보호에서 완전히 제외하지 않으면 안 될 정도로 혼인법질서에 반하는 관계인가에 대해서 검토해 본다. 2. 민법이 시행되기 전까지 적용되었던 구관습법상으로 형부와 처제간의 혼인은 유효한 것으로 인정되었다(정광현, 한국가족법연구, 591면). 그러다가 1960년에 민법이 시행되면서 형부와 처제간의 혼인이 유효인가에 대하여 해석론이 갈리기 시작하였다. 당시 민법 제815조(혼인의 무효)는 제2호에서 '당사자간에 직계혈족, 8촌이내의 방계혈족 및 그 배우자인 친족관계가 있거나 또는 있었던 때'에는 혼인을 무효로 한다고 규정하고 있었다. 그런데 친족의 범위에 대해서 규정하고 있던 당시 민법 제777조에 의하면 형부와 처제간은 친족이 아니었으므로(처의 혈족으로는 처의 부모만이 친족으로 인정되었다), 형부와 처제간의 혼인을 무효로 보는 해석론(당시 대법원이 이러한 입장을 취하고 있었다)은 무리한 것이었다. 이 점은 민법의 입법과정을 보면 보다 분명하게 드러난다. 민법제정과정에서 친족상속편의 요강을 기초하였으며, 국회법제사법위원회 민법심의위원회의 위원장이었던 장경근은 이 문제와 관련하여 "친족의 범위규정인 민법 제777조 중에 처의 자매를 제외한 것은 관습법에 있어서 처의 자매와의 혼인이 허용되는 것으로 보아 처족인척중의 처의 부모만을 친족의 범위에 넣는 것이 타당할 것"이라고 설명하였다(정광현, 앞의 책, 593면). 즉, 처의 자매를 민법상 친족으로 규정하지 않은 이유는 구관습법하에서와 같이 형부와 처제간의 혼인을 허용하려는 취지였다는 것을 알 수 있다. 3. 1990년 민법개정 당시 친족의 범위에 관한 제777조가 개정되어 형부와 처제는 2촌인 인척으로서 친족에 포함된 반면(1990년 민법개정에 의하여 4촌 이내의 인척은 친족이 되었다), 혼인의 무효에 관한 제815조는 개정되지 않고 그대로 존치되었기 때문에 결과적으로 형부와 처제 사이의 혼인은 무효사유가 되었다. 그런데 1990년 민법개정 과정을 보면, 원래 제777조를 부부평등하게 개정하면서 동시에 제815조와 제809조도 다음과 같이 개정하는 것으로 되어 있었음을 알 수 있다. 「1990년 개정안 제815조(혼인의 무효) 혼인은 다음 각 호의 경우에는 무효로 한다. 1. 당사자간에 혼인의 합의가 없는 때 2. 혼인이 제809조의 규정에 위반한 때」, 「1990년 개정안 제809조(근친혼 금지) ① 다음 각 호에 해당하는 자는 혼인하지 못한다. 1. 8촌 이내의 부계혈족 2. 8촌 이내의 모계혈족 3. 직계인척간 ② 직계인척이었거나 또는 양친족이었던 자 사이에서는 혼인하지 못한다.」 그러므로 당시에 개정안 제809조, 제815조가 개정안 제777조와 함께 국회에서 통과되었다면, 형부와 처제간의 혼인은 유효한 것으로 되었을 것이다. 그런데 당시 국회에서 개정안 전체의 체계를 고려하지 않고 개정안 중 일부 조문만을 선별하여 통과시킴으로써 형부와 처제간의 혼인은 무효사유로 되고 말았다. 이는 1990년의 개정안이 본래 의도했던 바와는 완전히 배치되는 것이며, 국회에서 개정안을 처리하는 과정에서 발생한 예상치 못한 오류라고 보는 것이 정확하다(김주수, 한국가족법과 과제, 869면 이하). 4. 2005년 민법개정에 의하여 형부와 처제간의 혼인은 취소사유로 되었는데, 이는 이전의 법상태에 문제가 있었음을 인정하고 바로잡았다는 의미로 풀이될 수 있다. 이 점은 2005년 개정민법 부칙 제4조를 보면 보다 정확하게 이해할 수 있다("이 법 시행 전의 혼인에 종전의 규정에 의하여 혼인의 무효 또는 취소의 원인이 되는 사유가 있는 경우에도 이 법의 규정에 의하여 혼인의 무효 또는 취소의 원인이 되지 아니하는 경우에는 이 법 시행 후에는 혼인의 무효를 주장하거나 취소를 청구하지 못한다"). 과거부터 현재까지 우리법이 형부와 처제간의 혼인에 대해서 취해왔던 태도를 연혁적으로 살펴보면, 형부와 처제간의 혼인이 공서양속에 반하는 것으로서 무효로 되어야 한다는 주장은 설득력이 없다는 것을 알 수 있다. 5. 현행법에 의하면 형부와 처제간의 혼인은 취소사유에 해당하므로 취소될 때까지는 유효한 혼인으로 인정되며, 혼인이 유지되는 한 서로 부양하고 협조하여야 할 의무가 있다. 이러한 효과는 형부와 처제간의 사실혼에 대해서도 그대로 인정되어야 할 것이다. 즉, 형부와 처제가 사실혼관계에 있는 경우에는 서로 부양, 협조하여야 한다. 형부와 처제가 사실상 부부관계에 있는 경우에도 다른 일반적인 사실혼과 마찬가지로 서로 부양의무가 인정된다면, 형부와 사실혼관계에 있던 처제가 배우자로서 유족연금의 수급권을 갖는 것은 당연하다고 볼 수 있다. 각종 연금관계법령에서 사실혼배우자가 법률혼배우자와 같이 취급되어 유족연금의 1순위 수급권자로 규정되어 있는 것은 사실혼 부부간에도 부양의무가 있다는 점에 근거하는 것이기 때문이다. 6. 갑과 을이 사실혼관계에 들어간 1995년 당시의 민법에 의하면 형부와 처제간의 혼인은 무효사유에 해당하고, 혼인무효사유에 해당하는 사실혼은 보호받을 수 없다는 공무원연금공단의 주장은 민법규정에 대한 피상적인 이해에서 비롯된 것이라고 볼 수 있다. 이에 대하여, 대상판결은 형부와 처제간의 혼인에 관한 구관습법과 민법의 개정경과 등 관련법의 역사적 흐름을 정확하게 이해하여 타당한 결론을 내린 것으로 평가할 수 있다. 특히 2005년 개정민법 부칙 제4조에 근거하여 "2005년 민법 시행 이후에는 1990년 민법이 시행되던 당시의 형부와 처제 사이의 사실혼관계에 대하여 이를 무효사유 있는 사실혼관계라고 주장할 수 없다"고 설시한 부분은 위와 같은 역사적 배경에 대한 이해를 바탕으로 하지 않고는 나올 수 없었을 것으로 생각된다.

法律新聞 第1900號 法律新聞社 資産所得合算課稅와 同居家族 金白暎 〈釜山地方法院判事〉 ============ 11면 ============ 大法院1989年5月23日宣告, 88누3826判決 【事件의 槪要】 과세관청인 피고, 관악세무서장은 서울시 관악구에 거주하는 소외 조휴삼이 그의 소유 부동산을 타에 임대하여 임대료수입을 올리고 또 그의 아들인 원고 조용찬이 미륭건설주식회사에 다녀 급료수입을 올리면서 두사람 모두 동일지번상에 주민등록을 하고 있음에도 불구하고 두사람의 소득을 합산하여 신고하지 아니한 것을 발견하고 두사람을 생계를 같이 하는 동거가족에 해당한다고 판단한 다음 주된 소득자인 원고에게 위 근로소득과 부동산 소득을 합산하여 종합소득세를 부과하였다. 원고는 과세기간동안 자신은 직장일로 그의 아버지인 소외 조휴삼과는 동거하지 않았다고 주장하면서 위 과세처분의 취소소송을 제기한바 고등법원은 원고를 소외 조휴삼과 생계를 같이 하는 동거가족으로 본 반면 대법원은 생계를 같이하는 동거가족으로 볼수 없다고 판시하여 상반된입장을 보였다. 【判決要旨】 자산소득이 합산과세를 규정한 소득세법제80조 소정의 생계를 같이하는 동거가족이란 현실적으로 생계를 같이하는 동거가족을 의미하는 것이며, 반드시 주민등록표상 세대를 같이함을 요하지는 않으나 일상생활에서 볼때 유무상 통하여 동일한 생활자금에서 생활하는 단위를 의미한다고 할 것이므로 생계를 같이하는 동거가족인가의 여부의 판단은 그 주민등록지가 같은가의 여하에 불구하고 현실적으로 한 세대내에서 생계를 함께하고 동거하는가의 여부에 따라 판단되어야 할것이다. 【硏 究】 一, 序 오늘날 所得에 담세력을 인정하여 과세하는 것이 가장 바람직하다는 것은 널리 시인되고 있다. 이른바 「所得있는 곳에 課稅있다」는 所得稅制度를 適切·公平하게 운영하려면 그 소득의 量的·質的 擔稅力을 정확하게 파악하고 측정하지 않으면 안된다. 특히, 초과누진세율을 채택하고 있는 현행 소득세제하에서는 더욱 그러하다. 現行 所得稅法은 개인의 소득을 거주자의 경우 이자소득, 배당소득, 부동산소득, 사업소득, 근로소득, 기타소득을 합산한 종합소득과 퇴직소득, 양도소득, 산림소득으로 분류하여, 각소득의 종류별로 소득금액계산 및 세율을 달리하고 있다. 