I. 부동산실명법 및 판례의 내용 부동산실명법은 명의신탁의 약정에 의한 반사회질서적이고 비정상적인 부동산거래행위를 무효로 하고(동법 제4조 제1항), 그러한 반사회질서적인 명의신탁약정에 기하여 이루어진 부동산물권변동도 무효로 하고(동법 제4조 제2항 본문), 더 나아가서 명의신탁에 의한 부동산거래 관련자에 대해서는 형벌로 처벌하고 과징금, 이행강제금을 부과할 수 있도록 함으로써 부동산거래질서를 투명화하고 정상화하고자 제정되었다. 이와같이 무효가 되는 명의신탁의 약정은 동법의 시행이후에 이루어진 명의신탁의 약정은 물론, 동법 시행전에 이루어진 명의신탁에 대해서도 일정한 법정의 유예기간 내에 실명전환하도록 하고(동법 제11조), 그 실명전환의무기간내에 명의신탁자명의로 등기하지 않으면 유효하였던 기존의 명의신탁이 무효가 되고, 형벌과 과징금, 이행강제금의 제재를 가할 수 있도록 하고 있다(동법 제12조, 제4조 제1항). 실명전환의무를 위반한 기존의 명의신탁의 약정도 무효로 한 것은, 비록 부동산실명법의 제정전에 이루어진 대법원 판례에 의하여 그 유효성이 인정된 명의신탁약정이라 하더라도 사회적으로 비난가능한 반사회질서적 법률행위이었기 때문이다. 그리고 무효인 기존 명의신탁약정에 기하여 이루어진 명의신탁부동산이 부당이득으로서 기존의 명의신탁자가 기존의 명의수탁자에게 그 반환을 청구할 수 있는지, 아니면 불법원인급여로서 그 반환청구를 할 수 없는지가 문제된다. 그러나 대법원 판례(대판 2002. 12. 26. 2000다21123)에서는 무효인 기존의 명의신탁약정에 기하여 이루어진 명의신탁부동산은 일반적인 부당이득으로서, 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 그 반환을 청구할 수 있다고 판결하였다. II. 명의신탁약정의 반사회질서성과 및 기존명의신탁에 대한 실명전환의무의 법적성격과 그 불이행시의 법률관계 이 판결과 관련하여 검토하여야할 법률적 문제로서, 그 첫째는 부동산실명법이 장래의 명의신탁약정을 무효로 규정하고, 실명전환의무를 위반한 기존의 명의신탁의 약정도 무효로 하는 가치판단의 기초와 취지가 무엇이냐는 것이다. 이는 명의신탁의 반사회질서성에 근거하고 있다. 명의신탁은 그동안 부동산의 투기, 세금면탈, 강제집행면탈, 재산의 분산, 비업무용토지의 은밀한 취득 등의 반사회질서적 목적을 위하여 활용되어 왔다. 그렇기 때문에 부동산실명법은 이러한 반사회질서적 목적을 위한 명의신탁의 약정을 무효로 규정하였다. 그런데 私法的 法律行爲를 공법에서 규제하는 방법으로는, 부동산실명법에서와 같이 사법적 법률행위가 무효라고 규정하기 보다는, 그 공법상의 규제규정에 위반하는 사법적 법률행위는 그 행위를 금지하거나 효력이 없다라고 규정하는 것이 일반적이다. 그러면 공법의 규제규정에 반하는 사법적 법률행위의 효력에 있어서 무효라고 규정하는 것과 금지 또는 효력이 없다라고 규정하는 것의 차이는 무엇인가? 생각건대 금지 또는 효력이 없다라고 규정한 경우에는 그 공법상의 규제규정에 관하여 효력규정으로 해석할 수도 있고, 단순한 단속규정으로 해석할 논의의 여지가 있을 수 있지만, 무효라고 공법에서 규정한 경우에는 그 무효규정에 대한 가치판단의 논란의 여지가 없어진다. 그러므로 공법상의 규제규정에 반하는 사법적 법률행위를 무효로 규정하는 것은, 규제의 대상이 되는 사법적 법률행위의 반사회질서성의 정도가 강하여 확실하게 효력규정으로 확정하고자 함에 그 입법적 취지가 있다고 판단된다. 바로 부동산실명법에서 명의신탁의 약정을 무효로 규정한 것은 명의신탁약정의 반사회질서성이 강하기 때문에 해석에 의하여 논란이 있을 수 있는 일반적인 효력규정의 입법방식을 취하지 않은 것으로 해석된다. 따라서 사견으로는 부동산실명법에서 장래의 명의신탁의 약정과 실명전환의무를 위반한 명의신탁의 약정을 무효로 규정한 것은, 민법 제103조의 반사회질서의 법률행위의 하나의 구체화라 해석된다. 연혁적으로 살펴볼 때에도, 명의신탁에 대하여 부동산등기특별조치법에서 규제규정을 두었으나 판례는 이를 단순한 단속규정으로 판결하여(대판 1993. 8. 13. 62다42651), 이를 보다 강력히 규제하기 위해 부동산실명법에서 명의신탁을 무효로 규정하였다. 그리하여 이제 명의신탁은 반사회질서의 법률행위로서 실정법으로 그것을 명확히 하였다. 그리고 부동산실명법은 반사회질서적인 명의신탁의 약정을 무효로 규정하면서, 그러한 반사회질서성이 없는 장래의 명의신탁약정 및 기존의 명의신탁의 약정에 대해서는 그 유효성을 계속 인정하고 있는 것이다(동법 제2조 1호 나目,제8조, 제11조 제1항 단서 후단). 다음으로 반사회질서적 명의신탁약정에 기하여 이루어진 급부가 그 반환을 청구할 수 있는 일반적인 부당이득, 즉 선의의 비채변제인지, 아니면 반환을 청구할 수 없는 악의의 비채변제 또는 불법원인급여인지에 관한 문제이다. 이 법률적 문제는 실명전환의무를 위반하여 무효가 된 기존의 명의신탁약정에 기하여 이미 이루어진 급부에 대해서도 마찬가지로 제기된다. 판례는, 무효인 명의신탁약정에 기하여 명의수탁자명의로 경료된 명의신탁부동산의 소유권은 대내외적으로 명의수탁자에게 귀속하며(대판 2000. 3. 24. 98도4347), 명의신탁자가 반환을 청구할 수 있는 부당이득으로 판결하고 있다. 그러나 반사회질서성이 강하여 무효인 명의신탁약정에 기한 급부를 부당이득으로서 그 반환을 청구할 수 있도록 하면, 반사회질서적 행위를 규제하기 위한 무효규정의 취지를 살릴 수 없는 문제점이 있다. 물론 형벌에 의한 제재, 과징금, 이행강제금의 부과의 방법으로 규제의 목적을 살릴 수 있다고 할 것이지만, 그러한 규제규정이 없는 경우에는 반사회질서적 무효행위의 규제방법이 없는 결과에 도달하게 되는 것이다. 그리고 형벌, 과징금, 이행강제금의 부과는 공법적 규제방법이다. 그러므로 반사회질서적 무효행위에 기한 급부를 반환을 청구할 수 있는 부당이득으로 이해한다면, 반사회질서적 무효행위에 대한 사법적 제재방법이 사실상 없게 되는 것이다. 이에 관하여는 부당이득에 관한 비통일설에 입각하여, 손실자의 의식적이고 의도적인 급부에 의하여 성립하게 되는 급부부당이득이 바로 비채변제이며, 무효인 명의신탁약정에 의하여 이루어진 급부는 비채변제, 그 중에서도 손실자(즉, 급부자)인 명의신탁자가 채무없음을 알면서도 명의수탁자에게 급부한 악의의 비채변제로서 그 반환청구가 인정되지 않는다고 해석함이 타당하다. 더 나아가서 이러한 반사회질서적 법률행위인 무효인 명의신탁약정에 의하여 이루어진 급부는 불법원인급부로서 역시 그 반환을 청구할 수 없다고 함이 타당하다고 해석된다. 이러한 법리구성은 실명전환의무를 위반한 기존의 명의신탁의 경우에도 그대로 적용된다고 이해된다. III. 반사회질서적 법률행위에 기한 급부의 불법원인급여 성립 여부. 판례는 부당이득으로 그 반환을 청구할 수 없는 비채변제인 불법원인급여의 인정범위에 있어서, 급부원인이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반할 때에는 그것에 기한 급부를 불법원인급여로 본다(대판 1991. 3. 12. 90다18524; 대판 1994. 4. 15. 93다61307). 다시 말하면 급부원인이 반윤리적인 때에 그것에 기한 급부를 불법원인급여로 본다. 그런데 부동산실명법에서 명의신탁의 약정을 무효로 한 것은, 그 명의신탁의 약정이 반사회질서적이기 때문이다. 다시 말하면 반윤리적이기 때문이다. 부동산실명법의 입법자가 명의신탁의 약정이 반윤리적인 행위가 아니라고 보았다면, 일반적인 효력규정의 입법방식을 취하여 명의신탁의 약정을 금지하거나 그 효력이 없다라고 규정하였을 것이다. 그리고 사견으로는 불법원인급여는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 이루어진 급부는 말할 것도 없고, 공법상의 효력규정위반에 의한 급부의 경우에도 인정되어야 마땅하다고 생각한다. 이러한 사견에 비추어 보면, 실명전환의무를 위반하여 무효가 된 기존의 명의신탁의 약정에 의하여 이루어진 급부인 명의신탁부동산은 그 반환청구가 인정되는 부당이득이 아니라, 악의의 비채변제 내지 불법원인급여에 해당되어 그 반환청구가 부인된다고 해석된다. 반환청구를 인정하면 명의신탁자를 선의의 비채변제자로 보게 되는 문제점이 있다. 기본명의신탁에 있어서는 실명전환의무기간이 완료한 시점부터는 명의신탁자를 악의자로 보아야할 것이다. IV. 결론 부동산실명법에서 명의신탁약정의 규제규정을 효력규정으로 입법하지 아니하고 무효로 규정한 것은, 명의신탁의 약정의 반사회질서성이 그 만큼 강하기 때문이다. 그리고 반사회질서적 법률행위인 명의신탁의 약정에 기하여 이루어진 급부는 불법원인급여로 파악함이 타당하다. 이러한 법리구성은 실명전환의무를 불이행한 기존명의신탁의 경우에도 그대로 적용된다. 그런데 반사회질서적 거래행위인 명의신탁을 근절하기 위해서는 단순한 부동산실명법의 해석 및 타인명의로 부동산등기를 하지 아니할 것을 내용으로 하는 윤리적 요청만으로 이룩할 수 있는 것은 아니며, 근원적으로는 명의신탁을 하지 않아도 될 수 있는 전반적인 제도적인 網을 구축하는 것이다. 등기원인증서에 대한 공정증서제도의 확립, 과도하고 수시로 변하는 부동산조세제도의 합리적인 조정과 지속성과 계속성 유지, 정상적인 방법에 의한 富의 축적에 대한 존경과 보호 등의 제도와 사회의식의 구축을 통하여 명의신탁을 근본적으로 하지 않도록 하여야 한다. 과도한 공법적 규제는 또다른 탈법행위의 원인이 됨을 간과해서는 아니된다.

