대상판결은 ‘이의신청’이라는 제목과 관계없이 당사자의 신청을 새로운 신청으로 선해하여 그에 대한 기각결정의 독자적 처분성을 인정하는 판례의 연장선에서 위 판례의 적용범위를 확대한 것이다. 특히 당사자가 법률에서 정한 이의신청을 한 경우에도 사안에 따라서는 그에 대한 기각결정을 새로운 처분으로 볼 수도 있음을 인정하였다는 점에서 의의를 찾을 수 있다. Ⅰ. 사실관계 1. 원고는 당진시에 토지를 소유한 사람이다. 피고(당진시장)는 「지적재조사에 관한 특별법」(이하 ‘지적재조사법’)에 따라 지적재조사사업을 실시하고 토지의 경계를 확정하며 면적 증감에 따른 조정금을 산정하여 토지 소유자에게 징수하거나 지급하는 권한을 부여받은 지적소관청이다. 2. 피고는 지적재조사사업에 따라 원고 소유 토지의 지적공부상 면적이 감소되었음을 이유로, 당진시 지적재조사위원회의 의결을 거쳐 원고에게 조정금 62,865,000원의 수령을 통지하였다(‘1차 통지’). 3. 원고가 지적재조사법에 따른 이의신청 기간 내에 조정금에 대하여 이의를 신청하였으나, 피고는 원고에게 당진시 지적재조사위원회가 재감정을 거쳐 심의·의결한 내용을 첨부하여 기존과 동일한 액수의 조정금을 수령할 것을 통지하였다(‘2차 통지’). 4. 원고는 충청남도행정심판위원회에 2차 통지의 취소재결을 구하는 행정심판을 청구하였다가 기각되자, 2차 통지의 취소를 구하는 소를 제기하였다. Ⅱ. 대법원 판결 요지 1. 수익적 행정처분을 구하는 신청에 대한 거부처분이 있은 후 당사자가 다시 신청을 한 경우에는 신청의 제목 여하에 불구하고 그 내용이 새로운 신청을 하는 취지라면 관할 행정청이 이를 다시 거절하는 것은 새로운 거부처분이라고 보아야 한다. 나아가 어떠한 처분이 수익적 행정처분을 구하는 신청에 대한 거부처분이 아니라고 하더라도, 해당 처분에 대한 이의신청의 내용이 새로운 신청을 하는 취지로 볼 수 있는 경우에는, 그 이의신청에 대한 결정의 통보를 새로운 처분으로 볼 수 있다. 2. ① 조정금에 대한 이의신청 절차는 지적재조사법에 따른 법률상 절차이므로 그에 관한 절차적 권리는 법률상 권리로 볼 수 있는 점, ② 원고가 이의신청을 하기 전에는 조정금 산정결과 및 수령을 통지한 1차 통지만 존재하였고 원고는 신청 자체를 한 적이 없으므로 원고의 이의신청은 새로운 신청으로 볼 수 있는 점, ③ 2차 통지서의 문언상 종전 통지와 별도로 심의·의결하였다는 내용이 명백하고, 단순히 이의신청을 받아들이지 않는다는 내용에 그치는 것이 아니라 조정금에 대하여 다시 재산정, 심의·의결절차를 거친 결과, 그 조정금이 종전 금액과 동일하게 산정되었다는 내용을 알리는 것이므로, 2차 통지를 새로운 처분으로 볼 수 있는 점, ④ 피고가 1차 통지 시에 이의신청 절차만을 안내하고 행정심판이나 행정소송에 대하여는 안내하지 않았으며 행정심판절차에서 심판청구의 대상적격에 대하여 전혀 다투지 아니한 이상 원고도 2차 통지를 행정소송의 대상인 처분으로 인식할 수밖에 없었을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 2차 통지는 1차 통지와 별도로 행정쟁송의 대상이 되는 처분이다. Ⅲ. 대상판결에 대한 평석 1. 이의신청의 의미 이의신청이란 넓게는 행정작용에 대하여 행정부 내부에 제기하는 불복절차를 통칭하는 것이지만, 이의신청을 일반행정심판 및 특별행정심판에 해당하지 않는 간이한 불복절차로 좁게 이해하는 것이 좀 더 일반적이라 할 수 있다. 지난 3월 24일 시행된 행정기본법 제36조는 행정처분을 대상으로 하여 처분청에 불복하는 이의신청 절차의 원칙적 구조를 정한 일반법이다. 그러나, 제36조의 시행 이전부터 현재에 이르기까지 많은 법률에서 다양한 모습의 이의신청 절차를 두고 있다. 지적재조사법에 따른 이의신청도 그중 하나다. 2. 이의신청 기각결정에 대한 판례의 변천 (1) 이의신청 기각결정의 처분성 부인 대상판결의 취지를 이해하기 위해서는 이의신청을 기각하는 결정이 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않는다는 2012년 대법원판결에서부터 시작할 필요가 있다. 대법원은 구 「민원사무 처리에 관한 법률」에 따라 거부처분에 대하여 제기하는 이의신청이 문제 된 사건에서 이의신청 기각결정이 “종전의 거부처분을 유지함을 전제로 한 것에 불과”하여 “이의신청인의 권리·의무에 새로운 변동을 초래하는 공권력의 행사나 이에 준하는 행정작용이라고 할 수 없”다고 판시하였다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2010두8676 판결). 그런데, 위 판결에 따르면, 이의신청은 행정심판과 성질을 달리하는 것이므로, 행정심판청구를 거친 경우 행정심판재결서 정본을 송달받은 날부터 90일 이내에 취소소송을 제기할 수 있도록 한 행정소송법 제20조 제1항 단서는 이의신청을 거쳐 취소소송을 제기하는 경우에 적용될 수 없다. 따라서, 이의신청의 결과를 기다리다 종전 처분이 있음을 안 날부터 90일이 지나버리면 이의신청인은 어떠한 불복도 불가능하게 된다. 종전 처분에 대한 취소의 소는 제소기간을 도과하였고, 이의신청 기각결정에 대한 취소의 소는 대상적격이 부인되어 부적법하기 때문이다. 판례의 이러한 태도는 행정소송법 제20조 제1항 단서를 지나치게 엄격하게 해석하여 실효성 있는 권리구제를 방해한다는 문제가 있었다. (2) 이의신청 기각결정의 처분성을 인정한 판례의 등장 대법원은 이후 위와 같은 원칙의 예외를 인정하기 시작하였다. 대법원은 2016년, 피고(LH공사)가 생활대책대상자 부적격통보에 대한 이의신청을 재심사하여 재심사 결과로도 대상자로 선정되지 않았다는 내용의 ‘재심사통보’를 한 사건에서, 위 재심사통보가 단순히 종전 처분을 유지하는 의사를 표시함에 불과한 것이 아니라 새로운 신청에 대한 처분으로서 항고소송의 대상적격이 인정된다고 보았다(비교판례 1, 대법원 2016. 7. 14. 선고 2015두58645 판결). 위 사건에서는 ① 피고가 원고들의 신청 없이 직권으로 원고들에게 최초의 처분을 하였고, 원고들이 이의신청을 통하여 비로소 생활대책대상자 지정 신청권을 행사한 것으로 볼 수 있다는 점, ② 피고가 원고들이 새로이 제출한 자료를 고려하여 선정기준 충족 여부를 다시 심사하였다는 점, 그리고 ③ 피고가 재심사통보에 대하여 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다는 취지로 불복방법을 고지하였기에 위 고지에 따른 원고들의 신뢰를 보호할 필요가 있다는 점이 중요한 고려요소가 되었다. 대법원은 2019년 및 2021년, “거부처분이 있은 후 당사자가 다시 신청을 한 경우에는 신청의 제목 여하에 불구하고 그 내용이 새로운 신청을 하는 취지라면 행정청이 이를 다시 거절하는 것은 새로운 거부처분”으로 본다는 일반적인 법리를 근거로 ‘이의신청’이라는 제목에도 불구하고 그에 대한 거부를 새로운 거부처분으로 보는 두 건의 판결을 선고하였다. 첫 번째는 예방접종 피해보상 기각결정을 받은 원고가 피고(질병관리본부장)의 내부절차에 따라 이의신청을 하였다가 기각된 사안이다. 이 사건에서 대법원은 ① 「감염병의 예방 및 관리에 관한 법률」 및 그 시행령 등에 이의신청에 관한 명문의 규정이 없고 권리 행사기간의 제한에 관한 규정도 없으므로 원고가 언제든지 재신청을 할 수 있다는 점, ② 원고의 이의신청이 「민원 처리에 관한 법률」상 이의신청기간이 도과된 후에야 제기되어 위 법률에 따른 이의신청으로 볼 수도 없는 점 등을 들어 원고의 이의신청을 새로운 피해보상신청으로 보았다(비교판례 2, 대법원 2019. 4. 3. 선고 2017두52764 판결). 두 번째는 이주자택지공급대상자 선정 신청이 거부된 원고가 이의신청을 하였으나 이의신청 또한 기각된 사안이다. 대법원은 ① 공급대상자 선정 신청기간을 제한하는 특별규정이 없을 뿐만 아니라, 그러한 규정이 있더라도 재신청이 신청기간을 도과하였는지 여부는 본안에서 재신청에 대한 거부처분이 적법한가를 판단하는 단계에서 고려할 요소이지 소송요건 심사단계에서 고려할 요소가 아닌 점, ② 피고 스스로도 이의신청을 수용하지 아니하는 결정이 별도의 처분에 해당한다고 보아 그에 따른 불복절차를 안내한 점을 들어 이의신청 불수용처분의 처분성을 인정하였다(비교판례 3, 대법원 2021. 1. 14. 선고 2020두50324 판결). 3. 대상판결이 주는 함의 대상판결은 ‘이의신청’이라는 제목과 관계없이 당사자의 신청을 새로운 신청으로 선해하여 그에 대한 기각결정의 독자적 처분성을 인정하는 판례의 연장선에서 위 판례의 적용범위를 확대하였다는 점에서 이의를 찾을 수 있다. 비교판례 1, 2, 3은 모두 수익적 처분의 발급을 구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 인정되는 상황을 전제로 한 것이다. 원고들의 신청은 ‘이의신청’이라는 제목에도 불구하고 종전 처분에 대해 불복하는 것이 아니라 수익적 처분의 발급을 구하는 새로운 신청을 한 것으로 이해되었다. 원고들이 이전에 신청권을 행사한 적이 없거나(비교판례 1), 이미 이의신청기간이 도과하였기 때문에 이를 새로운 신청으로 볼 수밖에 없거나(비교판례 2), 원고가 신청의 사유를 구체적으로 주장하고 증빙자료를 첨부하여 피고에게 새로운 심사를 촉구한 것으로 이해할 수 있으며, 피고도 그에 따른 결정을 새로운 처분으로 보고 불복방법을 안내하였다는 점(비교판례 3)이 근거가 되었다. 이와 달리 대상판결에서는 원고에게 조정금의 지급을 신청할 법률상의 권리가 인정되지 않는다. 지적재조사법은 지적소관청이 직권으로 지적재조사지구를 지정하고, 경계를 결정하고, 조정금을 산정하여 지급 또는 징수하도록 규정하고 있기 때문이다. 원고는 단지 지적소관청의 조정금산정 결과에 대해 이의할 수 있을 뿐이다. 따라서, 원고의 이의신청을 그 제목에도 불구하고 이의신청이 아닌 별개의 신청으로 이해할 수는 없다. 다만, 피고가 최초의 조정금산정 시와 마찬가지 방식으로 조정금을 재산정하고 필요한 절차를 거쳤다는 점이 비교판례와 같다고 할 수 있다. 결국, 대상판결은 법률에서 정한 이의신청을 한 경우에도 종전 처분과 동일한 심사절차를 거쳤다면 이의신청에 대한 결정을 새로운 처분으로 볼 수 있다고 선언한 셈이다. 