위 소득중에서 이자소득, 배당소득, 부동산 소득은※누락① 資産所得合算課稅制度는 課稅單位를 개인에서 일정범위의 새대에까지 확대하여 누진과세를 강화하려고 하는 것으로서 이는 資産所得의 특수성에 기하여 그 質的擔稅力을 고려한 조치라고 평가된다. 二, 資産所得合算課稅制度 1. 意 義 資産所得合算課稅制度란 생계를 같이하는 일정범위내의 동거가족에게 이자소득, 배당소득, 부동산소득이 있는때에는 이 資産所得을 주된 所得者의 종합소득에 주에 합산하여 과세하는 제도를 말한다 (소득세법80조). 이것은 어디까지나 세액계산상 편의를 위한 것이지 世帶員 資産權이나 私法上의 效果를 부정하는 것은 아니다. 이 制度의 취지는 이자소득, 배당소득, 부동산소득과 같은 資産所得은 통상 世帶主의 지배아래에 있는 실정이고 그 성질상 名義分散이 용이하여 釣列回避의 가능성이 높으므로 이를 방지함으로써 擔稅力에 응한 공평한 과세를 실현하려는데 있다고 볼 것이다. 2. 資産所得合算對象의 要件 가. 資産所得合算對象家族 (1) 生計를 같이하는 동거가족으로서 다음각호에 게기하는 居住者(소득세법 80①) 1號‥主된 所得者 2號‥主된 所得者의 配偶者 3號‥主된 所得者의 직계존속 및 직계비속과 그 배우자 4號‥主된 所得者의 형제자매와 그 배우자 이를 分說하면 資産合算對象家族이 되는 要件은 첫째, 居住者일 것을 요한다. 非居住者의 경우에는 애당초 자산소득합산과세의 問題가 생길 여지가 없다. 둘째, 거주자간에 일정한 친족관계가 있을 것을 요한다. 여기서 配偶者란 혼인신고를 마친 적법한 부부관계에 있는 자만을 의미하고, 事實婚關係 또는 內緣關係에 있는 경우는 포함되지 아니한다. 셋째, 생계를 같이하는 동거가족이어야 한다. 이부분은 항을 바꾸어 살펴보기로 한다. (2) 生計를 같이하는 동거가족의 의미 (가) 동거가족의 개념 동거가족이란 같은곳에서 함께 생활하는 가족을 지칭한다고 볼것인바 구체적으로 동거가족인지의 여부에 관한 判定은 事實認定의 문제로서 주민등록표에 동거가족으로의 등재여부는 사실인정의 한 資料에 불과하고 그것만이 동거의 기준이 된다고 볼수는 없다.※누락② (나) 生計를 같이하는 자의 與否 生計를 같이한다는 것은 일상생활에서 볼때 有無相通하여 동일한 생활자금에서 생활하는 것, 즉 有無相助하여 일상생활의 생활비를 공통으로 하고 있는 것을 의미한다. 이에 대하여 대법원 1981년12월22일선고, 80누615판결은 A는 1976년3월8일 B와 사실상 이혼하고, 서울에서 부산으로 전출하여 그곳에서 단독세대를 구성하여 살고 있으면서 1979년10월경 아들의 결혼관계로 일시 B의 집에 留宿하였다면 1978년도 과세기간종료일 현재 B와 생계를 같이하는 동거가족으로 볼 수 없다고 판시하였고 반면 대법원 1983년4월26일선고, 83누44판결은 甲은 乙의 둘째아들로서 甲, 乙 모두 20%의 株式을 보유하고 있고 乙이 대표이사인 주식회사 유일의 상무이사로 근무하면서 1975년경부터 乙및 다른가족과 함께 같은 집에서 살아오던중 1979년11월경 결혼하여 1980년3월경 일단 별도살림을 나갔다가 그해 8월중순경 乙의 집에 다시 들어와 그 妻子와 함께 1981년8월8일까지 乙의 집에서 한솥밥을 지어먹으면서 乙과 동거하여 왔다면 1980년도 과세기간종료일 현재 乙과 生計를 같이하는 동거가족으로 보아야한다고 판시하고 있다. 나. 主된 所得者의 決定 자산소득합산대상가족의 자산소득은 주된 所得者의 종합소득에 합산하여 세액이 계산되는 것이므로 누가 주된 소득자냐의 여부가 결정되어야 한다 (소득세법80①). 소득세법시행령 제131조는 주된 소득자를 다음과 같이 규정하고 있다. 1號‥資産所得金額이외의 종합소득금액이 가장 많은 者 2號‥資産所得金額이외의 종합소득금액이 없는 경우에는 그 자산 소득금액이 가장 많은 者 3號‥자산소득금액이외의 종합소득금액이 가장 많은 者가 2人이상 있는 경우에는 그 중 자산소득금액이 가장 많은 者 4號‥제2호및 제3호의 경우에 자산소득금액이 가장 많은 者가 2人이상 있는 경우에는 그중 課稅標準確定申告書에 주된 所得者로 기재된 者, 다만 과세표준확정신고서에 주된 소득자에 대한 기재가 없는때 또는 이의 제출이 없는때에는 주소지관할세무서장이 정하는 者로한다. 그런데 주된 所得者를 잘못 判定하여 신고한 경우 그후 政府가 주된 所得者를 조사하여 과세하는 때의 所得控除는 당초 신고시 첨부된 소득공제명세서에 의하여 주된 소득자의 공제대상부양가족 또는 공제대상장해자에 해당되는 者에 대하여는 所得控除를 한다. 그리고 주된 所得者인지 여부의 判定 역시 당해연도과세기간 종료일 현재의 상황에 의한다(소득세법80②). 다. 合算의 대상이 되는 資産所得 합산대상소득은 이자소득, 배당소득, 부동산소득이다. 이러한 소득들은 그 성질상 名義를 분산하는 것이 용이하고 그 분산에 의하여 稅負擔에 현저한 차이가 생기는데도 불구하고 통상 그 명의여하에는 별 관계없이 세대주의 意思에 의하여 그 元本이나 收益의 管理處分이 이루어 ============ 8면 ============ 지는 경우가 많기 때문이다. 그러나 분리과세이자소득과 분리과세배당소득은 모두 원천징수되기 때문에 합산대상의 자산소득에서 제외된다(소득세법80①). 三. 主題判決例의 檢討 이 사건에서 원심인 高等法院은, 원고는 1982년12월1일 미륭건설주식회사 토목부사원으로 채용되어 근무하던중 1984년3월15일부터 같은 해 5월9일까지는 위 회사의 울진도로건설공사 현장에서, 같은해 5월10일부터 1985년1월10일까지는 위 회사의 단양도로건설공사현장에서 각 근무하였던 사실과 원고는 소외 조휴삼의 미혼 3남으로서 이사건 과세연도의 과세기간 종료일 현재 조휴삼과 동일지번에 단독세대를 구성하였다고 확정하고 나아가 그렇다고 하더라도 사회통념상 미혼인 원고와 그의 아버지인 조휴삼은 동일지번에 주민등록이 등재되어 있는 이상 생계를 같이하는 동거가족으로 봄이 상당하다고 판단한 반면 大法院은 원심이 확정한 사실만으로는 조휴삼과 원고가 생계를 같이하는 동거가족에 해당한다고 보기는 어렵고 오히려 원심이 인정한 사실과 원고의 연령(1957년1월29일생)에 비추어 보면 특별한 사정이 없는한 원고는 직장을 따라다니며 근무하느라고 조휴삼과는 한세대에서 동거하지 아니하였다고 보아야 할 것이고 生計도 함께하였다고 보기는 어렵다고 할것이다고 판단하였다. 생각컨대, 원심법원은 동거가족여부를 판단함에 있어서 주민등록이 같이 되어있는지 여부에 비중을 두고있으나 동거가족여부는 현실적으로 같이 생활하느냐 여부에 의하여 판단하여야 할것이므로 이점에서 원심법원의 판단은 설득력이 없다. 이 사건에 있어서 원고가 그의 아버지인 조휴삼과 현실적으로 동거하고 있지 아니함은 명백하나 다만 원고가 직장관계로 인하여 주민등록지를 일시퇴거한 것으로 볼수있느냐 하는 점이다. 소득공제와 관련하여 거주자가 직장관계로 주민등록(거주지)을 옮기더라도 그의 부양가족과 생계를 같이하는 동거가족으로 보고 있는점을(소득세법67②) 고려해보면 원고가 그의 아버지인 조휴삼을 고령·질병등으로 부양하고 있다면 직장관계로 일시퇴거한 것으로 볼 여지도 있으나 오히려 그보다도 原告는 동일지번이나마 조휴삼과 별도의 주민등록을 만들어 단독세대주를 구성하고 있고 연령이 약30세상당인점을 참작해 보면 건설회사의 작업현장에서 일하는 관계상 근무지가 일정하지 아니하여 현실적으로 주민등록을 옮겨갈수도 없는 실정이어서 주민등록만 그의 아버지와 같은곳에 두고 있는 것으로 새기는 것이 옳다고 본다. 따라서 原告를 조휴삼과 생계를 같이하는 동거가족으로 보지 아니한 大法院의 判旨는 타당하나, 이사건에 있어서 原告가 일시퇴거자에 해당되는지 여부에 대한 明示的인 審理·判斷이 있었더라면 하는 아쉬움이 남는다.