회사의 이사가 회사의 경영전략에 기초하여 사업계획을 세워 업무를 추진하였으나, 그 결과 회사에 손해가 발생한 경우 이에 관여한 이사에 대해 선관주의의무·충실의무위반에 근거하여 그 책임을 지울 수 있는지에 관해 최근 국내에서도 수 건의 소송이 발생하였고, 이사의 책임을 인용하는 판결이 선고된 바 있다. 최근 일본에서 그룹기업간 금융지원과 관련하여 이사의 책임이 부정된 사안이 있어 이를 소개하기로 한다. 【사실관계】 본 사건은 주식회사A호텔의 주주인 X 등이 A호텔의 대표이사였던 Y 등에 대하여 관련회사에 대한 융자 등으로 인해 A호텔이 입은 손해 27억6,460만엔을 동사에 배상하도록 요구한 주주대표소송이다. 1932년에 설립된 자본금 30억엔의 A호텔은 그룹전략으로서 1990년부터 1994년까지 B호텔을 비롯한 호텔5사를 개업하고, 이들 관련호텔에 일정한 출자(B호텔에 대해서는 36.6%)를 함과 동시에 임원을 파견하였다. 그런데 이들 관련호텔 5사는 모두 개업당시부터 업적부진이 계속하고, 매년 적자를 계상하여 많은 누적손실을 가지고 있었다. 그래서 A호텔은 관련회사인 E사를 경유하여 관련호텔 5사에 계속적으로 운영자금을 융자하거나 또는 관련호텔 5사에 의한 금융기관으로부터의 차입을 할 때 금융기관과의 사이에서 보증 또는 보증예약을 하는 등으로 지원하였다. A호텔은 B호텔에 대해서도 1997년10월부터 1998년 9월까지의 사이에 E사를 경유하여 무담보로 6회에 걸쳐 총액 6억9000만엔을 대부하였고, 1998년 3월까지 B호텔을 위하여 144억엔 정도를 보증예약하였다. A호텔그룹의 거래 금융기관은 거액의 적자를 계상함으로써 대폭적인 채무초과에 있는 동 그룹에 대하여 채권포기를 포함한 근본적인 재건책을 강구하지 않으면 계속적인 금융지원이 어렵다고 강한 자세를 취하였다. 이에 A호텔은 그룹 재건 3개년 계획을 세우고 1999년 1월 22일의 이사회에 있어서 이를 승인하였다. 또한 A호텔은 B호텔에 대하여 1998년 12월부터 1999년 3월말까지에 5회에 걸쳐 4억9300만엔의 융자를 다시 하였다. A호텔은 위 재건3개년 계획에 따라 B호텔에 대부하였던 금원 중 24억엔에 대해 채권포기를 함과 동시에 B호텔의 금융기관 등으로부터의 차입금에 대하여 면책적 채무인수나 변제를 위한 대부 등을 하고, 그 결과로서 취득한 B호텔에 대한 15억8000만엔의 채권을 포기하였다. 이상과 같은 B호텔에 대한 구제책에 관하여, X는 Y가 A호텔의 대표이사로서 행한 B호텔에 대한 융자나 채권포기 등이 선관주의의무(善管注意義務) 또는 충실의무에 위반되며, 또한 Y가 대표이사를 겸임하는 A호텔과 B호텔과의 사이에서 Y가 A호텔을 대표하여 B호텔에 대해 융자를 실행한 것이 이익상반거래에 해당한다는 등을 주장하여 본건 대표소송을 제기하였다. 본 법원은 X의 선관주의의무·충실의무위반에 의거한 책임에 관해 다음과 같은 이유로 원고의 청구를 기각하였다(자기거래에 의거한 책임에 대해서도 인정하지 아니하였으나, 지면관계상 생략함). 【판시내용】 선관주의의무·충실의무위반에 의거한 책임과 관련하여 법원은 ① 먼저, 이사에 대하여 과거의 경영상의 조처가 선관주의의무 및 충실의무에 위배한다고 하여 그 책임을 추구하기 위해서는 그 경영상의 조처를 취한 시점에 있어서 이사의 판단의 전제가 된 사실의 인식에 중요하고 부주의한 실수가 있었거나, 또는 그 의사결정의 과정, 내용이 기업경영자로서 특히 불합리하고 부적절한 것이었다는 것이 필요하다고 이해하는 것이 상당하다고 전제하고, ② 3개년계획 수립전의 융자와 관련하여 그 필요성, 융자회수 가능성의 유무, 융자의 결정과정을 상세하게 사실인정한 후 「3개년계획 수립전의 융자에 대해서는 이 융자를 실행한다는 경영판단을 행한 시점에 있어서 그 전제가 된 사실의 인식에 중요하고 부주의한 실수가 있었다고 인정되지는 않고, 또한 그 의사결정의 과정, 내용이 기업경영자로서 특히 불합리, 부적절한 것이었다고도 할 수 없으므로, 피고들에게 이사로서 인정받은 재량의 범위를 일탈하는 것이 아니고, 따라서 피고들에게 선관주의의무위반 및 충실의무위반이 될 만한 임무해태(懈怠)를 인정할 수는 없다」고 판시하고, ③ 3개년계획 수립후의 융자 및 채권포기와 관련하여, 그 필요성, 상당성, 유효성, 결정과정에 대해 상세하게 사실인정한 후 「3개년계획 수립후의 융자 및 본 사건 채권포기 등에 대해서는 이를 실행한다는 경영판단을 행한 시점에 있어서 그 전제가 된 사실의 인식에 중요하고 부주의한 실수가 있었다고는 인정되지 않고, 또한 A호텔과 밀접한 관계에 있는 B호텔의 도산을 방지하고, 출자금의 무가치화, 보증채무의 이행, 금융기관으로부터의 융자 철수, 기업이미지의 저하에 의한 매출의 감소 등의 A호텔의 손실을 회피할 필요가 있는 상황에서 A호텔에 과중한 부담이 되지 않는 범위내에서 외부의 의견도 듣는 등 신중한 절차를 밟아 결정하고 실행한 것이며, 실제로 B호텔 및 A호텔의 경영개선에 일정한 효과가 있었던 것이고, 그 의사결정의 과정 및 내용이 기업경영자로서 특히 불합리, 부적절한 것이었다고 할 수도 없으므로 피고들에게 이사로서 인정받은 재량의 범위를 일탈하는 것이 아니고, 따라서 피고들에게 선관주의의무위반 및 충실의무위반이 될 만한 임무해태를 인정할 수는 없다」고 판시하였다. 【판결의 의미】 이사의 책임판단기준으로서 경영판단원칙이 일본 법원에 도입된 것은 1970년대 초반경으로서 상당히 오래되었다. 고등법원 레벨에 있어서는 경영판단원칙을 정식화하지 않고, 합리성이나 재량의 범위에 비추어 경영판단의 당부를 심사한다는 경향이 보이고(종합판단형), 지방법원 레벨에 있어서는 경영판단원칙을 정식화하는 시도가 보이는데, 그 하나는 경영판단의 준비면 및 결정과정에 초점을 비추어 「전제가 된 사실인식에 부주의한 실수가 있고, 또는 의사결정의 과정이 현저하게 불합리하였다고 인정되는 경우에는, 이사의 경영판단은 허용되는 재량의 범위를 일탈한 것으로 되고, 이사회의 선관주의의무 또는 충실의무에 위반하는 것이 된다고 이해하는 것이 상당하다」고 하는 것이다(과정한정형). 그 다른 하나는 「경영판단에 있어서 그 전제가 된 사실의 인식에 중요하고 부주의한 실수가 없고, 의사결정의 과정·내용이 기업경영자로서 특히 불합리, 부적절한 것이라고 할 수 없는 한, 이사로서의 선관주의의무 내지 충실의무에 위반하는 것이 아니다」라고 하며, 경영판단의 준비면이나 결정과정뿐만 아니라, 판단내용의 당부에 대해서도 심사대상으로 하는 것이다(과정·내용포함형). 제1의 종합판단형의 경영판단원칙의 오래된 예로는 정치헌금의 금액이 합리적 한도를 넘지 않는 한 충실의무위반을 일으키지 않는다고 하는 야와타제철 정치헌금사건(동경고등재판소 소화 41. 1. 31. 高民集19권1호7항)이 있고, 그 외 많은 고등법원 판결에서 이와 같은 판단원칙이 채용되어 왔다. 경영판단의 심사를 「합리성」이나 「재량의 범위」등의 추상적인 기준에 의하여 행하고자 하는 사고방식은 경영판단원칙에 관한 전통적인 견해로서 평가할 수 있을 것이다. 제2의 과정한정형의 경영판단원칙은 경영판단의 준비면 및 의사결정면에 있어서의 주의의무위반을 심사대상으로 하는 점에서 미국에서 발전해왔던 경영판단원칙을 의식한 것이라 할 수 있을 것이다(예, 나고야지방법원판결 평성10. 3. 19. 判時1652호138항). 제3의 과정·내용 포함형의 경영판단원칙은 경영판단의 내용도 사법심사의 대상에 포함시킨다는 점에서 종합판단형의 경영판단원칙과 공통성이 있는데, 경영판단의 과정과 내용의 양면이 심사대상이 되는 것을 명백하게 한 점에 특색이 있다(동경지방법원판결 평성13. 11. 5. 判時1779호108호). 본 판결은 위 제3의 경영판단원칙을 채용하였다. 본 판결은 심사기준으로서 ①「이사의 판단의 전제가 된 사실의 인식에 중요하고 부주의한 실수가 있었는지 여부」, 또는 ②「그 의사결정의 과정, 내용이 기업경영자로서 특히 불합리, 부적절한 것이었는지 여부」의 2가지를 든다. ②의 의사결정의 과정과 내용을 「특히 불합리·부적절」이라는 기준으로 종합적으로 판단한다는 사고방식은 기본적으로 시인할 수 있지만, 다른 동종의 재판예에서 사용된 「분명히 불합리」, 「현저하게 불합리」, 단순한 「불합리」등의 말과 어떤 차이가 있는지는 명확히 알 수 없다. 