한국언론법학회(회장 김진홍)는 2005. 8. 철우(哲宇)언론법상 심사위원회(위원장 박용상)를 열고 2005년도 최우수판례로 대법원 2005. 1. 17.자 2003마1477결정(주심 이강국 대법관)을, 최우수논문으로 김재형 서울대 법대교수의 ‘언론에 의한 인격권 침해에 대한 구제수단’을, 각각 선정하였다. 2002. 6. 3. 제정된 철우언론법상은 언론법 연구의 발전과 아울러 언론환경의 여건 개선을 위하여 매년 국내외 우수한 언론법 분야 판결이나 연구논문과 저서를 선정하여 시상하여 왔다. 심사위원회는 선정이유로서, 위 대법원 결정은 명예훼손을 이유로 한 표현물의 발행, 판매, 배포 등 금지가처분 신청이 받아들여지기 위한 요건을 처음으로 설시한 대법원판결로서 의의가 크고, 그 동안 이러한 유형의 가처분사건에 대한 대법원의 판례가 대부분 구체적 사안에 대한 당부만을 판단하였으나 이 결정은 처음으로 그 요건을 구체적으로 유형화하였으며, 특히 명예훼손을 이유로 표현물의 배포 등이 사전 금지되기 위해서는 명예훼손이 인정되는 것 보다 더 엄격한 요건을 갖출 것을 요구하고 있다는 점에서 의의가 있다고 밝히고 있다. 이 글은 최우수판례로 선정된 위 대상결정에 관하여 대법원 재판연구관으로서 그 조사와 연구 업무를 담당한 필자가 지난해 한국프레스센터에서 열린 기념세미나(주제 “언론자유냐 사전예방이냐”)에서 위 대상결정에 관한 소개와 해설을 위하여 발표한 “헌법의 입장에서 본 명예의 침해에 의한 출판 등 금지가처분에 관한 실무상의 문제”라는 제목의 원고 중 중요한 법리부분만을 발췌 요약한 것이다. Ⅰ. 사안의 개요 1. 채권자는 교인들에 의해 조직되고, 일정한 종교 활동을 하고 있으며, 대표자가 정해져 있는 종교단체이고, 채무자들은 종교잡지를 발행하여 판매하거나 종교잡지를 제본한 사람이다. 채무자들이 출판, 판매하는 종교잡지에는 종교단체인 채권자를 순수한 교리적인 방법으로 비판한 내용도 있지만, 그 보다는 채권자가 그 명칭을 변경한 경위, 채권자 교회의 구성원에 관한 부분, 교주의 교리에 관한 주장, 종교단체를 이탈한 구성원에 대한 폭행사실 등 채권자의 명예를 훼손하는 내용을 포함하고 있었다. 이에 채권자가 채무자들을 상대로 인격권으로서의 명예권침해를 배제하고 예방한다는 이유로 종교잡지의 집행관 보관, 그 인쇄, 제본 및 판매 또는 반포의 금지 등을 구하는 취지의 가처분을 신청하였다. 2. 사건의 진행경과 (1)원심(서울고법 2003. 7. 29.자 2003라362 결정)은 채무자가 비판행위를 함에 있어 지엽적인 부분에 있어 다소 사실과 다르거나 과장되거나 부적절한 표현을 사용한 부분이 있다고 하더라도 채무자의 채권자에 대한 비판행위는 근본적으로 종교적 비판의 표현행위에 해당되어 위법성이 없고, 서적제본행위도 위법성이 없어 피보전권리에 대한 소명이 없다는 이유로 채권자의 신청을 기각한 제1심결정을 인용하면서 채권자의 항고를 기각하였다. (2)대법원은 종교단체에 관한 평가나 비판 등의 표현행위에 대한 사전금지는 원칙적으로 허용되어서는 아니 되지만, 그 표현내용이 진실이 아니거나, 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것이 아니며, 또한 피해자에게 중대하고 현저하게 회복하기 어려운 손해를 입힐 우려가 있는 경우에는 그와 같은 표현행위는 그 가치가 피해자의 명예에 우월하지 아니함이 명백하고, 또 그에 대한 유효적절한 구제수단으로서 금지의 필요성도 인정되는 것이므로 이러한 실체적인 요건을 갖춘 때에 한하여 예외적으로 사전금지가 허용되고, 이러한 사전금지를 명하는 가처분은 그 심리절차에서 원칙적으로 변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어 표현내용의 진실성 등의 주장·입증의 기회를 주어야 하고, 그와 같은 기일을 열어 심리하면 가처분을 신청한 목적을 달성할 수 없는 사정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 그와 같은 절차를 거치지 아니하고 가처분 결정을 할 수 있으나, 그와 같은 예외적인 사정이 있는지의 여부는 표현행위의 사전억제라고 하는 결과의 중대성에 비추어 일반적인 임시의 지위를 정하기 위한 가처분보다 더욱 신중하게 판단되어야 한다고 판시하면서 재항고를 기각하였다. Ⅱ. 硏究 1. 문제의 소재 인격권으로서 명예란 사람의 품성, 덕행, 명성, 신용 등의 인격적 가치에 관하여 사회로부터 받는 객관적인 평가를 말한다. 명예의 침해를 원인으로 한 민사상 명예훼손에 대한 구제수단으로서는 실정법상 손해배상과 명예회복처분이 규정되어 있으나, 이는 사후적인 구제에 불과하고, 일단 저하된 사회적 평가가 완전하게 회복되는 것도 아니며, 종래의 재판실무에서 손해배상 액수가 충분하다고 할 수도 없어 실제적인 효과에 한계가 있었다. 여기에서 그와 같은 법익침해가 현재화하기 전에 이를 사전에 금지하는 것이 허용되는지 여부가 문제로 되고, 이를 허용하는 경우에는 기본적 인권 중에서도 특히 중요한 지위를 차지하는 표현의 자유와의 관계에서 헌법적 문제가 대두된다. 2. 