法律新聞 第1446號 法律新聞社 養育特約없을때의 子女養育책임 朴秉濠 <서울大 法大교수 法學博士> ============ 12면 ============ <事件表示> 大法院 第2部76·6·8判決, 75다1922, 不當利得金返還, 破棄還送(原審 서울 高法75·9·10判決,75나692, 確定判決:서울 高法 76·10·20, 76나1878) 一. 事 實 X女와 Y男은 1956년3월22일에 혼인하여 3男2女를 낳고 혼인생활을 계속하다가 1964년5월13일 협의이혼하였으며 이혼후에도 약1년간 등서하다가 1965년4월부터는 X는 자녀들을 모두 데리고 친정에서 살았으며 1965년8월경에는 Y가 두 자매를 데려갔고 1973년12월8일에는 나머지 3형제를 데려갈때까지 양육하였다. X는 Y에 대하여 협의이혼당시 양육비는 Y가 갚아주기로 약속했음에도 불구하고 갚아주지 않으므로 부당이득금반환청구소송을 제기하였다. 원심인 서울高法은 약정한 증거가 없다는 이유로 X의 청구를 물리쳤으므로 X가 상고, 대법원은 다음과 같이 설시하여 파기환송하였으며 서울고법 제2민사부는 대법원의 판시대로 판결하여 확정되었다. 二. 判決理由 그러나 민법 제837조는 협의이혼에 있어서 당사자의 특별한 협의가 없으면 자녀의 양육책임은 아버지에게 있다고 밝히고 있어 어머니가 기른 비용을 약자인 그의 부담으로 돌리는 이유로 아버지가 갚아주기로한 약정이 없다는 이유를 들수 없음이 뚜렷하니 다시말해서 아버지가 갚아주기로한 특정이 없다함은 이 협조에서 말하는 특별협의가 없는 경우에 해당된다고 할수없다. 따라서 아버지인 피고에게 양육책임을 안지게 한 특별사유의 설시를 하지않는한 원판결 판단에는 협의이혼에 있어서의 자의 양육책임이 법리를 오해하여 이유불비의 위법이 있다고 하겠으니 논지는 결국 이유있게되어 원판결은 파기를 못면할 것이다. 三. 評 釋 판결에 찬성한다. 미성년 자녀의 양육은 부모가 원만한 혼인생활을 하는 경우에는 특별히 양육책임자, 부양의 정도, 방법등에 관하여 법률이전의 문제로서 자연스럽게 행해지고 있으나 혼인이 파탄된 경우, 혼인외자의 경우, 사통관계의 경우등은 매우 미묘하고 매정한 문제를 낳고있다. 더욱이 자녀의 복지·양육을 외면하고 소유물시하는 사고방식이 개입되고 애증의 교차가 어지러울 경우에는 죄없는 자녀의 희생은 커다란 사회문제로 까지 등장하게 된다. 이러한 현상은 일상생활의 문견에 의하여 알수있거니와 공표된 판례의 사안을 보더라도 눈물겹고 슬픈 사연들이며 법률의 올가미에서 고통받고 있음을 본다. 이러한 실정하에서 우리는 다시 미성년자의 부양을 재음미해볼 필요가 있다. 그것은 실정법상의 부양의 근거가 무엇이며 그것은 @@@어떠한 관계가 있는가의 문제이다. 먼저 미성년자녀의 부양에 관한 법률의 근거를 살펴보기로 한다. 부모가 자식을낳고 자식의 생활을 자기의 생활의 일부로서 유지하는 것은 혈연에 입각한 자연적 본능적이며 친자간의 부양은 그 신분관계에 본질적·불가분적 요소로서의 의무이며 그것은 공동생활을 하건 하지 않건 존재하는 것이다. 따라서 민법은 이러한 부양의무를 직접적으로 규정하지 않고 그러한 본질적인 관계가 해이될 위험이나 가능성이 있는 경우에 한하여 특별한 규정을 두고 있다. 민법 913조가 규정하는 친권자의 자녀에 대한 보호·교양의 권리의무는 자녀의 신체·정신의 발달을 감독하고 이에 대한 위해나 불이익이 생길때에 방위·보호함으로써 신체·정신이 발육완성한 독립된 한 인간으로 키우는 권리의무이며 거기에는 당연히 부양이 대전제로 되어 있다. 따라서 이규정에 의해서도 당연히 양육비의 부담이 포함되어 있으며 자녀의 발육완성에 대해서 책임을 지는 친권자에게 부과된 의무이다. 또한 부양의무와 양육비의 부담에 관해서는 833조의 혼인생활비용의 부담, 827조의 일상가사에 대한 대리, 832조의 일상가사에 대한 연대 책임에서 자녀의 양육·교육비용에 관하여 원칙적으로 아버지가 부담하며 그에 관한 채무를 부담할 경우에는 부모의 일방이 한경우라도 본인으로서 또는 공동으로 연대책임을 져야하도록 되어 있다. 또 837조와 843조 및 민사소송법 30조에 의하여 이혼시에 자녀의 양육에 관하여 협정하지 않은 경우에는 아버지에게 양육책임을 과하고 협정되지 않거나 할 수 없는 경우에는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다. 혼인의 무효·취소의 경우에도 민사소송법 30조에 의하여 당사자의 청구에 의하여 법원이 양육자와 양육에 관한 사항을 정한다. 924조의 직계혈족간의 부양의 권리의무는 부모와 미성년자간의 부양의 관한 규정이 아닌 것으로도 볼 수 있을지 모르나 부모의 미성년자에 대한 부양의무의 연장이며 부양의무존재에 대한 간접적인 근거라고 볼 수 있다. 또한 미성년자에게 친권자나 후견인이 없고 일정한 자의 호주·가족관계가 있을 경우에는 미성년인 가족이 호주의 거소지정권에 복종하고 있는 한 호주의 부양을 받도록 되어 있다. (민법 제797조 제798조1항) 위와 같은 부모의 미성년자녀에 대한 부양의무의 자연법적 근거와 실정법적 근거에 비추어 볼때에 근본적으로는 그부양의무는 친권의 유무에 구애됨이 없이 오로지 자녀의 양육·복지를 위해서 부담한다고 하지 않을수 없으며 자녀의 양육은 부모의 국가사회에 대한 책임이요 의무인 것이다. 양육책임자를 아버지로 함을 원칙으로 하고 있다고 해서 아버지에게 자녀의 인도청구권이 당연히 인정되어서도 않될 것이며 반드시 그가 자녀를 동거부양해야 한다고 해석할 근거도 없으며 친권이 제한되거나 상실되었다고 해서 당연히 부양의무를 면하는 것도 아니며 자력이 있는 경우에는 어떠한 경우를 막론하고 경제적 급부를 부담해야 하며 그 능력이 없더라도 정신적인 연대책임을 져야한다고 보지 않으면 안된다. 위와 같이 본다면 부모의 별거중에 미성년자녀와 생활하는 어머니로서는 자녀의 생활비는 혼인생활비용에 포함되기 때문에 아버지에 대하여 혼인비용부담의 청구 또는 부양료청구에 의하여 해결된다. 축첩한 남편과 별거하고 6남매의 자녀를 양육하고 있는 처가 남편에 대하여 과거 및 장래의 부양료를 청구한 경우에 대구고법은 과거의 부양료는 물론 그 자녀의 성년에 이르기 까지의 장래의 양육비지급을 인용하였다. (75년3월15일, 75르35) 부모가 이혼한 경우와 인지된 혼인외자의 부모의 경우는 부양의무자나 부양의 내용이 달라진다. 60년대의 대법원 판례는 미성년자의 양육을 철저하게 친권과 결부시켰으며 어머니가 임의로 자녀를 양육하면서 아버지에 대하여 과거의 부양료를 청구한 경우에 부모는 모두 자식을 부양할 의무가 있으므로 생모가 부양한 것은 자기의 고유한 의무를 이행한데 불과함으로 과거의 부양료를 청구할 수 없으며 사무관리는 될 수 없으며 아버지가 부당이득을 취한 것이 되는 것은 아니라는 입론을 펴고 있었다. (67년1월31일, 66므40 67년2월21일 65므5) 이러한 대법원의 견해는 하급심도 따르고 있어 아버지가 양육하기로 약정하고 아버지와 계모가 잘 돌보지않고 학대유기함으로 생모가 기르면서 과거의 양육비를 청구한 사안에 대하여 서울고법은 위 대법원판결과 같이 판시하였다(76년4월6일, 75르77) 따라서 이러한 과거의 판례에 비하여 본건 판례는 미성년자녀의 양육의무와 친권자에 의한 동거부양을 직접 결부시키지 않고 민법 837조의 규정을 정석대로 해석적용하였다. 