본 판결에서는, ①「3개년 계획 수립전의 융자」와 ② 「3개년 계획 수립후의 융자 및 채권포기」의 각각에 대하여, 금융지원이 선관주의의무·충실의무위반이 되는지의 여부를 검토하였는데, ①에서는 경영악화시의 운전자금융자의 시비가, ②에서는 사업재건책의 실시에 따른 금융지원의 시비가 물어졌다. 그런데, 그룹기업에 대한 금융지원에 관하여 이사의 책임을 물은 사례는 지금까지 몇 건 있으나, 사고방식의 출발점은 「그룹기업관계에 있는 다른 영리기업의 경영을 유지하고, 또는 도산을 방지하는 것이 나아가서는 자기 회사의 신용을 유지하고 그 이익이 되기도 한다는 판단하에서 다른 기업에 대한 금융지원이 이사로서의 합리적인 재량의 범위내에 있는 한 법적 책임을 추궁당할 만한 것은 아니다 」라고 하는 것에서 구할 수 있을 것이다. 즉, 그룹기업에 대한 금융지원이 이사의 책임을 일으킬 가능성은 기본적으로는 낮다 할 것이다. 본 판결도 그와 취지를 같이하는 것으로서, 관련회사에 대한 금융지원의 시비를 판단할 때 금융지원을 행하지 않고 관련호텔이 도산하면 A호텔 자체의 신용실추를 일으키고 금융기관에 의한 융자의 철수나 기업이미지의 악화에 따른 업적악화가 우려되었다고 하여 B호텔에 대한 일련의 금융지원이 필요하였다는 점을 확인하였다. 본 판결은 이러한 금융지원의 필요성을 고려한 위에 ①에 관해서는 융자의 회수가능성의 유무 및 결정과정의 합리성·적절성을, ②에 관해서는 금융지원의 방식 및 금액의 상당성, 손실회피를 위한 유효성, 결정과정의 합리성·적절성 등을 심사사항으로 하였다. 본 판결이 ①에서 제시한 융자의 회수가능성의 유무는 융자를 행할 때 당연히 고려하여야 하는 사항이며, 다른 사안에 있어서도 심사사항이 되어 왔다. 이 회수 가능성의 유무의 판단을 할 때는 부채의 내용, 변제계획, 영업내용 등의 여러 사정이 종합적으로 고찰되어야 할 것이다. 물론, 현실로 회수가 불가능할 위험성이 있으면 융자는 삼가지 않으면 안 되고, 예를 들어 파산에 이르는 것이 충분히 예견할 수 있는 상태에 있었던 회사에 대하여 종래의 융자대금도 거의 변제되지 않았는데도 새롭게 다액의 금전을 융자하거나 보증을 행하는 것은 이사로서 삼가야 하며, 만일 융자 등을 한다고 하더라도 확실한 담보를 취득하는 등의 충분한 채권보전조처를 강구하지 않으면 안 되며 그와 같은 조처를 강구하지 않고 금융지원을 속행한다면 선관주의의무·충실의무위반이 발생하게 된다. 본 사건에 있어서 ①에서 문제가 된 것은 개업한지 얼마 안된 그룹호텔에 대한 금융지원을 위한 융자(3개년 계획 책정전의 융자)이다. 본 판결에서는 호텔사업은 장기의 차입금을 중심으로 한 자금조달에 의해 장기계획을 세워 수행되고, 이러한 사업의 특성을 감안한다면 단기적으로 보아 융자회수가 어렵다 하더라도 그것으로부터 바로 융자회수가 어려웠다고 판단하는 것은 타당하지 않다고 판시하였다. 이에 대하여 ②의 사업재건책의 실시에 따른 금융지원에 관하여, 융자의 회수가능성의 유무가 문제가 되지 않고, 상당성이나 유효성과 같은 사항이 심사의 대상이 된 이유는 사업재건책에 의거한 융자 등이 대부금의 회수를 예정한 것이 아니라, B호텔의 파탄을 방지하고 재건을 도모하는 조처로서 실시되었기 때문일 것이다. 사업에서 철수할 것인지 아니면 사업을 재건할 것인지에 관한 결정은 고도의 경영판단에 속하는 것이나, 그러한 경영판단에 있어서도 사업재건책으로서의 융자나 채권포기가 상당성과 유효성이 충족되어야 한다는 것이다. 따라서, 이들 항목이 사법심사의 대상이 된다는 것은 이러한 경영판단을 행하는 이사에게 이들의 항목에 대하여 항상 배려하지 않으면 안 된다는 부담으로 작용될 것임은 분명하다. 그런 점에서 이 판결은 우리 나라의 기업이나 법조계에 시사하는 점이 많다 할 것이다.

[사 안] 피고 제삼특장 주식회사(이하 제삼특장이라 한다)의 피용인인 소외 박현○는 1993. 1. 13. 19:30경 미금시 도농동 소재 주차장에서 제삼특장 소유의 유류수송용 12톤 카고트럭을 주차시키기 위하여 후진을 하던 중 위 주차장을 남북으로 가로질러 순차로 설치되어 있던 피고 한국전력공사(이하 한전이라 한다) 소유의 전봇대 1개를 충격하여 넘어뜨리는 바람에 위 전봇대와 전선으로 연결되어 있던 전봇대 2개를 연쇄적으로 넘어뜨려 파손케 하는 사고가 발생하였으며, 이로 인하여 일반수용가로의 전력 공급이 중단되었다. 원고는 미금시 지금동 소재 답 2,000㎡에서 비닐하우스 2동을 설치하여 서양란, 벤자민 등을 재배하고 있었고, 위 화초들은 모두 최저온도 영상 7도 내지 8도, 최고온도 영상 30도의 기온을 유지하여야 하는 바, 원고는 한전으로부터 공급받는 전기를 이용하여 겨울철이던 이 사건 사고 당시 전기온풍기를 가동하여 위 비닐하우스 내의 적정 온도를 유지하고 있었다. 그런데 이 사건 사고로 위와 같이 정전됨으로써 원고가 약 12시간 30분 가량 전기온풍기를 사용하지 못하게 되었고, 그 복구가 완료되어 다시 전기가 공급될 무렵에는 위 비닐하우스 내의 온도가 이 사건 사고 당시의 외부 온도인 영하 1.4도 내지 4.4도와 비슷하게 되어 위 화초의 적정 최하온도 이하로 떨어짐으로써 위 화초들이 동해를 입게 되었다. 이에 원고는 제삼특장 및 한전을 상대로 위 동해로 인한 손해배상(약 3천만원)을 청구하였다(이 평석에서는 제삼특장에 대한 부분은 생략하고 한전에 대한 부분 중 약관법 관련 사항만을 다루기로 한다). [판례요지] (1) 원고는 한전과 이 사건 전기공급계약을 체결할 당시에 한전의 전기공급규정을 준수하기로 약정하였는데, 위 전기공급규정 제51조 제3호, 제49조 제3호에는 한전의 전기 공작물에 고장이 발생하거나 발생할 우려가 있는 때 한전은 부득이 전기의 공급을 중지하거나 그 사용을 제한할 수 있는데 이 경우 한전은 수용가가 받은 손해에 대하여 그 배상책임을 지지 않는다는 규정을 두고 있는바, 이러한 규정은 면책약관의 성질을 가지는 것으로서 한전의 고의, 중대한 과실로 인한 경우까지 적용된다고 보는 경우에는 약관의규제에관한법률(이하 약관법이라 한다) 제7조 제1호에 위반되어 무효라고 볼 수밖에 없다고 할 것이나, 그 외의 경우에 한하여 한전의 면책을 정한 규정이라고 해석하는 한도내에서는 유효하다. (2) 위 면책규정을 한전의 고의·중대한 과실이 아닌 경우에만 적용되는 것으로 보는 한 객관적으로 보아 원고가 이 사건 전기공급계약을 체결할 당시 위 면책규정의 내용에 관하여 한전으로부터 설명을 들어 이를 알았더라면 위 전기공급계약을 체결하지 아니하였으리라고 인정할 만한 사정도 엿보이지 않는 이 사건에서 위 면책규정의 이러한 사항은 약관법 제3조 제2항에서 규정하고 있는 약관의 중요한 내용에 해당하지 아니한다. [평석]1. 약관의 설명의무 약관이라 함은 그 명칭이나 형태 또는 범위를 불문하고 계약의 일방당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용이 되는 것을 말하며(약관법 제2조 제1항), 사업자는 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 한다(동법 제3조 제2항). 사업자에게 이러한 약관의 설명의무를 부여한 것은 상대방인 고객이 알지 못하는 가운데 약관에 정하여진 중요한 사항이 계약내용으로 되어 고객이 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 피하고자 하는데 그 취지가 있다(대판 1998. 11. 27. 98다32564, 대판 1999. 2. 21. 98다51374·51381, 대판 1999. 9. 7. 98다19240 등 참조). 2. 중요한 내용 약관의 중요한 내용에 대하여만 설명의무가 있고 중요한 내용이 아니라면 설명의무가 없기 때문에 어떤 사항이 중요한 내용인지가 고객의 입장에서 상당히 중요한 데, 대법원판례는 고객이 당해 약관내용에 관하여 설명을 들어 알았더라면 당해 계약을 체결하지 않았으리라고 인정되는 사실을 중요한 내용으로 보고 있다(대판 1994. 