【사실관계】 2010. 6. 8. 일산경찰서 경찰관인 A 등은 E에 대한 체포영장을 발부받았다. A와 D는 2010. 6. 16. E의 통화기록 등을 파악하여 E가 주거지 부근에서 은신한다고 추정하고 검거를 위하여 잠복근무를 하였다. 2010. 6. 17. 11:10경 A 등은 E의 주거지인 ○○아파트의 관리실 CCTV 녹화영상을 확인하였다. 그 결과 E가 2010. 6. 16. 19:53경 엘리베이터를 타고 15층에서 내린 후 다음날인 2010. 6. 17. 13:40경까지 다시 외출하는 장면이 없었다. 또한 E 앞으로 배달된 우편물이 우편함에 있는 것을 확인하였다. 이에 따라 A 등은 E가 주거지 내에 있을 것으로 확신하였다. 2010. 6. 17. 14:20경 A와 B가 X아파트 1907동 15층에 올라가 진정인 주거지의 현관문 초인종을 수차례 누르고 체포영장을 집행하겠다고 고지하였다. 그러나 안에서 문을 열어주지 않았다. A는 열쇠수리공을 불러 현관 출입문의 잠금장치를 열게 하고 B, C, D와 함께 집안으로 들어갔다. A 등은 위 아파트 내에 있는 4개의 방 중 잠겨 있는 2개의 방을 열쇠수리공을 시켜 열게 하고 온 집안을 수색하였으나 E를 발견하지 못하고 현관 출입문 및 방문을 잠근 후 철수하였다. 【국가인권위원회 결정】 "A 등이 「형사소송법」 제216조 제1항 제1호에 따라 E에 대한 체포영장으로 주거지 수색행위를 하였다고 하더라도 영장 집행시 요하는 책임자의 참여가 이루어지지 않았고, 그 대상자들에게 주거지 수색 행위 및 사유 등을 알려주어야 하는 직무상 고지 의무를 다하지 않은 것은 「헌법」제12조의 적법절차의 원칙을 위반하여 「헌법」제16조가 보장하는 주거의 자유 및 평온을 침해한 행위……중략…… 7. 반대의견 (윤남근 위원) ……중략…… 경찰관 등이 체포영장이 발부된 피의자를 수색할 목적으로 타인의 빈집에 잠금장치를 해제·제거하고 들어가는 것은 형소법 기타 법률에 이를 인정하는 근거규정이 없으므로 위법하다. 경찰관 등이 타인의 주거에 체포영장이 발부된 피의자가 현존하는 것으로 믿었다고 하더라도 마찬가지다. ……후략……" [평석] 1. 문제제기 이 사건에서는 체포영장이 발부된 피의자를 수색할 목적으로 타인의 빈집에 잠금장치를 해제·제거하고 들어가는 것이 적법하다고 할 것인지 여부가 문제되었다(영장 집행시 요하는 책임자의 참여가 제대로 이루어졌다고 볼 수 있는지 여부와 그 대상자들에게 주거지 수색 행위 및 사유 등을 알려주어야 하는 직무상 고지 의무를 다하였는지 여부도 문제되었지만 이 부분은 논외로 함). 우선 형사소송법 제216조 제1항 제1호에 의한 수색의 시간적 한계가 문제되었다. 즉, 아직 체포대상인 피의자를 발견하지 못한 상태에서 피의자를 찾기 위한 목적으로 타인의 주거에 들어가는 행위도 수색의 시간적 한계 내에 있는지 여부가 문제되었다. 둘째, 형사소송법 제216조 제1항 제1호에 의한 수색의 장소적 한계가 문제되었다. 피의자를 찾기 위한 수색이 허용된다 하더라도 그것은 주거 내로 한정된 것이기 때문에, 타인의 주거 밖에 있는 현관문의 잠금장치를 해제하고 들어가는 것은 수색의 장소적 한계를 넘은 것은 아닌지 문제되었다. 2. 체포·구속을 위한 피의자 수색의 제도적 취지 수색을 하는 경우에 법관이 발부한 영장이 있어야 하는 것이 원칙이다(헌법 제16조, 형사소송법 제215조). 하지만, 검사 또는 사법경찰관은 제200조의2(체포영장에 의한 체포), 제200조의3(긴급체포), 제201조(구속영장에 의한 구속) 또는 제212조(현행범인의 체포)에 의하여 피의자를 체포하거나 구속하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 타인의 주거나 타인이 간수하는 가옥, 건조물, 항공기, 선차(이하 '주거 등'이라 함) 내에서 피의자 수색을 할 수 있다(형사소송법 제216조 제1항 제1호). 이것은 체포 또는 구속하고자 하는 피의자가 타인의 주거 등에서 잠복하고 있다고 인정되는 경우에 피의자의 소재를 발견하기 위한 수색은 영장 없이 할 수 있도록 한 것이다. 수색은 피의자를 체포 또는 구속하기 위한 불가결한 전제이고 긴급성이 요청되기 때문에 영장주의의 예외를 인정한 것이다. 3. 수색의 시간적 한계 형사소송법 제216조 제1항 제1호의 피의자 수색은 '피의자를 체포·구속하는 경우 필요한 때'에 가능한 것이므로 수색이 실제로 피의자의 신체를 체포·구속하는 시점과 어느 정도 시간적으로 접착되어 있어야 하는가 하는 점이 문제된다. 이에 대하여 소수반대의견은 피의자를 현실적으로 체포·구속하는 때라고 새기고 있다. 따라서 피의자를 발견하지 못한 상태에서 피의자를 찾기 위한 목적으로 타인의 주거에 들어가는 행위는 피의자를 체포·구속하는 행위가 아니라고 보고 있다. 