I. 들어가는 말―1957년 이후 유지된 판례의 변경 최근 대법원은 피고인이 중국 현지에서 교부받은 임상경력증명서의 양식에 응시생의 이름, 생년월일, 학습기간 등을 기재한 다음 의원 상급자(원장) 및 한의원 이름을 생각나는 대로 임의로 기재하고 당해 한의원 명의의 직인을 임의로 새겨 날인함으로써 임상경력증명서를 위조하여 행사한 사건에서, 전원합의체 판결을 통하여 허무인 또는 사망자 명의의 사문서를 위한 경우에도 문서위조죄가 성립한다고 판시하여, 과거 수십 년간 유지되어 온 기존의 입장을 명시적으로 변경하였다(대법원 2005.2.24 2002 도 18 전원합의체 판결). 판결요지는 다음과 같다. “문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하는 것이므로 행사할 목적으로 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 문서위조죄가 성립하는 것이고, 위와 같은 요건을 구비한 이상 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였다고 하더라도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 문서위조죄가 성립한다고 봄이 상당하며, 이는 공문서뿐만 아니라 사문서의 경우에도 마찬가지라고 보아야 할 것이다.” 이번 2005년 전원합의체 판결은 향후 문서에 관한 죄의 해석과 집행에 중대한 변화를 예고한다. 이에 이 글은 사망자·허무인 명의의 사문서위조죄의 성립 여부에 대한 기존의 학설과 판례의 입장을 검토하고, 이번 판례변경의 의미를 살펴보기로 한다. II. 기존 학설과 판례의 입장 우리 형법은 공문서에 대한 위조와 사문서에 대한 위조를 엄격히 구별하고 있으며, 전자의 법정형은 후자의 법정 보다 높게 책정되어 있다. 이는 독일이나 영·미 등 외국 입법례와는 다른 것이다. 이는 한국 형법 제정당시에 1871년의 독일 제국 형법과 1925년, 1927년 그리고 1930년 등의 독일 형법 초안과 1940년의 일본 형법 가안만을 고려하였기 때문으로 보인다[류전철, ‘형법상 문서 개념의 재구성,’ 형사법 연구 (1999), 법원사, 229면]. 그리고 한국 사회의 국가주의적 전통·문화의 영향으로 형법도 개인의 사문서에 비해 공문서의 신용성을 보다 중시하게 되었다고도 평가할 수 있을 것이다. 한편 본 사안에서 문제가 되고 있는 사망자·허무인 명의의 문서위조에 관하여 기존의 판례는 공문서와 사문서를 구별하여 판단하고 있었다. 즉, 공문서 위조죄의 경우는 그 작성된 문서가 일반인으로 하여금 공무원 또는 공무소의 권한 내에서 작성된 것이라고 믿을 수 있는 정도의 형식과 외관을 구비하면 성립하고, 이러한 요건이 구비된 이상 그 작성 명의인이 실재할 필요가 없다는 입장을 취하면서도, 사문서의 경우에는 명의인이 실재할 것을 요구하였다. 따라서 타인명의의 문서를 위조하여 행사하였다 할지라도 그 명의자가 이미 사망하였거나 허무인인 경우에는 사문서위조 및 그 행사죄가 성립되지 아니하였다. 다만 사망자의 경우 문서의 날짜가 생존중의 것으로 되어 있는 경우에는 예외로 하였다(대법원 1973.10.23. 73 도 1138; 대법원·1983.10.25. 83 도 1520 ; 대법원 1993. 9. 28. 93 도 2143; 대법원 1994. 9.30. 94 도 1787). 요컨대, 판례는 공문서에 비하여 사문서의 경우는 형벌권의 개입을 자제하겠다는 입장에 기초하여 형법전상의 ‘타인’이라는 문언을 ‘생존해있는 또는 실재하는 타인’으로 축소해석해왔다. 반면 학계의 통설은 문서에 관한 죄는 거래의 안전과 신용을 그 보호법익으로 하는 ‘추상적 위험범’이므로 일반인에게 진정한 문서로 오인케 할 염려가 있는 때에는 문서에 관한 죄의 객체가 될 수 있고, 실재하지 않는 명의인을 내세워 작성된 사문서가 일반인에 의하여 진정문서로 오인될 위험성이 얼마든지 있으므로 양자를 차별화하여 판단하는 판례의 태도는 타당하지 않으며, 공문서와 사문서를 불문하고 그 명의인이 실재할 필요는 없다는 입장을 취해 왔다. III. 판례변경에 대한 평가 이번 전원합의체 판결을 통하여 대법원이 2005년에 이르러 수십 년간 유지해오던 입장을 변경한 것은, 오늘날 사회·경제생활 분야에서 거래주체로서 국가, 공공단체나 사인, 공기업 사이에 본질적인 차이는 사라졌고, 공·사문서에 대한 안전과 신용의 보호 역시 차이를 둘 필요가 없다는 인식전환의 결과이다. 