대상판결은 2012년 판결이 가져온 불합리한 결과를 완화하고 원고의 재판청구권을 실질적으로 보장하려는 시도에서 나온 판결로 보인다. 대법원이 2012년 판결에서 제시한, 이의신청을 기각하는 결정은 종전의 거부처분을 유지함을 전제로 한 것으로서 별도의 처분으로 볼 수 없다는 법리가 폐기된 것은 아니지만, 비교판례에서 대상판결로 이어지는 일련의 흐름은 위 법리의 적용범위를 상당부분 축소하는 결과를 낳았다고 볼 수 있다. 4. 보론: 행정기본법상 이의신청 제도와 대상판결의 관계 행정기본법 제36조가 시행됨에 따라 이의신청절차를 거쳐 불복하는 경우의 제소기간 문제는 해결되었다. 제4항에서 이의신청인이 이의신청에 대한 결과를 통지받은 날부터 90일 이내에 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있음을 명시하였기 때문이다. 이의신청이 기각된 이후 행정심판이나 행정소송을 제기하는 경우 다툼의 대상을 특정하는 문제는 여전히 남아 있지만, 굳이 이의신청 기각결정의 처분성을 인정할 필요성은 현저히 줄어들었다. 행정심판위원회나 법원으로서는 석명권을 적절히 행사하거나 종전 처분의 취소를 구하는 것으로 원고의 의사를 선해하는 등으로 청구취지의 특정에 좀 더 융통성을 발휘할 수 있을 것이다. 처분청으로서도 이의신청에 대한 결과를 통지할 때에 불복의 대상을 명확히 특정함으로써 이에 관한 논란을 방지하도록 노력할 필요가 있다. 박현정 교수(한양대 로스쿨)

I. 사건의 개요 1. 사실관계 무정자증인 원고(남편)와 A(아내)는 혼인신고를 마친 법률상 부부다. 원고와 A는 제3자로부터 정자를 제공받아 인공수정(AID방식)을 통해 자녀를 갖기로 하여 1993년 피고 1이 출생하였다. 이후 A는 혼외관계를 통해 피고 2를 출산하였다. 원고는 자신과 A의 자녀로 피고 1, 2의 출생신고를 마쳤다. 원고와 A는 2013년 이혼을 하였고, 그 과정에서 피고들은 자신들이 원고의 친자가 아니라는 사정을 알게 되었다. 원고는 2013년 피고들을 상대로 친생자관계 부존재확인을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 2. 소송의 경과 제1심과 항소심은 그 근거는 다르지만 모두 원고가 제기한 친생자관계부존재확인의 소는 부적법하다는 판결을 선고하였다. 이에 원고가 상고를 하였다. 3. 대법원의 판결 요지 가. 다수의견(상고기각) 1) 아내가 혼인 중 남편의 동의에 따라 제3자의 정자를 제공받아 인공수정으로 자녀를 출산한 경우에도 친생추정 규정이 적용되어 출생한 자녀가 남편의 자녀로 추정된다. 남편의 동의는 인공수정 자녀에 대해서 친생추정 규정을 적용하는 주요한 근거가 되므로, 남편이 나중에 자신의 동의를 번복하고 친생부인의 소를 제기하는 것은 허용되지 않는다. 2) 혼인 중 아내가 임신하여 출산한 자녀가 유전자 검사 등을 통하여 남편과 혈연관계가 없다고 밝혀졌더라도 친생추정이 미친다. 혈연관계가 없다는 점을 친생추정이 미치지 않는 전제사실로 보는 것은 원고적격과 제소기간의 제한을 두고 있는 친생부인의 소의 존재를 무의미하게 만드는 것으로 민법 해석상 받아들이기 어렵다. 나. 권순일·노정희·김상환 대법관의 별개의견 1) 인공수정 자녀의 친자관계는 민법상 친생추정 규정의 적용이 아니라 남편과 아내의 합치된 의사와 시술에 대한 동의를 근거로 인정되어야 한다. 혼인 중인 남편과 아내가 인공수정 자녀의 출생에 관하여 의사가 합치되어 제3자의 정자를 통한 인공수정에 동의함으로써 자녀가 출생하였다면 그 자녀는 부부의 친생자로 보아야 한다(상고기각). 2) 친자법의 이념과 친생추정 및 친생부인 규정의 취지에 비추어 보면, 남편과 자녀 사이에 혈연관계가 없음이 과학적으로 증명되고 그들 사이에 사회적 친자관계가 형성되지 않았거나 파탄된 경우에는 친생추정의 예외가 인정되어야 한다(상고기각). 다. 민유숙 대법관의 별개의견 및 반대의견 1) 모든 인공수정이 아니라 아내가 혼인 중 '남편의 동의'를 받아 '제3자 제공 정자'로 인공수정을 한 경우에 한정하여 친생추정 규정이 적용되어야 한다(피고 1. 부분 별개의견, 상고기각). 2) 가족제도를 둘러싼 분쟁 현실과 변화된 제도에 비추어 볼 때 친생추정의 예외를 종래 대법원이 채택한 '동거의 결여'뿐 아니라 아내가 남편의 자녀를 임신할 수 없었던 것이 외관상 명백하다고 볼 수 있는 '다른 사정'도 포함하여 인정하는 것으로 확대 해석해야 한다(피고 2. 부분 반대의견, 파기환송). II. 친생추정과 그 범위 제한의 필요성 친생추정의 입법취지는 가정의 평화를 유지하고 자녀의 법적 지위를 신속히 안정시켜 법적 지위의 공백을 방지하기 위함이다. 비록 최근 유전자검사 기술의 발달로 과학적 친자감정이 가능하게 되었지만 출생과 동시에 자에게 안정된 법적 지위를 부여하고, 특히 친자관계에 대하여 다툼이 없는 대다수의 경우 친자관계를 형성하기 위하여 특별한 절차를 밟을 필요가 없다는 점에서 친생추정제도는 자의 복리를 위하여 계속 유지될 필요성이 있다. 그런데 친생추정을 받는 자에 대해서는 친생부인의 소에서 정한 원고적격을 갖는 자가 제소기간 내에 소를 제기하지 않으면 자녀의 신분관계를 더 이상 다툴 수 없다. 이미 혼인과 가족 공동생활의 실질이 소멸하고 당사자들도 친생자관계의 법률적 규율에서 벗어나고자 하여 친생추정 규정을 통해서 보호하고자 하였던 법적 이익이 거의 없는 경우까지도 엄격한 친생부인의 소로써만 이를 번복하도록 하면 불합리한 결과를 가져올 수 있다. 이에 대법원은 종래 외관설을 채택하여 친생추정의 범위를 제한하였고, 입법자도 친생부인의 소 제소기간을 친생부인의 사유가 있음을 안 날로부터 2년으로 확대하였으며, 제소권자에 남편뿐만 아니라 아내도 추가하였다. 이에 친생추정으로 인한 불합리함이 제거되었으므로, 친생추정 범위를 제한하는 논거로 사용한 외관설을 계속 유지할 필요가 없다는 견해도 개진되었다. 하지만 가족제도를 둘러싼 분쟁의 현실에 비추어 개선입법만으로는 여전히 해결되지 않은 영역이 존재한다. 생모와 그 남편이 자녀의 양육을 포기하고 행방이 불명인데, 생부가 자녀를 양육하고 있는 상황, 친생부인의 소 제소기간이 도과된 후에 생모와 남편이 이혼을 하게 되었는데 남편과 자녀가 친생자관계에서 해방될 것을 원하거나 자녀가 학대받을 때가 대표적이다. 전자의 경우 생부가 자녀를 인지할 수 있도록 제도적 뒷받침이 필요하다는 점을 대부분 수긍할 것이다. 다수의견도 비록 인공수정 자녀의 경우이지만, 자녀의 복리를 지속적으로 책임지는 부모에게 자녀와의 신분관계를 귀속시키는 것이 자녀의 복리에 도움이 된다고 밝히고 있다. 후자의 경우 충분히 고려할 수 있는 제소기간이 주어졌음에도 본인이 제소기간을 도과하였다는 이유로 생모나 그 남편이 다시 친생자관계를 부인하지 못하게 하는 것은 법리적으로는 명쾌하지만 이런 결과가 가정의 평화와 자녀의 복리라는 친생추정의 입법취지에 부합하는 것은 아니다. 이런 이유로 친생부인의 소 원고 적격에 생부나 자녀 본인이 포함되어 있는 다수의 입법례가 있고, 민유숙 대법관의 반대의견처럼 하급심은 친생추정 규정이 외형상 적용되는 다수의 사안에서 자녀나 생부에 의해서 제기되는 친생자관계부존재확인 청구를 인용하고, 이런 판결이 그대로 확정되고 있다. 나아가 권순일·노정희·김상환 대법관의 별개의견처럼 가족관계가 반드시 혈연관계만으로 구성되는 것은 아니지만(이 점에서 남편의 생식불능이나 혈액형 배치와 같이 객관적·과학적으로 증명된 경우 등에는 언제나 친생추정이 미치지 않는다는 혈연설에 반대한다) 이혼 및 재혼의 급격한 증가, 이혼 및 재혼에 대한 사회적 인식 변화, 유전자검사 기술의 발달로 과학적 친자감정이 어렵지 않게 된 점과 함께 오늘날 국민의 고양된 권리의식 및 양성평등의 관념, 가족의 형태도 매우 다양해진 사회 현실을 고려할 때 자녀에 대한 신분법적 규율은 무엇보다 자의 복리향상에 그 목적을 두어야 하고, 친자관계 당사자의 자율적 결정을 가능한 한 존중하여야 한다는 헌법적 요청에도 귀를 기울여야 한다(대법원 2019. 1. 31.자 2018스566 결정, 헌법재판소 2015. 3. 26. 선고 2012헌바357 결정 등 참조). 친생추정 규정을 획일적으로 적용할 때 발생할 수 있는 부당한 결과를 줄일 수 있도록, 변화된 사회 상황을 수용하여 자녀의 복리를 우선하는 친생추정의 예외 인정 범위를 확대하는 고려가 필요하다고 생각한다. III. 인공수정으로 출생한 자녀의 친생자 추정 1. 민법의 친생추정 규정의 적용 여부 민법 제정 당시 인공수정으로 자녀가 태어날 수 있다는 점을 생각할 수 없었고, 외국처럼 인공수정으로 태어난 자녀의 친자관계를 규율하는 법률이 있는 것도 아니다. 그러나 김재형 대법관이 보충의견에서 지적하고 있는 바와 같이 법률 제정 당시 입법자가 예상하지 못한 사안이고 현재 그 상황을 명확하게 규정하고 있는 법률이 없다고 하여 모두 법형성이 필요한 것은 아니다. 민법의 친생추정 규정은 문언상 임신하게 된 구체적 경위에 따라 적용 범위가 달라지는 것이 아니고, 인공수정으로 출생한 자녀에 대해서 친생추정의 적용을 배제하지 않는다. 인공수정과 친자관계를 규율하는 입법이 이루어지기 전까지는 친생추정의 입법 취지에 비추어 혼인 중 출생한 인공수정 자녀에 대해서도 민법의 친생추정 규정을 적용하는 것이 타당하다. 2. 인공수정 동의와 친생부인의 소 허부 대상 판결은 일치하여 남편이 인공수정에 동의하였다가 나중에 이를 번복하고 친생부인의 소를 제기하는 것을 허용하지 않는다. 남편이 동의하여 인공수정으로 출생하였고, 나아가 남편이 인공수정 자녀의 출생 이후 상당 기간 동안 실질적인 친자관계를 유지해 오는 것은 남편이 인공수정 자녀를 자신의 자녀로 승인하는 행위로 평가할 수 있다. 그 후 남편이 친생부인을 주장하는 것은 민법 제852조의 취지에 반할 뿐만 아니라 선행행위와 모순되는 행위로서 신의성실의 원칙에 비추어 허용되지 않는다. 이는 제소기간 2년과 무관하게 친생부인을 할 수 없다는 취지이다. IV. 대상 판결의 의의 대상 판결의 다수의견은 아내가 남편의 동의하에 제3자의 정자를 제공받아 자녀를 출산한 경우 그 자녀에 대해서도 친생추정 규정을 적용하여 남편의 자녀로 추정된다는 점을 최초로 선언하였다는 점에서 매우 의미가 크다. 한편 아내가 혼인 중에 임신하여 출산한 자녀라면 설령 혈연관계가 없다고 하더라도 친생추정은 여전히 미친다는 점을 명확히 하면서도 종래 외관설을 폐기하지는 않았다. 종전의 외관설보다 외연이 확대된 친생추정의 제한 법리가 채택되지 않은 점은 아쉽다. 결국 입법으로 친생부인의 소의 원고적격이 확대되기 전까지는 자녀의 복리를 위해 현재와 같은 하급심 실무례가 운영될 수밖에 없다. 사실심 재판부가 지혜롭게 구체적 정의를 구현하길 기대한다. 배인구 변호사 (법무법인 로고스)