이에 대해 학계에서는 일반적으로체포·구속하는 경우를 넓게 새겨서 타인의 건조물에 피의자가 숨어 있을 개연성이 있는 경우에 형사소송법 제216조 제1항 제1호에 따라 피의자의 소재를 발견하기 위해 영장 없는 수색이 허용된다고 보고 있다. 말하자면, 현실적으로 체포·구속하는 시점과 수색 시점이 접착할 필요도 없다고 보고 있다. 대상 사건에서 국가인권위원회 다수의견도 '피진정인들이 형사소송법 제216조 제1항 제1호에 따라 진정인에 대한 체포영장으로 주거지 수색행위를 하였다 하더라도'라고 하여 일단 수색행위 자체는 형사소송법 제216조 제1호에 따라 이루어진 것으로 판단하고 있다. 생각건대, 우리 형사소송법은 '피의자를 체포·구속하는 경우'라고 규정하고 있다. '체포·구속하는 때'라고 규정하고 있지는 않다. '경우'란 '어떤 조건 아래에 놓인 그때의 상황이나 형편'을 말한다. '시간상의 어떤 순간이나 부분'을 의미하는 '때'보다는 '어떤 일이 일어나거나 문제가 되는 상황이나 형편'을 의미하는 '때'에 가깝다. 따라서 '피의자를 체포·구속하는 경우'란 피의자를 체포 구속 하는 것이 문제되는 상황이나 형편을 말하는 것으로 반드시 현실적으로 피의자를 체포·구속하는 시점으로 제한할 필요가 없다. 또한 우리 형사소송법 제215조 제1항이 피의자 수색을 규정한 것은 피의자가 아직 발견되지 않은 것을 전제로 한 것이다. 피의자를 발견한 경우에는 수색할 필요 없이 바로 피의자를 체포하면 될 것이기 때문이다. 말하자면 피의자 수색 규정은 수색하여 피의자를 발견하고 그 후에 피의자를 체포하는 것을 전제로 한 개념이다. 결국 피의자에 대한 수색 시점과 체포 시점은 시간적으로 차이가 있을 수밖에 없다. 따라서 피의자를 체포·구속하는 경우는 실제로 피의자를 체포·구속하는 시점뿐만 아니라 체포·구속하는 것이 문제되는 상황으로 넓게 해석하는 것이 타당하다고 할 것이다. 4. 수색의 장소적 한계 우리 형사소송법 제216조 제1항 제1호에 의한 수색과 관련하여 우리 형사소송법 제219조는 공판절차상 수색에 관한 규정 중 제120조도 준용하고 있다. 이에 따라 검사 또는 사법경찰관리는 피의자 또는 제3자의 주거 등을 수색할 때에는 잠금장치를 해제·제거하고 등의 필요한 처분을 할 수 있다. 이와 관련하여 소수의견은 형사소송법 제216조 제1항 제1호가 허용한 것은 주거내 수색일 뿐이기 때문에 주거 밖에서 주거의 잠금장치를 해제·제거하고 행위는 여기에 포함되지 않는다고 한다. 생각건대, 주거내 수색이라고 하여 수색을 위해 필요한 처분이 반드시 주거 내에서 이루어져야 하는 것은 아니다. 주거 내 수색을 위하여 주거 내에 들어갈 필요가 있고 주거 내에 들어가기 위해서 대문이나 현관문 등 주거 밖의 자물쇠를 열어야 하는 경우에는 자물쇠를 열거나 파괴하는 것은 수색을 위해 필요한 처분이 된다. 또한 주거 내 수색은 주거자의 자유와 권리를 침해하게 된다. 하지만, 주거 밖에서 이루어지는 피의자 발견을 위한 수색은 원칙적으로 주거자 등의 자유와 권리를 침해하지 아니한다. 따라서 이에 대한 법적 근거는 필요하지 않다. 이런 측면에서 형사소송법 제216조가 주거 내 수색에 대해서만 특별히 규정한 것이다. 5. 수색권 남용에 대한 통제 소수의견이 이와 같이 형사소송법 제216조 제1항 제1호를 시간적 장소적으로 엄격히 제한하고자 한 것은 경찰관 등이 긴급체포를 빙자하여 아무런 영장도 없이 타인의 빈집에 잠금장치를 강제로 열고 자유자재로 드나들 것을 우려하였기 때문이다. 이러한 우려와 관련하여 우리 형사소송법은 '체포·구속하는 경우에 필요한 때'에 피의자 발견을 위한 수색을 허용하고 있다(제216조 제1항 본문). 또한 수색과 같은 강제처분은 필요 최소한도의 범위 안에서만 하도록 규정하고 있다(제199조 제1항 단서). 따라서 수색의 장소적 범위는 체포·구속 대상인 피의자가 소재할 개연성이 있는 곳으로 제한된다. 피의자 소재 개연성은 피의자의 소재에 대한 목격자의 정보 제공과 같이 충분히 구체적인 사실에 근거한 것이어야 한다. 형사소송법 제109조가 피고인의 주거 등을 수색하는 경우보다 피고인 이외의 주거 등을 수색하는 경우를 보다 엄격히 제한하고 있는 규정에 비추어 피의자 이외의 제3자의 주거 등에 대한 수색의 경우에는 피의자의 주거 등에 대한 수색의 경우에 비하여 피의자 소재 개연성을 훨씬 엄격하게 따져야 할 것이다. 또한 우리 형사소송법은 수색 현장에 책임자의 참여 등을 절차적 요건으로 하여 수색의 적정성과 수색 상대방의 이익을 옹호하고 있다(형사소송법 제219조, 제123조). 이러한 절차적 요건을 엄격히 새김과 함께 국가배상책임을 넓게 인정하고 공무집행방해죄에 의한 형법적 보호범위를 엄격히 제한하거나 적법절차에 의하지 않고 수집된 증거의 증거능력을 엄격히 제한함으로써 소수의견의 우려는 해결할 수 있을 것이다.