그러나 대법원은 그후 사실혼관계나 일시적 정교관계에서 출생한 자녀의 생모가 생부를 상대로 양육자지정이나 양육에 관한 사항을 정하는 심판청구를 할 수 없으며 생모도 혼인의 출생자에 대한 고유의 부양의무자이므로 자진부양 하여왔고 자진부양하려 한다면 생부에게 과거 또는 장래의 양육비청구를 할 수 없다고 판시하였다(79년5월8일 79므3) 판시이유는 생모의 자진부양과 생부의 자녀인도청구에 대한 불응을 들고 있는 것으로보아 또 사안의 부모가 사실혼관계에 있지 않은 것으로 보아 그와 같이 판시한 것이지만 친권자인 아버지나 친권이 없는 생모사이에서는 부양의 순위, 정도에 차이가 없다고 보아야 하며 생모의 부양료청구는 자녀의 복지를 우선하여 고려해야 된다. 따라서 대법원은 기본적으로는 민법837조, 민사소송법 30조등의 경우외에는 즉, 혼인을 전제로 해서만이 양육문제를 다루고 있다고 볼수 있다. 그런데 서울고법은 위 법조는 사실혼해소의 경우에도 준용된다고 하는 견해를 표명한 일이 있다.(75년12월2일 75르4, 5) 요컨대 부모의 미성년자녀에 대한 부양의무는 친권자가 누구냐에 따라 즉 909조의 규정에 의하여 영향을 받지 않는다. 혼인외의 출생자에 대하여 아버지나 적모, 생모가 있는 경우에는 모두 법률상의 부모인 이상 부양의무가 있으며 생모의 친권의 유무와 관계없이 생모가 부양의무를 지는 것과 마찬 가지로 아버지나 적모도 부모인 친권자로서 부양의무가 있다. 다만 친권을 행사하는 자가 일차적으로 부양의 권리, 의무를 지는 것 뿐이고 자녀를 위하여 아버지와 적모가 친권을 행사하는 것이 자녀의 복지상 부적당하여 생모가 협의없이 인수동거하여 양육할 경우에도 아버지와 적모의 부양의무는 있다고 보아야한다. 다만 적모의 부양의무는 당사자간에 협의가 없는한 잠재적이며 아버지가법률상 지는 것뿐이다. 또 부모가 이혼하거나 아버지의 사망후 어머니가 친가에 복적하거나 재혼한 때에는 그 어머니는 전혼증에 출생한 자녀의 친권자로 되지 못하나(909조 5항) 아버지나 자녀의 재모가 부양할 능력이 없을 경우에는 생모는 친권자는 아니더라도 법률상 당연히 부양의무가 있다. 이혼의 경우에 당사자간에 특별한 약정이 없으면 아버지에게 양육책임이 있는 것이나 그것은 친권자이기 때문이라기 보다는 아버지에게 양육능력이 있다고 추정하는 우리나라의 일반적 사정을 고려한 것으로 풀이해야 할것이며 그러한 점에서 본건 대법원 판결은 타당한 것이다. 또한 위의 모든 경우에 양육비의 부답도 당사자간에 특별한 약정이 없으면 부모의 수입, 자산등을 고려하여 안분하여 배분해야 할 것이다. 친권자인 아버지의 의사에 반하여 생모가 인수동거부양하며 아버지의 인도청구에 불응하는 사정이 있다하여 부양료청구를 물리치는 일이나 아버지가 부양료를 갚아주기로 약정한 증거가 없다하여 부양료청구를 물리치는 일은 부모의 미성자에 대한 부양의무가 친권의 유무, 동거의 유무에 의하여 면할 수 없다는 이유 즉, 자녀의 복지를 위해서도, 또 형행법상의 근거에 의해서도 부당한 것이다. <끝>

法律新聞 第1443號 法律新聞社 親族의 槪念과 그 範圍 金疇洙 〈延世大 法大교수 法學博士〉 ============ 11면 ============ 〈事件表示〉 ①大決1982.1.19,81스25-29,後見人解任 및 選任請求事件, ②大判1975.1.14,74다1503 所有權移轉登記抹消請求事件,③大判 1980.3.25,79도2874竊盜事件,④大判 1980.9.9.80도1335竊盜事件,⑤,大判 1980.4. 22,80도485 夜間住居侵入竊盜事件, 參照條文 제767조,제768조,제769조,제777조 親族이란 말은 우리나라 民法과 日本法 (日民725조) 에만 規定하고 있는 觀念으로서 民法767조가 規定하고 있는 바와 같이 配偶者·血族 (自然血族·法定血族) 및 姻戚의 總稱이다. 우리民法上의 親族이라는 總括的 觀念은 반드시 血緣을 기초로 한것이 아니고 종래의 有服親의 觀念을 계승한 것이라고 볼 수 있다. 그런데 종래의 慣習上의 有服親은 具體的으로 그 範圍를 列擧하고 있었는데 現行民法에는 親族範圍를 抽象的으로 規定하고 있을뿐만 아니라 (民法777조참조) 血族의 槪念 (民法768조참조) 과 姻戚의 槪念 (民法769조참조) 에 대해서도 문제가 있기때문에 親族의 槪念과 그 範圍를 둘러싸고 解釋上 문제가 적지않다. 기왕에 나온 大法院判例 5개를 볼때에 妥當하게 해석했다고 볼수있는 判例도 있지만 해석상 문제가 있다고 보여지는 判例도 있어서 여기에 綜合的으로 評釋하고자 한다. 一, 大法判例 ①大決 1982년1월19일 81스25-29=再抗告理由를 본다 (再抗告理由補充書는 理由書제출기간 경과후에 제출된 것이므로 再抗告理由를 보충하는 범위내에서 判斷한다) 民法제932조에는 遺言에 의한 後見人의 지정이 없는때에는 未成年者의 配偶者, 直系血族, 3촌이내의 傍系血族, 戶主의 順位로 後見人이 된다고 규정하고 있는바 여기서 未成年者의 直系血族이라 함은 특히 父系直系血族으로 制限한바가 없고, 또 이를 父系直系血族에 限한다고 해석할 理由도 없으므로 直系血族은 父系이거나 母系이거나 관계없이 그 順位의 法定後見人이 된다고 볼것이고 未成年者가 婚姻한 때에는 成年으로 擬制되므로 (民法제826조의2) 所論의 旣婚女子가 未成年者인 때의 後見人의 順位에 관한 規定은 無意味한 것이고 그렇지 않다 하더라도 그 後見人의 順位에 관한 民法 제934조에는 「配偶者의 直系血族」에 限하도록 特別規定이 있는 경우이므로 제932조의 未成年者의 直系血族이라는 槪念을 父系血族에 限하는 것으로 해석할 根據는 되지못하며, 論旨가 지적하는 本院의 判例는 財産相續의 順位에 관한 規定에서 被相續人의 兄弟姉妹란 被相續人의 父系傍系血族만을 의미한다는 취지로서 이건 後見人의 法定順位를 정한 民法제932조의 기준과 一致하여야 한다고는 보여지지 아니하므로 이 事件에는 적절한 것이 되지못한다. ②大判1975年1月14日, 74다1503=民法제1000조 제1항 제3호의 이른바 被相續人의 兄弟姉妹라 함은 被相續人의 父系傍系血族을 의미한다고 할 것인바, 原審이 유지한 제1심 判決理由에 의하면, 제1심은 이事件 문제의 土地는 亡 유봉구와 亡 지현의 딸인 訴外 유동인의 所有인데, 위 유봉구가 1974년11월14일 死亡하자 위 지현은 訴外 여조현의 內緣의 妻로 再嫁하여 原告의 生母인 여운정을 出産하였는바, 위 유동인과 原告의 生母인 여운정은 異姓同腹의 姉妹關係에 있다고 할것인즉, 위 유동인이 1969年6月3日 子女등 相續할 近親없이 死亡하고 原告의 위 生母 또한 1945月3月11日에 死亡하였으므로, 原告는 代襲相續人으로 이 事件請求에 이르렀다는 주장에 대하여 原告는 代襲相續人이 될수 없다고 하여 이를 배척한 조치는 앞에서 본바와 같이 正當하고, 거기에 論旨가 지적하는 바와 같은 財産相續에 관한 法理를 오해한 違法이 없다. ③大判1980年3月25日, 79도2874=被告人은 이 事件 竊盜被害者 황정자는 자기의 姑母 아들의 夫人 즉 고종4촌형수라는 陳述이 있고 被害者 황정자는 被告人이 자기 남편의 外3촌 아들이라 하고 處罰을 원치아니한다고 陳述하고 있음을 알수 있는바, 위 被害者 황정자의 陳述이 事實이라면 被害者 황정자와 被告人은 刑法 제344조에 의하여 準用되는 刑法 제328조 제2항 所定의 親族關係가 있다 할것이다. (民法 제777조 제4호 참조). ④大判1980年9月9日, 80도1335=血族이라함은 民法 제768조가 規定하기를 자기의 直系尊屬, 卑屬, 자기의 兄弟姉妹와 兄弟의 直系卑屬, 자기의 直系尊屬의 兄弟姉妹 및 그 兄弟의 直系卑屬이라 하였다. 