Ⅰ. 대상판결 - 대법원 2012. 2. 16. 선고 2010두10907 전원합의체 판결 1. 사건의 개요 1996. 1. 1.부터 1997.12. 31.까지 원고 갑의 부(父) 을은 A 회사 발행주식 180,000주 중 67%인 120,800주를, 원고 갑은 3%인 5,400주를 각 소유하고 있었다. 피고는 A회사에 대하여 1996 사업연도 귀속 법인세 및 1997년 1기분 부가가치세를 부과하였으나 A회사가 이를 체납하고 그 회사 재산으로는 위 체납 국세 충당액에 부족하자, 을과 갑 등이 생계를 같이하는 직계비속으로서 구 국세기본법 제39조 제1항 제2호 다목이 정한 제2차 납세의무자(과점주주)에 해당하는 것으로 보아 원고 갑을 제2차 납세의무자로 지정하고 갑에게 위 체납 국세 전액(1996년도 귀속 법인세 850,765,230원, 1997년 1기분 부가가치세 528,406,660원)을 납부하도록 통지하였다(이하 '이 사건 부과처분'이라 한다). 한편 헌법재판소는 1998. 5. 28. 이 사건과 무관하게 서울고등법원이 위헌제청 한 97헌가13 결정 사건에서 위 구 국세기본법 제39조 제1항 제2호 다목에 대하여, 조세평등주의와 실질적 조세법률주의에 위반되고 과점주주의 재산권을 침해하여 헌법에 위반된다는 결정을 하였다. 그 후 피고는 2005. 10. 11. 당시 체납 중이던 체납액 및 결손액 합계 1,462,796,580원을 징수하기 위하여 원고 갑 명의의 예금채권을 압류하였고 이에 대해 원고가 압류등무효확인 소를 제기하였다. 이를 시간적 경과에 따라 요약하면, ① 과세처분 → ② 과세처분 확정 → ③ 과세처분의 근거법률 위헌 결정 → ④ 압류처분 → ⑤ 납세의무자의 압류등무효확인의 소 제기 이다. 2. 대법원 판결요지 (1) 다수의견 구 헌법재판소법 제47조 제1항은 "법률의 위헌결정은 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다."고 규정하고 있는데, 이러한 위헌결정의 기속력과 헌법을 최고규범성에 비추어 국가 등은 위헌으로 선언된 법률규정에 근거하여 새로운 행정처분을 할 수 없음은 물론이고, 위헌결정 전에 이미 형성된 법률관계에 기한 후속처분이라도 그것이 새로운 위헌적 법률관계를 생성·확대하는 경우라면 이를 허용할 수 없다. 따라서 조세 부과 근거 법률이 위헌 선언된 경우, 비록 과세처분이 위헌결정 전에 이루어졌고, 과세처분에 대한 제소기간이 이미 경과하여 조세채권이 확정되었으며, 조세채권의 집행을 위한 체납처분의 근거규정 자체에 대하여는 위헌결정이 내려진 바 없다고 하더라도, 위헌결정 이후 조세채권의 집행을 위한 새로운 체납처분에 착수하거나 이를 속행하는 것은 더 이상 허용되지 않고, 나아가 이러한 위헌결정의 효력에 위배하여 이루어진 체납처분은 그 사유만으로 하자가 중대하고 객관적으로 명백하여 당연무효라고 보아야 한다. (2) 소수의견 행정청이 어떠한 법률의 조항에 근거하여 행정처분을 한 후 헌법재판소가 위헌 결정을 하였다면 행정처분은 후발적으로 하자가 있게 된다고 할 것이나, 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌재 위헌결정이전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로 그러한 하자는 행정처분의 취소사유일 뿐 당연무효 사유라고 할 수 없고, 독립된 행정행위가 단계적으로 이루어진 경우 선행처분에 당연무효 또는 부존재인 하자가 있는 때를 제외하고 선행처분의 하자가 후속처분에 당연 승계된다고 할 수 없다. 양 처분은 별개의 행정처분이므로 과세처분의 하자를 이유로 압류처분의 효력을 다툴 수 없다고 봄이 타당한 점, 압류처분 등 체납처분은 체납 관련 규정이 적용될 뿐이므로, 과세처분 근거규정에 대한 위헌결정의 기속력은 체납처분과는 무관한 점, 다수의견은 위헌결정 기속력의 범위를 지나치게 확장하는 것이 되어 결과적으로 위헌결정의 소급효를 제한한 헌법재판소법 제47조 제2항 본문취지에 반하는 점 등에 보면, 외국 입법례와 같이 위헌법률의 집행력을 배제하는 명문 규정이 없는 이상, 과세처분의 근거규정에 대한 헌재의 위헌결정이 있었다는 이유로 체납처분이 위법하다고 보는 의견에 찬성할 수 없다. Ⅱ. 대상판결에 대판 평석 1. 위헌법률에 근거한 행정처분의 일반적 효력 헌법재판소가 행정처분의 근거법률에 대해 위헌 선고를 하였을 때 소급효가 인정되지 않는다면 그 행정처분은 적어도 처분 시에는 아무런 흠도 없는 것이 되어 무효는 물론 취소사유에도 해당되지 않는다. 그러나 소급효를 인정하면 행정처분은 근거법률이 위헌이라는 흠이 처분 시부터 존재하는 것이 되어 당해 처분은 위법한 처분으로 취소 내지 무효사유가 된다. 또한 행정처분의 쟁송기간 경과 후 무효확인소송을 제기하는 경우, 근거법률이 위헌이라는 흠이 행정처분의 무효사유에 해당한다면 당해 처분도 역시 무효로 될 것이나, 그 흠이 단지 취소사유에 불과한 것이라면 그 법률에 대한 위헌결정이 선고되느냐 여부에 관계없이 당사자는 패소를 면할 수 없기 때문에 그 법률의 위헌여부는 당해 사건 재판의 전제로 될 수조차 없다. 그렇다면 행정처분의 근거 법률에 대한 위헌결정이 행정처분의 취소사유에 해당하는지 아니면 무효사유에 해당하는지가 문제된다. 대법원과 헌재의 종래 입장대로라면, 이 사건 반대의견과 같이 과세처분과 압류처분이 별개의 행정처분으로 보아 압류처분의 근거법률이 유효하게 존재하는 한 압류처분은 당연무효가 되지 아니한다. 그러나 이러한 원칙적 '취소사유설'은 제소기간 경과 후 명백한 위헌적 법률에 근거한 행정처분에 의해 권리침해를 받았다고 할지라도 권리구제의 기회가 주어지지 않게 되는 문제점을 가지고 있다. 즉, 지금까지 대법원은 위헌법률을 근거로 한 행정처분의 무효 주장은 유권적 위헌 판단이 없는 한 하자의 명백성을 인정할 수 없어 그 법률의 위헌 여부를 심사할 필요 없이 기각해야 한다고 판시하여 왔으며, 헌재 역시 마찬가지로 근거법률의 위헌을 이유로 하는 후행 행정처분의 무효주장은 성립될 수 없어 이 경우 재판의 전제성을 결여하는 것으로 이해하여 왔다. 대법원과 헌재의 이러한 입장은 선행처분의 근거법률이 위헌 선고된 경우에도 그에 근거한 후행 행정처분에 대한 무효 주장은 사실상 거의 불가능하게 될 수밖에 없어 당사자 권리구제 측면에서 문제점을 가지고 있다. 따라서 이러한 권리구제가능성의 봉쇄를 최소화하기 위해서라도 법원은 위헌을 이유로 하는 무효 주장이 제기되는 경우 위헌제청 등을 거쳐야 할 것이고, 헌재도 재판의 전제성을 결여하는 것으로 속단할 것이 아니라 근거 법률이 위헌인지에 관해 본안 판단을 함이 상당하다. 2. 위헌법률에 근거한 행정처분의 집행력 인정여부 위헌인 법령에 근거한 행정처분에 의해 부과된 의무의 이행강제가 가능한지가 문제로 이 사건 전원합의체 판결의 소수의견에 의하면, 종래 하자승계에 관한 대법원 판례의 법리를 전제로 하여, 선행 과세처분과 후행 압류처분은 별개의 처분이므로 선행처분이 당연무효인 경우를 제외하고는 선행 과세처분의 하자를 이유로 후속 체납 압류처분의 효력을 다툴 수 없다고 파악하고 있다. 그에 반해 다수의견은 위헌법률의 결정의 기속력을 강조하여 후행 집행처분의 근거법률에 대한 위헌결정이 없더라도 위헌결정의 기속력과 헌법의 최고규범성의 관점에서 비롯되는 법질서의 체계적 요청에 비추어 위헌적인 법률관계를 생성하거나 확대하는 등 후속 집행처분을 할 수 없다는 판시를 하고 있다. 이는 법적 안정성 보다는 구체적 타당성을 강조한 판시라고 할 수 있다. 사실 대법원은 그 동안 행정처분의 무효성 여부에 대한 판단 기준으로 중대명백설을 취하여 왔으므로, 위헌결정 전에 한 처분은 취소할 수 있는 행정행위가 될 뿐이고 별개의 목적으로 행하는 집행행위에는 하자의 승계가 인정되지 않는다고 보는 것이 논리적으로 일관성이 있게 된다. 즉, 이 사건 반대의견은 위 선례를 따라 선행 과세처분이 당연무효로 되지는 않으므로 그 하자가 후행처분 체납처분에 승계되지 않는다고 본 것으로서 이는 법적 안정성에 부합하는 측면은 있는 것이다. 3. 결어 선행 과세처분과 후행 체납처분이 국민의 재산권 보장과 법적생활 안정의 관점에서 일체로서 파악되어야 한다고 본다면, 반대의견이 논거로 제시하는 과세처분 근거규정에 대한 위헌결정의 기속력은 체납처분과는 무관하고 이에 미치지 않는다고 보는 논리는 받아들이기 어렵다. 그런 의미에서, 대상판결의 다수의견이 선행 과세처분에 기인하여 발하여진 후행 집행행위까지 예외적으로 무효로 본 것은 과거 헌법재판소가 "행정처분 자체의 효력이 쟁송기간 도과 후에도 존속 중인 경우, 그 처분이 위헌법률에 근거하여 내려진 것이고 그 행정처분의 목적달성을 위하여서는 후행 행정처분이 필요한데 후행 행정처분은 아직 이루어지지 않은 경우에는 그 행정처분을 무효로 하더라도 법적 안정성을 크게 해치지 않는 반면 그 하자가 중대하여 구제가 필요한 예외적인 경우(헌재 1994. 6. 30. 자 92헌바23 결정)"와 궤를 같이한다고 하겠다. 결국, 대상 판결은, 위헌결정의 시적 효력범위에 관하여 원칙적 장래효(폐지무효설)에 대한 예외적 소급효를 인정하고 있는 종래 헌재 판례를 확장 수용한 것으로 볼 수 있다. 다만, 판결 내용상으로는 다수의견이 위헌결정의 기속력을 내세워 위헌결정 이후에 조세채권의 집행을 위한 새로운 체납처분에 착수하는 것은 허용되지 않고 체납처분은 위헌결정의 효력에 위배되어 당연무효로 보았는데, 이 판결의 결론에 배치되는 종래 하자승계에 관한 법원 판례와의 상충 문제는 향후 해결해 나가야 할 과제가 되었다.