1. 사안의 개요 피고인은 1998년 9월경 피해자로부터 2,000만원을 투자받아 피해자 및 공소외 7 등과 동업해 공소외 5 회사를 운영하면서 1999년 1월1일부터 2001년 12월31일까지 철원군의 폐기물 수집, 운반사업을 대행해 왔는데, 철원군과의 위 사업대행기간이 만료되어 자동으로 재계약이 되면 피해자를 공소외 5 회사의 대표이사로 취임시켜 주겠다고 약속했으나 그 후 위 약속을 제대로 이행하지 않았고 오히려 피해자 몰래 자신이 설립한 공소외 1 회사 명의로 철원군의 입찰에 참여해서 낙찰을 받는 등 배신적 행위를 했고, 약속 위반이 드러날 때마다 권리양도 계약서, 포기각서 등을 작성해 주었으나 새로운 약속도 전혀 이행하지 않자 피해자는 2004년 3일경 피고인을 사기죄로 고소했고 그 무렵 공소외 1 회사의 명목상 대표이사인 공소외 6, 이사인 공소외 10 및 피고인이 피해자를 만나 공소외 1 회사에 대한 모든 권한을 피해자에게 양도하기로 구두로 합의한 다음, 이에 따라 2004년 4월8일 위와 같은 내용의 이행합의서를 작성해서 공소외 6, 공소외 10이 이에 날인했고 이에 비로소 피해자가 위 고소를 취소했다. 피고인은 2004년 7월15일경 여전히 피고인을 공소외 1 회사의 사실상 대표이사로 알고 있는 회계책임자 공소외 3에게 요구하여 공소외 1 회사 법인통장 5개와 법인인감을 받은 후 같은 달 19일 및 23일 그 중 3개의 통장에서 합계 3,347만원을 인출해 피고인 혼자만 알고 있는 공소외 1 회사의 다른 법인계좌에 입금했고, 같은 해 8. 2. 위 회사 사무실 출입문을 오토바이 자물쇠로 잠가 공소외 2 등 직원들의 출입을 막았다. 검사는 피고인에 의한 위 자금 이체 행위를 위계에 의한 업무집행방해죄로, 직원들의 회사 출입을 방해한 행위를 위력에 의한 업무방해행위로 각 기소했다. 검사의 기소에 대해 1심 법원인 의정부지방법원은 피고인의 유죄를 인정했고, 항소심인 동 법원 항소부는 피고인의 항소를 기각했다. 이에 불복해 피고인이 대법원에 상고했다. 2. 대법원의 판단의 요지 대법원은 먼저, 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업으로서 일정기간 사실상 평온하게 이루어져 사회적 활동의 기반이 되는 것을 말하며, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법해야 하는 것은 아니지만 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이어야 한다고 판시한 후, “따라서 어떠한 업무의 양도양수 여부를 둘러싸고 분쟁이 발생한 경우에 양수인의 업무에 대한 양도인의 업무방해죄가 인정되려면, 당해 업무에 관한 양도·양수합의가 존재해야 함은 물론이고, 더 나아가 그 합의에 따라 당해 업무가 실제로 양수인에게 양도된 후 사실상 평온하게 이루어져 양수인의 사회적 활동의 기반이 됨으로써 타인, 특히 양도인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 업무라고 볼 수 있을 정도에 이르러야 할 것이다.”라고 판시했다. 대법원은 이 사건에서, 회사 운영권의 양도·양수 합의의 존부 및 효력에 관한 다툼이 있는 상황에서 양수인이 비정상적으로 회사의 임원변경등기를 마친 것만으로는 회사 대표이사로서 정상적인 업무에 종사하기 시작했다거나 그 업무가 양도인에 대한 관계에서 보호할 가치가 있는 정도에 이르렀다고 보기 어려워, 양도인의 침해행위가 양수인의 ‘업무’에 대한 업무방해죄를 구성하는 것으로 볼 수 없고, 따라서 이와 결론을 달리한 원심 판결을 업무방해죄의 법리오해, 채증법칙 위반을 이유로 파기, 환송했다. 3. 쟁 점 이 사건 판결은 회사 운영권 양도가 중도에서 좌절되고 양수인이 업무방해 등을 이유로 양도인을 형사고소한 사안에 관한 것으로서, 회사 운영권 양도시 보호되는 양수인의 업무의 내용이 무엇인지에 관하여 판시하고 있다. 이하 업무방해죄에 있어서 보호되는 업무의 내용이 무엇인지를 그 요소별로 검토한 후 이 사건 판례의 타당성 유무를 살펴보기로 한다. 4. 검 토 업무방해죄에 있어서의 ‘업무’는 행위의 객체인 동시에 보호의 대상이 된다. 여기서 업무라 함은, 사람이 사회적 지위에 기해 계속 행하는 사무의 일체를 말하는 것으로 해석하는 것이 통설적 견해이다. 