이에 따르면, 甲 (자기) 의 姉妹의 直系卑屬 즉 甥姪이나 姨姪은 血族이 아닌것 같으나 생질 또는 이질 측에서 볼때 甲은 그들의 直系尊屬의 兄弟姉妹에 해당되므로 血族關係에 있다고 할것이며, 또 甲의 直系尊屬의 姉妹의 直系卑屬중 姑從4촌은 위의 경우와 같고 고종4촌 측에서 볼 때 甲은 그들의 直系尊屬의 兄弟의 直系卑屬에 해당되어 血族關係가 있다 할것이나, 이종4촌인 경우는 어느 측에서 보아도 그들의 直系尊屬의 姉妹의 直系卑屬밖에 되지 아니하니, 血族關係에 있다고 인정되지 아니하므로, 이를 民法 제777조 제2호에 規定된 4촌 이내의 母系血族이라 할수 없는 것이다. ⑤大判1980年4月22日, 80도 485=原審이 유지한 1審判決 거시의 증거에 의하면, 그 判示事實이 適法히 인정되며, 외할머니의 親同生이 民法 所定의 親族이라 할수없고 被告人이 所論과 같이 本件 被害者의 승낙을 받았다고 볼 아무런 자료도 없으므로 論旨는 모두 理由없다. 二, 評 釋 ①大決 1982년1월19일 81스25-29에 대하여, 大法院 決定에 의하면 民法제932조에는 마지막으로 親權을 行使하는 者가 遺言에 의하여 後見人을 指定하지 않았을 경우에 未成年者의 配偶者 (配偶者는 成年擬制制의 新設도 적용될 여지가 없다), 直系血族, 3寸 이내의 傍系血族, 戶主의 順位로 後見人이 된다고 規定하고 있는데 여기서 「未成年者의 直系血族이라 함은 특히 父系血族으로 制限한바가 없고, 또 이를 父系直系血族에 限한다고 해석할 理由도 없으므로 直系血族은 父系이거나 母系이거나 관계없이 그 順位의 決定後見人이 된다」고 判示하고 있다. 「血族」에 대해서는 우리 民法은 제777조에서 분명히 「8寸이내의 父系血族」과 「4寸이내의 母系血族」을 親族의 範圍로 規定하고 있으므로 「血族」에 父系血族뿐만 아니라 母系血族이 포함됨은 해석상 당연하다. 따라서 「血族」이라고 할 때 그것을 「父系血族」에국한시켜서 해석한 根據는 現行民法上으로는 없다고 보아야 한다. 이에 學說에서는 民法제932조에 規定하는 「直系血族」과 「3寸 이내의 傍系血族」의 개념에 대해서 「父系와 母系의 血族·法定血族을 포함함은 물론이다」 (金疇洙 註釋 親族·相續法 (全訂版) 354面참조) 라고 해석하고 있다. 그러한 의미에서 위 大法院의 決定은 「直系血族」의 개념을 옳게 해석하였다고 할 수 있다. ②大判 1975년1월14일, 74다1503에 대하여, 大法院判決은 第3順位의 財産相續人인 兄弟姉妹에 대하여 「被相續人의 父系傍系血族을 의미한다」고 해석함으로써 母系의 형제자매는 이에 포함시키지 않았다. 이判決의 事案을 보면 亡 유봉구와 亡 지현 사이에서 出生한 딸 유동인이 그의 父 유봉구가 死亡함으로써 그의 財産을 相續하였고, 한편 亡 지현이 그의 夫가 死亡한후 여조현에게 再嫁에 여운정을 出産하였다. 그러므로 유동인과 여운정은 異姓同腹姉妹이다. 그런데 그후 유동인이 子女등 相續할 近親이 없이 死亡하고 異姓同腹의 자매인 여운정 또한 死亡하였으므로 여운정의 子인 原告가 代襲相續人으로서 所有權移轉登記抹消를 청구한 것이다. 이러한 事件에 대하여 大法院은 형제자매를 「부계」로 국한시켜 해석함으로써 原告에게 代襲相續權을 인정하지 않았다. 만약 事案을 달리하여, 相續財産이 순전히 지현의 財産이었다고 할 경우에 그 相續財産은 異姓同腹姉妹인 유봉구와 여운정에게 相續되는 것이 否定될 수 있을까? 그들은 똑 같이 지현의 直系卑屬이므로 母로부터의 相續을 否定할 理由가 없을 것이다. 나아가서 위와 같은 事案의 경우에, 유봉구가 먼저 死亡하였다면 여운정의 子의 유봉구에 대한 代襲相續權을 否定할 理由가 있을까? 私見에 의하면, 이러한 경우에 父系의 兄弟姉妹가 아니라고 해서 相續權을 否定할 理由가 되지 못한다고 본다. 反對로 父系의 兄弟姉妹의 경우에는 同姓이면 異服이라도 相互間에 相續權을 인정하면서, 母系의 경우에는 父가 다르면 相互間에 相續權을 인정하지 않는다는 것은 法的根據가 없는 해석이며 父系家産의 離散을 막기 위한 家父長制家族制度的 해석에 지나지 않는다고 본다. ③大判1980年3月25日, 79도2874에 대하여, 被害者인 姑從4촌 형수측에서 볼때에 被告人이 자기 남편의 外3寸의 아들이므로, 民法 제777조 제4호에 規定하는 夫의 4寸이내의 母系血族에 해당한다. 따라서 姻戚이 된다. ④大判 1980年9月9日, 80도1335에 대하여, 直系尊屬의 姉妹의 直系卑屬인 姨從兄弟姉妹가 親族이냐 아니냐 하는 것이 문제이다. 이 判決은 民法 제768조에 直系尊屬의 姉妹의 直系卑屬에 대해서는 規定하는 바 없으므로, 血族에 해당하지 않으며, 따라서親族이아니라고判示하고있다. 自然血族에는 父系血族과 母系血族이 있다. 그런데, 民法 제768조에 의하면, 血族의 定義라고 하여 「自己의 直系尊屬과 直系卑屬을 直系血族이라하고, 自己의 兄弟姉妹와 兄弟의 直系卑屬 (예컨대 姪등), 直系尊屬의 兄弟姉妹 (예컨대 伯叔父와 姑등) 및 그 兄弟의 直系卑屬 (예컨대 從兄弟姉妹등)을 傍系血族이라 한다」고 規定하고 있다. 이 規定에 의하면, 「姉妹의 直系卑屬 (예컨대 甥姪등)과 「直系尊屬의 姉妹의 直系卑屬(예컨대 內從兄弟姉妹 姨從兄弟姉妹 등)」이 傍系血族의 定義에서 빠지고 있다. 立法經過를 볼때에, 애당초 이것들은 姻戚으로 넣으려고 하였었다. 그러나 이것은 女系血族을 完全히 無視한 것으로서 不當하다. (舊慣習法에서는 姉妹의 直系卑屬 (즉 생질) 과 姑母의 直系卑屬 (즉 內從兄弟姉妹) 은 本宗有服親이며, 姨母의 直系卑屬 (즉 姨從兄弟姉妹) 은 母宗有服親이다). 따라서, 이것은 例示로 보고, 姉妹의直系卑屬과 直系尊屬의 姉妹의 直系卑屬도 血族으로 포함시키는 것으로 해석하는 것이 타당하다. (同旨:鄭光鉉·新親族相續法要論498面) 따라서 本判決에는 贊成할수 없다. ⑤大判 1980年4月23日, 80도485에대하여 이 判決은 外祖母의 親同生을 親族으로 보지 않고 있는데, 이것은 해석상 문제를 안고 있다고 본다. 外祖母는 母의 母이므로 直系尊屬이다. 現行法上 外祖母를 直系尊屬으로 보지 않을 法的 根據는 없다. (①에서 소개한 大法院 法定을 참조). 그렇다면, 直系尊屬의 親同生은 民法 제768조에 規定하고 있는 「直系尊屬의 兄弟姉妹」에 해당되고, 民法 제777조 제2호의 「4寸이내의 母系血族」에 포함되므로, 親族이라고 보아야 할것이다. 따라서, 本判決에 贊成할 수 없다.