1. 사안의 개요 甲과 乙은 특허권자 A를 상대로 하여 2005. 8. 31. 공동으로 A가 특허권자인 이 사건 특허의 무효를 주장하는 특허등록무효심판을 청구하였고(특허법 제133조, 제139조 참조), 특허심판원은 2006. 5. 19. 그 특허가 무효라는 취지의 청구인용 심결을 하였으며(특허법 제162조 참조) 그 심결등본은 같은 달 25일 심판당사자 모두에게 송달되었다. A는 2006. 6. 23. 甲과 乙 중 甲만을 상대방으로 하여 특허법원에 심결취소소송을 제기한 후(특허법 제186조제3항 참조) 30일의 제소기간이 도과한 2006. 7. 20. 乙을 당사자로 추가하는 당사자추가신청을 하였다. 2. 특허법원 판결의 요지 (2007. 3. 14. 선고 2006허5287 판결 - 소각하) 가. 당사자추가신청은 고유필수적 공동소송에 한하여 허용되는데, 동일한 특허권에 관하여 2인 이상이 공동으로 무효심판을 청구함으로써 이루어진 1개의 심결에 대한 심결취소소송은 공동소송인 사이의 소송의 공동까지 강제되는 고유필수적 공동소송이 아니므로, 이 사건 신청은 부적법하다. 나. 甲에 대한 소의 적법 여부에 관하여, 乙에 대하여는 그 제소기간 내에 심결취소소송이 제기되지 아니하였으므로, 이 사건 심결 중 乙의 심판청구에 대한 부분은 이미 확정됨으로써 이 사건 특허는 무효심결이 확정되었고, 따라서 이미 무효로 된 특허에 관한 이 사건 무효심결 취소소송은 소의 이익이 없어 부적법하다. 3. 대법원 판결의 요지 (대법원 2009. 5. 28. 선고 2007후1510 판결 - 소각하 부분 파기환송) 가. 동일한 특허권에 관하여 2인 이상이 공동으로 특허의 무효심판을 청구하여 승소한 경우에 그 특허권자가 제기할 심결취소소송은 심판청구인 전원을 상대로 제기하여야만 하는 고유필수적 공동소송이라고 할 수 없으므로, 고유필수적 공동소송이 아닌 이 사건에서 당사자의 변경을 가져오는 당사자추가신청은 부적법하다. 나. 특허를 무효로 한다는 심결이 확정된 때에는 당해 특허는 제3자와의 관계에서도 무효로 되는 것이므로, 동일한 특허권에 관하여 2인 이상의 자가 공동으로 특허의 무효심판을 청구하는 경우 그 심판은 심판청구인들 사이에 합일확정을 필요로 하는 이른바 유사필수적 공동심판에 해당한다 할 것이다. 위 법리에 비추어 보면, 甲과 乙이 당초 공동으로 이 사건 특허발명의 무효심판을 청구한 이상 이들은 유사필수적 공동심판 관계에 있다고 할 것이므로, 비록 위 심판사건에서 패소한 A가 공동심판청구인 중 甲만을 상대로 심결취소소송을 제기하였다 하더라도 그 심결은 甲과 乙에 대하여 모두 확정이 차단된다고 할 것이며, 이 경우 乙에 대한 제소기간의 도과로 심결 중 乙의 심판청구에 대한 부분만이 그대로 분리 확정되었다고 할 수 없고, A의 甲을 상대로 한 심결취소소송은 여전히 법률상 이익이 있다. (이후 파기환송심에서 A의 甲에 대한 심결취소청구가 기각되고 그 판결이 그대로 확정되었다) 4. 대법원 판결의 의미와 본고의 논점 먼저 이러한 심결취소소송이 고유필수적 공동소송이 아니라고 하는 점은 상고심과 원심의 판시가 일치하는바, 이에 대하여는 따로 검토하지 아니한다. 대법원 판시의 요지는 (1) 공동으로 청구하는 특허무효심판은 유사필수적 공동심판이고(그 심결에 대한 취소소송 제기 이후의 절차 역시 유사필수적 공동소송이라는 의미도 포함하는 것으로 이해된다), (2) 乙은 심결취소소송의 당사자가 아니라는 전제에 서면서 乙과 A 사이의 무효심결 부분도 甲과 A 사이의 심결취소송의 결과(확정 여부 및 판결 결과)에 따른다는 취지라고 이해된다. 다만 소제기의 단계에서 甲과 乙에 대한 절차가 분리된 셈인데, 乙에 관한 절차의 결과(심결에 대한 제소기간의 도과)에 甲이 따르지는 아니하고 甲에 관한 절차의 결과(취소소송의 진행)에 乙이 따르게 되는 근거에 관하여는 명시적인 설시가 없다. 이 글에서는 이러한 심결취소소송이 유사필수적 공동소송이라는 전제 하에(상고심과 원심 모두 같은 입장이다), 판시 (1)과 관련하여 공동심판의 법적 성격에 관하여 살펴본 다음, 유사필수적 공동소송의 성격과 구조를 바탕으로 하여 판시 (2)의 타당성을 검토하기로 한다. 한편 특허심판원의 심결의 효력을 다투는 심결취소소송은 행정소송의 일종으로서 특허법과 행정소송법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 민사소송법이 준용되는바(행정소송법 제8조제2항 참조), 판시 (2)에 관하여 검토하고자 하는 법리는 모두 민사소송법이 준용되는 사항에 속한다. 5. 공동심판의 법적 성격 특허무효의 공동심판청구인들이 공동으로 심판청구를 하지 아니하고 각별로도 무효심판을 청구할 수 있으며, 이 경우 어느 하나의 심판절차에서 무효심결이 확정되면 그 특허의 무효가 확정된다. 이 사안과 같이 수인이 공동으로 동일한 특허권에 관하여 무효심판을 청구하는 경우 그 공동심판의 성질에 관하여, 본래는 심판청구인 각자가 별개의 무효사유와 증거를 가지고 심판청구를 할 수 있다고 하는 측면과 심결이 제3자에게 미치는 영향을 고려하여 분쟁의 일회적, 합일적 해결이 요청된다고 하는 측면 중 어느 쪽을 중시하느냐에 따라 통상공동소송설, 유사필수적 공동소송설, 그리고 공동심판 중 특허법 제163조에 의한 일사부재리가 적용되는 경우(동일사실 및 동일증거에 의한 공동심판의 경우)에만 유사필수적 공동소송에 해당한다고 하는 제한적 유사필수적 공동소송설 등이 있다. 뒤에서 보는 바와 같이 처분권주의·변론주의를 대원칙으로 하는 민사소송에서는 공동소송인 사이에 결론이 달라지는 것을 피할 수 없으므로(통상공동소송에서의 증거공통만으로는 합일확정이 보장되지 않는다) 합일확정의 필요가 있는 경우에는 이러한 원칙의 예외가 되는 일정한 절차적 특칙을 마련함으로써 그러한 소송절차에 따르는 한 당연히 판결의 결과가 통일되도록 하고 있다(통상공동소송에서도 당사자들에 의하여 이러한 특칙이 적용되는 것과 같은 모습으로 소송이 진행된다면 언제나 합일확정이 보장된다). 그러나 심급이 없으며 직권심리주의(특허법 제159조제1항 등)에 의하는 특허심판원의 공동심판절차에 관하여, 변론주의를 전제로 하여 그 제한이라는 모습으로 나타나는 필수적 공동소송의 개념을 차용하여 그 성격 규정을 하는 것이 굳이 필요한지는 의문이다. 동일한 특허에 관하여 따로 제기되어 심리중에 있는 복수의 무효심판사건을 반드시 병합하여야 하는지와 공동의 무효심판사건을 분리할 수 있는지의 문제 정도가 의미를 가질 수 있겠으나, 이에 관하여는 특허법 제160조가 당사자 쌍방 또는 일방이 동일한 2 이상의 심판에 대하여 심리 또는 심결을 병합하거나 분리할 수 있다는 취지로 명문의 규정을 두고 있다. 심급 제도가 없으며 직권심리주의에 의하는 심판절차의 단계에서는, 무효심결의 대세효, 공동심판, 심결의 불복방법 등의 법리를 탐구함에 있어서 특허법의 법리에 따르면 족하고, 처분권주의·변론주의와 심급 제도를 전제로 하여 성립된 유사필수적 공동소송 제도와 굳이 관련지을 필요가 없다. 공동심판의 심결에 대한 취소소송이 유사필수적 공동소송임에는 이론이 없는 것 같고, 나아가 동일한 특허에 대하여 따로 진행된 복수의 심결에 대한 각각의 취소소송도 병합을 통한 유사필수적 공동소송 관계로 이해하여야 할 것이다. 