대법원은 종래 “형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하는 것으로서 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이면 되고, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법해야 하는 것은 아니며, 다만 어떤 사무나 활동 자체가 위법의 정도가 중해서 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 경우에는 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’에 해당한다고 볼 수 없”다고 판시해 왔다(대법원 1996. 11. 12. 선고 96도2214 판결, 2001. 11. 30. 선고 2001도2015 판결, 2002. 8. 23. 선고 2001도5592 판결 등 참조). 업무방해죄의 ‘업무’는 어느 정도 계속성을 갖는 것이어야 한다. 따라서 1회성의 업무는 여기의 업무에 해당하지 아니한다. 그러나 1회 한정 업무라고 하더라도 그 자체가 어느 정도 계속 행해질 것이라면 업무로서 보호된다. 같은 취지에서 대법원은, “업무방해죄에 있어서의 업무란 직업 또는 사회생활상의 지위에 기해 계속적으로 종사하는 사무나 사업의 일체를 의미하고, 그 업무가 주된 것이든 부수적인 것이든 가리지 아니하며, 일회적인 사무라 하더라도 그 자체가 어느 정도 계속하여 행해지는 것이거나 혹은 그것이 직업 또는 사회생활상의 지위에서 계속적으로 행해 온 본래의 업무수행과 밀접불가분의 관계에서 이루어진 경우에도 이에 해당한다 할 것”이라고 판시하고 있다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도8701 판결). 업무방해죄의 ‘업무’는 직업 등과 같이 사회적 활동의 기반으로서의 업무일 것이 요구되므로 개인생활상의 행위는 설사 그것이 계속 반복적으로 행해진다고 하더라도 여기의 업무에 해당하지는 않는다. 법인이나 단체는 원래 특정한 사회활동을 할 것을 목적으로 조직된 것이고 그 목적 수행을 위한 활동은 대체로 사회생활상의 지위에 기초한 것이라고 인정할 수 있다. 이에 비해 개인의 경우에는 사회생활과 개인생활의 구분이 그다지 명확하지 않고 그 중 어느 것에 해당하는지가 명확하지 않은 경우가 많은데, 일반적으로 가정에서의 일상생활 활동, 취미오락으로서의 활동은 반복적으로 행해지더라도 업무에 포함되지 않는다고 봐야 할 것이다. 업무방해죄는 사실상 평온하게 행해지는 타인의 사회적 활동의 자유를 보호하고자 하는 것이므로 그 업무의 적법성에 관해서는 공무집행방해죄에 있어서의 공무의 적법성만큼의 엄격함이 요구되지 아니한다고 봐야 할 것이다. 업무개시의 원인이 된 계약의 민법상의 유·무효, 업무에 관해 필요한 행정상의 허가의 유무 등은 반드시 업무의 보호 가치성을 좌우하는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2006도382 판결). 따라서 현재의 권리자에게 대항할 수 있는 권원이 없다 하여도 업무방해죄의 보호의 대상이 될 수 있는 정당한 업무가 될 수 있다. 5. 이 사건 판례의 검토 이 사건에 있어서 대법원은 회사 운영권 양도·양수와 관련한 분쟁이 발생한 상황에서 양수인의 업무가 업무방해죄의 보호 대상 업무가 되기 위하여는 두 가지 요건이 충족될 것이 필요하다고 판시하고 있다. 즉 첫째, 양도·양수 합의의 존재가 인정돼야 할 것, 둘째, 양도·양수 합의에 따라 당해 업무가 실제로 양수인에게 양도된 후 사실상 평온하게 이루어져 양수인의 사회적 활동의 기반이 됨으로써 타인, 특히 양도인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 업무라고 볼 수 있을 정도에 이를 것이다. 이 사건에 있어서 대법원은 피고인과 피해자 간에 공소외 1 회사의 운영권 양도·양수에 관한 합의가 존재함을 인정할 증거가 부족함에도 불구하고 원심이 달리 판단한 점을 지적하면서, 설사 양도·양수에 관한 합의가 존재한다고 가정하더라도, 피고인이 2004. 6.경부터 이미 공소외 1 회사 사무실 출입문에 ‘소송관계로 인하여 본 사무실을 무단침입하는 자는 형사고발됨’이라는 경고문을 붙이고 이중잠금장치를 한 바 있으며, 피고인으로부터 법인인감 등을 건네받지 못한 피해자는 공소외 1 회사의 명목상 대표이사였던 공소외 6의 협조를 얻어 인감분실신고를 한 후 새로 만든 법인인감을 이용해 법무사 사무실에서 주주명부, 임시주주총회 의사록 및 이사회 회의록 등 각종 서류를 작성한 다음 주식양도신고 및 임원변경등기신청 등을 했고, 이와 같은 사실을 2004. 7. 말경에게 피고인에게 통보했다는 사실을 인정한 다음, “사정이 그러하다면, 공소외 1 회사의 운영권 양도 양수 합의의 존부 및 그 효력을 둘러싸고 피고인과 피해자 사이에 다툼이 있는 상황에서 적법한 양수인이라고 주장하는 피해자에 의하여 비정상적으로 임원변경등기가 이루어진 것만으로는 피해자가 공소외 1 회사 대표이사로서의 정상적인 업무에 종사하기 시작했다거나 그 업무가 공소외 1 회사의 기존 운영자인 피고인과의 관계에서 보호할 가치가 있는 정도에 이르렀다고 보기 어려우며, 또 그와 같은 상황에서 피고인이 피해자 등의 공소외 1 회사 사무실 출입을 막은 것이 공소외 1 회사의 업무를 방해한 것이라고 볼 수도 없다”고 판시했다. 6. 