10. 25. 93다39942, 본건 대법원판결도 이 내용을 전제로 하고 있다). 이은영 교수도 당해 고객의 이해관계에 중요한 영향을 미치기 때문에 계약체결시 반드시 알아두어야 할 사항으로서 사회통념상 당해 사항의 知·不知가 계약체결의 여부에 영향을 미칠 수 있는 사항을 설명의무있는 약관의 중요한 내용으로 보고있다(이은영, 약관규제법, 박영사, 1994, 118면). 3. 중요한 내용에 해당되는 사항 설명의무의 대상이 되는 중요한 내용을 판례를 중심으로 보면 다음과 같다. (1) 보험상품의 내용·보험료율의 체계·보험청약서상 기재사항의 변동사항·보험계약자 또는 그 대리인의 고지의무(대판 1995. 8. 11. 94다52492). (2) 보험자의 면책사유(대판 1999. 3. 9. 98다43342·43359) (3) 보험계약의 승계절차(대판 1994. 10. 14. 94다17970) (4) 안전설계보험약관 소정의 자동차 소유자에 자동차의 등록명의자만이 포함된다는 사실((대판 1996. 6. 25. 96다12009). 4. 중요한 내용에 해당되지 아니하는 사항 중요한 내용에 해당되지 않아 설명의무가 없다고 본 것을 대법원판례를 중심으로 살펴보면 다음과 같다. (1) 자동차종합보험보통약관(대인배상보험)상 면책조항의 배우자에 사실혼관계의 배우자가 포함된다는 사실(대판 1994. 10. 25. 93다39942). (2) 한국수출보험공사의 수출어음보험계약 약관에 규정된 수출계약의 의미(대판 1999. 9. 7. 98다19240). 5. 설명의 방법 설명은 현실적으로 하여야 하며, 보험약관의 내용이 추상적·개괄적으로 소개되어 있는, 보험계약의 청약을 유인하는 안내문의 송부만으로는 약관에 대한 사업자의 설명의무를 다한 것으로 볼 수 없으며, 이와 같은 보험약관의 설명의무에 관한 법리는 보험료율이 낮다거나(납입보험료가 소액) 보험계약의 체결방식이 통상의 경우와 다르다(통신판매 방식)고 하여 달라지지 아니한다(대판 1999. 3. 9. 98다43342, 43359). 권오승 교수는 「대법원은, 납입보험료가 소액이라거나 보험계약 체결의 방법이 통신판매의 방식을 취하였다는 사정만으로 보험자에게 요구되는 설명의무를 다른 통상의 경우와 달리 볼 수 없다고 하였다」고 하면서 98다43342·43359 판례를 인용하지 않고 다른 판례(대판 1999. 2. 23. 97다53588)를 인용하고 있는데(권오승, 경제법, 법문사, 1999, 482면), 의문이다. 왜냐하면 97다53588 판결의 내용은 약관의 설명의무에 관한 것이 아니고 아파트분양계약에 있어서 지체상금에 관한 것이기 때문이다. 6. 설명의무의 예외 약관의 중요한 내용이라 하더라도 계약의 성질상 설명이 현저하게 곤란한 경우에는 설명의무가 없다(동법 제3조 제2항 단서). 즉, 이 경우에는 설명하지 아니하여도 된다. 어떤 경우가 「계약의 성질상 설명이 현저하게 곤란한 경우」에 해당되는지에 대하여는 구체적인 계약관계별로 판단하여야 할 것이다. 다만, 여기서 말하는 설명의무의 예외는 명시·교부의무와는 달리 계약체결당시는 물론 그 후의 설명의무도 면제된다는 점에서(동법시행령 제2조 제2항 참조) 예외인정에는 신중한 판단을 요한다. 7. 설명의무가 인정되지 아니하는 경우 다음과 같은 경우에는 약관의 중요한 내용에 해당하고, 계약의 성질상 설명이 현저하게 곤란한 경우가 아니라도 사업자에게 약관의 설명의무가 인정되지 않는다. (1) 보험계약자나 그 대리인이 약관의 내용을 충분히 잘 알고 있는 경우(대판 1999. 2. 21. 98다51374·51381, 대판 1999. 3. 9. 98다43352, 43359) (2) 별도의 설명이 없이도 보험계약자나 그 대리인이 충분히 알 수 있었던 사항(대판 1999. 2. 21. 98다51374·51381). (3) 약관내용이 당해 보험계약에 있어서 일반적이고 공통된 것이어서 보험계약자가 충분히 예상할 수 있는 조항(대판 1999. 3. 9. 98다43342, 43359) (4)보험약관에 정하여진 사항이라고 하더라도 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 보험계약자가 별도의 설명이 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항(대판 1998. 11. 27. 98다32564) (5)이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 조항(대판 1999. 3. 9. 98다43342, 43359, 대판 1998. 11. 27. 98다32564) (6)당해 거래계약에 당연히 적용되는 법령에 규정되어 있는 사항은 그것이 약관의 중요한 내용에 해당한다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 사업자가 이를 따로 명시·설명할 의무는 없다(대판 1999. 9. 7. 98다19240). (7) 어느 약관 조항이 당사자 사이의 약정의 취지를 명백히 하기 위한 확인적 규정에 불과한 경우에는 상대방이 이해할 수 있도록 별도로 설명하지 아니하였다고 하여 그것이 약관법 제3조 제2항에 위반된 것이라고는 할 수 없다(대판 1998. 2. 27. 96다8277). 8. 설명의무위반의 효과 사업자가 설명의무에 위반하여 계약을 체결한 때에는 당해 약관을 계약의 내용으로 주장할 수 없다(동법 제3조 제3항). 따라서 보험자가 보험계약을 체결할 때에 보험계약자의 고지의무에 관하여 설명하지 않았으면 보험계약자나 그 대리인이 그 약관에 규정된 고지의무를 위반하였다 하더라도 이를 이유로 보험계약을 해지할 수 없다(대판 1995. 8. 11. 94다52492). 또한, 약관의 설명의무에 위반한 사업자에 대하여는 500만원이하의 과태료에 처한다(동법 제34조 제2항). 9. 결 론 본건 대법원판례는 전기수용가가 한전과 전기공급계약을 체결할 당시 그 면책규정의 내용에 관하여 한전으로부터 설명을 들어 이를 알았더라면 그 전기공급계약을 체결하지 아니하였으리라고 인정할 만한 사정이 엿보이지 않으므로 한전의 전기공급규정상의 면책규정은 약관법 제3조 제2항에서 규정하고 있는 설명의무 있는 약관의 중요한 내용에 해당하지 아니한다고 판시하였다. 그러나, 이 판시내용은 의문이다. 왜냐하면 이 판례의 경우 전기수용가가 한전과 전기공급계약을 체결할 당시 그 면책규정의 내용에 관하여 한전으로부터 설명을 들어 알았다 하더라도 전기공급계약을 체결하지 아니할 수 없는 것은 면책규정의 내용이 중요하지 않아서가 아니라 한전이 전기의 독점 공급자이기 때문이다. 만일 전기공급자가 한전 외에 또 있었다면 전기수용가는 위와 같은 면책조항에 관하여 설명을 듣고도 한전과 전기공급계약을 체결하지는 않았을 것이다. 법원은 약관의 불공정성 또는 설명의무 여부를 판단함에 있어 약관을 작성·사용하는 사업자가 독점 공급자인지 여부를 가려서 사업자가 독점공급자인 경우에는 그 점을 판단에 참고하여야 할 것이다. 즉, 본건에서 전기수용가는 한전의 전기공급규정상 면책조항의 내용이 부당하다 하더라도 전기공급에 관한 한 한전 외에 다른 공급자가 없기 때문에 어쩔 수 없이 한전과 전기공급계약을 체결할 수 밖에 없었다고 보는 것이 타당하다 할 것이며, 법원은 위 면책조항의 내용을 설명의무 있는 약관의 중요한 내용으로 보고 한국전력공사가 설명하지 않았으므로 위 면책조항이 전기공급계약의 내용이 되지 않았다고 판시하는 것이 타당했다고 본다. 만일 전기공급자가 한전 외에 또 있고(예컨대, A, B, C) 이들의 전기공급계약서 또는 전기공급규정에 위에서 본 바와 같은 면책조항과 같은 조항이 있다면 이 경우에는 공정거래법상의 부당한 공동행위에 해당될 수 있으며(동법 제19조 제1항), 부당한 공동행위는 공정거래위원회에 의한 시정조치(동법 제21조)와 과징금납부명령(동법 제22조)의 대상이 되는 동시에 사법상으로도 무효가 된다(동법 제19조 제4항).