法律新聞 第1214號 法律新聞社 民法1000條一項三號의 兄弟姉妹의 意義 朴秉濠 (서울大法大敎授 法學博士) ============ 12면 ============ <事件의 表示> ▲ 大法院一九七五年一月一四日宣告 第二部判決 ▲ 75다一五0三 所有權移轉登記抹消 上告棄却 ▲ 原審 서울高法七四年七月二四日判決74나七三六 ▲ 判決月報 五七號 (七五年六月) 一,判決理由 民法 第1000條1項3號의 이른바 被相續人의 형제자매라고 함은 被相續人의 父系傍系血族을 의미한다고 할 것인바 原審이 維持한 第1審判決理由에 의하면 第1審은 이 사건문제의 土地는 亡유봉구와 亡지현의 딸인 訴外 유동인데 위 유봉구가 1924年11月14日 사망하자 위지현은 訴外 여조현의 內緣의 妻로 再嫁하여 原告의 生母인 여운정을 出産하였는바 위 유동인과 原告의 生母인 여운정은 異性同腹의 자매관계에 있다고 할 것인즉 위 유동인이 1969年6月3日 子女등 相續할 近親없이 사망하고 원고의 生每 또한 1945년3월11일 사망하였으므로 원고는 代襲相續人으로 이 사건청구에 이르렀다는 主張에 대하여 원고는 代襲相續人이 될 수 없다고 하여 이를 배척한 措置는 앞에서 본 바와같이 正當하고 거기에 論旨가 지적하는 바와 같은 財産相續에 관한 法理를 오해한 違法이 없다. 이 上告는 理由없다. 二,評 釋 判示에 反對한다. 우선 事實關係를 다시 整理해 본다. 乙女는 甲男과의 婚姻中 A女를 出産했으며 甲男이 사망한뒤 丙男에게 改嫁하여 事實婚姻關係中에 B女를 出産했으며 B女는 出嫁하여 本件 원고인 X女를 出産했다. 甲乙丙은 모두 A女에 앞서 사망하고 B女도 A女에 앞서 사망했으며 A女도 子女등 近親이 없이 사망하였다. A와 B는 同母異父姉妹인데 A에게는 配偶者 子女 祖父母등 直系尊卑屬이 전혀 없을뿐 아니라 同父同母 형제자매도 없고 繼母所生의 同父異母형제자매도 없으므로 그 遺産은 그의 삼촌이하의 近親이 相續하도록 되어 있어 順位에 해당하는 近親인 被告들이 A의 遺産을 相續한 것 같다. 그런데 原告인 X女는 A와 B는 2寸의 姉妹로서 그의 母인 B가 民法1000條 1項3號에 의하여 A의 遺産을 相續하여야 할 터인데 A에 앞서 사망했기 때문에 그 直系卑屬인 자기가 民法1001條에 의하여 B에 代襲하여 이모인 A의 유산을 상속할 권리가 있다고 하여 本件 請求를 하게 된 것인데 第1審에서 부터 敗訴하여 상고하였으나 判旨와 같이 棄却되었다. 本判決은 너무도 당연한 것으로 별로 주목을 끌지 않은 것 같기도하나 民法1000條 1項 3號의 「被相續人의 兄弟姉妹」를 父系傍系血族 즉 被相法人의 同父同母兄弟姉妹 및 同父異母兄弟姉妹에 한정되는 것으로 해석함과 아울러 民法上 父系血族主義에 의하여 血族槪念을 규정지어야함을 선언한 최초의 判決인 점에서 意義가 있다. 따라서 이것을 機會로 첫째 民法上 母系親이 血族이냐 姻戚이냐 둘째 民法은 父系血族主義냐 父母系血族主義냐 셋째 同母異父兄弟姉妹는 血族이냐 아니냐 즉 母系血族이냐 姻戚이냐 따라서 法律上 兄弟姉妹이냐 여부에 관하여 再檢討해볼 필요를 느끼게 된다. 첫째의 점에 관하여 民法 768條는「血族의 定義」라는 標題下에 자기의 直系尊屬과 直系卑屬을 直系血族이라 하고 자기의 형제자매와 형제의 直系卑屬 直系尊屬의 兄弟姉妹 및 그 형제의 직계비속을 傍系血族이라고 규정하고 血族女의 直系卑屬을 혈족의 정의에 제외하였으며 血族女의 직계비속이 무엇인가에 대한 直接的 定義를 하지 않은 代身 2寸數計算方法에 관하여 771條의 姻戚의 寸數의 계산에 넣고 있다. 따라서 768條는「父系血族」을 定義한 것이며「血族」이란 父系血族만을 指稱하는 것이 된다. 그러면서도 777條에는 血族을「父系血族」과「母系血族」으로 區別하고 있으며 血族槪念規定에 矛盾을 들어내고 있다. 768條를 大前提로 본다면 777條의「母系血族」이란 槪念은 便宜上의 表現으로 볼 수 밖에 없으며 母系親 (外親) 은 母를 통해서 自然의 血緣이 連絡되는 血族임에도 不拘하고 우리民法上은「法律上血族」이 될 수 없으며「法律上姻戚」으로 볼수밖에 없게 되어있다. 卽 母系親은 769條의 姻戚의 系源에서 찾을 수 밖에 없으며 결국「血族의 配偶者의 血族」에 의하여 外祖父母는「父 (血族)의妻 (母) 의 血族」으로 되는 셈이다. 母自身은 自己의 血族임에도 不拘하고 姻戚으로 되는 矛盾을 甘受해야 되고 伯叔母나 兄弟수와같은 姻戚으로 쳐야만이 外祖父母를 비롯한 外親과 連結된다 (한편「尊屬」「卑屬」이라는 槪念上 血族에 대해서만 適用되는 槪念이기 때문에 外祖父母는 直系系尊屬일 수 없으며 外孫子女는 直系卑屬일 수 없다. 이와 같이 母系親을 血族이 아닌 姻戚으로 본다면 民法 其他의 法令에서 親族關係로 因한 法律上 效力이 發生하는 경우에「親族」이라고만 되어있는 경우에는 777條에 의하여「4寸以內의 母系血族」이 들어간데 反하여「直系血族」「直系卑屬」또는 寸數를 限定하여「傍系血族」이라고한 경우에는 母系親은 들어가지 않게 된다. 그리하여 例컨대 815條의 無效婚의 範圍內에 母系親은 除外된다. 그러므로 위와같은 論地에서는「本宗」인 父系血族에 대해서 母系親을「外姻」「外親」이라고 하였던 舊時代의 父系血族主義를 現行法에도 충실히 반영하여 近親意識의 變化하는 現實은 고사하고라도 모든 경우를 劃一的으로 一貫性있게 解釋할 수 있는 長點은 지니고 있다고 할 수 있겠다. 이에 反하여 母系親을 인척으로 규정한 768條 771條를 例示로 보고 血族에 포함시켜야 한다는 論地에서는 777條를 母系親을 血族으로 보는 大前提로 삼게 되는데 그렇다면 위와같이「直系尊屬」「直系卑屬」「直系血族」「傍系血族」이라고한 경우에 一律的으로 母系血族도 포함시켜야 하는데 이점에 관해서 明確히 公@된 所@이 없다. 말하자면 모계친은 血族이므로 民法 기타의 法令血族 규정을 父母兩系血族主義에 입각하여 해석할 것인지가 문제로 남아 있다. 생각컨대 權利義務관계의 性質·內容에 따라 또는 親族的共同生活의 양태·긴밀도등 에 따라 利害關係를 갖게 될 近親의 寸數나 부모계를 막론한 近親意識도 차이가 있다. 一般的으로 民法 기타의 法令은 元來 父系血族中心의 親族的 공동생활을 전제로 한 규정이라고 볼 수 있으며 따라서 母系血族은 제외될 경우가 많은 것이 사실이다. 그러나 그러한 原則的 전제에 입각한 규정들도 오늘날에 와서는 경우에 따라 모계혈족도 포함시켜도 무방한 경우가 있다. 예컨대 民法556條1項1號·752條·815·818條·870條·885條·932條내지934條·968條 974條·1000條·1072條 및 刑法上 刑罰이 減免, 加重된 경우등이다. 그러나 817條·818條·867條·885條. 984條의 경우는 母系血族을 제외하는 것이 그 法律關係의 性質上 당연하다고 본다. 따라서 筆者는 民法의 條文의 모순을 最小限度로 덜기 위하여 모계친도 法律上血族으로 보아야하며 부모양계혈족주의에 입각하여 解釋함을 原則으로 하되 宗法理念의 具現인 戶主制度 戶主相續제도를 둠과 아울러 父系血族主義에 철저하지 않으면 그 法律關係의 目的을 달성할 수 없는 규정들이 담긴 우리民法의 二重構造的 性格을 감안하여 이러한 경우에는 모계혈족을 포함하지 않는 것으로 봄이 무리가 없으며 父系血族主義意識이 퇴색하여 가는 현실에 適應하기 위한 次善의 方法이라고 생각한다. 이와 같은 論地에서 本件 判例를 검토한다면 우선 同母異父姉妹를 상속권자에서 제외한 것은 부당하며「父系傍系血族」이라고 표현하므로써 相對的으로 母系親을 血族으로 보는 듯한 感이 있기는 하다. 또한 一般的으로 父系血族主義에 立脚하여 血族槪念을 해석하는 見解인지도 判旨만으로는 속단할 수 없으나 그러한 趣旨도 推定된다. 同母異父형제자매는 自然血族인 母系血族이며 2寸이다. 그런데 同母異父형제자매간은 父系血族主義에 의한다면 768條의 血族의 範疇에 들어갈 수 없으며 770條의 촌수계산에도 직접 해되지 않으며 결국 769條에 의하여「血族 (母)의 배우자 (父) 의 血族」인 인척이며 촌수는 771條의 血族女의 직계卑屬에 대한 촌수계산방법에 類推하여 2寸으로 되는 말하자면 인척2촌의 형제자매가 새로히 만들어지는 셈이 된다. 이에 관하여 우리나라학자들의 見解가 어떠한지는 밝혀져있지 않기 때문에 알 수 없으나 777條의「4촌이내의 母系族」을 설명한 가운데에 同母異父형제자매를 言及한 것이 없으며 재산상속의 順位의 형제자매에 관해서도「同腹·異腹의 차별을 不問」이라고 한 것이 대부분인데 이는 同父同母와 同父異母를 不問한다는 뜻이지 同母異父는 포함되지 않은 것으로 보고 있는 것 같다. 역사적으로 볼 때에 同母異父형제자매는 喪服制上朱子家禮에서는 외조부모와 같은 小功親으로 하였으나 그후의 明律이나 淸律에서는 無服으로 親族에 포함시키지 않고 있다. 우리나라는 고려시대에는 有服親범위에 들지 않았으나 經國大典禮典五服條안에는「外親」의 項에 외조부모 외척 이모와 같은 小功親으로 하고 순서도 외조부모 다음으로 두었다. (本宗인 형제자매는 期年服임) 韓末의 刑法大全 62條에도 經國大典과 같으나 다만 그 順序를 外親의 마지막에 둔 點이 다르다. 한편 四禮便覽에서는 從兄弟姉妹와 같이 大功親으로 할것을 주장하고 있다. 또한 朝鮮王朝時代에는 母族으로서의 相避親의 範園에 넣었다. 그런데 日政時代인 1921年 8月6日 및 17日의 舊慣及制度調査委員會決議와 1924年11月19日의 判例調査에서는 親族의 범위에서 除外하였다. 다만 當時財産相續에 있어서 直系卑屬이 없는 경우에 相續人이 있는지는 밝힐 資料가 없다. 外國의 立法例는 거의 例外없이 父母兩系血族主義며 다만 半血兄弟姉妹로 하여 相續順位는 全血兄弟姉妹와 같은 順位이나 상속분을 전혈형제자매의 二分의一로 하는 것(日本), 全血형제자매의 다음 順位로 하는 것 (英國), 系分의 原則에 의하여 遺産을 절반하여 母系親은 母系의 系分財産만을 相續하나 同母異父兄弟姉妹밖에 없을 때는 이들이 全遺産을 相續하는 것 (佛) 등 多樣하나 財産相續人의 範園에 들어가는 點은 같다. 以上과 같이 同母異父형제자매는 母系血族 2寸의 형제자매이며 民法上 父系血族主義를 劃一的으로 固執하여야할 法律上의 實際上의 根據도 뚜렷하지 않을뿐더러 歷史的으로 보아 또 外國立法例를 參考해 보더라도 1000條1項3號의 형제자매를 父系血族에 局限함은 不當하다. 더욱이 現行財産相續法은 家産的要素가 輕減되어 被相續人 그 自身을 中心으로하여 血緣이 있는 近親에게 遺産이 承繼되는 原理에 입각하고 있음을 감안할 때 例컨데 乙女가 死亡한 경우에 A女와 함께 B女도 乙女의 直系卑屬으로서 第一順位의 共同相續人임을 否定할 수 없다는 根據는 A女 B女가 서로 姉妹로서 相續人이 될 수 있다는 것의 根據도 된다. 마찬가지로 그女가 兩男과 法律上 婚姻하여 사망한 경우에 丙男 B女와 함께 A女도 第1順位의 相續人이며 A女가 사망한 경우 그에게 父系血族인 兄弟姉妹가 있는 경우에 B女도 함께 姉妹로서 상속인이 된다는 것도 당연한 것이다. 결국 本件의 경우에 B女는 A女의 姉妹로서 相續權이 있으며 X女는 母인 B女에 代襲하여 상속권이 있다고 보는 것이다.