결 론 이 사건에서 대법원은 종래 판례, 학설상 인정되어 온 업무방해죄의 보호 대상인 업무의 개념을 기초로 회사 운영권 분쟁의 상황에 있어서 업무의 사회적 활동 기반성, 보호 가치성 유무를 판단하고 있는바, 그 결론에 있어서 타당하다고 생각된다. 회사의 운영권이 이전되는 경우가 빈번해지고 있고 이를 둘러싼 분쟁도 많이 발생하고 있다. 이처럼 분쟁이 발생한 경우 회사 운영권 양도를 실현하려고 하는 측과 이를 저지하려고 하는 측은 충돌할 수 밖에 없고 이 분쟁에서 승리하기 위해 민·형사상 가능한 법적 조치를 취하기 마련이다. 특히 경영진의 진퇴와 관련하여 전, 현 경영진이 상대방을 업무방해죄로 형사고소하는 경우도 많이 발생하고 있다. 이 사건 판결은 종래 통설, 판례에 의해 인정되어온 업무방해죄의 업무의 개념을 회사 운영권 관련 분쟁에 적용한 것으로서 향후 회사 운영권의 양도나 M&A와 관련된 분쟁에 있어서 참고가 될 사례라고 생각된다.

法律新聞 第2179號 法律新聞社 駐車場에서의 차량盜難에 대한 宿泊業者의 責任 大法院 1922年2月11日 宣告, 91다21800判決 金星泰 ============ 14면 ============ 【사실개요】 ㅊ (소외)은 1990년2월5일 23시40분경부터 피고 ㄱ(피고,상고인)이 경영하는 국화장여관에 투숙하면서 위 여관 건물 건너 정면 길(노폭6미터)건너편에 있는 주차장에 그 소유의 소나타 승용차를 주차시켜 놓았다. 그런데 이 주차장은 ㄱ이 위 여관의 부대시설의 하나로 설치한 것으로서 그 출입구가 위 여관의 계산대에서 마주 볼 수 있는 위치에 있기는 하나, 시건장치가 부착된 출입문도 없고 도난방지를 위한 특별한 시설을 하지 아니한채 그 입구에 「국화장 주차장」이라는 간판을 세운 정도이다. 주차장의 외곽은 천으로 된 망을 쳐놓고 차를 세울 부분에 비와 눈에 대비한 지붕을 설치하여 만든것에 불과한 것이고, 위 주차장에 주차된 차량을 경비하는 일을 하는 종업원이 따로 있지도 않았다. 그러나 ㅊ은 투숙할 때 여관종업원에게 주차사실을 알리지 않았다. 문제의 자동차는 투숙중 도난당하였다. 그후 ㅊ은 보험회사인 ㄷ (원고, 피상고인)으로부터 도난차량에 대한 보험금을 지급받았으며, ㅊ에게 보험금을 지급한 원고가 여관측을 상대로 상법 제152조1항에 의한 공중접객업자의 책임을 물어 代位權을 행사한 것이 본건이다. 【판결요지】 1, 원심(서울고법1991년5월24일선고, 90나52816판결) ㅊ이 ㄱ경영의 위 여관에 투숙하기 위하여 위 여관주차장에 그가 타고 온 승용차를 주차시킨후 위 여관에 투숙함으로써 공중접객업자인 ㄱ은 客인 ㅊ으로부터 위 승용차를 任置받았다고 할 것이므로 ㄱ으로서는 상법 제152조1항에 따라 위 도난사고가 불가항력으로 인한 것임을 입증하지 못하고 있는 이 사건에서 위 승용차의 소유자인 위 ㅊ에게 그로 말미암은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다. 2, 대법원 상법 제152조1항의 규정에 의한 任置가 성립하려면 우선 공중접객업자와 客사이에 공중접객업자가 자기의 지배영역내에서 목적물 보관의 채무를 부담하기로 하는 명시적 또는 묵시적 합의를 필요로 하는바, 여관부설 주차장에 자물쇠장치가 된 출입문이 설치되어 있거나 출입을 통제하는 관리인이 배치되어 있거나 기타 여관측에서 그 주차장에의 출입과 주차사실을 통제하거나 확인할 수 있는 조치가 되어있다면, 그러한 주차장에 여관투숙객이 주차한 차량에 대해서는 명시적인 위탁의 의사표시가 없어도 여관업자와 투숙객 사이에 任置의 합의가 있은 것으로 볼 수 있으나, 위와같은 주차장 출입과 주차사실을 통제하거나 확인하는 시설이나 조치가 되어있지 않은채 단지 주차의 장소만을 제공하는데 불과하여 그 주차장 출입과 주차사실을 여관측에서 통제하거나 확인하지 않고 있는 상황이라면, 부설 주차장 관리자로서의 주의의무위배 여부는 별론으로 하고 그러한 주차장에 주차한 것만으로 여관업자와 투숙객사이에 任置의 합의가 있은 것으로 볼 수 없고, 투숙객이 여관측에 주차사실을 고지하거나 차량열쇠를 맡겨 차량의 보관을 위탁한 경우에만 任置의 성립을 인정할 수 있을 것이다. 그런데 원심확정사실에 의하면 이 사건 주차장에 자물쇠장치가 된 출입문을 설치하거나 주차된 차량을 경비하는 종업원이 배치되어 있지 않음을 알 수 있고, 또 주차장의 출입구가 위 여관의 계산대에서 마주 볼 수 있는 위치에 있기는 하나 이곳에서 차량을 일일이 통제하거나 확인할 수 있는 정도는 아니므로, 위 원심확정사실만으로는 주차사실을 전혀 고지하지 아니한 ㅊ과 ㄱ사이에 주차차량에 관한 임치의 합의가 있었던 것으로 보기 어렵다. 