法律新聞 第2142號 法律新聞社 不當行爲計算의 否認과 讓渡所得金額의 計算-大法院제2부 1991年11月26日 宣告, 91누2731判決 姜仁崖 〈辯護士〉 ============ 14면 ============ 一, 判決의 要旨 主題判決인 大法院 제2부 1991년11월26일 宣告, 91누2731判決의 要旨는 다음과 같다. 讓渡所得이 있는 居住者이 資産讓渡行爲가 그 거주자와 所得稅法 제55조제1항 및 같은 法施行令 제111조 소정의 特殊關係있는 法人과의 去來로서 時價에 미달하게 資産을 양도함으로 인하여 讓渡所得에 대한 釣列의 負擔을 부당하게 減少시킨 것으로 인정되어 所得稅法 제55조제1항이 적용되는 경우에는, 讓渡價額을 같은 法施行令 제170조제8항에 따라서 時價에 의하여 계산하여야 되는 것이지, 소론과 같이 基準時價에 의하여 계산할 것은 아니다(당원 1989년7월25일 宣告, 88누1520判決 참조). 그리고 같은 法施行令의 제170조제8항 소정의 「時價」라 함은 원칙적으로 정상적인 去來에 의하여 형성된 客觀的인 交換價値를 말하는 것이지만, 그와 같은 時價를 확인하기 어려울 때에는 客觀的이고 合理的인 방법으로 평가한 價額도 時價로 볼수 있다(당원1991년4월23일 宣告, 90누 7302判決등 참조). 二, 評 釋 1, 序 言 財産家額의 評價에 관한 사항은 課稅要件에 관한 것으로서 釣列法律主義의 요청에 의하여 그 評價方法을 법률로서 정하여야 할 것임(法律事項)은 이론의 여지가 없다. 舊所得稅法(90년12월31일 개정전의 법률) 제23조제4항에는 「讓渡價額은 그 자산의 讓渡當時의 基準時價에 의한다. 다만 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 實地 去來價額에 의한다」고 규정하고 (현행법 제23조제4항에도 讓渡資産의 종류에 따라 구분하여 같은 취지의 규정을 하고 있다.) 같은法 제45조제1항제1호에는 「당해 자산의 取得當時의 基準時價에 의한 금액, 다만 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 取得에 소요된 實地去來價額」이라고 규정하고 있으며 (현행법 제45조1항제1호에도 讓渡資産의 종류에 따라 구분하여 같은 취지의 규정을 하고 있다), 같은法 제60조에는 「제23조제4항과 제45조제1항제1호에 규정하는 基準時價의 決定은 대통령령이 정하는바에 의한다고 규정하며, 이에 따라 같은法 施行令 제115조에서 그 基準時價의 決定에 관하여 구체적으로 규정하고 있는데, 土地에 대하여는 公示地價制度(個別公示地價)를 도입 적용하고 있다. 이처럼 所得稅法은 讓渡資産의 取得價額과 讓渡價額의 평가방법으로서 基準時價와 實地去來價額에 의한 평가방법을 규정하고 있음에 반하여, 같은法 施行令제170조제8항에는 「제111조 각호에 규정하는 特殊關係에 잇는 者와의 거래에 있어서 土地등을 시가를 초과하여 취득하거나 시가에 미달하게 양도함으로써 조세의 부담을 인정되는 때에는 그 取得價額 또는 讓渡價額을 時價에 의하여 계산한다」고 규정(法人稅法施行令 제124조의 2 제7항에도 같은 내용의 규정이 있다)함으로써 母法에서 규정하는 평가방법외에 「時價」에 의한 평가방법을 규정하고 있다. 여기서 위 所得稅法 施行令 제170조제8항의 근거규정이 무엇이며, 그 규정을 과연 유효한 것으로 볼 것인지가 문제로 된다. 그러나 主題判決은 讓渡行爲가 所得稅法 제55조제1항에 의하여 不當行爲計算으로서 否認되는 경우에는 그 讓渡資産의 取得價額과 讓渡價額을 같은 法施行令 제170조제8항의 규정에 따라서 時價에 의하여 계산하여야 한다고 판시함으로써, 같은 法施行令 제170조제8항의 규정이 有效함을 전제로 하고 있다. 그러므로 本稿에서는 資産價額의 評價方法에 관한 一般論과 讓渡資産의 評價方法을 살펴본 후 主題判決의 내용을 검토하기로 한다(다만, 현행所得稅法의 규정과 舊所得稅法의 규정에 관한 기본적인 해석은 동일하므로, 이하 현행 所得稅法의 규정에 따라 살펴보기로 한다). 2, 資産價額의 評價方法과 釣列法律主義 및 釣列公平主義 資産價額의 評價에 관한 사항은 課稅要件에 관한 것으로서 釣列法律主義(課稅要件法定主義)의 요청에 의하여 이를 法律로서 규정하여야 할 것(法律事項)임은 이론의 여지가 없다. 財産價額의 評價는 納稅義務者의 評價는 納稅義務者의 釣列負擔과 直結되는 작업인바, 釣列法에 규정하지 아니한 評價方法을 사용하여 課稅官廳이 임의로 財産價額을 評價하도록 허용한다면, 課稅官廳은 行政宜에 따라 課稅對象인 財産의 價額을 자의로 과대평가함으로써 국민의 조세부담을 가중시킬 위험성이 많다고 할 것이므로, 이는 國會의 決議에 의한 國民的 合意없이는 課稅할 수 없다는 釣列法律主義의 기본원리에 위반되는 것이기 때문이다. 또한 釣列法이 규정하지 아니한 評價方法을 사용하여 課稅官廳이 임의로 財産價額을 評價하도록 허용한다면, 課稅官廳은 行政便宜에 따라 자의로 財産의 價額을 過小評價함으로써 特定人의 釣列負擔을 輕減시킬 위험성도 예상되는데, 이는 釣列의 公平(equity)내지 中立性(neutrality)을 추구하는 釣列公平主義의 기본원리에도 위반된다 할 것이다. 따라서 釣列法에서 규정하지 아니한 財産價額의 評價方法을 그 母法의 구체적이며 개별적인 委任規定도 없이 行政立法으로 이를 규정한 경우에는, 그 行政立法은 釣列法의 기본원리인 釣列法律主義와 釣列公平主義에 위배되어 無效로 해석 할 것이다. 3, 讓渡資産의 讓渡價額과 取得價額의 評價方法 가, 所得稅法 제23조제4항과 제45조제1항제1호의 規定 所得稅法 제23조제4항에는 讓渡價額을 評價함에 있어서 「1, 제23조제1항제1호(土地, 建物), 제2호(不動産에 관한 權利) 및 제5호(其他 資産)의 규정에 의한 資産의 경우에는 당해 資産의 讓渡當時의 基準時價, 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 實地去來價額에 의한다. 2, 제23조제1항제3호(書畵등) 및 제4호(非上場株式등)의 규정에 의한 資産의 경우에는 당해자산의 양도당시의 실지거래가액, 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 기준시가에 의한다」고 규정하고 있다. 또한 同法 제45조제1항제1호에는 取得價額을 평가함에 있어서 「가, 제23조제1항제1호, 제2호 및 제5호의 규정에 의한 資産의 경우에는 당해자산의 취득당시의 기준시가, 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 취득에 소요된 실지거래가액에 의한다. 나, 제 23조제1항제3호 및 제4호의 규정에 의한 資産의 경우에는 당해자산의 취득에 소요된 實地去來價額, 다만 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 취득당시의 기준시가에 의한다」라고 규정하고 있다. 이처럼 所得稅法은 讓渡資産의 讓渡價額과 取得價額을 評價함에 있어서 基準時價에 의한 평가 방법과 실지거래가액(販賣代金등의 實地對價)에 의한 평가방법을 규정하고 있다. 나, 讓渡資産의 基準時價의 決定 所得稅法 제60조에는 「제23조제4항과 제45조제1항제1호에 규정하는 基準時價의 決定은 대통령령이 정하는바에 의한다」고 규정하며, 이에 따라 같은 法施行令 제115조에서 基準時價의 決定에 관하여 구체적으로 규정하고 있는데, 土地에 대해서는 公示地價制度(個別公示地價)를 도입 적용하고 있다. 4, 讓渡所得에 있어서 不當行爲計算의 否認 가, 不當行爲計算의 否認의 意義 (1)所得稅法 제55조제1항에는 「정부는 不動産 所得·事業所得·其他所得·讓渡所得 또는 山林所得이 있는 居住者의 대통령령이 정하는 行爲 또는 計算이 그 居住者와 特殊關係 있는 者와의 去來로 인하여 당해 所得에 대한 釣列의 부담을 不當하게 減少시킨 것으로 인정되는 때에는 그 居住者의 行爲 또는 計算에 관계없이 當該年度의 所得金額으로 계산할 수 있다」고 규정하고 있다. 不當行爲計算 否認의 규정은 釣列法上의 實質課稅의 原則에 대한 하나의 補充的인 規定으로서 釣列回避를 방지하기 위한 규정이라 할 것이다. (2)不當行爲計算 否認에 관한 所得稅法 제55조의 규정을 창설적, 제한적인 규정으로 볼 것인가, 그렇지 않으면 確認的, 宣言的인 規定으로 볼 것인가에 관해서는 確認的 規定說(釣列回避 行爲의 否認을 釣列法의 內在的 原理로 이해한다), 創設的 規定說(釣列回避 行爲를 否認하려면 個別的· 具體的으로 명문의 규정이 있어야 한다고 이해한다) 및 折衷說(釣列回避 行爲를 否認하려면 명문의 규정을 필요로 하지만, 그 내용은 개별적· 구체적일 필요는 없고, 包括的·一般的이면 족한 것으로 이해한다)등으로 견해가 나뉘고 있다. 