출판물의 출판 등 금지청구권의 법적근거 민법 제751조는 신체, 자유, 명예의 침해가 권리침해로서 위법한 행위인 것을 규정하고 있고, 인격권침해가 불법행위로 되는 것을 인정하고 있으며, 그 효과로서 손해배상과 명예회복처분이 정해져 있다(민법 750조, 764조). 그러나 생명, 신체, 명예, 프라이버시, 자유, 성명권, 초상권 등의 각종 인격적 이익을 침해하는 가해자에 대한 금지청구권이 인정되는 여부와 그 근거에 관해 실정법상 명문의 규정이 없고, 민법의 해석에 맡겨져 있다. 금지청구권의 이론적인 근거와 법적성격에 관해서 각종 견해가 주장되어 왔으나, 최근에는 인격권 침해에 대해서는 배타성을 가지는 물권 유사의 절대권 내지 지배권으로서 인격권에 기초하여 방해배제청구 내지 방해예방청구권을 근거로 하여 인정해야 한다고 해석하고 있다. 판례는 인격권이 그 성질상 일단 침해된 후의 구제수단만으로는 그 피해를 완전히 회복시키기 어렵고 손해전보의 실효성을 기대하기도 어려우므로, 인격권 침해에 대해서는 사전(예방적) 구제수단으로 침해행위의 정지·방지 등의 금지청구권도 인정된다는 전제에서 판시하고 있으나(대법원 1996. 4. 12. 선고 93다40614, 40621판결, 1997. 10. 24. 선고 96다17851 판결), 그 이론적인 근거를 명시적으로 밝히고 있지는 않았다. 본건 결정은 인격권으로서의 명예권은 물권의 경우와 마찬가지로 배타성을 가지는 절대권 내지 지배권에 속하는 권리이므로 인격권으로서 명예권 침해에 대해서 금지청구권을 인정하면서 그 근거에 관해 통설과 같은 입장을 취하고 있다. 3. 출판물의 출판 등 금지가처분에 의한 사전금지와 헌법 제21조 제1항에 정해진 검열 출판물의 출판 등 금지가처분에 의한 언론·출판의 자유에 대한 법원의 금지명령이 헌법 제21조 제2항에 정해진 ‘허가’에 해당하지 않는 것은 분명하지만, ‘검열’에 해당하는지 여부에 관해서 판례는, 법원의 가처분에 의한 사전금지는 개별적인 사인 사이의 분쟁에 있어서 법원에 의해 당사자의 신청에 기초한 금지청구권 등의 사법상의 피보전권리의 존부와 보전의 필요성의 유무를 심리하여 판단·발령하는 것으로서 ‘검열’에는 해당하지 않는다고 하고 있다(헌재 2001. 8. 30. 선고 2000헌바36 결정). 다만 가처분에 의한 사전금지가 검열에 해당하지 않는다고 하더라도 실질적으로 검열에 가까운 기능을 가질 수 있는 만큼 이러한 가처분은 언론·출판에 대한 허가, 검열을 금지하는 헌법의 취지에 비추어 상당히 엄격한 기준에 의해서 판단해야 할 것이다. 4. 출판물의 출판 등 금지를 명하는 가처분(사전금지청구)의 실체적 요건 (1)헌법 제21조와 인격권으로서의 명예권에 기초한 출판물의 출판 등 금지가처분의 허용여부 가처분에 의한 법원의 출판물의 출판 등 금지명령이 헌법 제21조에 정해진 ‘검열’에 해당하지 않는다고 하더라도 헌법 제21조의 취지에 비추어 그와 같은 사전억제가 허용되는지 여부가 헌법상의 문제로서 제기될 수 있다. 민법상의 불법행위 내지 형사상의 명예훼손죄가 성립하는 그와 같은 명예훼손행위는 헌법 제21조가 보장하는 표현의 자유의 범위에 속하지 않고, 명예훼손에 해당하는 표현은 타인의 권리를 침해하는 점에서 표현의 자유라는 기본권의 남용의 한 유형으로 볼 수 있으므로 법원의 가처분절차에 의하여 명예훼손에 해당하는 표현을 사전 억제할 수 있다고 해석해야 하고, 인격권으로서 명예도 언론의 자유와 함께 헌법상의 기본적 권리에 해당하며, 표현의 자유의 한계로서 인격권으로서의 명예보호를 규정하고 있는 현행 헌법 하에서 개인의 명예보호와 언론의 자유보장이라는 모순·저촉을 조정하는 제도로서 규정된 형법 제310조의 법리를 주목해야 할 필요가 있는 것이다. (2)출판물의 출판 등 금지가처분의 실체적 요건에 관하여 (가)헌법 제21조 제4항은 언론·출판이 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해해서는 안 된다고 그 한계를 규정하면서, 언론, 출판이 타인의 명예를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다고 하여 개인의 명예를 표현의 자유에 대한 한계로 설정하는 헌법상의 법익으로 명시하고 있다. 따라서 위법하게 명예를 침해당한 자는 손해배상 또는 명예회복을 위한 처분을 구할 수 있는 이외에 인격권으로서 명예권에 기초하여 가해자에 대하여 현재 행해지고 있는 침해행위를 배제하거나 또는 장래에 생길 침해를 예방하기 위해 침해행위의 금지를 청구할 수 있게 되는 것이다. 여기서 사전억제의 하나의 전형이라고 할 수 있는 법원에 의한 출판물의 출판 등 금지가처분이 어떠한 요건을 갖춘 경우에 허용되는지에 관해서 이익(비교)형량설, 고도의 위법성설, 미국판례법상의 현실의 악의설 등이 주학설로 주장되고 있으나, 판례는 손해배상청구사안에서 인격권으로서의 개인의 명예의 보호와 표현의 자유의 보장이라는 두개의 법익이 충돌하는 경우에 이를 어떻게 조정할 것인지는 구체적인 경우에 사회적인 여러 가지의 이익을 비교해 표현의 자유로 얻어지는 이익·가치와 인격권의 보호에 의해 달성되는 이익·가치를 형량해서 규제의 폭과 방법을 정해야 한다고 판시하고 있다(대법원 1988.10.11. 