그럼에도 불구하고 원심이 ㅊ과 ㄱ사이에 주차차량에 관한 임치가 성립된 것으로 판단하였음은 상법 제152조1항 소정의 임치성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이점에 관한 논지는 이유있다. 【評 釋】 본건에서 任置계약의 성부 이외에도 「불가항력」의 의미, 상법 제152조2항의 책임 또는 불법행위책임의 성부등 여러 가지 논점이 있겠으나, 여기서는 지면상 任置의 문제에 초점을 맞추어 논하고, 아울러 宿泊業者의 책임에 관하여 우리와는 달리 특별한 규정을 두고 있는 大陸法에서의 처리 예를 간단히 살피기로 한다. 1,「任置」의 의의 상행위법 각칙상 任置가 문제되는 경우는 공중접객업자 이외에도 창고업(제155조 이하), 운송업(제125조 이하), 운송주선업(제114조 이하)등 여러가지 예가 있다. 그리고 상행위법 통칙(제62조)에는 任置를 받은 상인의 책임에 관하여, 상인이 그 영업범위내에서 물건의 任置를 받은 경우에는 보수를 받지 아니하는 때에도 선량한 관리자의 주의를 기울일 것을 요구하고 있다. 이는 상거래의 요청과 상인의 신용유지를 위하여 民法에 비하여 상인의 의무를 가중하고자 하는 취지이다.(최기원, 상법총칙, 상행위, 241∼242면). 그러나 주의할 것은 우리 법제상 상사任置에 관한 규정을 적용할 여지가 없다는 점이다. 어떻든 상법상 任置가 무엇을 뜻하는지에 관해서는 언급이 없으므로, 민법상의 任置에 관한 일반론을 참고하지 않을 수 없다. 민법상 任置란 「당사자의 일방(임치인)이 상대방에 대하여 금전이나 유가증권 기타의 물건의 보관을 위탁하고, 상대방(수치인)이 이를 승낙함으로써 성립하는 계약」을 가리킨다(제693조). 그러나 실제에 있어서 그것을 하나의 「계약」이라는 의식을 가지고 행하는 일은 아주 드물고, 신뢰를 기초로 하여 호의적으로 행해지는 것이 보통이다. 그러나 민법상의 任置는 단순한 「好意關係(Gefalligkeitsverhaltnis)는 아니며, 민법이 규율하는 임치관계는 법률관계에 한한다. 따라서 단순한 호의관계가 아닌 法律關係로서의 任置가 아닌 法律關係로서의 任置가 성립하기 위하여는 당사자에게 법률관계를 성립시키고자 하는 의사가 있음을 인정할 수 있어야 한다고 봄이 정설이다(곽윤직,459면). 그리고 그러한 의사의 유무는 구체적인 경우에 사회통념 또는 거래관행이나 그 때 그때의 사정을 고려하여 판단하여야 한다고 본다. 본건에서 大法院도 任置계약의 성부에 관하여 전통적 민법논리에 충실히 따른 것이라고 생각된다. 한편 商事任置에 관해서 보자면, 客이 공중접객업자(또는 그 이행보조자)에게 카운터등에서 자기의 물건을 명시적으로 맡기는 경우에 任置를 인정함에는 논란의 여지가 없다. 그러나 목욕탕의 옷장 또는 골프장의 락카에 客이 자기의 물건을 넣어두는등 물건이 客의 현실적 지배를 떠나지만 명시적 합의가 없는 경우에도 任置를 인정할 것인가?(정찬형교수는 이를 긍정한다. 공중접객업자의 책임, 법률신문 1992년5월 18일자 판례평석 참조) 민법학자도 이러한 경우 任置를 인정한다. 즉 주차장에 차를 주차하거나 수영장, 목욕탕에서 옷을 맡기는 것은 일상생활에서 빈번히 이용되는 任置의 형태라고 한다(이은영, 채권각론 (박영사, 1989년), 432면).「고가물임을 명시하지 않고 목용탕 자기옷장에 로렉스시계를 넣어두었다가 도난당한 사건(부산지법 1976년 3월9일 75합1531)」과 관련하여,「공중접객업소의 공통된 특징은 시설의 이용을 위하여 다수의 客이 출입하며 상당한 시간을 체류하고 시설의 이용을 위하여 필요한 물건이외의 소지품을 이용자가 직접 管理할 수 없다는 점이다. 특히 공중목용탕은 동일한 공중접객업자라도 다방, 극장, 음식점등과 달리 목욕에 필요한 물건 이외의 소지품을 스스로 관리한다는 것이 불가능한 업소이다 ...손님이 수인의 종업원이 있는 탈의실의 옷함에 소지품을 넣고 자물쇠를 잠근 것은 목욕탕에 소지품을 任置한 것으로 보아야 한다」는 주장(최기원 교수의 평석(서울대학교 법학연구소, 판례회고 제5호(1976), 146-147면참조)도 「任置」개념을 사회통념과 거래실정을 직시하여 넓게 이해한 견해라 하겠다. 2, 본건에서의 任置契約의 성부 ㅊ이 여관에 투숙하면서 여관의 부대시설인 주차장에 차량을 주차시키면서 이를 여관측에 고지하지도 않고 차량열쇠를 맡기지도 않았는데도 양자간에 상법 제 152조1항의 任置가 성립하는가 여부에 관하여, 大法院은 이를 부정하고 있다. 주차사실을 여관측에 알리거나 자동차의 열쇠를 맡긴 사실이 없음을 이유로 들고 있다. 