法律新聞 第1116號 法律新聞社 虛僞親生子出生申告와 入養의 成否 金疇洙 〈成均館大교수 法學博士〉 ============ 8면 ============ ◇事件表示 大法院一九六七·七·一判決 67다一○○四 所有權移轉登記抹消請求事件 ▲參照條文=民法八七八條·八八一條·一三八條 여기서 다루고자 하는 大法院判決은 좀 세월이 흘렀지만 아직까지 이 判決에 대하여 硏究한 사람이 없을뿐만 아니라, 같은 事案에 대하여 肯定하는 判決과 否定하는 判決이 나와서 그 속에문제를 안고 있고, 그 후 이와 같은 判決이 나오고 있지 않으므로, 늦은 感이 있지마는, 검토할만한 價値가 충분히있다. 이 判決은 入養申告가 要式行爲이기 때문에 虛僞親生子出生申告에 無效行爲의 轉換에 의하여 入養의 效力을 줄 수 없다는 趣旨이다. 그러나 젖먹이 어린애를 데려다가 보육함으로써 自己의 親生子와 똑같은 愛情을 가지게 함과 동시에 戶籍上으로도 親生子로 하고 싶은 心情에서 나온 父母의 爲는 充分히 同情할만 한 점이 있으므로 적극적으로 救濟할 필요가 있다고 생각한다. 判決理由 이 判決의 原本은 찾아 볼 수 없고, 이 判決을 收錄한 어느 책을 보거나 事實이 나타나있지 않으므로, 判決理由만 적어 두기고 한다. 上告棄却 『申告에 의하여서만 비로소 入養의 效力을 發生하여, 그 入養에 여러가지 無效要件의 定함이 있는 要式行爲인 入養申告를 養子가 될 他人의 所生子를 養親이 될 夫婦間의 嫡出子로 出生申告함으로써 갈음할 수는 없다 할 것이고, 따라서 養親의 嫡出子로 申告된 者가 그 申告에 의한 處分에 따라 養親을 相統한 후 一家親戚으로부터의 아무런 異議없이 多年間 그 身分上의 地位를 유지하여 온 事實이 있었다 하여 同人을 그 嫡出子신고에 의하여 養親의 養子로 入養된 것으로 보아 줄 수는 없다고 할 것이다.』 硏 究 一. 生後 얼마 안 된 다른 사람의 어린애를 받아서, 그것을 自己들 夫婦의 親生子로서 出生申告를 하여 養育하는 것은, 우리 나라에서 오랜 옛날부터의 慣習으로 되어 있으며, 그러한 事例가 실제로 적지 않게있다. 이와 같은 夫婦와 子가 원만한 生活을 계속하여 가고 있는 限은 事實上 문제는 생기지 않을 것이지마는 부부에대하여 상속이 개시되었을 때에 부부의 형제자매가 子의 상속권을 다투어온 경우에라든가, 夫婦와 子와의 사이가 惡化되었을 경우 같은 때에는 문제가 생기는 것이다. 그런데, 이와 같은 子를 親生子로서 出生申告를 하였다고 하더라도 그 부부와 親生子關係가 그 申告에 의하여 발생하지 않는 것은 말할 나위도 없다. 프랑스法에서 볼수 있는 身分占有制度를 인정하지 않는 우리 民法에 있어서는 親生親子關係를 생기게 할 餘地는 없다. 그러나 거기에 事實上 養親子關係로서의 生活事實이 있다면, 事實上의 養親子關係로서의 法的效果를 넘어 서서, 그것을 法律上으로도 入養으로서 볼수는 없을까하는 의문이 당연히 생긴다. 이에 대하여, 大法院은 入養의 要式性을 理由로 親生子의 出生申告로써 入養申告로 轉換하려는 主張을 배척하고있다. 그러나 大法院은 이보다 앞서 一九四七年一一月二五日(四二八○民上一二六)의 判決에서『入養은 이를 市長 또는 邑面長에서 申告함으로써 그 효력이 발생함은 朝鮮民事令 第一一條第二項에 규정되어 있는 바이나, 아직 出生申告를 하지 않은 幼兒를 養子로 하는 入養에 있어서 다른 要件이 전부 구비된 경우에 當事者間의 合意로써 入養申告에 가름하여 養父될 當事者가 養子될 者를 그妻와의 사이에 出生한 嫡出子로 出生申告를 한때에는 이로써 入養의 效力이 發生한다고 해석함이 상당하다』고 判示함으로써 완전히 위의 大法院判決과는 正反對되는 입장을 取하였었다. 그뿐만 아니라 그 自體로서는 無效인 申告를 다른 有效한 身分行爲의 申告로서 인정한 例가 또있다. 즉 婚姻申告가 違法하여 無效인 경우에도 無效한 結婚中 出生한子를 그 戶籍에 出生申告하여 載한 이상 그子에 대한 認知의 效力이 있다 함으로써(大判一九七一, 一一, 一五, 七一다一九八三) 無效인 親生子 出生申告로써 有效한 婚姻外의 出生子의 認知申告의 效力이 생긴다고 判示하고있다. 이와같이 大法院은 한편으로는 身分行爲의 要式性을 理由로 내세워 無效行爲의 轉換을 인정하지 않으면서 다른 한편으로는 같은 身分行爲인데, 無效行爲의 轉換을 인정하는가 하면, 또 그앞서서는 같은 事案에 하여 無效身分行爲의 轉換을 인정하는(前揭大判 一九四七·二·二五, 四二八○ 民上 一二六)등 一貫性을 缺如하고있다. 二. 그런데 親族法上의 行爲에 申告가 요구되는 理由에는 대체로 두가지가 있다고 할수있다. 하나는 身分行爲를 戶籍吏에게 申告함으로써 意思表示가 된것을 確實하게 하는 目的이며, 둘은 이것을 公示하려는 市民法的要求이다. 이 두개의 根據 가운데에서 前者 즉 親子關係를 인정하려는 意思表示의 確認이라면, 親生親子關係의 創設과 養親關係의 成立에 形式에서 多少 差違가 있더라도 괜찮을 것이다. 그 公示의 目的도 去來의 경우와 달라서 家族法上의 行爲에 대해서는 方式 그 자체에 比重이 두어지는 것은 아니므로, 養子와 親生子라고 해서 實質上으로는 大差이가 없다. 따라서 入養申告보다 强한 親生親子關係 創設의 意思에 기인하는 出生申告에 대하여설사 이와 같은 意思자체는 法律上, 形式的으로 존재할 수 없는 것이라 할지라도, 親生子出生申告 속에 認知의 意思를 인정한 判例理論을 推及하여, 法律上의 親生親子關係를 만들어 내려는 意思의 表現인 親生子出生申告에 擬制的親子關係인 養親子關係制의意思를 인정할 수 있다고 생각된다. 다만, 親生子出生申告에 入養의 效力을 인정하는데에는 技術的인 문제가 몇가지 있다. 첫째, 養親子關係에는 罷養이 있는데, 親生親子關係에는그것이 없다. 戶籍上의 親生親子間의 罷養이라는것도 妙하며, 후에 罷養하고 싶은 경우에 곤란하게 된다는 문제가있다. 그러나 이 점은 罷養의 필요가 생꼈을 때에, 當事者로부터 養親子關係라는 事實과 罷養原因이있음을 주장하여, 戶籍을 入養으로 訂正한 후에 罷養의 記載를 하는 方法으로 解決할 수 있을것이다. 또하나의 문제는 入養의 實質的要件과의 관련이다. 入養의 實質的 要件을 구비하지 않은 경우에는 無效 내지 取消가 될 수 있다고 보아야할 것이다. 그리고 養親側으로부터의 親生子關係不存在確認의 청구에 대해서는 자신이 虛僞의 申告를 하면서 後日, 그 訂正을 求하는 것은 信義則上,「크린핸드」의 理論에 저촉되는 것으로 해서 無效主張임을 制限하는 解釋도 할 수 있다. 三. 以上의 解釋論外에도 立法的解釋으로서 다른 사람의 子 사이에 親生親子와 同一한 關係의 成立을 인정하는 制度도 있다. 프랑스民法에서는 이른바「身分占有」의 法理가 있어서(佛民三二二條), 身分占有가 있는경우, 즉 子가 항상 父의 姓을 帶有하고 父로부터子로서 대우받고 언제나 家族으로부터 子로서 인정되고 있으며, 또 이 事實에 合致하는 出生證明書(佛民三二九條)가 있는 경우에는, 그 子의 身分은 절대고 다를 수없는 것으로 規定하고 있다. 때로는 子가 없는 夫婦가 다른 사람의 子를 바꿔치기하는 경우도 있으나, 이러한 바꿔치기는 거의 成功하지 못하며, 이러한 誤謬에 주거하지않고, 社會生活의 秩序를 위해서 父母로부터나 子로부터나 第三者로부터나 그 利害의 如何를 關係存否確認請求를 할 수 없는 것으로 하고있다. 또 피랑스法에는 五세 未滿의 孤兒·棄兒를 養子로서 다른 親生子를 갖지못한 養親夫婦의 親生子의 身分을 取得시키는「准正養子」의 制度가인정되고 있다. 准正養子는 혼인장애를 除外하는 모든 점에서 養親의 親生子라 전혀 꼭 같은 身分上의 地位를 取得하고 또 生家親族과의 모든 關係를 끊어 버리는 점이 特色이있다. 우리나라에도 孤兒·棄兒에 대하여「特別養子」制度를 인정 하려는 案이 나왔으나, 아직 햇빛을 보지 못하고 있다. 이 案에서는 養子의 年令을 一定한 幼兒에 限하고, 法律的으로 親生親子關係와의 관계를 繼續시키고 養親이 낳은 子와 同一한 관계로 할뿐만 아니라, 호적상으로는 養親의 親生子로 기재하려는 것이다. 다만 호적에 허위기재를 하는 것을 公公然히 인정하는것은 호적의 信憑力을 弱化시키는 결과를 招來할 우려가 있다. 또 眞實한 兄妹間에 近親婚의 문제가 생길 우려가 있다. 四. 親子關係는 血緣을 기초로 하는 것이지마는 生物的인 血緣 그 자체에 價値가 있는 것이 아니고 血緣에 기초하는 親愛의 情과 社會的인 責任을 수반한 養育의 事實에 意義가 있으며, 價値가 있다. 血緣의 有無에 불구하고 親子로서의 平和스러운 共同生活이成立하여 계속하여 온 경우에는 父母도 子도 第三者도 이를 尊重하고, 自己의 利害때문에 쉽게 뒤집을 수 없다고 하여야 할 것이다. 身分行爲에 대해서는 한편으로 眞實主義의 요청이 있는 反面에 다른 한편으로는旣存의 事實狀態를 尊重하는 것이 오히려 家族法의 本質에 合致하는 경우도 적지 않다. 家族法上 要式行爲로 되고 있는 것이라 할지라고 그本體는 어디까지나 心素와 體素, 즉 當事者의 愛情과 生活事實이며, 申告는 法의 公示로서 요구되는 從된 要件에 지나지 않는다. 虛僞의 出生申告는 물론 바람직 한것이 아니며, 虛僞申告의 濫出은 戶籍의 信憑力을 低下시키므로, 그 防止에 힘써야 할 것이다. 그와 동시에 民主的立法으로서 오히려 出生에 대한 편견에서 벗어나 血緣偏重에 대한社會慣習을 是正하는 方向으로 나가야 할것이다. 그러나 將來의 立法論은 차지하고 出生申告의 形式을 빌린 養親子關係가 眞實의 親子로서의 養育을 수반한 過去의 事實에 대해서는 入養의 要式性에 구애받지 않고 無效行爲의 轉換에 의하여 法律上으로도 養親子關係의 成立을 인정하는 것이「키운 어버이」를 위해서 또 子의 福利를위해서도 現實에 卽應한 解決이라고 할 수 있을것이다. 그러한 의미에서 大法院은 首尾一貫性있게하기 위해서도 本件의 判例의 입장을 뒤집고 《一九七四·一一·二五》의 判決로 되돌아 가 주기를 바라고 싶다.