선고 85다카29 판결). 반면에 공무원이나 공적인물에 관해서 이른바 “현실적 악의의 원칙”을 적용해야 한다는 주장에 대해 이를 명시적으로 배척하고 있다(대법원 1997. 9. 30. 선고 97다24207 판결, 1998. 5. 8. 선고 97다34563 판결 등). (나)명예훼손에 의한 민사책임 중 금지청구에 관해서 특별한 요건을 설정해야 한다면 결국 판례와 같이 이익의 비교형량에 의함이 상당할 것이다. 왜냐하면 표현의 자유와 인격권으로서의 명예권이라고 하는 충돌하는 2개의 헌법상의 권리를 조정하는 원리로서 후자의 이익이 전자의 이익에 우월한 때에 한하여 금지를 허용한다고 하는 법리는 그 자체로도 합리성이 있고, 표현의 자유에 우월적 지위를 강조하는 미국의 판례와 달리 인간의 존엄성을 헌법상 최고의 이념적 가치이자 국가의 존재이유로 삼는 우리 헌법의 가치체계에도 부합하기 때문이다. 이익형량의 방법 중 개별적 형량보다는 비교·형량해야 할 표현을 유형화하는 것이 필요하다. 명예훼손에 있어서는 표현내용이 진실이 아니거나 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것이 아닌 경우(형법 310조)가 분명하고, 또 피해자에게 중대하고 현저하게 회복하기 어려운 손해를 입힐 우려가 있는 때에 한해서 사전금지를 인정할 수 있다고 해석함이 상당하다. 본건 결정은 종교단체의 종교 활동에 대한 평가나 비판 등의 표현행위라는 유형에 관해 명예훼손을 이유로 하는 사전금지가 예외적으로 허용되는 요건을 밝힌 것으로서 유형별 비교형량설의 입장에 서 있는 것으로 이해할 수 있다. (다)출판 등 금지의 가처분이 인정되는 요건 중 피해자가 중대하고 현저하며 회복하기 어려운 손해를 입을 염려가 있는 때에 해당하는지 여부는 금지청구권의 발생요건이 아니고, 보전의 필요성으로 볼 수도 있지만, 본건 결정은 이를 사전금지청구를 인정하기 위한 요건으로서 설정하고 있다. 따라서 이러한 요건이 인정된다면 보전의 필요성도 인정되는 것이 보통일 것이다. (4)출판물의 출판 등 금지가처분의 실체적 요건에 관한 소명책임 일반적인 명예훼손에 기초한 손해배상청구사건에서는 명예를 훼손당하여 손해를 입었다고 주장하는 당사자가 당해 표현에 의해 명예를 훼손당한 사실과 그 명예훼손에 의해 손해를 입은 사실을 입증하면 충분하고, 그 표현이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것이라는 사실, 표현내용이 진실하거나 또는 표현한 사람이 그 진실이라고 믿은데 과실이 없었다는 사실(위법성 조각사유)에 대해서는 상대방이 입증책임을 부담하는 것이 원칙이다. 그리고 보전소송의 심리에서 주장·입증책임의 분배는 원칙적으로 본안소송과 다르지 않지만, 채무자를 관여시키지 않고 채권자 일방에 대한 심문에 의한 심리에서는 채무자로부터 주장·입증이 전혀 이루어질 수 없으므로 본안소송과 다른 배려를 할 필요가 있다. 본건 결정은 그 표현이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것이 아니거나 표현내용이 진실하지 않다는 본안소송의 상대방의 항변사유에 해당하는 2가지의 요건사실을 소명할 책임을 채권자에게 부담시키고 있다. 이는 보전소송절차의 특질을 고려하면서 인격권으로서의 명예권에 기한 출판물의 출판 등 금지가처분절차에서 한정적으로나마 일종의 주장·소명책임의 전환을 꾀하려고 한 것이므로 표현의 자유를 더욱 보장하려는 취지로 평가할 수 있을 것이다. (5)출판물의 출판 등 금지가처분의 실체적 요건의 소명정도에 관하여 본건 결정은 출판물의 표현내용이 종교단체에 대한 평가나 비판 등에 관한 것인 경우에 그 출판 등의 금지가처분이 인정되기 위한 요건인 표현행위가 진실이 아니거나 또는 그 표현이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 목적이 아닌 경우에 해당한다는 사실에 관해 일반적인 가처분과 같은 정도의 소명이면 무방하다고 보고 있다. 그리고 피해자가 입는 손해가 중대하고 현저하거나, 회복하기 곤란한 손해인지는 평가의 문제로서 사실의 존재를 소명하는 문제는 아니라고 할 수 있다. 출판물의 출판 등의 금지를 구하는 가처분의 대상이 되는 표현의 내용에는 본건과 같이 종교단체에 대한 평가나 비판 뿐 아니라 공무원 또는 공직선거의 후보자와 같은 공적인물에 대한 평가나 비판, 그 밖의 사람의 정보를 대상으로 하는 것도 많은데, 그와 같은 사례에서 과연 어느 정도의 범위에서 본건의 법리가 적용될 것인지는 앞으로의 판례의 형성을 기다려 볼 수밖에 없을 것이다. 5. 