그러나 이 사안에서는 오히려 여관측에 주차여부를 손님에게 적극적으로 물어 차량, 주차상태의 확인이나 자동차 열쇠의 보관을 요구하고, 심야근무자에게 주의를 환기시켰어야 한다고 본다. 이를 게을리한 이상 객실을 배정하고 방열쇠를 교부한 시점에서 문제의 자동차에 관한 任置契約이 「默示的으로」 成立한 것으로 보는 것이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다. 첫째, 숙박업소 이용객에게는 자동차에 대한 관리, 감시가능성이 없다는 점이다. 객은 피고의 영업장에 휴식과 취침을 목적으로 들어왔을 뿐이며, 요금을 지급하고 방에 들어가면, 자동차에 대한 관리가능성이 여관측에 이전된다고 보아야 한다. 다만 주차사실을 알리지 아니한 점을 過失相計로 고려하는 것은 별개 문제이다. 비록 자물쇠장치도 없고 별도의 관리인을 둔것도 아니라고는 하지만, 독립한 주차장을 설치하고 안내판을 만들어 게시한 여관만이 주차된 자동차를 사실상 監視, 管理할 수 있는 상태에 있다고 할 것이다. 더우기 계산대에서 주차장의 출입을 확인할 수 있는 가까운 거리라고 한다면 여관 주차장이라는 팻말을 보고 차를 주차시킨후 투숙한 객으로서는 여관측에서 자동차의 관리를 사실상 맡았다고 기대하는 것이 일반적이라고 판단된다. 그러므로 반드시 손님측에만 적극적인 주차사실을 고지할 의무가 있는 듯한 전제하에 「투숙객이 여관측에 주차사실을 고지하거나 차량열쇠를 맡겨 차량의 보관을 위탁한 경우에만 任置의 성립을 인정할 수 있다」고 설시한 것은 합리적 근거를 갖춘 논리로 보기 어렵다. 둘째, 경제적 측면에서 보더라도 별도의 전용주차장을 가진 숙박업자로서는, 그 편리함을 이유로 더 높은 宿泊料를 받거나 더 많은 客을 유치하여 영업상의 이익을 누릴수 있을 것이고, 특히 숙박업이 客에 대한 서비스를 본령으로 하는 만큼 이런 정도의 客의 期待는 당연히 보호되어야 하며 「任置」의 뜻을 이처럼 적극적으로 풀이하는 것이 앞서 본 任置의 개념에 관한 통설적 이해와도 부합한다고 하겠다. 셋째, 나아가 상법제152조의 문언에도 불구하고 「不可抗力」의 의미를 완화해석함이 통설(다수설인 절충설은 「불가항력」을 「특정사업의 외부에서 발생한 사건으로 보통 필요하다고 생각되는 모든 예방수단을 다하더라도 이를 방지할 수 없었을 위해」로 풀이한다. 최기원, 상법총칙, 상행위, 442면, 이기수, 상법(총칙, 상행위), 549-551면, 채이식, 상법강의 上, 309-310면, 그러나 이들이 절충설을 채택하는 이유는 각기 다르다.) 판례(이러한 견해를 취한 예로는 도둑이 호텔비상문을 부수고 침입하여 그 호텔 숙직실창고에 들어가 유숙객의 물건을 절취한 경우에 호텔측의 책임을 부인한 대판 1965년2월23일 64다1724판결 참조)임을 감안할 때, 이러한 태도가 균형에 맞고, 본조의 입법취 ============ 15면 ============ 지에도 어울린다고 할 수 있다. 특히 후술하는 프랑스법에서와 같이 연혁적으로 볼 때 숙박업자의 任置는 통상의 任置와 구별하여 특별히 다루어지고 있을뿐만 아니라, 우리 민법상의 任置는 원칙적으로 무상, 편무계약이므로 본건과 같은 商事任置에 있어서는 그 성립범위를 民法처럼 좁게 잡을 것이 아니다. 3, 比較法的 검토 프랑스에서는 客의 물건에 대한 宿泊業者(Hotelier)의 책임에 관하여 民法 제1952조∼제1954조에서 규정하고 있다. 주목을 끄는 것은 숙박업자의 任置를 통상의 任置(depotvolontaire제1921조 이하)와 구별하여 특수사정하의 任置 (depotnecessaire)로 구분하여 다룬다는 점이다. (양자를 합하여 고유의 任置(depot propre-ment dit)라 부른다. 후자 즉 특수사정하의 任置는 화재, 건물도괴등의 재해 또는 예견불가능한 사고로 인한 부득이한 任置이며(제1949조), 여관, 호텔주는 투숙하는 객이 지참하는 물건에 대해 책임을 지며, 이 경우 任置는 특수사정하의 任置로 간주된다. (제1952조). 그 내용을 보면 任置되었거나 숙박업자가 정당한 사유(motiflegitime)없이 수치를 거절한 客의 물건이 도난·멸실된 경우 무한책임을 지며 다른 책임경감특약을 인정하지 않는다.(제1953조 제2항). 그러나 객이 명시적으로 任置하지 아니한 물건 및 호텔주차장에 주차한 차량에 발생한 손해에 관하여는 일일숙박료(Ieprix de location journalier)의 일정배수를 한 도로만 책임을 지지만(차량내에 둔 물건의 멸실·훼손의 경우에는 숙박료의 50배(제1954조제2항), 그 밖의 경우에는 100배(제1953조제3항)를 한도로 한다. 다만 이책임한도는 당사자간의 약정으로 경감할 수 있다. 