법원은 위조된 문서의 실질적인 중요성, 신용도 및 대사회적 위험의 정도 등을 고려하여 사문서 위조의 경우도 그 처벌에 있어서도 공문서 위조와 차이를 두지 않기로 판단한 것이다. 이러한 변화는 기존의 일부 대법원 판결에서 일정하게 예고된 바 있다. 대법원은 과거 1975.2.10. 선고 73도 2296 판결과 대법원 2003. 9.26. 선고 2003도 3729 판결에서, ‘자연인이 아닌 법인이나 단체명의의 문서’의 경우 “그 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 것이라고 믿을 수 있는 정도의 형식과 외관을 구비하면 성립되는 것이고,” 문서작성자의 실재여부는 사문서 위조죄의 성립에 영향이 없다는 판결을 내린 바 있다. 즉, 자연인 아닌 법인 또는 단체명의의 사문서에 있어서는 문서작성자로 표시된 사람의 실존 여부는 사문서 위조죄의 성립에 아무런 지장이 없다는 것이다. 이러한 입장은 해산 등기를 마쳐 그 법인격이 소멸한 법인 명의의 사문서를 위조한 행위에 대한 판결(대법원 2005.3.25. 선고 2003 도 4943 판결)에서 다시 확인되고 있다. 이 점에서 2005년 평석대상 전원합의체 판결은 상기 두개의 판결의 문제의식을 자연인에 의한 사문서위조의 경우까지 확장시켰다는 의미를 갖는다. 이러한 판례의 변화는 일본 판례의 변화에 일정하게 조응하는 것이다. 일본 판례의 과거 입장은 변경 전 한국 판례와 동일하였으나, 실제로 존재하는 회사의 상무를 가공의 인물로 만들어서 그 대표자 이름으로 문서를 작성한 경우(日判 昭和 23.10.26), 명의인인 자연인이 사망하여 실존하지 아니하는 경우(日判 昭和 26.5.11), 가공의 명의인을 사용한 경우(日判 昭和 28.11.13) 등의 사건에서 사문서 위조죄의 성립을 인정하여 기존의 입장을 변경한 바 있다. 사실 사망자·허무인 명의의 사문서라고 하더라도 일반 사회생활뿐만 아니라 법률생활에 중요한 영향을 미친다. 특히 사망자의 경우는 그 명의문서로서 권리의무의 취득, 변경, 소멸이 야기될 수 있다는 점을 유념할 필요가 있다. 사문서의 기능과 중요성이 공문서의 그것과 방불하는 의미를 갖게 된 현실에서 과거 판례와 같이 사문서위조죄의 적용범위를 축소하는 해석을 고수하는 것은 형사정책적으로 문제가 있다. 이 점에서 이번 판례변경은 적정하다. 한편, 형법해석론의 관점에서도 이번 판례변경은 타당하다. 사망자나 허무인 명의의 문서도 문서가 되는지 여부는 문서에 관한 죄의 보호법익을 고려하여 결정하여야 한다. 문서에 관한 죄의 보호법익이 명의를 도용당하는 사람의 개인적 법익을 보호하기 위한 것이라면 사자나 허무인 명의의 문서는 문서라고 할 필요가 없다. 그러나 문서에 관한 죄의 보호법익은 문서에 대한 공공의 신용과 거래의 안전이라는 사회적 법익이고, 사망자나 허무인 명의의 문서로부터도 일반인들을 보호해야 하므로 일반인에게 진정한 문서로 오인될 수 있을 정도이면 공문서, 사문서를 막론하고 사망자나 허무인 명의의 문서라도 문서에 관한 죄가 성립한다고 보아야 하기 때문이다. 그리고 형법전의 ‘타인’의 문언은 이러한 해석을 전혀 금지하지 않고 있다. 물론 이전의 판례의 해석에 비하여 판례변경후의 해석은 결과적으로 피고인에게 불리함을 초래하지만, 이는 형법 문언의 범위 내에서의 불리한 판례변경은 허용되는 것이기에 문제가 없다. 물론 변경된 판례에 따르더라도 누가 보더라도 진실한 작성자가 아님을 알 수 있는 경우임이 외관상 명백한 경우, 예컨대, ‘단군왕검’ 명의를 사용한 경우에는 문서 위조죄에 해당하지 아니한다. 사문서위조죄가 성립하려면 “일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고” 있어야 하기 때문이다. IV. 맺음말 대법원은 사망자·허무인 명의의 사문서위조죄의 성립을 일체 부정하는 입장을 고수하다가, 자연인이 아닌 법인이나 단체명의의 사문서의 경우에 한하여 문서작성자의 실재하지 않더라도 사문서 위조죄가 성립한다는 입장으로 전이한 후, 2005년 대상판결을 통하여 사문서도 공문서와 마찬가지로 명의인의 실재 여부와 관계없이 공공의 신용을 해할 위험성이 있다면 문서위조죄가 성립한다는 입장을 최종적으로 확정하였다. 이러한 변화는 현대 사회에서 위조된 사문서가 공공의 신용에 끼치는 해악의 양적·질적 증가를 반영한 것이다. 요컨대, 대상 판결을 통하여 문서에 관한 죄는 보다 수미일관한 모습을 갖추게 되었고, 사문서위조행위에 대한 형벌권행사의 범위는 보다 선명하게 확정되었다고 평가할 수 있다.