通說은 創設的 規定說을 지지하며, 判例도 不當行爲計算 否認規定의 확대, 유추해석을 금지함으로써 통설의 입장을 취한 것으로 풀이된다. 나, 讓渡所得에 있어서 不當行爲計算 否認의 要件 (1) 所得稅法上 不當行爲計算으로서 否認이 대상이 되려면, ①그 거래의 상대방이 거주자와 특수관계있는 者일 것(特殊關係者) ② 당해 소득에 대한 釣列의 負擔을 부당하게 減少시킨 것으로 인정될 것(釣列負擔의 부당한 減少) ③당해 거래의 행위형식이 異常할 것(不當한 去來)등의 요건을 충족하여야 한다. 不當行爲計算 否認의 요건으로서 조세회피의 의도, 즉 조세부담의 감소의 의도 내지 인식이 필요한지가 문제로 되는데, 이에 관해서는 적극설과 소극설로 견해가 나뉜다. 그러나 不當行爲計算의 否認은 단지 司法上 인정되고 있는 行爲形式 選擇의 自由權이 조세법상 課稅目的의 견지에서 결과적으로 濫用된 것으로 인정된 경우에 이를 釣列法上 制限하는 것에 지나지 않으므로 소극설이 타당하다고 생각한다. (2)不當行爲計算 否認의 요건에 관한 一般論은 지면관계상 생략하기로 하고, 여기서는 主題判決의 내용과 관련된 것으로서 讓渡所得에 있어서 不當行爲計算 否認의 요건중 「釣列負擔을 부당하게 減少시킨 것으로 認定되는 경우」의 하나로서 규정한 所得稅法 施行令 제 111조제2항제1호의 규정에 관하여 살펴보기로 한다(法人稅法施行令 제46조제4호에도 같은 취지의 규정이 있다). 다, 釣列負擔의 不當한 減少와 讓渡資産의 價額評價 (1)所得稅法施行令제111조제2항제1호에는 釣列負擔을 부당하게 減少시키는 것으로 인정되는 경우의 하나로서 「특수관계 있는 者에게 時價를 초과하여 資産을 買入하거나 特殊關係있는 者에게 時價에 미달하게 資産을 讓渡한 때」를 규정하고 있는바, 讓渡所得이 있는 居住者에 대하여 不當行爲計算 否認에 관한 위 所得稅法施行令 제111조제2항제1호 위 규정을 적용함에 있어서 讓渡資産의 가액을 어떤 기준에 의하여 評價할 것인지가 문제로 된다. 다시말하면, 양도소득이 있는 거주자에 대하여 부당행위계산부인의 규정을 적용함에 있어서 讓渡資産의 가액을 위 규정의 文言대로 「時價」를기준으로 評價할 것인가, 그렇지 않으면 「基準時價」를 기준으로 評價할 것인가 하는 문제이다. 특히, 讓渡資産이 土地인 경우에는 基準時價는 個別公示地價를 기초로 하여 산정하고 있는데, 公示地價는 時價의 약80%에 해당한다는 것이므로, 讓渡資産의 가액을 기준시가에 의하여 평가하는 것과 時價에 의하여 평가하는 것과 時價에 의하여 평가하는 것과는 현저한 차이가 생기게 마련이다. 만약, 위 所得稅法施行令 제111조제2항제1호 규정의 文言에 충실하여 不當行爲計算 否認의 규정을 적용함에 있어서는 讓渡所得金額을 「時價」에 의하여 산정하여야 한다고 해석한다면, 讓渡所得金額을 산출함에 있어서 양도자산의 讓渡價額과 取得價額은 基準時價 또는 實地去來加額에 이하여 評價하여야 한다고 규정한 所得稅法 제23조제4항 및 제45조제1항제1호의 규정과의 관계가 또한 문제로 된다. (2)그러나 전술한 바와 같이, 所得稅法 제23조제4항과 제45조제1항제1호의 규정에 의하면 讓渡所得金額을 산출함에 있어서 양도자산의 讓渡價額과 取得價額은 基準時價가 아니면 실지거래가액에 의하여 평가하도록 규정하고 있을 뿐이며, 釣列法의 기본원리인 釣列法律主義(課稅要件 法定主義)나 釣列公平主義의 原則에 비추어 볼 때, 母法인 所得稅法 명문의 위임근거없이 그 양도자산의 양도가액과 취득가액을 기준시가 또는 실지거래가액이 아닌 「시가」에 의하여 평가하도록 行政立法으로 규정할 수 없다고 할 것이다. 그런데 同法 제55조에 규정된 부당행위계산부인의 규정을 보더라도 양도소득금액을 산정함에 있어서 부당행위계산 부인의 경우에는 예외적으로 양도자산의 가액을 「時價」에 의하여 평가하도록 委任한 근거를 찾아볼 수 없다. 그렇다면 讓渡所得이 있는 居住者에 대하여 위 所得稅法施行令 제111조제2항제1호의 규정을 적용함에 있어서 「時價」는 基準時價를 의미하는 것으로 해석함이 타당하다(원래 基準時價는 時價主義를 적용하여 財産의 가액을 평가함에 있어서 객관적 교환가치인 시가를 알 수 없는 경우에 적용되는 시가의 보충적 평가방법이다). 따라서 讓渡所得이 있는 居住者가 特殊關係 있는 者로부터 基準時價를 초과하여 자산을 買入하거나 特殊關係 있는 자에 ============ 15면 ============ 게 기준시가에 미달하게 자산을 양도한 때에는 부당행위계산부인의 요건으로서 所得稅法施行令제111조제2항제1호에 규정된 「釣列의 부담을 부당하게 減少시킨 것으로 인정되는 때」에 해당한다고 할 것이다. 만약, 그 資産의 評價의 기준을 위 규정의 文言대로 「時價」에 의하여야 한다고 고집한다면, 예컨대 양도자산인 土地를 基準時價에 의하여 讓渡한 경우에 당해 基準時價가 시가의 약80%에 해당되어 경우에 따라서는 不當行爲計算 否認의 대상이 될 것인데, 이는 양도소득금액을 산출함에 있어서 양도자산의 양도가액을 원칙적으로 기준시가에 의하여 산정하는것(所法23④)과 대비하여 볼 때 釣列公平의 原則에도 반한다고 할 것이다. 5. 所得稅法施行令제170조제8항의 規定趣旨와 그 效力 가. 槪 說 所得稅法施行令제170조제8항에는 「제111조(不當行爲計算의 否認) 각호에 규정하는 特殊關係 있는者와의 去來에 있어서 土地등을 시가를 초과하여 取得하거나 시가에 미달하게 讓渡함으로써 釣列의 부담을 부당히 減少시킨 것으로 인정되는 때에는 그 取得價額 또는 讓渡價額을 시가에 의하여 계산한다」고 규정하고 잇다. 위 규정은 同令 제111조제2항제1호의 규정취지를 그대로 옮겨놓은 것임을 알 수 있다. 따라서 전술한 바와 같이, 위 施行令제170조제8항에서 讓渡資産의 取得價額 또는 讓渡價額을 기준시가 또는 실지거래가액이 아닌 「時價」에 의하여 평가하도록 규정한 것은 그 母法에서 그 委任根據規定을 찾아볼 수 없으므로, 이 규정은 釣列法律主義와 釣列公平主義의 原則에 위반되어 無效의 것으로 해석할 것이다. 나, 所得稅法施行令제170조제8항의 立法및 改正過程 위 施行令제170조제8항의 立法 및 改定過程을 살펴보면, 그 규정이 現行法上 母法에 委任의 근거가 없게된 經緯를 알 수 있다. (가) 당초의 施行令제170조제8항의 규정 ①위 施行令제170조제8항의 규정은 1974년12월24일 법률제2705호로 제정 공포된 所得稅法제203조(施行令)의 규정에 의하여 그 執行命令으로서 1974년12월 31일 대통령령 제7458호로 제정공포된 것이다. 당초의 同法 제23조제5항(현행법 제4항에 해당)에는 「讓渡價額은 실지거래가액에 의하되, 그 실지거래가액이 불분명한 경우에는 그 資産의 양도당시의 時價標準額에 의한다」고 규정하고, 동조제6항(현행법 제23조에는 해당규정이 없다)에는 「제5항의 실지거래가액의 범위 및 실지거래가액에 의한 讓渡差益의 계산에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다」고 규정하였고, 同法 제45조제1항제1호에는 「당해 資産의 取得에 소요된 실지거래가액(실질거래가액이 불분명한 경우에는 그 자산의 취득당시의 시가표준액에 의한 금액). 다만 資産再評價法에 의하여 재평가한 자산에 있어서는 그 再評價額으로 한다」고 규정하였다. 이처럼 讓渡所得金額을 계산함에 있어서 양도가액과 취득가액은 원칙으로 실지거래가액(매매대금등의 實地對價)에 의하여 평가하고, 그 실지거래가액이 불분명한 경우에 한하여 예외적으로 地方稅法上의 時價標準類(取得稅의 課稅標準으로서 課稅時價標準額, 舊地稅法111 ①, 舊同令80, 80의 2참조)에 의하여 평가하도록 규정하였다(實額課稅의 原則). 이에 따라 同法施行令제170조제6항에는 「實地去來價額에 의하여 계산한 讓渡差益이 時價標準額에 의하여계산한 讓渡差益과 현저한 差異가 있는 경우에도 실지거래가액에 의하여 讓渡差益을 계산하여야 한다」고 규정하고 (현행령 제170조에는 해당규정이 없다), 동조 제7항에는 「제6항에서 현저한 差異라 함은 시가표준액에 의하여 계산한 양도차익에서 실지거래가액에 의하여 계산한 양도차익을 공제한 차액이 시가표준액에 의하여 계산한 양도차익의 1백분의 30이상인 경우를 말한다」고 규정하고(현행령에 해당규정이없다), 동조 제8항에는 「제6항의 경우에 제111조(不當行爲計算의 否認)각호에 규정하는 특수관계 있는자와의 去來에 있어서 토지등을 시가를 초과하여 취득하거나 時價에 미달하게 양도함으로써 釣列의 부담을 부당히 減少시킨 것으로 인정되는 때에는 그 取得價額 도는 讓渡價額을 시가에 의하여 계산한다」고 규정하였다. ②여기서 당초의 舊所得稅法 제23조제5항 및 제45조제1항제1호의 해석상 讓渡資産의 評價方法으로서 실지거래가액과 지방세법상의 시가표준액에 의한 평가방법외에 「時價」에 의한 평가방법이 허용될 것인지가 문제로 된다. 