한편 공동심판에서의 심결 이후 심결취소소송으로 이어지는 경우에 있어서 심판과 소송의 연결관계(공동소송인 중 일부에 대한 소제기의 효력 등)에 대하여는 특별한 논의가 없는 것 같다. 6. 유사필수적 공동소송 제도 가. 판결의 효력 일반에 관하여 보건대, 원래 판결은 당사자 사이의 분쟁을 상대적·개별적으로 해결하기 위한 것으로서, 그 결과도 양당사자를 상대적으로 구속하는 것이 당연하고, 처분권주의·변론주의의 원칙에 의하여 당사자에게만 소송수행의 기회가 부여된 채 재판하기 때문에 그 기회가 없는 제3자에게 소송결과를 강요하는 것은 제3자의 절차권을 침해하게 된다. 따라서 판결의 기판력과 집행력은 당사자에게만 미치는 것이 원칙이고, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에만 제3자에게도 미친다. 변론종결 후의 승계인(민소 제218조제1항), 선정자(민소 제53조) 등이 그 예이다. 다만 판례에 의하여 일정한 경우에 채권자대위소송의 판결이 채무자에게 미치게 된다. 한편 법률관계를 직접 변동시키는 형성의 소는 명문의 규정이 있는 경우에만 인정하는 것이 원칙이고, 그 청구인용판결의 형성력은 법률의 규정에 의하여 제3자에 대한 대세효가 발생한다. 나. 당사자가 복수인 소송에 있어서의 심리 구조 등에 관하여, 민사소송법은, 공동소송인 사이에서 승패가 일률적으로 될 필요가 없는 경우에는 공동소송인 독립의 원칙(민소 제66조)에 의하여 소송자료나 소송진행의 통일을 기하고 있지 아니하면서(다만 증거공통은 인정된다), 공동소송인 사이에 소송의 승패가 합일확정되어야 하는 경우에는 필수적 공동소송 제도를 두어 처분권주의와 변론주의의 예외를 인정하고 있다. 실체법상 관리처분권이 공동귀속되는 때에는 고유필수적 공동소송이라 하여 그들이 모두 당사자가 되어야 하고, 일부 공동소송인에 관한 소송행위의 효력은 모두에게 통일적으로 미치게 하며, 일부 공동소송인의 또는 그에 대한 상소는 전원에 대하여 확정차단 및 이심의 효력이 있고 전원이 상소심의 당사자로 된다(민소 제67조 참조). 다. 민사소송법은 판결결과의 합일확정을 기한다는 이유만으로 당사자로 관여할 수 없었던 사람에게 타인 사이의 판결의 효력을 받아들이도록 강요하지는 않는다(이는 특별법의 개별 규정에 의하여 청구인용판결에 한하여 대세효를 인정하는 것과는 다른 문제이다). 더구나 스스로 소송을 수행하기 위하여 당사자가 된 사람이 이심 등의 과정에서 당사자에서 배제되는 상황은 필수적 공동소송에 있어서는 아예 예상하지 아니하고 있다. (1) 공동소송인 사이에 결론이 같으려면 그 판단자료인 소송자료가 통일되어야 하고(증거공통은 당연한 전제임), (2) 이를 위하여는 소송자료 제출권이 있는 당사자 지위가 소송의 끝까지 동일하게 유지되어야 하며, (3) 공동소송인마다 내용이 다른 소송자료는 부득이하게 그 내용이 같거나 가장 유리한 것에만 효력을 인정하는 수밖에는 없다. "당사자에게만 판결의 효력이 미친다"는 원칙을 대전제로 하면서 처분권주의·변론주의와 같은 기본원칙도 최대한 지키며 합일확정을 기하는 사실상 유일한 절차적 방식이라고 할 수 있다. 이것이 바로 민사소송법의 입장이다. 라. 여러 사람이 제기하는 회사설립무효의 소(상법 제184조)와 같이 판결의 효력이 제3자에게 확장되는 경우에는 개별적으로 소송을 할 수는 있지만 일단 공동소송인으로 된 이상은 합일확정의 요청상 승패를 일률적으로 정하여야 하는 유사필수적 공동소송에 있어서도 위와 같은 특칙은 동일하게 적용된다. 판결의 효력이 제3자에게 미치는 대세효가 인정되는 경우에 있어서는, 소제기 당시에 그 효력을 받을 모든 사람이 반드시 공동으로 당사자가 되도록 할 필요는 없지만, 일단 당사자로 된 공동소송인에게는 합일확정의 필요상 위와 같은 심리구조가 그대로 적용된다. 이것이 유사필수적 공동소송 제도이다. 7. 결론 여러 사람이 유사필수적 공동소송 관계에 있는 경우에 모두가 소송당사자가 되고 하나의 소송에서 함께 심리되는 때에 한하여 소송절차상의 특칙이 적용되고 재판의 통일이 확보된다. 일부만이 소송당사자가 되거나 또는 모두 소송당사자가 되더라도 하나의 소송으로 심리되지 아니하는 때에는 재판의 통일은 없다. 유사필수적 공동소송은 소송공동이 강제되지 아니하므로 공동소송인 중 일부에 관한 소의 취하도 가능하다. 유사필수적 공동소송에서의 재판의 통일은 앞서 본 바와 같은 민사소송법상의 특칙이 적용된 결과일 뿐이지, 민사소송법 규정(당사자, 변론주의, 불복과 확정 등)을 뛰어넘어 당사자마다 소송자료와 진행단계가 같지 아니함에도 불구하고 무조건 재판결과를 같게 한다는 것이 아니다. 유사필수적 공동소송 관계에 있는 사람 중 한 사람만 당사자가 된 경우, 즉 공동소송이 아닌 경우에는 소송법률관계를 논함에 있어서 공동소송의 법리가 적용될 여지가 없는 것이다. 이 사안에서는 A가 甲만을 당사자로 하여 심결취소소송을 제기함으로써 甲과 乙은 각별로 심결이 확정될 수밖에 없게 되었고, 이렇게 된다고 하여 민사소송법의 어떠한 원칙이나 절차 규정에 반하는 것이 아니다. 乙에 대한 심결취소소송 제기기간의 도과로 그 부분 심결은 확정되고, 그 확정심결의 효력에 의하여 이 사건 특허는 무효로 확정된 것이다. 이로써 甲에 대한 취소소송의 소의 이익 역시 없어지게 된다. 이렇게 민사소송법의 법리에 충실하게 해석한다고 하여 특허법이 추구하는 다른 법적 가치가 손상되는 것도 아니다. 또한 대법원 판시와 같이 해석한다면, 乙은 자신이 관여하지 아니한 채 타인(甲)의 소송수행 결과에 따라 자신의 법률관계가 좌우되고, 또한 타인 사이의 소송의 진행에 따라 자신에 관한 분쟁의 종결이 지연되게 되며, 한편 A로서는 甲과 乙 중 소송수행 능력이 떨어지는 상대방을 선택하여 취소소송을 제기하는 문제도 발생한다. 유사필수적 공동심판 관계에 있으므로 분리확정되지 아니한다고 하는 대법원 판시와 관련하여, 분리확정 금지는, 일부 공동소송인의 또는 일부 공동소송인에 대한 상소가 모든 공동소송인에게 효력이 있다고 하는 민사소송법 제67조제1항·제2항에 의하여 모든 공동소송인이 소송의 끝까지 당사자 지위를 유지함으로써 당연히 나타나는 결과이다. 심판과 소송 사이에 심급적 연계가 없는 이상 피고로 되지 아니한 乙이 취소소송의 당사자가 될 수 없으므로, 공동으로 소송당사자가 된 것으로부터 시작되는 민사소송법의 필수적 공동소송에 관한 특칙이 적용될 여지가 없고, 따라서 그 적용의 결과로 나타나는 분리확정 금지와 재판 통일과 같은 모든 효과도 발생하지 아니한다. 민사소송법은 유사필수적 공동소송에서 일부의 공동소송인만이 상급심 당사자가 되는 상황이 발생하지 않도록 하는 조치를 취하면서 재판 결과의 통일을 기대하는 것이다. 그 타당성은 차치하고, 이 사안에서 심결취소소송이 유사필수적 공동소송이라는 전제에서 甲과 乙의 소송결과를 통일시키는 유일한 방법은, 특허무효심판을 1심으로 취급하고 그 심결취소소송의 제기를 항소에 준하는 것으로 본 다음 甲만을 상대방으로 한 소제기의 효력이 민사소송법 제67조제2항(상대방의 일부 공동소송인에 대한 소송행위는 공동소송인 모두에게 효력이 미친다는 규정임)에 따라 乙에게도 미친다고 해석하는 것이다. 이와 같이 해석하는 경우에는 이 사안에서 대법원은 소송당사자인 乙을 소송에서 배제한 위법이 있음을 이유로 하여 원심판결을 파기하고, 환송후에는 甲과 乙 모두를 피고로 하여 소송을 진행하게 된다.