사전금지청구권행사에 관한 절차적 보장 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 중 출판물의 출판 등의 금지를 구하는 가처분의 절차적 보장에 관해서는 표현행위에 대한 사전금지억제라는 관점에서 민사집행법 제304조의 명문규정이 없다고 하여도 적정절차의 관점에서 반드시 구술변론 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문을 거쳐 상대방에게 고지와 변명의 기회를 주고, 또 입증의 정도를 높게 요구하는 것이 바람직하다. 구술변론이나 채무자가 참여하는 심문을 행할 필요도 없이 채권자가 제출한 자료에만 의해 그 표현내용이 진실이 아니거나 또한 그것이 전적으로 공익을 꾀할 목적에 의한 것이 아님이 분명하고 또한 채권자가 중대하고 현저하게 회복하기 곤란한 손해를 입을 우려가 있다고 인정된다고 하더라도 민사집행법 제304조 단서가 규정하는 요건에 해당하는 경우가 아닌 한 구술변론 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문을 거치지 않고 금지를 명하는 가처분명령을 발령할 수 없다고 해석해야 할 것이다. 왜냐하면 그와 같은 예외적인 경우에 변론이나 심문을 거치지 않고 가처분을 발령할 수 있다고 해석하는 것은 민사집행법 제304조의 명문규정에도 반하며, 또한 헌법적 차원에서 법원에 의해 이루어지는 이익형량의 폭을 줄이는 대신 입법권에 의한 법형성의 범위를 넓히려는 노력에 따라서 입법자에 의해 정해진 민사집행법 제304조의 입법취지를 몰각하는 결과가 될 것이기 때문이다. 따라서 본건 결정도 이러한 취지를 확인하고 있는바, 이는 표현행위의 원칙적 우월성과 예외적인 경우의 취급에 관한 절차적인 측면을 종합, 형량한 것으로 평가할 수 있을 것이다. 6. 끝으로 본건 결정은 법원이 가처분절차에 의해 명예를 침해하는 표현행위를 사전에 금지하는 실체적 요건을 설정함에 있어 종교단체의 종교 활동에 대한 평가, 비판 등의 표현행위라는 유형에 대해서 명예훼손을 이유로 하는 사전금지를 원칙적으로 허용하지 않으면서 예외적으로 사전금지가 허용되는 요건을 명시적으로 밝히고, 소명책임에 관하여 본안소송의 입증책임과 달리 그 전환을 인정함으로써 이와 같은 가처분뿐만 아니라 유사한 사전금지의 가처분에 관해 그 지침을 제시하였다는 점에서 실무에 미치는 영향이 적지 않을 것이다. 한편 금지청구권이 인정되는 법적근거와 민사집행법 제304조의 단서에 정해진 예외적 사정이 있는지 여부는 표현행위의 사전억제라고 하는 결과의 중대성에 비추어 일반적인 임시의 지위를 정하기 위한 가처분보다 더욱 신중하게 판단되어야 한다고 밝히고 있는 점도 실무 운영상 주목해야 할 부분이다.

法律新聞 第1436號 法律新聞社 不法行爲責任과因果關係立證 金亨培 <高麗大 法大敎授 法學博士> ============ 12면 ============ <事件表示> 大法院第2部 77·1·25判決 77다2092 損害賠償請求事件 參照條文 民法第750條 判決要旨 原告는 被告가 경영하는 飼料工場에서 飼料를 買入하여 養鷄에 급식한 바 그3, 4일후부터 닭들이 심한 脫毛現象과 더불어 卵巢가 극히 위축되고 腹腔내에 침전물이 충만되는등 심한 중독현상을 일으키고 鷄舍當 매일 약 80%에 달하던 産卵率이 급격히 저하되기 시작하여 약 10일이 경과한 무렵부터는 30%이하로 떨어져 養鷄의 경제성이 완전히 상실되어 끝내는 모두 廢鷄處分하기에 이르렀다는 사실이 인정된다면 비록 위 飼料에 어떠한 불순물이 함유 되어있고 또 그것이 어떤 화학적 영양 내지는 생리적 작용을 하여 이렇게 된 것인지는 구체적으로 밝혀지지 않았지만 적어도 그 飼料에 어떤 불순물이 함유된 것이 틀림없어 製造過程에 過失이 있었고 이로 인하여 原告가 飼育하던 닭들이 위와 같은 현상을 초래하게된 것이라는 因果關係는 立證되었다 할 것이다. 一. 이 判決은 生産責任者에 관한 大法院의 判決로서 이해되고 있다. 生産者責任이란 缺陷있는 製品이 流通過程에 投入되므로써 消費者에게 人的 또는 物的損害를 발생케 한 경우에 그 物件을 製造한 生産者에 대하여 묻는 責任을 말한다. 本件 事案에 있어서 原告와 被告 사이에는 飼料를 目的物로하는 賣買契約과 飼料의 品質에 대한 保證이 전제되어 있음에도 불구하고 被告에게 契約責任 (積極的債權侵害로 인한 責任 또는 保證責任) 을 묻지 아니하고 不法行爲責任을 인정하고 있다. 이와같은 大法院의 태도는 生産者責任에대한外國의判例〈西獨:특히BGHZ51년9월1일(Huehnerpesturteil) :日本 특히 岐阜地裁大垣地判 昭48年12月27日 (判例タイムズ307號87面) 卵豆腐事件) :福岡地判昭52年10月5日 (判例時報866號21面) カミ油事件) 와 그 責任原因을 같이 하고 있다. 그런 의미에서 이 判例는 주목할 만한 가치가 있는 것 이라고 생각된다. 二. 이 判決에 있어서 가장 중요시되는 것은 因果關係및 過失의 立證責任에 관한 것이라고 할 수 있다. 우선 製造物인 飼料의 不純物 (缺陷) 로 인하여 原告에게 損害가 발생되었다는 因果關係에 대해서 大法院은 原審의 判決을 그대로 받아들여 情況證據 내지 間接事實에 의존하고 있다. 