그러나 그 당시에는 讓渡所得金額을 산출하기 위한 讓渡資産의 가액을 평가함에 있어서 실지거래가액에 의한 評價方法을 원칙으로 하는 實額課稅制度를 채택하고 있었고, 또한 讓渡資産의 評價方法으로서 時價主義를 적용함에 있어서 客觀的 交換價値인 시가가 불분명한 경우 그 補充的 評價方法으로서 基準時價制度가 도입되기 전이었으므로, 讓渡所得 있는 居住者에 대한 不當行爲計算 否認의 규정(同法55)을 적용함에 있어서 「時價」에 의한 평가방법도 허용된 것으로 해석된다. ③그러므로 위 舊施行令 제170조제8항의 규정은 동조제6항의 규정인 실지거래가액에 의한 讓渡差益의 計算에 관한 규정을 전제로 한 규정이었고, 또한 그 규정은 舊法 제23조제6항에 규정된 「實地去來價額에 의한 讓渡差益의 計算」에 관한 委任規定을 근거로 하고 있음을 쉽게 알수 있는데, 동제23조제6항의 규정은 현행법에는 해당규정이 없으므로, 현행법의 규정상 위 施行令 제170조제8항은 그 전제가 되는 母法의 委任規定을 잃게 되었다. (나)1976년12월31일 大統領令 제8351호로 改正된 現行施行令의 規定 現行施行令 제170조제8항의 규정은 1976년12월31일자로 개정된 것인데, 그 改定令에 의하여 그 규정의 전제가 되던 동조제6항과 제7항의 규정이 삭제되었고, 이에따라 동조 제8항은 「제111조(不當行爲計算의 否認) 각호에 규정하는 특수관계에 있는 者와의 去來에 있어서 土地등을 시가를 초과하여 취득하거나 시가에 미달하게 양도함으로써 釣列의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 때에는 그 취득가액 또는 양도가액을 시가에 의하여 계산한다」고 규정함으로써, 종전의 규정중에서 「제6항의 경우에」라는 문구를 삭제하였다. 그러나 그 당시는 基準時價制度가 도입되기 전이었으므로, 현행 施行令 제170조제8항의 委任根據規定이던 舊法 제23조 제6항의 규정(實地去來價額에 의한 讓渡差益의 計算)은 그대로 존속하고 있었다. (다)그후 母法規定의 改正 그후 母法의 규정은 다음과 같이 여러차례 개정되었다 ①1978년12월5일 法律제3098호 改正 1978년12월5일자 개정된 舊所得稅法 제23조제4항에는 「讓渡價額은 실지거래가액에 의하되, 그 실지거래가액이 불분명한 경우에는 그 자산의 양도당시의 基準時價에 의한다」고 규정하고, 同法 제45조제1항제1호에는 「당해 資産의 取得에 소요된 실지거래가액(실지거래가액이 불분명한 경우에는 취득당시의 기준시가에 의한다)」이라고 규정함으로써, 처음으로 「時價」의 보충적 評價方法으로서 基準時價制度를 도입하였다. 기준시가의 결정에 관해서는 同法 제60조에서 이를 대통령령으로 정하도록 委任하고, 이에따라 同令 제115조에서 기준시가의 결정에 관하여 구체적으로 규정하였는데, 土地·建物과 不動産을 취득할 수 있는 權利에 있어서는 국세청장이 정하는 「特定地域」에 대해서는 倍率方法(지방세법상의 課稅時價標準額에 일정한 倍率을 곱하여 평가하는 방법)에 의하여 결정하고, 一般地域에 대해서는 지방세법상의 과세시가표준액에 의하여 결정하도록 규정하였다. 이처럼 讓渡所得金額을 산출함에 있어서 讓渡價額과 取得價額은 원칙으로 실지거래가액(매매대금등의 실지대가)에 의하여 평가하고, 그 실지거래가액이 불분명한 경우에 한하여 예외적으로 기준시가에 의하여 평가하도록 규정하였다. 그런데 1978년12월5일자 법률개정에 의하여 舊法제23조는 全文이 개정됨으로써, 現行施行令 제170조제8항의 委任根據規定이던 舊法 제23조제6항의 규정(「實地去來加額에 의한 讓渡差益의 計算」)은 사실상 삭제되었다. 그 결과 위 施行令 제170조제8항의 委任根據는 母法에서 찾을 수 없게 되었다. 여기서 문제로 되는 것은 所得稅法이 양도자산의 평가방법으로서 기준시가에 의한 평가방법을 규정한 경우에 行政立法에 의하여 그 기준시가가 아닌 「시가」에 의한 평가방법을 규정할 수 있는가 하는 것이다. 그러나 釣列法律主義나 釣列公平主義의 원칙에 비추어볼 때, 母法의 명백한 委任의 근거없이 母法이 허용하지 아니한 양도자산의 評價方法을 行政立法에 의하여 創設할 수는 없다고 해석된다. ②1980년12월13일 法律제3271호 改正 1980년12월13일자 개정된 舊所得稅法 제23조제4항에는 「讓渡價額은 實地去來價額에 의하되, 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 양도 당시의 基準時價에 의한다」고 규정하고, 同法 제45조제1항제1호에는 「당해 資産의 取得에 소요된 실지거래가액, 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 취득당시의 기준시가에 의한 금액으로 한다」고 규정하였고, 이에 따라 同令 제170조제3항에서 위 法 제23조제4항 및 제45조제1항제1호에서 「대통령령이 정하는 경우」(기준시가에 의하여 評價할 경우)를 구체적으로 규정하였다. ③1982년12월21일 法律제3576호 改正 1982년12월21일자 개정된 舊所得稅法 제23조제4항에는 「양도가액은 그 자산의 양도 당시의 기준시가에 의한다. 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 실지거래가액에 의한다」고 규정하고, 同法 제45조1항제1호에는 「당해 資産의 취득당시에 基準時價에 의한 金額, 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 취득에 소요된 實地去來價額」이라고 규정하였고, 이에 따라 동령제170조제4항에서 위 法제23조제4항 및 제45조제1항제1호에서 「대통령령이 정하는 경우」(실지거래가액에의하여 평가할 경우)를 구체적으로 규정하였다. 이처럼 1982년12월21일자 법률개정에 의하여 양도소득금액을 계산함에 있어서 양도자산의 평가방법을 근본적으로 바꾸어 원칙으로 그 양도가액과 취득가액을 기준시가에의하여 평가하고, 다만 「대통령령이 정하는 경우」에 한하여 예외적으로 실지거래가액(매매대금등의 實地對價)에 의하여 평가하도록 규정하였다(종전의 實額課稅原則에서 推計課稅 原則으로 轉換). ④1990년5월1일 大統領令 제12994호 改正 1990년5월1일자 개정된 현행 施行令 제115조에서 양도자산의 기준시가를 결정함에 있어서 비로소 土地의 경우에 個別公示地價制度를 도입 적용하였다. 다, 現行法上 위 施行令 제170조제8항의 效力 ①所得稅法施行令 제170조제8항의 규정은 연혁적으로 볼 때, 讓渡所得金額을 산출하기 위한 양도자산의 讓渡價額과 取得價額을 평가함에 있어서 원칙으로 실지거래가액에 의한 評價方法, 즉 實額課稅原則을 채택하고 또한 時價主義를 적용함에 있어서 基準時價制度를 도입하기 전의 舊法 제23조제6항에 근거를 둔 규정이므로, 그 평가방법을 전환하여 기준시가에 의한 推計課稅를 원칙으로 채택하고 있는 現行法에는 母法에 그 委任의 근거를 찾아볼 수 없다. ②또한 現行法 제23조제4항과 제45조제1항제1호의 규정을 보더라도 讓渡所得金額을 산출하기 위한 讓渡資産의 評價方法으로는 기준시가 또는 실지거래가액에 의한 評價만을 규정하고 있을 뿐이고, 달리 不當行爲計算 否認(同法55)의 경우에는 讓渡資産을 평가함에 있어서 그외에 「時價」에 의한 평가방법을 허용하는 근거규정이 없다. 그렇다면 위 施行令제170조제8항의 규정은 母法에 委任의 근거가 없는것으로서 釣列法律主義와 釣列公平主義의 원칙에 위배되어 無效의 것이라고 해석할 것이다. 6, 結 言(主題判決의 檢討) 위에서 밝힌 바와 같이, 所得稅法施行令제170조제8항에서 不當行爲計算 否認의 경우에는 양도자산의 양도가액 또는 취득가액을 「時價」에 의하여 계산한다고 규정한 것은 母法에 그 위임의 근거가 없는 것으로서 釣列法律主義와 釣列公平主義에 위배되어 無效인 규정으로 해석함이 타당하다. 따라서 主題判決이 그 판단의 전제로서 위 施行令 제170조제8항의 규정을 有效한 것으로 보고 있는 점에 대하여 筆者는 贊同할 수 없다.