1. 사안의 개요 이 사건의 개요는 원고 A(온라인게임아이템거래중개사이트)가 위 원고를 청소년보호법에 의하여 청소년유해매체물로 지정하고 고시한 피고 정보통신윤리위원회에 대하여 위 피고의 원고에 대한 청소년유해매체물지정처분이라는 행정처분을 취소하도록 청구한 사건이다. 이에 대하여 피고인 정보통신윤리위원회는 청소년보호법 제10조의 해석상 자신의 청소년유해매체물결정이 정당하고 적법하며 이건 자신들의 청소년유해매체물결정은 행정처분이 아니고 사전처분이나 행정청 내부의 고지나 통보행위에 불과하여 행정처분이 아니고 이건 청소년유해매체물결정을 다투려면 청소년위원회의 청소년유해매체물고시를 그 대상으로 하여 다투어야 한다고 본안전 항변을 하였다. 이에 대하여 원고측은 피고의 처분이 행정처분이며 이 사건 피고를 대상으로 한 행정처분취소송이 적법하다고 주장을 하면서 대법원에 상고를 하였던 것이다. 2. 관련 법령의 현황 원칙적으로 청소년보호법상 청소년유해매체물은 원칙적으로 청소년보호법 제8조(구법 제7조)에 의하여 청소년위원회가 결정하지만 다른 법령의 규정에 의한 심의기관이 있는 경우에는 그 해당기관이 청소년유해매체물로 결정을 하고 유해매체물로 지정할 것을 요청하면(청소년보호법 제8조 제3항) 이를 청소년위원회가 이를 청소년유해매체물로 고시를 하게 된다. 한편 청소년보호법 제8조와 전기통신사업법 제53조의2 및 동시행령 16조의3에 의하여 이 사건 사이트와 같이 인터넷이나 기타 전기통신회선을 통하여 정보를 제공하는 사이트들은 청소년보호법이외의 다른 법령인 위 전기통신사업법에 의하여 청소년위원회가 아닌 정보통신윤리위원회에 의하여 심의대상이 되고 그 심의 후 청소년에게 유해하다고 판단되면(청소년보호법 제10조) 이를 청소년위원회에 통보하여 고시토록 하면 이를 청소년위원회가 청소년유해매체물로 고시를 하게 되어 있다. 2. 연구 대상판결의 요지 결론적으로 위 판결은 구 청소년보호법(2004. 1. 29. 법률 제7161호로 개정되기 이전의 것) 및 동시행령에 따르면 피고인 정보통신윤리위원회의 결정이 행정소송상 행정처분이어서 소송대상이 된다고 판시하였다. 가. 행정청의 어떤 행위를 행정처분으로 볼 것이냐의 문제는 추상적· 일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용 및 취지와 그 행위가 주체, 내용, 형식, 절차 등에 있어서 어느 정도로 행정처분으로서의 성립 내지 효력요건을 충족하고 있는지 여부, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정해야 할 것이다. 나. 이 사건 원심판결의 이유와 기록에 의하면, 피고(정보통신윤리위원회)는 심의기관으로서 원고가 개설, 운영하는 A라는 인터넷사이트에 대하여 청소년유해매체물로 결정을 하여 원고에게 이를 통보하였고, 그 통보서에 이 사건 결정에 이의가 있을 경우에 피고에게 결정취소를 요청을 하도록 하는 취지가 기재되어 있는 사실, 이에 원고는 피고에게 이 사건 결정의 취소를 구하는 재심의 신청을 하였으나 피고가 이를 기각하기도 한 사실, 피고의 요청에 의하여 청소년보호위원회가 A를 청소년유해매체물로 고시한 사실등을 알 수 있다. 이와 같이 이 사건 피고의 결정은 피고 명의로 외부에 표시가 되고,이의가 있는 때에는 피고에게 결정취소를 구하도록 통보를 하고 있어 객관적으로 이를 행정처분으로 인식할 정도의 외형을 갖추고 있는 점, 피고의 결정에 따른 고시요청에 기하여 청소년보호위원회는 실질적 심사없이 청소년유해매체물로 고시를 해야 하고 이에 따라 당해 매체물에 관하여 구 청소년보호법상의 각종 의무가 발생하는 점, 피고는 이 사건 결정을 취소함으로서 구 청소년보호법상의 각종 의무를 소멸시킬 권한도 보유하고 있는 점 등 관련 법령의 취지와 사실관계에 비추어 볼 때, 피고의 이 사건 결정은 항소소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 봄이 상당하다. 3. 연구대상판결의 의미와 검토 가. 행정처분여부의 판단기준 우선 이건 판례는 행정소송의 대상이 되는 행정처분 여부의 판단기준에 대하여 ① 관련 법령의 내용 및 취지와 그 행위가 주체, 내용, 형식, 절차 등에 있어서 어느 정도로 행정처분으로서의 성립 내지 효력요건을 충족하고 있는지 여부, ② 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, ③ 그리고 법치행정의 원리와 ④ 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 판단기준으로 참작하여 개별적·구체적으로 결정을 해야 한다고 그 일응의 기준을 제시하였으며 이는 타당한 것으로 보인다. 나. 구 청소년보호법상 정보통신윤리위원회의 청소년유해매체물지정의 처분성여부 위 행정처분여부에 대한 대법원의 4가지의 일응의 판단기준에 비추어 볼 때 정보통신윤리위원회의 청소년유해매체물 결정은 이 사건 피고의 결정이 행정법상 행정권 내부의 행위나 알선, 권유, 사실상 통지에 그치는 것이 아니라 실질적으로 원고의 권리의무에 직접적으로 변동을 일으키는 것이고 그 불복도 피고에게 직접하도록 되어 있고, 당사자인 원고도 피고를 처분청으로 여기고 피고의 처분에 대하여 취소소송을 제기하였으므로 원고의 정보통신윤리위원회에 대한 이 사건 행정소송을 적법하다고 본 대법원의 판단은 합리적이고 타당한 것이라고 할 것이다. 또한 이 사건 피고의 위 결정이 행정청 내부의 행위나 알선, 권유, 사실상 통지에 그치는 것이 아니라 독자적인 행정처분이며 청소년유해매체물 결정에 대한 불복은 피고 정보통신윤리위원회를 상대로 해야 함을 확인하여 준 것이다(대법원 1967. 6. 27. 67누44판결 및 홍정선저 행정법특강 제3판 584쪽 참조). 다. 피고선정의 문제 또한 이 사건의 판시는 일응 행정소송에서 처분성에 대한 소송물(소송대상)의 적격만을 다투는 것으로 보이나 실제로는 실무상 소송물도 문제가 되고 중요한 논점이지만 실제 위 판결의 실익 및 본질은 소를 제기하는 국민이나 소송대리인인 변호사에게 있어서는 청소년유해매체물 결정 및 고시 및 기타 행정청의 처분 및 결정에 있어서 과연 어떤 기관을 피고로 하여 소송을 제기할 것인가의 문제다. 행정소송법 제13조 (피고적격) ①취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분 등을 행한 행정청을 피고로 한다. 즉 위 사건에서 청소년유해매체물지정으로 자신의 권리에 불이익을 입은 원고가 피고를 청소년위원회로 하여 소를 제기하면 청소년위원회의 행위를 행정소송으로 다투는 것이고, 정보통신윤리위원회를 피고로 하여 행정소송을 제기하면 위 정보통신윤리위원회의 결정을 행정소송으로 다투게 되는 것이다. 이 글의 필자도 현재 행정법원에서 이 사건 원고와 같은 내용의 온라인게임아이템거래중개사이트인 B에 대한 청소년유해매체물 결정에 대하여 그 취소를 구하는 소송을 진행 중인 바 소송제기당시 과연 어느 행정청을 피고로 하여 어느 행정청의 행위나 결정을 대상으로 하여 소를 제기할지 여부를 고민하고 검토를 수차례 하다가 결국 정보통신윤리위원회를 피고로 하여 소를 제기하여 현재 변론이 진행 중이다. 라. 해결방안 (1) 입법상 해결방안 위와 같이 행정소송 제기시에 과연 해당처분의 실질적인 발령권자 및 결정권자가 어느 기관이며 피고를 누구로 선정해야 하는지는 원칙적으로 각 법령에 명시를 하거나 해석상 논란의 여지가 없게 분명히 규정을 해야 할 것인데 입법의 불비 및 흠결로 이 사건과 같은 혼란 및 다툼이 있게 되었고 이번에 대법원에서 최종 결정이 난 것이다. 도대체 관련 법령의 해석상 법률전문가인 변호사나 행정법원의 판사님들까지도 과연 국민이 어느 기관의 어느 행위를 대상으로 행정소송을 제기하는 것이 정당한지 여부에 대하여 판단이 애매하고 논쟁이 분분할 정도라면 이 사건 청소년보호법은 그 흠결이 중대하고 국민의 권리구제에 막대한 지장을 초래하는 잘못된 입법인 것이며 그러하다면 위 법 및 다른 행정입법에서도 이에 대한 논란이나 혼란이 없도록 원칙적으로 입법에서 명백히 규정을 하는 것이 가장 확실한 해결책일 것이다. (2) 행정실무상 해결방안 또한 당장 국회의 공전 및 국회의원들의 인식부족으로 기타 사정으로 입법상의 해결이 지연되거나 불가하다면 해당 행정처분에 참여하고 관여하는 행정청들이 합의 및 논의를 하여 해당 행정처분에 대하여 법적으로 다투려면 어느 행정청을 상대로 하여 어느 결정에 대하여 취소소송 등을 해야 하는지 해당 처분의 상대방인 국민에게 명확히 통지 및 고지를 하여 주는 것이 혼란을 방지하는 데도 기여할 것이고 법치행정의 원리에도 합당하다고 할 것이다. (3) 해석상·소송기술상 해결방안 행정소송상 피고를 잘못 지정한 경우에는 행정소송법 제14조의 피고경정제도를 이용하여 그 잘못을 시정할 수도 있을 것이다. 또한 행정소송법 제8조 제2항에 의하면 행정소송법에 특별규정이 없으면 민사소송법을 준용하고 있으므로 민사소송법 제70조 제1항에 규정이 된 예비적·선택적 공동소송을 이용하여 과연 어느 행정청이 피고가 될지 애매하고 모호한 경우 두 개의 행정청 모두를 피고로 하여 주관적, 예비적·선택적으로 행정소송을 제기하는 것도 하나의 방법이 될 수 있을 것으로 보인다. 최근 대법원은 2007. 6 .26. 2007마515결정에서 민사소송법제70조제1항에 의하며 예비적·선택적 공동소송이 가능하며 위 법조문 해석상 ‘공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우’에는 ① 실체법상 양립할 수 없는 관계뿐 아니라 ② 소송법상 양립을 할 수 없는 경우도 포함이 된다고 하면서 소의 주관적·예비적 병합을 인정을 하였다. 또한 행정소송에서 원고가 착각 및 혼동을 하여 피고선정을 잘못한 경우에는 추후에 진정한 행정소송상 피고가 확정된 후에 원고가 피고경정이나 수정, 청구취지 변경을 하면 원고가 잘못된 피고를 상대로 하여 소송을 제기한 날을 기준으로 하여 제소기간 준수여부를 산정하여 주는 것이 법치행정의 원리와 국민의 권리구제라는 행정소송제도의 취지에 부합할 것이다. 4. 결 론 이번 판결은 행정처분의 대상이 되는 처분의 판단기준을 밝힌 판결이며 어떠한 행정처분 및 결정에 여러 행정청이 관여 및 개입을 할 경우 과연 어느 행정청의 어떠한 처분에 대하여 소송을 제기하고 피고를 선택할 것인지의 기준을 설정하여 준 의미있는 판결이라고 할 것이다. 다만 위와 같이 국민이 원고가 되어 행정소송 제기시에 피고 및 대상처분의 선택에 혼동이나 논란이 없도록 국기기관들이 최대한 입법상·해석상 노력을 기울여야 할 것이며, 임시적으로는 민사소송법에 새로이 도입이 된 소의 주관적·예비적·선택적 병합이 그러한 혼란 속에서도 일거에 분쟁을 해결하는 하나의 소송기술상 방법이 될 것으로 보인다. 필자가 생각건대 위와 같은 아이템중개사이트가 아이템 범죄방지 및 사기방지, 아이템 범죄발생시 증거확보에 도움을 주고 있는 현재의 현실에서 위 사이트들을 청소년유해매체물로 결정을 한다면, 국가적·사회적으로 더 보호를 받아야 하고 사회경험도 부족한 청소년들을 게임아이템과 관련한 범죄의 충동으로 내몰거나 게임아이템 관련범죄의 피해지대에 무방비 상태로 노출되게 하여 오히려 청소년보호에 역행을 하는 것이 아닌가 사료 된다.

