Ⅰ. 사건의 개요 (1) 서울특별시(이하 ‘서울시’라 한다)는 1990. 4. 20. 서울랜드 2차시설물(각종 건축물, 공작물 등)에 대한 도시계획사업시행허가를 하면서 “본 사업에 투자한 모든 시설물은 서울시에 기부채납하고 일정기간 무상사용키로 하되 사용기간과 조건은 투자비 회수가능의 범위에서 사업자의 의견을 수렴하여 서울시가 정하는 바에 따른다”는 것을 허가조건으로 하였다. (2) 원고(○○개발주식회사)는 이 사건 2차시설물을 준공하고 서울시에 기부하면서 무상사용승인을 신청하였는데, 피고(서울대공원관리사업소장)는 1996. 12. 12. 기부채납된 2차시설물만을 무상사용으로 하고, 주차장시설부지는 유상사용으로 하여 원고에게 가관리위탁하면서 대부요율을 재산평정가격의 1,000분의 50으로 결정하며, 무상사용기간을 20년으로 정하여 통보하는 이 사건 처분을 하였다. Ⅱ. 당사자의 주장 (1) 피고의 주장 피고는, 이 사건 처분은 관계법령에 따라 적법하게 이루어진 것이라고 주장한다. (2) 원고의 주장 서울특별시공유재산관리조례 제23조 제1항, 제7항 및 서울특별시공원조례 제7조는 공공용 재산의 연간 대부요율과 공원시설의 연간 위탁료 징수요율을 모두 당해 재산평정가격의 1,000분의 25로 규정하면서, 시장이 필요하다고 인정하는 경우에는 이를 변경할 수 있도록 규정하고 있고, 피고는 이 조례 규정에 의한 시장의 재량권을 근거로 이 사건 2차시설물의 연간 대부요율을 1,000분의 50으로 정하고, 그 무상사용기간을 20년으로 계산하였는바, 기부채납재산의 무상사용기간 산정을 위한 대부요율은 법률에 직접 정하거나 명시적 수권이 있어야 하는데, 위 조례규정은 서울특별시장에게 무제한의 재량권을 부여하고 있어 무효이므로, 무효인 위 조례 규정에 근거한 피고의 무상사용기간 산정은 위법하다. Ⅲ. 원심판결(서울고법 2002. 7. 11, 2001누11627)의 요지 이 사건 2차시설물에 대한 무상사용기간 결정의 기준이 되는 대부요율의 결정근거가 된 서을시공유재산관리조례 제23조 제7항의 규정은 지방재정법 제75조, 같은 법시행령 제92조 제3항의 순차 위임에 따라 규정된 것이고, 법문상 ‘서울특별시장이 특히 필요하다고 인정하는 재산’에 대한 구체적인 기준을 결여하고 있으나, 이는 다른 조문과의 대비에 의하여 공유재산의 특성 내지 그 사용허가의 내용, 사용방법 등에 의하여 다른 조항에서 정하고 있는 대부요율을 적용함이 부당하다고 인정되는 경우를 의미하는 것으로 쉽게 이해될 수 있어 그 규정취지가 모법인 지방재정법 제75조, 같은 법시행령 제92조 제3항의 위임한계를 벗어나고 있다고 보이지 않는다. Ⅳ. 대법원판결(2002두7135)의 요지 (1) 지방자치단체는 자치사무에 관하여 이른바 자치조례를 제정할 수 있고, 이러한 자치조례에 대해서는 지방자치법 제15조가 정하는 ‘법령의 범위안’이라는 사항적 한계가 적용될 뿐, 일반적인 위임입법의 한계가 적용될 여지가 없으며, 여기서 말하는 ‘법령의 범위안’이라는 의미는 ‘법령에 위반되지 아니하는 범위안’으로 풀이된다. (2) 공유재산의 사용허가에 관한 사용요율을 정하는 것은 지방자치단체의 자치사무인 공유재산의 관리에 속하므로, 서울특별시공유재산관리조례(1991. 3. 29. 