1) 판결요지 및 문제제기 본 사안에서 기본적인 논점은 기본권의 상충문제와 연계되어 있는 건축허가거부처분의 적법성여부에 대한 판단이다. 즉 한편으로는 재산권과 영업의 자유, 또 한편으로는 환경권이 대립되는 상충관계 속에서 이익과 위험의 합리적인 배분 혹은 조정안을 찾아내는 문제이다. 판결의 요지는 이른바 ‘러브호텔’의 건축허가와 관련하여, 국토이용관리법 등 관계 법령이 일정한 시설의 건축을 제한할 수 있는 지역과 대상에 관한 기준을 규정하고, 구체적인 건축제한지역의 지정 고시에 관해서는 조례에 위임하고, 조례 역시 단체장에게 구체적인 제한지역의 관리에 관해 위임하고 있는 상황에서 구체적인 제한지역의 지정이 없는 경우에도 건축제한에 관한 일반적인 기준만을 제시하고 있는 관계 법령과 조례를 근거로 하여 건축허가를 거부할 수 있다는 것이다. 이는 관련 법령에서 지침적인 규정을 두고 있다는 점에서 차이가 있기는 하지만, 유사한 사안에 대한 대법원의 기존 입장, 즉 “주변의 자연환경과 주민의 생활환경을 훼손할 우려”를 건축허가불허처분의 사유로 인정하지 않던 종래의 입장과는 정반대의 판단이라는 점에서 주목된다(대판 1995.12.12, 95누9051; 1996.26, 95누5497; 1996.2.13, 95누16981). 다만 본 평석은 동 사안의 결론보다 보충의견의 헌법상 기본권적 법익, 특히 환경법익에 대한 가치판단과 법해석방법론상의 입론에 관심을 두고 있기 때문에 건축허가거부처분의 개별적이고 구체적인 타당성여부는 논외로 한다. 2) 평석 (1) 환경권 우위론 보충의견은 환경정책기본법 제 2조의 「환경을 이용하는 모든 행위를 할 때에는 환경보전을 우선적으로 고려하여야 한다」는 규정에서 입법자가 제시하고 있는 ‘환경보전우선고려의 요청’을 헌법차원에까지 격상시켜서 이해한다. 그러나 우리 헌법은 ‘재산권의 내용과 한계’와 마찬가지로 ‘환경권의 내용과 행사’도 ‘법률로 정한다’고 규정하고 있다(제23조 제1항, 제35조 제2항). 환경정책기본법 제2조상의 ‘환경보전우선고려의 요청’은 권리성과 함께 의무성 및 제도보장의 성격을 동시에 내포하고 있는 환경권의 특성과 입법자의 환경법익에 대한 각별한 관심과 가치전제가 법률차원에서 표현된 것일 뿐이다. 환경문제의 중요성과 심각성이 가변적일 수 밖에 없는 공공복리개념의 정의에서 환경가치에 부여되는 가중치를 높이게 되는 요인일 수는 있어도, 그것이 헌법상 기본권의 등급화 또는 서열화를 정당화시키는 이유나 기준이 될 수는 없다. 우리 헌법상 기본권의 상하위관계를 설정하는 논리는 부인되지 않지만, 그것은 가치질서체계에 따라 극히 제한된 범주에서만 인정될 뿐이다. 헌법의 통일성에 터잡은 엄격한 절제에 유보되어 있는 논리이다. 헌법국가의 규범성은 국가목적의 상대성과 그 실현수단의 합리성을 전제로 한다. 환경보전을 포함한 그 어떤 목적도 절대시될 수는 없다. 헌법의 통일성에 터잡은 규범조화적 해석이론의 출발점이다. 환경보전의 이념도 기본권이 상충되는 경우에 ‘규범조화적 해석’에 의해서 수렴되어야 할 하나의 중요한 헌법해석의 ‘관점’(Topos)일 뿐이다. 보충의견의 환경권우선의 논리에 따른다면 그 일관성을 포기하지 않는 한, 일반적으로 ‘추상적인 권리’로 인정되는 환경개선 보호조치청구권이 입법조치 없이도 직접 국가에 대하여 환경보전의무의 이행을 청구할 수 있는 ‘구체적 권리’로 인정될 수밖에 없다. 그 현실적인 결과는 산업, 교통, 보건위생 등 거의 모든 공동생활영역에서 생활의 질에 대한 전면적인 포기이다(Vgl. J. Isensee. Die Ambivalenz des Eigentumsgrundrechts, in: F. Ossenbuehl, Eigentumsgarantie und Umweltschutz, 1990, S.16). 최근에 대법원이 생활환경적 법익을 구체적인 사법상의 권리로 적극 인정하는 전향적인 입장을 취하면서도 하급법원과는 달리 일관되게 환경권이 아니라 소유권에 기한 방해제거 및 예방청구권으로만 인정하는 것도 절대적인 환경권우선의 논리에 따르는 법해석론상의 문제점과 함께 그 결과의 현실부정합성을 신중하게 고려한 결론인 것으로 생각된다(대판 1995.5.23, 94마2218; 1995.9.15, 95다23378; 1999, 7.27, 98다47258). 환경보전문제에 관한 새로운 인식과 접근방법이 법적 균형감각의 포기를 대가로 하는 것이어서는 아니 된다. 기본권실현의 이념적 정당성과 현실정합성은 균형성에 터잡은 법적 판단에 의해 매개되어야 한다. 우리 헌법이 제공하고 있는 것은 환경권의 우선성에 대한 근거가 아니라, 중용(中庸)의 조화에 대한 명령이다. (2) 법의 이념 현실과 법해석 보충의견은 환경권의 우선성, 환경정책상 현실적인 긴요성 기타 지방자치단체의 현실여건 등을 이유로 들면서, ‘법규의 형식적인 자구’에 얽매인 해석이 아니라 ‘합목적적인 법해석’을 통해서 환경보전의 이념과 정책에 부응하는 방향으로 법을 운용해야 한다고 주장한다. 요는 국토이용관리법(제15조 제1항 제4호)과 숙박업 등 시설의 설치제한에 관하여 조례에 위임하고 있는 동법 시행령 규정(1997.9.11 개정전 시행령 제14조 제1항 제4호)을 합목적적으로 해석하면 구체적으로 조례를 통한 제한지역의 지정 고시가 없는 경우에도 일정한 시설의 설치행위가 원칙적으로 허용되지 않는 것으로 볼 수 있다는 결론이다. ‘목적의 정당성이 모든 수단을 정당화시키지는 못한다’는 명제는 법운용의 경우에 특히 강조되어야 한다. 설령 백해무익한 결론에 귀결될 수밖에 없는 경우일지라도 법이 상위법에 위배되지 않는 한 그것이 ‘법규의 형식적인 자구’의 해석에 따른 불가피한 결론, 즉 법해석상의 한계를 전면 부인하지 아니하고는 회피할 수 없는 것이라면 당해 법규가 개정되기 전까지는 그에 따라야 하는 것이 바로 ‘법해석상 제1의 원칙’이라고 할 수 있다. 이는 비난 혹은 부인되어야 할 ‘형식논리’가 아니라, 법운용에서 최우선으로 강조되어야 하는 가장 ‘실질적인 형식명제’, 즉 법적 안정성의 요청이다. 처분 당시의 법률과 시행령에 의해 조례에 위임하였고, 조례를 통해 일반적인 기준제시와 함께 다시 구체적인 제한지역의 지정을 단체장에게 위임하고 있는 법규의 효력이 합목적적 해석에 의해서 부인 또는 제한될 수 있다는 입론은 법원이 입법자의 위임입법결정의 의미와 기능을 전면적으로 무시하고 대체입법을 할 수 있다는 결론에 이른다. 법적 안정성과 예측가능성의 보장은 정책적인 차원의 개별적인 합목적성이나 현실적인 필요성에 의해서 결코 부인되어서는 아니 되는 거시적인 차원의 보다 큰 법가치이다. 또한 이 법가치의 훼손에 따르는 역작용은 전방위적이고, 중차대한 것일 수밖에 없다. 합법성이 합목적성에 우선되는 논리는 법치국가이념의 핵심이고, 그것은 환경보전경우에도 예외일 수 없다. (3) 합목적적 해석의 한계 ‘서산시 준농림지역 안에서의 행위제한에 관한 조례’는 제4조 제1항에서 일정한 기준에 의하여 시장은 접객업시설의 설치제한지역을 고시하고 관리하여야 한다는 수권 및 위임근거를 정하고, 제6조에서 「제4조에 의하여 제한지역을 고시할 때에는 제한의 목적, 제한지역의 범위, 제한행위의 내용 기타 접객업시설 설치의 행위제한에 필요한 사항이 포함되어야 한다」고 규정하여 제한지역의 구체적인 지정과 관리를 시장에게 위임하였다. 단체장은 처분 당시까지 아무런 구체적인 지정 고시를 하지 아니하였다. 보충의견은 이러한 상황에서 조례상의 일반적인 기준만을 근거로 건축허가를 거부할 수 있다고 본다. 해석의 대상인 법을 우리가 체계로 이해하고, 문리해석방법뿐만 아니라 체계성과 합목적성도 고려해서 해석해야 한다는 명제는 합법성의 체계를 대전제로 하는 것이다. 법관의 법형성기능도 무제한적인 것일 수는 없다. 입법기술적인 한계나 기능법적인 관점에서 적용이 가능한 범주는 부분적이고 제한적인 것으로 이해되어야 한다. 본 사건에서와 같은 입법자의 ‘입법위임결정’과 ‘무결정’ 혹은 ‘결정유보’의 결정을 법원이 ‘환경보전의 이념’이나 ‘정책적 필요성’을 명분으로 국민의 자유와 권리를 제한하는 적극적이고 구체적인 ‘결정’으로 대체하는 것은 법운용체계의 기본원칙을 전면 부인하는 것이다. 특히 본 사안은 지방자치제도의 기본이념인 ‘보충성의 원리’에 따른 기능배분의 기준을 고려하는 경우에 본래 지방자치단체의 고유사무에 속하는 것으로 판단되는 도시계획 혹은 건축계획행정에 속하는 바, 입법자의 조례위임과 조례상의 위임결정의 의미와 기능을 주목해야 했다. 다수의견의 입론에 따르면 기본권의 제한이 법관의 주관적인 가치관에 유보되게 되는 극단적인 결론까지도 용인될 수밖에 없다. 말하자면 ‘이념적 정당성’ 혹은 ‘현실적 필요성’이 인정되는 경우에는 헌법 규정상의 일반적인 기준만을 근거로 기본권제한이 가능하게 된다. ‘기본권제한의 법률유보’ 자체가 기본권제한의 헌법적 한계로 이해되는 바, 그 핵심적인 내용이 바로 이러한 추상적이고 가변적인 ‘이념’이나 ‘현실’의 명분이 직접 구체적인 기본권제한의 근거로 인정될 수는 없다는 것이다. 본 사안에서와 같이 환경권과 기타 기본권이 상충되는 경우에도 그것은 상반되는 방향의 양면성을 가지는, 즉 다극적인 기본권제한의 문제이고, 그 해결의 방법과 기준은 입법자가 정한다. 법관국가가 아닌 법치국가에서 법관의 기능은 기본권제한의 수권근거를 ‘이념’과 ‘현실’에 맞게 해석하는 것이지, 수권근거 자체를 창출하는 것은 아니다. 3) 결론 동 판결은 규범조화적 기본권해석의 요청과 법과 정책의 조화에서 요구되는 균형성, 특히 법해석의 한계를 충분히 고려하지 못하였다. 다수의견이나 보충의견에 전적으로 동의한다고 하더라도 전원합의체에 의한 판례변경에 앞서서 일단 경과조치성의 예고적인 판단을 선행시키는 것이 더 합목적적인 대안이 아니었을까?