【事件表示】 大法院第2部 1980.9.9.判決 80도1335 竊盜 原審判決, 부산지방법원 마산지원 80.4.28判決, 80고단435, 法律新聞 1366호 一, 事 實 被告人 A女는 이종사촌인 B男 및 그의 妻 C女의 물건을 절취하였는데 B男과 C女의 告訴없이 檢事가 竊盜罪로 起訴하였는데 원심인 釜山地方法院 馬山支院은 B는 A와 민법 제777조 제2호 소정의 4촌이내의 母系血族이며 C는 A와 동조 제4호소정의 夫의 4촌이내의 母系血族關係에 있다고하여 刑法 제344조 제328조 2항에 따라 B·C의 告訴가 없으므로 형사소송법 제327조, 제2호를 적용하여 공소기각의 판결을 선고하였다. 검사가 비상상고. 二, 判決理由 파기환송. 혈족이라 함은 민법 제768조가 규정하기를 자기의 직계존속과 직계비속, 형제자매 및 그 형제의 직계비속이라 하였다. 이에 따르면 甲(자기)의 자매의 직계비속 즉 생질이나 이질은 혈족이 아닌 것 같으나 생질 또는 이질쪽에서 볼 때 甲은 그들의 직계존속의 형제자매에 해당되므로 혈족관계에 있다고 할 것이며 또 甲의 직계존속의 자매의 직계비속 즉 고종사촌은 위의 경우와 같이 고종사촌측에서 볼 때 甲은 그들의 직계존속의 형제의 직계비속에 해당되어 혈족관계가 있다할 것이나 이종사촌인 경우는 어느 측에서 보아도 그들의 직계존속의 자매의 직계비속 밖에 되지아니하니 혈족관계에 있다고 인정되지 아니하므로 이를 민법 제777조 제2호에 규정된 4촌이내의 모계혈족이라 할 수 없는 것이다. 그렇다면 원심판결이 이와달리 공소외 피고인의 이종4촌인 B를 4촌이내의 모계혈족이라고 단정하였음은 혈족내지 친족의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이며 이의 위법은 재판의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이점을 논란하는 소론은 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 三, 評 釋 母系血族이 血族이냐 姻威하는 것은 민법 768조 내지 771조와 777조와의 관계에서 현행법대로 한다면 풀 수 없는 迷宮 속의 문제이다. 주지하다싶이 儒敎的 宗法的 家族制度下에서는 一般的 親族의 範圍를 本宗과 外姻(外族) 妻親으로 구별하고 있으되, 有服親의 법위의 경우에는 위와같은 名稱上의 區別을 하지 않고 喪服期間의 長短 즉 斬表·齊表, 大功, 小功, 總麻의 五服으로 구별하고 그속에 本宗 外姻(外族)의 順序로 서로 喪服을 입는 者를 羅列하고 마지막에 妻親이 들어가는데 妻親은 妻父母와 壻뿐이었다. 따라서 有服親이라는 것은 親族의 定義없이 羅列한 것에 不過하며 親族關係가 있으므로 해서 權利義務關係가 생기는 경우는 고작해야 禁婚範圍와 近親相姦의 경우뿐이며 이 경우에는 近代法과는 달리 일일히 그 範圍를 親族名稱대로 羅列했던 것이다. 우리나라의 경우도 中國의 有服親制度를 받아들인 후 그대로 답습하여 필요한 경우에는 일일히 羅列하는 形式을 사용했는데 주지하다 싶이 우리나라에는 固有한 寸數制度가 있어서 중국과는 달리 「本宗몇寸」 또는 「同姓몇寸」 「異性몇寸」 또는 「母族몇寸」 「妻族몇寸」과 같이 寸數를 利用하여 範圍를 定하는 독특한 制度를 가지고 있었다. 이것만 보더라도 寸數制度는 便利한 것이었던 것이다. 그러던 것이 日帝時代에는 法令上 寸數制度가 거의 利用되지 않고 「親等」이라는 用語로 대신하는가 하면 親族의 範圍도 有服親制度를 그대로 답습하였으며 解放후에는 中國式의 有服制度와 日帝時代의 親族 觀念 그리고 우리고유의 寸數制度, 거기에 더하여 西歐的인 親族槪念이 立法者들의 머리속에 뒤섞여 이런 槪念들을 混用해서 血族 姻戚의 定義와 系源 그리고 親族의 範圍를 劃定하지 않을 수 없게 되었으며 우리 固有의 父族 母族 妻族 혹은 同姓 異性과 같은 固有한 用語操作方法을 忘却하고 말았으며 오직 有服親的 槪念만이 主軸이 되어 政府案이 마련되고 그것이 修正되면서 現行法에 이르게 된 것이다. 本件에서 문제되는 姨從4寸은 有服親에서도 親族이고 「母族4寸」이라할 경우에도 親族이며 「異性4寸」이라 할 경우에도 親族의 範圍에 들어가고 慣習上에서도 近親인 親族이었으며 內外從4寸과 다름이 없었던 것이다. 迷宮의 問題의 發端은 政府案에서 血族은 父系血族 즉 정확히 말하면 同性同本인 同宗만을 뜻하고 母族과 妻族은 이를 「配偶者의 血族」 「血族의 配偶者」와 같은 범주의 姻族에 포함시킴으로써 父系本宗血族主義를 採擇하게 된 것이며 「父族」 「母族」과 같은 槪念 觀念은 慣習에로 맡겨지게 되었다. 政府案은 이 點이 철저하여서 現行民法 777條와 같은 親族의 總括的 範圍에 해당하는 771條에도 「4寸以內의 姻族 및 그 配偶者」로 規定하였던 것이다. 그러나 이 政府案은 修正되는 過程에서 「四寸以內의 姻族」이 「四寸以內의 母系血族」이라는 「母系血族」槪念을 使用하게 되었다. 원래의 政府案은 母族은 모든 경우에 철두 철미 姻族(姻戚)이었던데 反하여 現行法은 血族의 定義와 寸數計算 및 姻族(姻戚)의 系源 및 寸數計算 그리고 民法中의 親族 範圍의 具體的인 限定法은 그대로 딸았으면서도 오직 777에 唯一하게 「母系血族」이란 槪念을 넣음으로써 문제의 迷宮만들어내게 되었다. 母親이 血族이냐 姻戚이냐의 문제는 제일 먼저 李熙鳳 敎授가 問題提起를 하였으며(考試界 60年 1月號) 그 후에 이 問題提起를 받아 鄭光鉉 博士가 條文의 體制와 立法過程을 들어 血族說을 積極的으로 主張함을 계기로 해서 오늘날은 血族說이 學界의 通說로 되어 있다. 즉 鄭博士를 비롯한 通說은 768條는 그 標題와 같이 定義規定이 아니라 그 文脈으로 보아 血族인 親族關係의 親系中 直系血族親과 傍系血族親을 具體的으로 例示한 規定이지 血族의 範圍에 관한 規定이 아닌 것으로 解釋하였으며 따라서 民法 9條중의 「4寸以內의 親族」中에 4寸以內의 母系血族도 包含시키는 해석을 내렸다. (韓國家族法硏究 471∼488面) 그러므로 이종4寸은 당연히 4寸以內의 母系血族에 해당되는 것이다. 本件의 경우에 大法院은 上述한 迷宮을 一應 解決하는 解釋方法을 내린 點에 특색이 있다. 卽 母系血族도 姻戚이 아니라 血族으로 보는 大前提에서 그 血族의 範圍는 768條의 基準에 따라 解釋함으로써 內外從 생질은 母系血族이나 이종사촌은 768條의 解釋上 母系血族이 아니라고 斷定하였다. 條文의 矛盾을 最大限度로 줄이면서 法文에 充實하게 해석論을 전개한 것이다. 그런데 大法院의 해석도 無理가 없지않다. 768條를 액면대로 해석하면 內從兄弟姉妹間은 나에서 보면 直系尊屬의 姉妹의 直系卑屬이므로 血族이 아니나(즉 內從(姑從)은 血族이 아님) 姑從쪽에서 나를 보면 「直系尊屬의 兄弟의 直系卑屬」이므로 血族이 된다. 마찬가지로 생질도 나에서 보면 血族이 아니지만 생질이 나(즉 外叔)를 보면 역시 「直系尊屬의 兄弟」가 되므로 血族이며 이질의 경우는 나(女子)에서 보면 「直系尊屬의 姉妹」이니 血族이 되는 것인데 「한쪽에서는 血族이 아니지만 相對方에서 보면 血族이니 그 사이는 血族이다」라는 論理는 成立될 수 없으며 親族 즉 配偶者나 血族 姻戚은 어느쪽에서 보더라도 相互關係에 있지않으면 안되는 것이다. 血族이라함은(自然血族) 血族에 의해서 서로 연결되는 친족이기 때문에 一方的 血族은 存在할 수 없는 것이다. 大法院이 이러한 基礎常識이 없는 것이 아니고 母系血族은 血族이 아닐 수 없는데 768條에 充實한 해석을 하다보니 안타깝기는 하지만 이종4寸은 어느 系源에도 속하지 않은 것으로 된 것이다. 한편 母系血族도 血族이라 한다면 母系血族에서도 尊屬親·卑屬親, 直系親·傍系親과 같은 親系를 認定하지 않으면 안되고 동시에 民法을 비롯한 各種法令에 나오는 「直系尊屬」 「直系卑屬」 「4寸以內의 親族」 「3寸以內의 傍系血族」에는 이종사촌을 除外한 母系血族이 포함된다고 解釋하지 않으면 안되는데 예컨대 外親父母도 直系尊屬이 되는 셈이어서 財産相續의 順位에서 被相續人에게 父母가 없고 親父母 外親父母가 모두 生存해 있다면 外親父母도 親祖父母와 함께 外孫子女의 財産을 相續할 수 있게된다고 보지않을 수 없다. 한마디로 民法條文의 矛盾은 그 外延이 限없이 넓어지며 混亂만 초래하기 때문에 立法的으로 해결할 수 밖에 시원스런 해결책은 없다. 私見에 의하면 우리民法은 本宗血族主義의 大原則을 前提로 한 것이기 때문에 768條는 父系血族의 定義에 關한 規定이며 따라서 姻戚의 系源에 관한 769條는 그대로 해석하고 寸數의 計算에 관한 771條는 寸數計算方法에 限定하고 「血族女의 直系卑屬」이라는 文句는 立法過程上의 錯誤로 봄과 함께 777條의 「母系血族」은 本宗血族主義의 大原則 아래에서도 母族은 血族이 아니라고 斷定할 수 없는 것이니 「4寸以內의 母系血族」의 定義와 系源을 本宗血主義原則上의 768條에 따라 풀이할 것이 아니라 原則에 대한 例外로 보아서 自然 血族槪念과 慣習을 따라 해석하는 것이 타당하리라고 생각된다. 그렇다면 大法院의 見解와 같이 이종사촌은 768條에 의해서 따질 것이 아니라 母系血族 本然의 槪念을 基準으로 하고 우리의 傳統的 法律·慣習인 「母族4寸」 「異性4寸」의 槪念을 살려 民法 第1條의 慣習法을 적용하는 것이 無難하리라고 생각된다. 이렇게 본다면 「直系尊屬」 「直系卑屬」 「3寸以內의 傍系血族」 「8寸以內의 傍系血族」등은 本宗血族主義原則에서 해석하고 「4寸以內의 親族」 「親族」은 母系血族(이종4寸포함)도 포함되는 것으로 해석할 수 밖에 없으며 그렇더라도 無理가 없는 바는 아니다. 立法的 解決이 있기 까지는 오늘날의 親族意識의 變化도 고려하면서 各其 規定趣旨를 감안하여 具體的 妥當性을 살릴 수 밖에 없겠다. 참고로 大法院 75년1월14일 第2部 75다 1503判決에서는 民法 1003條 1項 3號의 「兄弟姉妹」는 被相續人의 父系傍系血族을 意味함으로 同母異父兄弟姉妹는 相續權이 없다고 判示함으로써 本宗血族主義原則을 宣言한바 있다(拙評 法律新聞 77년8월1일號 參照) 그러나 同母異父兄弟姉妹는 中國의 有服親이나 우리 나라의 有服親의 範圍에 들어가는 母族이었으며 現行法上으로도 777條의 「4寸以內의 母系血族」에 해당된다고 보아야 한다. 財産相續의 경우에도 相續權이 있다고 보아야 한다. 이상과 같이 본다면 大法院의 解釋은 새로운 進展을 보인 點에 큰 뜻이 있으나 너무 具體的 妥當性을 輕視한 것이 아쉬우며 本件의 경우에 被害者의 告訴가 없었다고 하는 一般的 近親意識도 고려하여 4寸以內의 母系血族에 해당된다는 解釋論을 폈으면 하는 아쉬움을 금할 수 없다. 〈完〉