1. 사실관계 피청구인이 청구인(生父)과 피청구인의 특별대리인(生母) A 사이에서 출생한 친생자로 호적에 등재되어 있다. 생모 A는 1978년 6월 30일경부터 청구인과 성 관계를 맺어오다가 1980년 4월 하순 소외 B와 약혼을 한 후 그와 동거하다가 같은 해 8월 중순 위 B와의 관계가 파기된 다음 1981년 2월 14일 피청구인을 출산하고 같은해 7월 29일 청구인의 인장을 위조해 ‘청구인과 생모 A가 혼인했고 그 사이에서 피청구인이 태어난 것’으로 혼인신고와 출생신고를 동시에 하여 위와 같이 호적부에 피청구인을 청구인의 친생자로 등재하도록 하였다. 그러나 법원의 판결로 위 혼인이 무효인 것으로 확정되었다. 2. 법원의 판단 원심에서는 위 인정사실만으로는 피청구인이 청구인의 친생자가 아니라고 단정하기 부족하고 그 밖에 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 청구인과 피청구인 사이에는 친생자관계가 없다는 청구인의 청구를 기각하고 있다. 다시 말하면 혼인 외의 자와 생부 사이에 친생자관계가 존재한다는 취지의 판결이다. 그러나 대법원은 혼인 외의 자가 친생자 신분을 취득하려면 청구인의 인지가 있어야 하고 그 인지가 있었다는 자료가 없는 한, 법률상 청구인과 피청구인 사이의 친생자관계는 생기지 않는 것이라 할 것이다. 원심이 확정한 바와 같이 소외 A가 청구인의 인장을 위조하여 신고한 출생신고에 의하여 호적부에 피청구인이 청구인의 자(子)로 등재되어 인지의 효력이 있는 것 같은 표시가 되었다 하더라도 이는 인지자인 청구인의 의사에 의하지 않고 인지신고가 된 것으로서 인지로서의 효력이 없다. 따라서 위와 같은 호적기재 사실만으로는 청구인과 피청구인 사이에 친생자관계가 생겼다고 할 수 없을 것이고 그 밖에 청구인이 피청구인을 인지하였다는 주장이나 증거도 없는 이 건에 있어서 청구인과 피청구인 사이에는 법률상 친생자관계가 없다고 할 것이라고 하면서, 원심이 청구인에게 혼인 외의 출생자인 피청구인이 자기의 친생자가 아니라는 것까지 입증할 책임이 있는 것을 전제로 하여 위와 같이 판시한 것은 혼인 외의 출생자와 부와의 친생자관계에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 광주고등법원으로 환송하였다. 3. 평 석 1) 인지(認知)의 의미 (1) 인지는 부모(특히 부)가 혼인 외의 출생자를 자기의 자녀라고 인정하는 행위이고, 인지의 방법은 호적에 인지신고 또는 출생신고(호적법 제62조)를 하는 것이다. 혼인외 출생자와 생부모 사이의 법률상 친자관계(특히 부자관계)는 오로지 인지로만 확인·5형성된다. 이렇게 형성된 부자관계는 자연혈족관계이고, 법정혈족관계(양자)가 아님을 특히 주의해야 한다. (2) 인지에 관한 입법례 (가) 주관주의(主觀主義) 또는 의사주의(意思主義) 오로지 인지자의 의사에 따라서만 인지를 할 수 있고, 그의 인지로 부자간·모자간의 법적 친자관계가 발생한다. 따라서 인지는 부모, 특히 부(父)가 자녀를 자기의 자녀라고 승인함으로써 법적 친자관계를 성립시킬 것을 목적으로 하는 부(父)의 일방적 의사표시(단독행위)라고 한다. 부모가 자발적으로 이러한 의사표시를 하는 것이 임의인지이고, 그 의사표시를 하지 아니할 때, 그 의사에 반하더라도 소송으로 법원에서 친자(父子)관계를 확정시키는 것이 강제인지라고 한다(통설). (나) 객관주의(客觀主義) 또는 혈연주의(血緣主義) 자연적 혈연관계가 존재하면 자녀 측에서 인지를 요구할 수 있다. 그리고 호적상 인지에 하자가 있더라도 실제로 혈연관계가 있으면 인지 자체의 하자는 치유된다. 임의인지는 자연적 혈연(父子)관계 또는 생물학상의 부자관계의 존재사실에 대한 관념의 통지이다. 임의인지는 혼인외 친자관계를 추정하는 방법에 불과하고, 강제인지는 생물학상 부자관계의 확인방법이라고 한다. 입법경향이 주관주의에서 객관주의로 변하고 있다는 점을 고려하여 인지는 의사표시가 아니라, 관념의 통지로 하는 것이 바람직하다는 견해이다. (다) 우리 민법은 강제인지(인지청구의 소)(제863조)와 사후(死後)인지(부모 사망 후의 인지)(제864조)를 모두 인정하는 점에서 객관주의에 가깝고, 임의인지 과정에 피인지자는 전혀 관여할 수 없는 점(동의나 승낙 불문)에서 주관주의에 가깝다. 그러므로 우리 민법은 절충주의 입법이라고 평가되고 있다. 2) 우리나라 판례 우리나라 민법은 객관주의와 주관주의의 절충적 입법을 하고 있어서 사안과 같은 경우 혼인 외의 자의 보호에 문제는 없는지 살펴본다. (가) 확립된 판례 우리나라 대법원의 판례에 의하면, 혼인 외의 자가 생부의 친생자신분을 취득하려면 반드시 인지청구의 소를 제기해야 한다. 그러므로 혼인 외의 자 자신이 생부를 상대로, 또는 생모가 생부를 상대로 ‘혼인 외의 자와 생부 사이에 친생자 관계가 존재한다’는 친자관계존재확인청구를 해서는 안 되고, 또 그러한 청구를 할 수 없다는 것이다(이 판례연구 대상판결, 대판 1997.2.14.선고96므738 각 참조). 생부의 인지로만 친자관계 내지 생부자관계가 형성되도록 한 현행 민법 조항이 헌법위반도 아니라는 것이 헌법재판소의 판례이다[헌재결 2001.5.31.98헌바9(전원재판부)]. 우리나라의 옛날 관습에 의하면, 혼인중 포태하여 출산한 유복자는 부(父)의 자로 추정되므로 그러한 자에 대하여는 생부의 인지가 필요하지 않다는 판례도 있다(대판 1987.10.13.선고86므129). 이 판례는 물론 혼인중 출생자에 관한 것이기는 하지만, 항상 생부의 인지가 필요하다는 주관(의사)주의 입법에 반대되는 판례임은 주목할 필요가 있다. (나) 현행법의 구조와 문제점 형식적으로 관찰하면 혼인 외의 출생자는 생부의 인지, 유언인지를 받아서 친생자신분을 얻을 수 있고, 혼인 외의 자나 그 생모는 생부의 처분만 기다리는 처지에 놓여있다. 만일, 생부가 인지를 거부할 경우는 인지청구의 소송(강제인지)을 걸어서 그 신분을 취득할 수 있게 되어 있다. 그러므로 현행민법상 별 문제가 없는 것처럼 보인다. 그러나 생부의 생존 중에는 언제든지(제척기간의 제한이 없음) 인지청구를 할 수 있지만, 일단 생부가 사망한 경우는 그 사망사실을 안 날로부터 2년 내에 반드시 제소해야 한다(이는 제척기간이므로 당사자가 책임 없는 사유로 제소기간을 놓쳤어도 추완제소를 할 수 없다). 실제로 당사자들은 무지하므로 이 제소기간(제척기간)을 놓치기 일쑤다. (다) 쟁 점 : 생모가 혼인외 자의 출생신고를 한 경우 혼인 외의 출생자는 대개 사실혼, 사통 등에서 출생되고 ‘법률에 무지한 생모’는 자신의 호적부나 또는 사실혼 남편의 호적에 아이의 출생신고를 한다. 출생신고시에 생부란을 공란으로 두는 것이 원칙이지만(종전의 호적예규 382항), 생부를 알면 생부의 성(姓)을 따라서 기재하기도 한다. 연구대상 판결에서는 생모가 혼인신고까지 임의로 하여 남편의 호적부에 혼인신고와 동시에 아이의 출생신고를 한 경우이다. 우리나라 판례에 따르면 호주나 생모가 임의로 아이의 출생신고를 생부의 호적에 한 경우 그것은 아이와 생부사이의 친생자 관계를 창설하는 효력이 없다는 것이다. (라) 남존여비사상, 가부장적 권위주의 사상의 발상 서구, 특히 프랑스에서는 ‘혼인 외의 출생자가 아버지를 찾는 소송을 걸 수 없다’는 전통이 있었다. 그리고 오늘날도 영국이나 미국에서는 부모가 자녀의 상속권을 박탈할 권한을 가지고 있고, 1960년대까지만 해도 혼인 외 출생자는 상속권이 없었다. 일본의 경우는 지금도 혼인 외의 출생자의 상속분이 적출자 상속분의 1/2로 법정되어 있다(위헌도 아님). 생각건대, 오늘날 남녀평등사상이 점차 고조되면서 특히 남성의 문란하고 방탕한 성생활과 이로 인해 출생한 자녀에 대한 제도적인 무책임을 저지하기 위해서 혼인 외의 출생자의 출생신고를 생모가 하였건, 친족이 하였건 일단 공부(公簿)에 생부의 자녀로 신고되어 있으면, 생부의 친생자로 추정되고 이를 부정하려면 생부가 친생부인이나 친자관계부존재 확인의 소를 제기할 수 있도록 제도를 변경할 필요는 없을까? 인지에 관한 객관주의 입법례를 도입하여 민법 조항을 변경할 때가 오지 않았나 하고 생각한다.