원래 生産者責任의 因果關係를 따지는데 있어서는 缺陷의 존재, 그 缺陷이 生産者의 支配, 組織領域에서 발생했다는 사실, 二缺陷과 損害와의 因果關係를 확인해야 할 것이다. 그러나 原審이나 大法院은 다 같이 이에 대한 直接證據없이 情況證據 내지는 間接事實에 의하고 있다. 즉 「飼料에 어떠한 不純物이 함유되어 있고 또 그것이 어떤 化學的 營養學的 내지는 生理的作用을 하여 이를 飼料로 한 닭들이 위와같은 卵巢狹着症을 일으키게되고 産卵率을 급격히 현저하게 저하케 한 것인지는 이사건에서 구체적으로 밝혀지지 않았지만」, 鑑定人이 「그간 原告가 보관하고 있던 위 配合飼料와 基礎飼料로서 飼養試驗을한 결과 原告의 養鷄場에서 나타난 바와 똑같은 試驗結果를 보였고 그즈음 같은 養鷄業者인 訴外… 數名도 被告工場으로 부터 購入한 配合飼料와 基礎飼料를 닭들에 給食한 결과 같은 현상을 나타내어 결국 廢鷄處分하고 말았다는 사실을 인정하고 아울러 原告의 給食方法이나 鷄舍管理 또는 飼料保管에 어떤 異常이 없었다」는 사실을 因果關係의 기초로 삼고있다. 그러므로 缺陷의 존재, 그 缺陷이 生産者의 組織支配領域에서 발생했다는 사실, 그 결함과 損害와의 因果關係가 모두 情況證據에 의존하고 있다. 大法院은 위와같은 間接事實을 근거로 하여 「적어도 그飼料에 어떤 不純物이 함유된 것이 틀림없어 … 原告가 飼育하던 닭들이 위와같은 현상을 초래하게된 것이라는 이른바 因果關係는 立證되었다 할 것이므로」라고 판단하고 있다. 즉 大法院은 民法제750조를 적용함에 있어 因果關係의 立證責任이 被害者인 原告側에있다는 原則을 전제로 하면서 原告는 情況證據내지 間接事實에 의하여 因果關係를 立證한 것으로 판단하고 있는것 같다. 이것은 실질적으로 原告의 表見證明 (一般的經驗을 토대로 하는 定型的 事實經過) 내지 徵表證明 (高度의 蓋然性證明) 을 인정하는 것이 된다 (이 件의 情況證明은 表見證明이라기 보다 徵表證明이라고 하는것이 타당할 것이다. 왜냐하면 不純物이 含有된 飼料의 給食과 産卵率의 저하및 卵巢狹着症 사이에는 一般的 經驗則이 성립되기 어렵기 때문이다. 왜냐하면 꺼꾸로 産卵率의 저하및 卵巢狹着症으로 부터 飼料의 缺陷을 導出한다는 것은 반드시 정당하지 않기때문이다. 「上告理由」 대법원 판결집 제25권1집 1977) P. 26참고). 表見證明이나 徵表證明은 다같이 證據法上의 一般原則에 의하여 立證責任이 있는 자에게 중요사실에 관한 蓋然性이 그에게 有利하게 존재할경우에는 일정한 狀況이 立證된 것으로 봄으로써 그에게 證明의 부담을 완화하려는 것이다. 그러나 表見證明이나 徵表證明은 어디까지나 蓋然性에 의한 證明이기 때문에 相對方이 그 蓋然性과는 다른 眞實된 구체적 事實을 입증하면 그 證明은 顚覆될 가능성이 있다. 表見證明이나 徵表證明을 인정한다는 것은 실질적으로 立證責任을 轉換 (Beweislastumkehr) 하는 효과를 가져온다. 그러나 立證責任의 轉換이라함은 원래 立證責任을 부담하는 자의 相對方에게 그 責任이 移轉하는 것을 말하므로 立證責任의 所在가 달라지는것을 의미하며 表見證明이나 徵表證明을 전제로 하는것은 아니다. 예컨대 民法 제756조의 使用者의 免責立證, 第758조의 工作物占有者의 免責立證, 第759條의 動物占有者의 免責立證등이 그것이다. 表見證明 내지 徵表證明, 사실상의 推定, 立證責任의 轉換등은 法律에 明文의 規定이 있을 때에는 이에 따라야 할것이지만, 立證責任의 基本的인 理念은 衡平에 있으며 立證責任의 配分은 利益較量에 입각하여 행하여지지 않으면 안된다. 특히 生産者責任, 醫療過誤責任등에 있어서는 利益較量에 의한 立證責任의 配分이 더욱 진지하게 다루어 지지 않으면 안된다. 다시 말하면 一般不法行爲에 있어서는 被害者가 因果關係에 대한 立證責任을 부담한다고 할 수있지만 缺陷있는 製品으로 인하여 第3者 (被害者) 가 損害를 입었을 때에는 表見證明 또는 徵表證明이 인정되거나 立證責任이 轉換된다는 形式的論理構成에 앞서서 立證責任의 配分規準은 實質的 觀點에서 再檢討되지 않으면 안된다. 즉 不法行爲에 있어서 加害行爲의 態樣 또는 종류 여하에 따라 누가 因果關係를 立證해야 할것인가 하는 것은 當事者 사이의 衡平을 고려하지 않고서는 생각할수 없는 것이다. 따라서 立證責任의 所在와 立證責任의 轉換의 論理는 이를 實質的觀點에서 보면 立證責任의 配分規準에 관한 문제와 밀접한 관련을 가지고 있다고 할수 있다. 立證責任의 規準이 되는 要素로서는 첫째 證據와의 距離, 둘째 立證의 難易, 셋째, 信義則등이 중요시될 것이다. (石田穰, 民法と 民事訴訟法の交錯, 1979년9월9인.) 獨逸의 判例에 의하면 生産者 責任에 있어서 立證責任의 配分規準으로 危險領域 (Gefahrenbereich) 이라는 要素를 사용하고 있다. (특히 BGHZ5I, 91), 危險領域이라 함은 어떤 사람이 자유로 處分할 수 있는 法的 事實的手段에 의하여 사실상 支配可能한 生活領域을 말한다. 