조례 제2745호로 개정된 것) 제23조가 제1항 내지 제6항에서 사용허가의 대상이 되는 공유재산의 특성을 감안하여 그 사용요율을 공유재산의 종류별로 규정하면서 따로 제7항에서 “시장이 특히 필요하다고 인정하는 재산에 대하여는 제1항 내지 제6항의 규정에 불구하고 연간 대부요율 또는 사용요율을 당해 재산평정가격의 1,000분의 50 이상으로 할 수 있다”고 규정하고 있는 것은, 지방자치법 제15조가 정하는 ‘법령의 범위안’에서 공유재산의 적절한 관리를 위하여 공유재산의 관리청인 지방자치단체의 장이 그 지방의 실정 및 공유재산의 특성을 감안하여 필요한 경우에 별도로 공유재산의 사용요율을 정하도록 한 것이고, 지방재정법이나 지방재정법시행령 등의 관련 규정도 이를 용인하고 있다고 할 것이며, 위 조례 제7항이 지방자치법 제15조가 정하는 ‘법령의 범위안’이라는 자치조례의 사항적 한계 내의 규정이어서 무효라고 할 수 없다. (3) 원심이 이 사건 조항에 대하여 위임입법의 한계에 관한 법리가 적용됨을 전제로 하여 판단하고 있는 것은 잘못이라 할 것이나, 위 규정이 무효가 아니라고 한 결론은 옳고, 거기에 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. Ⅴ. 評 釋 1. 上告審判決의 적극적 지지 원심의 판결문에는 [‘서울특별시장이 특히 필요하다고 인정되는 재산’에 대한 구체적인 기준을 결여하고 있으나…]하는 대목이 들어가 있다. 바로 그 때문에 대법원(상고심)이 [원심이 이 사건 조항에 대하여 위임입법의 한계에 관한 법리가 적용됨을 전제로 하여 판단하고 있는 것은 잘못]이라고 판시하였다고 새겨진다. 상고심판결문 서두에 밝혀져 있는 대로 [자치조례에 대해서는 지방자치법 제15조가 정하는 ‘법령의 범위안’이라는 사항적 한계가 적용될 뿐 일반적인 위임입법의 한계가 적용될 여지가 없다]고 하는 것이 대법원의 일관된 입장(대판 2000. 11. 24, 2000추29 등 참조)이라고 하겠으며, 그와 같은 대법원의 견해에 적극 찬동하는 바이다. 2. 條例制定權과 命令制定權의 차이 ‘조례‘는 지방주민의 대표기관인 지방의회의 의결을 거쳐 제정되는 자치입법으로서, 지방의회의 의결을 거치지 아니하고 제정되는 ‘지방자치단체장의 규칙’과 구별된다. 이는 마치 국민대표기관인 국회의 의결을 거쳐 제정되는 ‘법률’과 국회의 의결을 거침이 없이 행정기관이 정하는 ‘명령(대통령령·총리령·부령 등)’이 구분되는 것과 같은 이치이다. 바꾸어 말하면, ‘조례’는 -적어도 이념적으로는-주민대표기관인 지방의회의 의결을 거쳐 제정되는, 그리하여 민주적 정당성을 지니는 ‘자치입법작용’으로서의 성질을 가지는데 대하여 명령과 규칙은 ‘행정작용’으로서의 성질을 가지는 점에 큰 차이가 있다. 헌법이 위임명령의 제정에는 ‘법률에 의한 구체적 위임’을 받도록 규정하면서(제75조), 조례(자치에 관한 규정)에 대해서는 ‘법령의 범위안에서’ 제정할 수 있는 넓은 재량권을 부여하고 있는 것은 바로 그 때문이라 할 수 있다(헌법 제117조 제1항 참조). 아울러, 대법원이 인정하고 있는 追加條例, 超過條例(대법원 1997. 4. 25.선고 96추244 판결)도 그러한 관점에서 이해할 수 있음을 적어두는 바이다(상세는 졸고, 법률신문 1999. 5. 3. 및 졸저, 行政法Ⅱ, 제7판 , 106면 이하 참조). 3. 異見에 대한 疑問 최근 李光潤교수는 法律新聞(2003. 9. 18)에서의 寄稿(의회유보와 조례에 대한 위임의 정도)를 통해 ‘조례제정권 역시 국가행정권의 일부인 행정입법권의 분권’임을 강조하며, 조례제정권의 범위에 관한 판례 및 그와 견해를 같이 하는 학설에 대해 ‘비판적 검토’를 행하고 있는바, 필자는 그와 같은 異見에 대해 오히려 疑問을 가지는 바이다.