法律新聞 第1520號 法律新聞社 過去의 事實上 婚姻關係 存否確認請求와 提訴期間 金疇洙 〈延世大法大교수 法學博士〉 ============ 12면 ============ 大法院第2部1983.3.8判決81므76,上告棄却 事實婚關係存在確認請求事件 原審=서울高法81.10.5判決,81므26 參照條文=家審法제2조제1항 過去의 事實上婚姻關係存否確認請求에 있어서 當事者一方이 死亡한 경우에 종전의 서울高判은 檢事를 被告로 하는 것은 異例에 속하는 것이므로 法律에 이를 허용하는특별한 規定이 없는 限,檢事는 위와같은 確認을 求하는 事件의 當事者가될 資格이 없다고 判示하였으나(서울高判1967년1월13일66르 ○○,金疇洙 註釋判例家族法322面 참조). 이에 대한判例批判이 加해진 후(金疇洙 前揭書322面 이하 참조).서울高判은「事實上 婚姻關係存否確認請求는 身分關係存否確認의 訴의 一種이라는 점에서 身分關係存否確認의 訴인 親生子關係存否確認의 訴와 認知請求의 訴의 規定을 類推適用할 수 있다는 점에서 事實婚關係當事者 一方이 死亡한 경우에 當事者는 檢事를 相對로 事實婚關係存否確認請求를 할 수 있다고 해석함이 타당하다」고 判示하였다.(1979년2월13일78르78)이件 大法院判決은 바로 이러한 解釋論을 支持한 데에 意義가 있다. 一,判決理由 請求人(再審被請求人,이하 請求人이라고만한다)의 上告理由를 본다. 原審判決 理由에 의하면 原審은 그擧示證據에 의하여 訴外 A가 前訴(確定審判)에서의 證言이 前訴審判의 證據가되었는데 同人이 僞證罪로 有罪判決을 받아 그 判決이 1980년7월29일 確定되고, 本件 再審請求가 같은해 8월23일 제기되었으므로 이를 適法하다고 인정한 다음 事實婚關係에 있던 當事者一方이 死亡하고 난후 過去의 事實婚關係存否確認請求를 하는 경우에 同請求가 身分關係存否確認請求의 一種이라는 점에서 親生子關係存否確認請求에 관한 民法제865조와 認知請求에 관한 民法제863조의 規定을 類推解釋하여야 하므로 그러한 訴提起의 除斥期間에 관한 規定도 類推適用되어야 할 것이라는 見解아래 訴外 亡 B와 同居하고 있었다는 請求人이 同 B가 死亡한 1975년2월3일부터 3年이 훨씬 지난 1979년1월24일에 제기한 本件提訴(確定審判)는 除斥期間 1年이 경과된 후에 제소된 不適法한 訴이므로 위 前訴(確定審判)를 取消하고 請求人의 本件 事實婚關係存在確認請求를 却下함이 正當하다고 하여 이와같이 審判한 第1審判決을 유지하고 있다. 記錄에 의하여 살펴보니 原審의 措置는 正當한 것으로 肯認되고 거기에 所論과 같은 審理未盡 또는 法理誤解의 違法이 있음을 發見할 수 없으므로 論旨는 모두 理由없다. 따라서 上告를 棄却하고 上告訴訟費用은 敗訴者의 부담으로 하여 關與法官의 一致된 意見으로 主文과 같이 判決한다. 二,評 釋 (1)家事審判法 立法當時의 主法要綱에 의하면, 事實上婚姻關係存否確認請求의 대상이 現存의 事實婚만을 대상으로 하는가(狹義說),過去의 事實婚,즉 一方의 當事者가 死亡하였거나 失踪또는 行方을 알수 없는경우등도 그 대상으로 하는 것인가(廣義說)에대하여서는 명백하지 않다. 學說은 대체로 廣義說(鄭光鉉「事實上婚姻關係存否確認請求問題」韓國家族法硏究706∼709面:李英燮「다른 立法에 의한 民法改正」法政1963年10月號55面:金疇洙「裁判에 의한 婚姻申告와 協議離婚申告의 審査」司法行政1963年9月號50面)과 狹義說(法問社版 法律學辭典(李時潤執筆)156面:方順元「確認의 訴의 權利保護의 必要要件」 考試界1964年7月號 37面:張元燦「裁判에 의한 婚姻申告의 實效性問題」法律新聞583號2面)로 對立되어 있다. 그리고 判例는 종전의 서울高判(1967년1월13일, 66르○○)이 狹義說에 입각하여 「단순한 過去의 事實關係의 確認을 求함에 그침은 請求人의 주장 자체에 의하여 명백하며 그 事實關係를 確認한다 하더라도 이로 인하여 請求人과 위 訴外 亡A와의 사이에 특별한 法律關係가 생긴다고 할수 없으니 이 審判請求는 또한 確認의 利益도 없다 할 것이다」라고 判示한바 있었다.(金疇洙 前揭書322面참조)이에 대하여 筆者는 「家事審判法에 規定하고 있는 事實上 婚姻關係存否確認請求는 文理解釋하여 볼때에 현재의 事實上婚姻關係存否確認만을 대상으로 한다고 制限解釋할 수 없으며 또 과거의 事實上婚姻關係의 존재를 특별히 除外한다고 해석할 근거도 없다는 점「遺族」에 「事實上婚姻關係에 있는 者를포함한다」고 規定한 公務員年金法 軍人年金法등의 각종 社會保障에 관한 特別法등과 均衡을 期하여야 한다는 점, 事實上婚姻중에 出生한 子를 準正에 의하여 婚姻中의 出生子로 身分을 바로 잡을수 있다는 점 등을 감안할 때에 일반적으로 현재의 事實上 婚姻關係가 아닌 過去의 事實上婚姻關係도 事實上婚姻關係存否確認請求의 대상으로 포함시켜야 한다」고 批判한바 있다.(金疇洙 註釋判例家族法323面)그후 서울高判은 종전의 태도와는 달리 事實婚當事者의 死亡 또는 失踪등으로 인하여 事實婚關係가 解消된 후의 過去의 事實婚關係에 대해서도 確認의 利益이 있다는 전제하에서 親生子關係存否確認의 訴(民法865조)와 認知請求의 訴(民法864조)의 規定을 類推適用하여 事實婚關係當事者一方이 死亡한 것을 안날로부터 1年內에 請求하여야 한다」고 判示함으로써 (서울高判1979년2월13일,78르78),廣義說에 가담하였다. 이件 大法院判決도 위와같은 입장에서 過去의 事實婚關係도 事實上 婚姻關係存否確認請求의 대상으로 인정하고 있다. 타당하다고 할 것이다. (2) 事實上 婚姻關係存否確認請求의 當事者適格에 관하여서는 民法이나 家事審判法,家事審判規則 및 人事訴訟法등에아무런 規定이 없으므로, 문제되는 것은 이 訴訟의 當事者 適格 문제이다. 事實上의 配偶者 一方이 死亡한경우에 다른 一方이 事實上 婚姻關係存否確認請求를 할수 있느냐의 문제는 첫째 適法의 事實婚의 確認이라는 점에서,둘째 事實上의 夫婦의 一方이 死亡또는 失踪한 경우에 그 確認請求의 相對方에 관하여 明文規定이 없는점등으로 문제가 되는 것이다. 前者에 관해서는 이미 본바와같이 公務員年金法,婚姻申告特例法등에서 事實婚중의 遺妻를 보호하는 立法趣旨와 民法上의 扶養·相續 기타 身分關係에 관해서 確認의 利益이 있는 것을 생각할 때에 이와같은 確認의 利益이 잇는 범위 안에서는 不定할 理由가 없다. 그리고 後者의 경우는 檢事가 受動的인 當事者가 될수 있느냐가 특히 문제되는 것이다. 서울高判은 이에 관하여 종전에「婚姻當事者一方이 다른 一方을 相對로 함을 原則으로 하며 그 一方이 死亡한 경우에 관한 規定을 準用하여 檢事를 相對로 하여 審判의 청구를 할수 있느냐에 관하여는 異論이 있을 수 있으나 원래 檢事를 相對로 하는 審判請求는 異例에 속하는 것이므로 法律에 이를 허용하는 특별한 規定이 없는 限 檢事는 위와 같은 確認을 求하는 事件의 當事者가 될 資格이 없다 할 것인바, 現行法上 이에 관한 明文의 規定이 없는 本件에 있어 檢事를 상대로 한 審判請求는 不適法하다 할 것이다」라고 判示한바 있다.(서울 高判 1967년1월13일66르○○,金疇洙 前揭書322面 참조)이에 대하여 筆者는 다음과 같이 批判한 바 있다.「事實上 婚姻關係存否確認請求는 身分關係存否確認의 訴의일종이라는 점에서 身分關係存否確認의 訴인 親生子關係存否確認의 訴(民法제865조)와 認知請求의 訴(民法제863조)의 規定을 類推하여도무방할 것이다. 왜냐하면 訴訟의 形式上 누구를 被告로 하여야할 것인가냐라는 문제는 이문제의 解決을 곤란하게 하는 事由이기는 하지만,결국 事實의 確認을 求하는 것이 이 訴의 目的이라고 할 때, 被告를 누구로 하느냐 라는 것은 形式上의 문제이므로 이에 구애되어 實質問題의 解決을 左右하게 할 理由는 조금도없기 때문이다. 그러므로 事實婚 當事者의 一方이 死亡한 경우의 受動的 當事者는 親生子關係存否確認의 訴에 있어서 當事者 一方이 死亡할 때에는 檢事를 相對로 하여 訴를 제기할 수 있다(民法 제865조제3항)는 규정과 認知에 대한 異議의 訴는 認知請求의 訴의 경우에 父 또는 母가 死亡한때에 그 死亡을 안날로부터 1年內에 檢事를 상대로하여 訴를 제기할수 있다.(民法제864조)는 규정을 類推함으로써 檢事를 相對로 하여 事實婚當事者 一方이 死亡한 것을 안날로부터 1年內에 事實上婚姻關係存否確認請求를 할 수 있다고 해석하는 것이 타당할 것이다」라고 批判한 바있다(金疇洙 前揭書333面참조)그후 서울高判은 이에 贊同하여「家事審判法 제2조제3호(나)의 規定에 의하면 事實上의 婚姻官階存否確認의 請求가 家事審判의 對象이되는 것은 명백하고 그 規定에 청구는 원칙으로 婚姻當事者一方이 다른 一方을 相對로 하여야 할것이나 그 一方이 死亡한 경우에는 事實上婚姻關係存否確認請求의 當事者適格에 관한 規定이 없으므로 明文의 規定이 없어 檢事가 訴訟當事者가 될수 있는가는 의문이라할지라도 결국 위 請求의 目的은 事實의 確認을 求하는데 있으며, 被請求人을 누구로 하느냐는 形式上의 문제에 불과하여 이에 拘碍되어 실제 문제의 解決에 장애를 받게 할 이유는 없다는 점과 事實上 婚姻關係存否確認請求는 身分關係存否確認의 訴의 一種이라는 점에서 身分關係存否確認의 訴인 親生子關係存否確認의 訴(民法제865조)와 認知請求의 訴(民法제864조)의 規定을 類推適用할 수 있다는 점에서 事實婚關係當事者 一方이 死亡한 경우 역시 生存한 當事者는 檢事를 相對로 事實婚關係存否確認의請求를할수 있다고 해석함이 타당하다고 할 것이다. 除斥期間 문제도 위 身分關係存否確認請求에 관한 除斥期間에 관한 規定을 類推適用하여 事實婚關係當事者 一方이 死亡한 것을 안날로부터1년내에 請求하여야 한다고 할 것이다」라고 判示하였다. 이와같이 볼때에 이 件大法院 判決이 위의 判決과 같은 趣旨의 原審判決(서울高判)을 支持하고 있음은 타당하다하겠다.