危險領域에 의하여 立證責任을 配分하는 根據로는 첫째 被害者가 加害者 (生産者) 의 危險領域내에서 발생된 일을 立證하기 곤란하다는 점, 둘째 이에 반하여 加害者는 자신의 危險領域 내에서 발생된 사건에 대한 證據에 가까이 있으므로 立證이 보다 용이하며, 셋째 加害者로 하여금 자신의 危險領域내에서 발생된 事件을 立證하로록 하는 것이 損害發生의 防止에 도움이 된다는 점이다. 危險領域의 槪念과 이 規準에 의한 立證責任配分의 範圍에 관하여는 論難의 여지가 남아있긴 하지만 危險領域에 의한 立證責任의 配分은 오늘날 많은 支持를 받고있다. 위 判決은 狀況證據 내지 間接事實에 의하여 「因果關係는 立證되었다 할 것이므로」라고만 말하고 있는데 立證責任의 配分에 관하여 어떠한 입장에 서 있는지는 명확하지가 않다. 즉, 表見證據의 法理, 또는 事實上의 推定法理 (鄭萬朝, 過失에 基한 製造物責任과 그證明問題, 民事判例硏究 (1) 1979, P173참고) 에 의하여 실질적으로 立證責任이 轉換되므로써 被告가 反證을 통하여 因果關係를 뒤집을수 없는한 이를 확정케 한 이유가 立證責任分配의 規準및 그 根據와 관련해서 설명되고 있지 않은것은 매우 아쉬운 일이라고 아니할 수 없다. 三. 本件에서 大法院은 「…구체적으로 밝혀지지는 않았지만 적어도 그 사료에 어떤 불순물이 함유된 것이 틀림없어 제조과정에 過失이 있었고 이로 인하여 원고가 사육하던 닭들이 위와같은 현상을 초래하게 된것이라는 이른바 인과관계는 입증되었다 할것이므로」라고 判示하고 있다. 여기에는 過失과 관련하여 다음과 같은 점들이 문제가 되거나 의문이다. ①事實의 時間的經過로 보아서는 被告의 過失있는 行爲가 先行하고 그로 인하여 原告의 損害가 발생하게 되었다고 할수있으나 不法行爲의 責任要件을 理論的으로 분석하고 설명하는데 있어서는 우선 因果關係가 확인된 후에 비로서 過失의 存否를 따지는 것이 순서일 것이다. ②因果關係는 間接事實에 의하여 판단될수 있을지몰라도 過失에 대하여는 被告의 注意義務 (判例는 過失을 行爲者의 注意義務라고 판단하고 있음) 와 관련하여 판단했어야 하지않았나 생각된다. ③被告의 過失은 間接事實에 의하여 推定되었다고 보여지는데 그 이유가 무엇인지 확실하지가 않다. ①②③은 연관된 문제이고 중요한 것이라고 생각되므로 전체적으로 간단히 언급한다. 原告가 被告에 의하여 製造된 飼料를 그의 닭들에게 먹일무렵 다른 養鷄業者들도 같은 飼料를 먹여 동일한 損害를 본 事實 또는 原告가 아직 보관중이던 被告製造의 위 飼料로 다른 닭들에게 飼養試驗을 한결과 닭들이 같은 현상을 일으켰다는 사실을 因果關係를 인정할수 있는 情況證據는될될수있으나 이러한 情況證據가 곧바로 被告의 過失을 인정하거나 推定할 수 있는 證據가 된다고는 볼수없다 (예컨대 設計上의 缺陷(Konstruktionsfehler)의 경우에는 設計가 잘못됐다는 事實로 부터 過失을 推定할수 있을 것이다. 그러나 本件에 있어서 飼料製造와 관련하여 飼料의 成分上의 配合에 잘못이있다는 문제가 審理의 대상이되고있지 않는한 이러한 論議는 행해질수없다). 이와같이 過失의 立證은 因果關係의 立證과는 별개의 문제이기 때문에 過失에 대한 表見證明 또는 推定에 의하여 실질적인 立證責任의 轉換을 정당화하면 별도의 根據가 제시되지 않으면 안된다. 예컨대 飼料製造業은 人 또는 物件 (動物을 포함하여) 에 대하여 損害를 줄 수 있는 危險性이 존재한다는 根據에서 生産者에게는 처음부터 高度의 注意義務가 요청되며 製品에 缺陷이 있을 때에는 生産者의過失이 推定된다거나 또는 製品의 缺陷은 被告 (生産者) 의 危險領域에서발생된 것이므로 이에 대한 過失의 立證은 그 領域에 가까운 피고가 부담하는 것이 타당하다는 등의 根據를 제시하는것이 좋았을 것이다. 四. 이 事件에서 原告와被告 사이에는 직접적인 契約關係가 있으므로 積極的債權侵害로 인한 契約責任을 물을 수 있음에도 불구하고 (예컨대 獨逸判例 BGHZ JuS 1972537f. 참고) 不法行爲責任을 인정한 것은 法院이 生産者責任에 대하여 不法行爲法에 의해서 판단하고 있음을 짐작하게된다. 그러나 이와같은 특수한 不法行爲의 類型에 있어서 大法院이 立證責任의 配分에 관한 基本的態度를 명백히 밝히지 않은 것은 매우 유감스러운 일이라고 아니할 수 없다.

法律新聞 1149호 법률신문사 株券發行前의 株式讓渡의 效力 일자:1975.12.23 번호:75다770 梁承圭 서울法大 助敎授 法學博士 ============ 8면 ============ 【事件表示】 大判75다七七O株主權不存在確認75.12.23第二部判決上告棄却 ▲法律新聞第一一四三號76年2月9日字揭載 ▲原告(上告人)三寬産業(株) 被告(被上告人)朴英熙 ▲參照條文商法第三三五조二항, 第三五五조一항 一. 大法院判例의 立場 商法 제335조 2항은 「株券發行 전에 한 株式의 讓渡는 會社에 대하여 效力이 없다」라고 규정하여 株券發行 전의 株式讓渡를 제한하고 있다. 이것은 株式의 讓渡는 株券에 背書하는 방법 등 (商336조 참조)에 의하도록 하고 있으므로 株式讓渡는 株券發行 후에 하도록 요구한데서 온 것이라 할 수 있다. 