제1953조 및 「객실내에 게시된 안내문으로는 책임을 감경할 수 없다」는 Cour de paris 1982년10월12일판결참조. Genevieve Viney, Traite de droit civil (Les obligation La responsabilite : effets(Paris:L.G.D.J. 1988), N210), 客이 그 손해가 숙박업자 또는 그 이행보조자의 과실로 발생한 것임을 입증하는 때에는 손해 전부의 배상을 청구할 수 있다. (제1953조3항). 한편 獨逸에 있어서도 宿泊業者(Gastwirt)의 객 소유물건에 대한 책임을 民法의 각별한 조문으로 규제한다는 점(BGB제701조이하) 및 일정한 책임제한을 인정한다는 점(제702조1항)에서 그 태도는 프랑스와 크게 다르지 않다. 독일법도 숙박업자의 책임을 로마법원칙에 따라 結果責任(Erfolgshaftung)(그 내용이 위험책임(Gefardungshaftung)과 같은 것으로 볼 수 있는냐에 관해서는 다툼이 있다. Munchener Kommentar, S.371, R.N. 4.)으로 하고 있다. (제701조1항). 그러나 제701조 이하의 규정들은 車輛 및 차내에 둔 물건 및 動物에 대해서는 적용되지 않는다(제701조4항). 이는 1966년부터 시행된 개정법에 따른 것으로서, 종래의 판례의 태도를 전면부인하는 내용인 셈이다. 이처럼 책임의 대상적 범위를 제한한 까닭은 숙박업이 특별한 위험시설(besondere Gefahrenlage)이라 할 수 없다는 점 및 이들 물건에 대해서는 손해보험으로 별도의 위험대비책(Risikovorsorge)을 강구할 수 있다는 점등을 든다(Ibid., Rn. 35, 36) 4. 結 論 앞서 본 대륙법적 문제해결방식은 숙박업자만을 대상으로 民法의 테두리내에서 규율하고 있다는 점에서 매우 흥미로운 논리가 아닐수 없으며, 그 연혁과 내용을 정사하여 장차 입법적으로 고려해 볼만하다고 하겠다. 그러나 이러한 특별규정을 갖지 아니한 우리로서는 불법행위책임문제는 별론으로 하고, 商法제152조1항에 의하여 문제를 해결할 수 밖에 없다. 그리고 위 2에서 언급한 것처럼 任置約定을 묵시적으로 인정할 여지가 있고, 이를 전제로 宿泊業者의 責任은 인정된다고 보여진다. 따라서 任置의 성립을 부정한 大法院의 설시 및 대법원의 결론을 지지하는 장찬형교수의 견해에는 반대한다. 5, 관련문제 다만 大法院의 견해를 취한다면 문제의 自動車는 客이 任置한바 없으므로, 더 이상 商法제 152조1항의 논의대상이 되지 않는다. 그렇다면 이는 任置를 받지 아니한 물건에 대한 공중접객업자의 책임을 규정한 동조 2항의 문제가 된다. 아울러 이른바 請求權競合說을 취하는 우리 법제하에서 불법행위책임의 문제이기도 하다. 이 대목과 관련하여 大法院은 『…위와 같은 주차장출입과 주차사실을 여관측에서 통제하거나 확인하지 않고 있는 상황이라면, 「부설주차장 관리자로서의 주의의무위배여부는 별론으로 하고」그러한 주차장에 주차한 것만으로 여관업자와 투숙객사이에 任置의 합의가 있는 것으로 볼 수 없‥』다고 판시함으로써 별도의 논의여지를 배제하지는 않으나, 大法院의 표현만으로는 여관측에게 불법행위책임을 물을 수 있는 점은 별개문제라는 의미인지, 아니면 任置받지 아니한 공중접객업자의 책임(제152조2항)도 별론으로 한다는 것인지가 분명하지 않다. 이점을 분명히 하였더라면 하는 아쉬움이 있다(만약 후자를 가리킨다면, 대법원이 원심을 파기하여 「환송」한 것은, 「자판」하기에는 사실관계가 숙성(민사소송법 제407조1호)하지 못하였기 때문일 것이다. 그러나 주장의 전취지를 감안하여 제152조2항의 책임추궁도 포함된 것으로 볼 수는 없는지 의문의 여지도 있다. 또한 상법 제152조1항과 2항의 소송법상의 관계도 궁금하다. 이를 별개의 소송물로 이해할 것인지 아니면 단순한 공격방어방법으로 볼 것인가 하는 문제도 살필 필요가 있을 것이다. 참고로 客이 여관주인에게 자동차의 보관을 위탁하고 여관주인이 이를 승낙하여 客이 그 자동차를 여관의 마당에 세워두었는데 자동차가 분실된 사안에서 우리 대법원은 「여관주인은 민법 제695조에 의하면 자기 재산과 동일한 주의로써 이를 보관하여야 할 의무를 부담하고, 상법제 62조에 의하면 선량한 관리자의 주의로써 이를 보관하여야 할 의무를 부담하고 상법 제152조1항에 의하면 불가항력으로 인함을 증명하지 못하면 그 손해를 배상할 책임을 면하지 못하는바, 원심으로서는 응당 원고의 청구가 위의 어느것에 속하는가를 규명하고 그에 대하여 피고(여관주인)가 책임을 져야하는 주의의무위반여부를 판단해야 할 것이므로 결국 원심의 조치는 심리미진의 위법이 있다 할 것이다.」라고 판시하였다(大法院 1964년7월14일선고, 64다470판결), 그러나 정찬형교수에 따르면 이 경우에는 상법 제152조가 민법 제695조와 상법 제62조에 대한 特則이므로 마땅히 상법 제 152조1항에 의하여 여관주인의 책임유무를 판단했어야 할 것이라고 한다.