Ⅰ. 사건의 개요 (1) 서울특별시(이하 ‘서울시’라 한다)는 1990. 4. 20. 서울랜드 2차시설물(각종 건축물, 공작물 등)에 대한 도시계획사업시행허가를 하면서 “본 사업에 투자한 모든 시설물은 서울시에 기부채납하고 일정기간 무상사용키로 하되 사용기간과 조건은 투자비 회수가능의 범위에서 사업자의 의견을 수렴하여 서울시가 정하는 바에 따른다”는 것을 허가조건으로 하였다. (2) 원고(○○개발주식회사)는 이 사건 2차시설물을 준공하고 서울시에 기부하면서 무상사용승인을 신청하였는데, 피고(서울대공원관리사업소장)는 1996. 12. 12. 기부채납된 2차시설물만을 무상사용으로 하고, 주차장시설부지는 유상사용으로 하여 원고에게 가관리위탁하면서 대부요율을 재산평정가격의 1,000분의 50으로 결정하며, 무상사용기간을 20년으로 정하여 통보하는 이 사건 처분을 하였다. Ⅱ. 당사자의 주장 (1) 피고의 주장 피고는, 이 사건 처분은 관계법령에 따라 적법하게 이루어진 것이라고 주장한다. (2) 원고의 주장 서울특별시공유재산관리조례 제23조 제1항, 제7항 및 서울특별시공원조례 제7조는 공공용 재산의 연간 대부요율과 공원시설의 연간 위탁료 징수요율을 모두 당해 재산평정가격의 1,000분의 25로 규정하면서, 시장이 필요하다고 인정하는 경우에는 이를 변경할 수 있도록 규정하고 있고, 피고는 이 조례 규정에 의한 시장의 재량권을 근거로 이 사건 2차시설물의 연간 대부요율을 1,000분의 50으로 정하고, 그 무상사용기간을 20년으로 계산하였는바, 기부채납재산의 무상사용기간 산정을 위한 대부요율은 법률에 직접 정하거나 명시적 수권이 있어야 하는데, 위 조례규정은 서울특별시장에게 무제한의 재량권을 부여하고 있어 무효이므로, 무효인 위 조례 규정에 근거한 피고의 무상사용기간 산정은 위법하다. Ⅲ. 원심판결(서울고법 2002. 7. 11, 2001누11627)의 요지 이 사건 2차시설물에 대한 무상사용기간 결정의 기준이 되는 대부요율의 결정근거가 된 서을시공유재산관리조례 제23조 제7항의 규정은 지방재정법 제75조, 같은 법시행령 제92조 제3항의 순차 위임에 따라 규정된 것이고, 법문상 ‘서울특별시장이 특히 필요하다고 인정하는 재산’에 대한 구체적인 기준을 결여하고 있으나, 이는 다른 조문과의 대비에 의하여 공유재산의 특성 내지 그 사용허가의 내용, 사용방법 등에 의하여 다른 조항에서 정하고 있는 대부요율을 적용함이 부당하다고 인정되는 경우를 의미하는 것으로 쉽게 이해될 수 있어 그 규정취지가 모법인 지방재정법 제75조, 같은 법시행령 제92조 제3항의 위임한계를 벗어나고 있다고 보이지 않는다. Ⅳ. 대법원판결(2002두7135)의 요지 (1) 지방자치단체는 자치사무에 관하여 이른바 자치조례를 제정할 수 있고, 이러한 자치조례에 대해서는 지방자치법 제15조가 정하는 ‘법령의 범위안’이라는 사항적 한계가 적용될 뿐, 일반적인 위임입법의 한계가 적용될 여지가 없으며, 여기서 말하는 ‘법령의 범위안’이라는 의미는 ‘법령에 위반되지 아니하는 범위안’으로 풀이된다. (2) 공유재산의 사용허가에 관한 사용요율을 정하는 것은 지방자치단체의 자치사무인 공유재산의 관리에 속하므로, 서울특별시공유재산관리조례(1991. 3. 29. 