그리하여 우리 나라 商法이 施行된 1963년 이후의 大法院의 判例는 한결같이 「株券發行 전의 株式讓渡는 會社에 대하여 效力이 없다」는 法條文에 충실하게 따르고 있다(大判 63다117, 1963.1.17, 大判 64다205, 1965·4·6, 大判 66다2221, 1967·1·31, 大判 74다428, 1974·12·12 등). 本件判決도 이러한 종래의 大法院判例에 따라 株券發行전에 原始株主들로부터 그 株式을 轉轉讓受한 이찬희·고상윤·한상순·장옥분 및 김성훈 등이 1973·4·14에 株主總會를 개최하여 위 하상순·장옥분·김성훈을 理事로 選任하고, 이어서 理事會에서 하상순을 代表理事로 選任하여 登記를 마친 것이라 하더라도 위 하상순은 原告會社를 代表할 수 있는 適法한 代表者라고 볼 수 없다고 한 原審判決을 인정하여 上告를 기각하였다. 그러나 商法이 株式會社의 投下資本의 回收를 위한 制度로서 株式讓渡의 自由性을 보장하고 있으며 (商335조 1항), 또 오늘날 經濟的 需要에따라 株券發行이 없는 경우 株金納入領收證 등에 白地委任狀을 첨부하여 株式의 讓渡가 이루어지고 있는 去來의 실정으로 미루어 볼 때에 株券發行전의 株式의 讓渡를 일률적으로 無效로 보는 大法院의 判例는 반드시 옳다고 할 수는 없을 것이다. 二. 株式의 讓渡와 株券의 發行 株式會社는 社員의 人的要素는 중시되지 않는 資本團體로서 그 資本의 構成分子인 株式은 이를 자유로 양도할 수 있도록 保障되어 있다. 즉 商法 제335조 1항은 「株式의 讓渡는 定款에 의하여도 이를 禁止하거나 制限하지 못한다.」라고 규정하고 있다. 이것은 立法論的으로는 論議의 여지는 있으나, 合名會社에서와 같은 退社制度(商217조)를 인정하지 않는 株式會社에 있어서 社員인 株主가 株式의 讓渡에 의하여 投下資本을 回收할 수 있도록 制度化한 것이라 할 수 있다. 株式의 讓渡는 株主權을 表彰한 證券인 株券에 의하도록 요구하고 있다. 즉 記名株式의 讓渡는 株券의 背書 또는 株券과 이에 株主로 表示된 자의 記名捺印있는 讓渡證書의 交付에 의하고 (商336조1항), 또 無記名株式의 경우에는 株券을 交付함으로써 이를 讓渡할수 있다. (商65조, 民523조), 이와 같이 株式讓渡에는 株券을 必要로 함으로 株式의 流通性을 보장하기 위하여는 株券의 發行이 要求된다. 商法 제355조 1항은「會社는 成立後 또는 新株의 納入期日後 지체없이 株券을 發行하여야 한다.」라고 규정하고 있다. 다만 資本市場育成에관한法律제11조의7은 公開法人또는 上場法人의 株主는 定款에 따른 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 記名株式에 대하여 株券의 所持를 아니하겠다는 뜻을 會社에 申告할 수 있도록 하고 있다. 그러므로 資市法에 의하여 株券不所持를 要求하는 株主가 있는 경우를 제외하고는 商法上 株式會社는 株券發行義務를 지는 것이며, 會社가 株券을 發行하지 아니한 때에는 株式讓渡를 실질상 制限하게 되나 株券없이 株式을 讓渡한때의 法的 效力에 대하여는 여러가지 논의의 대상이 되고 있다. 三. 株券發行전의 株式의 讓渡 株式讓渡 自由의 원칙(商335조 2항)은 앞에서 본 바와 같이 株主로 하여금 投下資本을 쉽사리 回收할수있도록 保障하는데 있으나 이것은 株券의 發行을 전제로 하고 있으므로 株券發行 전의 株式讓渡는 對 會社關係에서 그 效力이 부인되고 있다. 그러나 實際去來界에서는 상당수의 會社가 株券을 發行하지않고 있는 것이 實情이며 證券去來所에 있어서까지도 株金納入領收證 또는 證券貯蓄通帳등에 의하여 株式의 賣買가 이루어지고 있는 것이 거의 慣行으로 되고 있다. 그러므로 우리는 株券發行전의 株式讓渡의 效力에 관하여는 商法의 關聯規定과 去來의 실정에 따른 經濟的 需要를 綜合考察하여 合理的 結果를 모색하도록 하여야 할 것이다. 商法 제335조 2항에서 株券發行전의 株式讓渡를 制限하는 이유는 株式의 讓渡를 會社에게 對抗하기 위하여 필요로 하는 名義改善의 節次를 취하기 어렵다는 점에서 찾기도 한다. 즉 株式讓渡는 株券에 의하고 株主名簿의 名義改書가 그 對抗要件으로 되고 있는데 株券發行전 에는 이것을 할 수 없다는데서 그 制限理由를 찾는 것이다. 이 立場에서는 株券發行전의 株式讓渡는 法律關係를 不安定하게 한다는데서 그 制限을 엄격하게 풀이하게 있다. 그러나 株式讓渡自由를 保障한 商法 제335조의 1항과 會社成立 후 지체없이 株券을 發行하도록 한 同제355조의 規定과 관련시켜 볼 때에는 株券發行 전의 柱式讓渡의 制限은 株券發行事務의 保障이란 技術的인 이유에서 그 立法趣旨를 찾는 것이 옳을 것이다. 다시 말하면 會社가 株券發行을 준비하고 있는 동안에 株式의 讓渡를 인정하여 株主의 변동이 빈번하게 이루어질 때에는 發券事務에 지장을 가져오기 때문에 이를 制限하여 株券發行을 圓滑·迅速하게 처리할 수 있도록 하려는 데 있다고 보아야 할 것이다. 이와 같이 볼때에는 商法 제335조2항의 규정에도 불구하고 會社가 상당한 期間안에 株券을 發行하지 아니한 때에는 株券에의 하지 않은 株式의 讓渡의 效力을 부인할 수는 없을 것이다. 大判 64 205(1965.4.6)는 株券發行전의 株式讓渡의 制限規定은 株主名簿를 作成하고 株券을 印刷作成하여 一般株主에 대하여 그 株主交付를 開始할 때까지의 準備期間중의 株式讓渡의 效力을 부인하는 것이고 이러한 소위 合理的 期間이 경과한 후에는 株券의 發行전이라도 그 讓渡를 會社가 承認하여 株主名簿에 그 변경을 기재하면 그 株式의 讓渡는 會社에 대하여 有效하다고 보는 것이 相當할 것이라고 判示한 原審判決 (大邱高等法院判決)에 대하여「…위 法系 (商法 제335조 2항)의 立法趣旨는 株券發行전의 株式讓渡를 인정하므로 인하여 法律關係가 複雜混亂에 빠지는 것을 피하기 위한 것이라고 해석되므로 그 讓渡가 株券을 發行할 수 있는 合理的인 期間이 경과한 후에 한 것이고 이것을 會社가 承認하여 株主名簿에 그 변경을 記裁하였다 해도 그 株式의 讓渡가 會社에 대한 관계에 있어서도 有效하다고는 볼 수 없다」라고 判示하여 原審을 깨고 되돌려 보냈다. 여기에서 주목되는 것은 下雜審判決에서는 合理的 期間이 경과한 후에 株券發行전에 한 株式讓渡를 會社가 承認한 경우에 그 讓渡의 效力을 인정함으로써 그 無效의 의미를 緩和하고 있는데 대하여 大法院判決은 絶對無效라는 입장을 취하고 있고, 本件判決도 이에 따르고 있다는 점이다. 우리 商法과 똑 같은 規定을 두고 있는 日本에서도 同商法 제204조 2항의 解釋을 둘러싸고 學說·判例가 일치하고 있지 않음을 엿볼 수 있다. 즉 株券發行 전의 株式讓渡를 무효라고 규정한 商法의 의미를 嚴格하게 풀이하는 說과 이를 완화하는 說로 나뉘어 있으며, 또 후자의 경우에도 ① 會社에 대하여 效力이 없다는 것은 株券의 發行이 있을 때까지 讓渡의 效力이 對 會社관계에서 정지되어 있고, 株券의 發行이 있으면 潛在하고 있던 株式讓渡의 효력이 對 社會關係에서도 드러난다는 潛在的 效力說 ② 會社가 명백히 株券의 發行을 게을리한 경우에는 株券의 發行이 없는 것을 이유로 會社가 株式讓渡의 효력을 否認하는 것은 信義則에 어긋난다는 信義則說 및 ③ 合理的期間이 경과하면 주권발행전의 株式讓渡의 효력은 會社에 대한 관계에서도 생겨난다는 合理的時期說로 나누이고 있다. 이에 따라 下級審의 判例에서는 絶對的無效라는 判例 (가령 東京地判昭和 29, 6·25, 東京高判昭和24·10·15)와 合理的 時期說에 따라 有效라고 보는 判例(大阪地判昭和27·11·10, 東京地判昭和32·11·13)등이 主流를 이루고 있다. 이에 대하여 日本最高裁判所의 昭和33, 10·24(昭和30年 (才) 426) 判決은 「주권발행 전의 株式讓渡는 會社에 대한 關係에 있어서 아무런 효력도 생기지 않는다」라고 判示하여 絶對的無效說을 뒷받침하였으나 同昭和47·11·8(昭和39 (才883)은 「…商法 弟204條2項의 法意를 생각해 보면 이는 株式會社가 주권을 지체없이 發行하는 것을 전제로 하며, 그 發行이 원활 正確하게 이루어질 수 있도록 하기 위하여 會社에 대한 關係에 있어서는 주권발행전의 株式讓渡의 효력을 부정하는 뜻으로 새길 것이고 위의 前提를 缺할 경우에 있어서까지도 일률적으로 주권발행전의 株式양도의 효력을 부정하는 것은 오히려 위 立法의 취지에 어긋나는 것이라고 밖에 말할 수 없다」라고 하고 「會社가 위 規定의 취지에 반하여 株券의 發行을 부당히 지체하고 信義則에 비추어 보더라도 株式讓渡의 效力을 부정함이 妥當하지 못한 狀況에 이른 경우에는 株主는 意思表示만으로 有效하게 株式을 讓渡할 수 있으며 會社는 이에 株券發行 전임을 이유로 그 效力을 否定할수없고 讓受人을 株主로서 대우하지 않으면 안 된다고 보는 것이 타당하다」라고 判示하여 종래의 判決을 變更하고 있다. 四. 맺는말 株式會社法의 特色으로서 그 强行法的性質을 들 수 있다. 그러나 商事去來에 있어서는 經濟的 需要에 따라 종종 法이 豫定하지 않는 便法이 나타나 商慣習으로 形成되고 있다. 株券發行전의 株式讓渡를 制限한 商法의 規定에도 불구하고 株金納入領收證 또는 그 밖의 方法에 의하여 株式양도가 이루어지고 있는 것은 그 한例라 할 수 있다. 會社가 株券發行을 하여야 할 義務를 지고 있음에도 불구하고 부당히 이를 지체하고 있는 경우에도 商法제335조2항에 따라 會社에 대하여 株式讓渡의 效力을 주장할 수 없도록 한다면 이는 商法 제335조1항에 의하여 보장되고 있는 株式양도의 自由性을 없애는 결과를 가졌음은 말할 나위도 없다. 그러므로 이러한 관계에서는 法條文의 相互關係를 고려하여 어떠한 法益을 보호하는 것이 衡平上 옳으냐하는 문제와 아울러 去來의 實情이 어떠하냐를 살펴 合理的인 結果를 부여하도록 하는 것이 商事判例의 임무가 아닌가 생각된다. 하나의 法條文에 사로잡혀 다른 法條에의하여 보호되고 있는 權利를 박탈하는 것은 法律生活을 지도하여야 할 判例가 취할 바는 아니다. 그러므로 本件 判決에 있어서도 우리 商法이 施行된 후大法院判例가 株券發行전의 株式의 讓渡를 無效라는 입장을 固守하고 있음에도 불구하고 계속 그러한 事件이 되풀이되는 점을 감안하여 經濟的 需要와 關係法條文을 相互連關시켜 株券發行없이 상당한 期間이 경과한 후에 株式을 讓渡한 경우에는 株式讓受人의 權利를 인정하여 주었어야 마땅하였을 것이다.