조례 제2745호로 개정된 것) 제23조가 제1항 내지 제6항에서 사용허가의 대상이 되는 공유재산의 특성을 감안하여 그 사용요율을 공유재산의 종류별로 규정하면서 따로 제7항에서 “시장이 특히 필요하다고 인정하는 재산에 대하여는 제1항 내지 제6항의 규정에 불구하고 연간 대부요율 또는 사용요율을 당해 재산평정가격의 1,000분의 50 이상으로 할 수 있다”고 규정하고 있는 것은, 지방자치법 제15조가 정하는 ‘법령의 범위안’에서 공유재산의 적절한 관리를 위하여 공유재산의 관리청인 지방자치단체의 장이 그 지방의 실정 및 공유재산의 특성을 감안하여 필요한 경우에 별도로 공유재산의 사용요율을 정하도록 한 것이고, 지방재정법이나 지방재정법시행령 등의 관련 규정도 이를 용인하고 있다고 할 것이며, 위 조례 제7항이 지방자치법 제15조가 정하는 ‘법령의 범위안’이라는 자치조례의 사항적 한계 내의 규정이어서 무효라고 할 수 없다. (3) 원심이 이 사건 조항에 대하여 위임입법의 한계에 관한 법리가 적용됨을 전제로 하여 판단하고 있는 것은 잘못이라 할 것이나, 위 규정이 무효가 아니라고 한 결론은 옳고, 거기에 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. Ⅴ. 評 釋 1. 上告審判決의 적극적 지지 원심의 판결문에는 [‘서울특별시장이 특히 필요하다고 인정되는 재산’에 대한 구체적인 기준을 결여하고 있으나…]하는 대목이 들어가 있다. 바로 그 때문에 대법원(상고심)이 [원심이 이 사건 조항에 대하여 위임입법의 한계에 관한 법리가 적용됨을 전제로 하여 판단하고 있는 것은 잘못]이라고 판시하였다고 새겨진다. 상고심판결문 서두에 밝혀져 있는 대로 [자치조례에 대해서는 지방자치법 제15조가 정하는 ‘법령의 범위안’이라는 사항적 한계가 적용될 뿐 일반적인 위임입법의 한계가 적용될 여지가 없다]고 하는 것이 대법원의 일관된 입장(대판 2000. 11. 24, 2000추29 등 참조)이라고 하겠으며, 그와 같은 대법원의 견해에 적극 찬동하는 바이다. 2. 條例制定權과 命令制定權의 차이 ‘조례‘는 지방주민의 대표기관인 지방의회의 의결을 거쳐 제정되는 자치입법으로서, 지방의회의 의결을 거치지 아니하고 제정되는 ‘지방자치단체장의 규칙’과 구별된다. 이는 마치 국민대표기관인 국회의 의결을 거쳐 제정되는 ‘법률’과 국회의 의결을 거침이 없이 행정기관이 정하는 ‘명령(대통령령·총리령·부령 등)’이 구분되는 것과 같은 이치이다. 바꾸어 말하면, ‘조례’는 -적어도 이념적으로는-주민대표기관인 지방의회의 의결을 거쳐 제정되는, 그리하여 민주적 정당성을 지니는 ‘자치입법작용’으로서의 성질을 가지는데 대하여 명령과 규칙은 ‘행정작용’으로서의 성질을 가지는 점에 큰 차이가 있다. 헌법이 위임명령의 제정에는 ‘법률에 의한 구체적 위임’을 받도록 규정하면서(제75조), 조례(자치에 관한 규정)에 대해서는 ‘법령의 범위안에서’ 제정할 수 있는 넓은 재량권을 부여하고 있는 것은 바로 그 때문이라 할 수 있다(헌법 제117조 제1항 참조). 아울러, 대법원이 인정하고 있는 追加條例, 超過條例(대법원 1997. 4. 25.선고 96추244 판결)도 그러한 관점에서 이해할 수 있음을 적어두는 바이다(상세는 졸고, 법률신문 1999. 5. 3. 및 졸저, 行政法Ⅱ, 제7판 , 106면 이하 참조). 3. 異見에 대한 疑問 최근 李光潤교수는 法律新聞(2003. 9. 18)에서의 寄稿(의회유보와 조례에 대한 위임의 정도)를 통해 ‘조례제정권 역시 국가행정권의 일부인 행정입법권의 분권’임을 강조하며, 조례제정권의 범위에 관한 판례 및 그와 견해를 같이 하는 학설에 대해 ‘비판적 검토’를 행하고 있는바, 필자는 그와 같은 異見에 대해 오히려 疑問을 가지는 바이다.