Ⅰ. 問題의 意義 및 所在 상대방에게 불리한 일을 하고자 하는 경우, 상대방에게 미리 그러한 사실 내지는 이유를 알려 주고, 상대방에게 스스로를 방어할 수 있는 기회를 주는 제도를 영국인 들은 자연적 정의(natural justice)의 요소로 간주하며 일찍부터 발전시켜 왔다(이러한 사실에 관하여는 졸저, 行政法Ⅰ, 제7판, 383면 참조). 청문과 이유제시를 핵심적 요소로 하는 사전절차(행정절차) 제도는 우리나라에도 개별법 또는 학설·판례를 통해 도입된지 오래이며, 그에 관한 일반법(행정절차법)이 제정된지도 여러 해가 지났다. 그러나 그럼에도 불구하고, 특히 이유제시(처분의 근거와 이유제시)와 관련하여 법리적으로 해결되어야 할 문제는 아직 많이 남아 있다. 이유제시를 사전에 올바로 하지 않은 경우, 사후에 그것을 추완 또는 보완할 수 있는가? 그것이 가능하다면, 시기는 어느 때까지인가? 등의 문제가 그에 해당한다. 다른 한편, 법원은 ‘소송단계에서의 이유보완’의 성격을 가지는 ‘처분사유의 추가·변경’은 폭넓게 인정하면서도 ‘행정절차(행정과정)에서의 이유보완’에 대해서는 이를 무시 또는 경시하는 모순을 저지르고 있다고 하는 것이 필자의 진단이다. 마침, 이를 뒷받침하고 있는 판례가 발견되기에 그 내용부터 살펴 보기로 한다. ○ 판결요지 당사자가 근거규정 등을 명시하여 신청하는 인.허가 등을 거부하는 처 분을 함에 있어 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시한 경우에는 당해 처분의 근거 및 이유를 구체적 조항 및 내용 까지 명시하지 않았더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것이 된다고 할 수 없다 Ⅱ. 大法院의 判決 要旨 (1) 원심은... 이 사건 처분의 명확한 내용을 밝혀달라는 원고의 요청에 대하여, 1998. 12. 15. 이 사건 처분에 대한 관계 규정은 도시계획법시행령 제20조 제1항이고, 이 사건 임야는 1996. 12. 29. 경제수 식재를 위한 입목벌채허가를 득한 자력조림지로서 도시계획법 등 관계 법령 및 현지여건 등을 종합적으로 검토한 결과, 임야를 훼손하는 토지형질변경(개간)을 하여 토지를 이용하기보다 이미 허가를 득한 바와 같이 현 지형상태에서 당초 목적대로 조림지로 이용함이 개발제한구역관리 및 산림의 보호측면에서 합리적일 것으로 판단되어 이 사건 처분을 하였다고 회신하였다는 요지의 사실을 인정하였다. ○ 평석요지 행정청이 처분을 함에 있어 처분근거를 단순히 '도시계획법'이라는 식 으로 법률의 명칭만 적었다면 그것은 어떠한 이유로든 적법시 해서는 안되며, 법원이 행정소송에서 처분사유의 추가 변경을 폭넓게 인정 하면서도행정과정에서의 이유보완에 대해서는 왜 무관심한지 이해하기 어렵다 (2) 원심은 이러한 사실인정을 바탕으로, ① 이 사건 처분을 고지함에 있어 구체적인 관계 규정과 불허가사유를 명시하지 아니하여 절차상 위법하다는 원고의 주장에 대하여, 피고로부터 이미 입목벌채허가를 얻은 원고로서는 피고가 어떠한 근거와 사유로 이 사건 처분을 한 것인지를 알 수 있고, 설령 당초 이 사건 처분을 함에 있어 어떠한 흠결이 있다 하더라도, 그 뒤 이 사건 처분의 근거규정이 도시계획법시행령 제20조라고 통보함으로써 그 하자가 치유된 것이라고 판단하고, ② 이 사건 임야는 경사도가 21도 이하이고, 입목본수도가 15% 미만으로 개간이 가능하며, 심영식에게 이 사건 임야의 일부에 이축을 위한 건축허가를 하였으면서도, 원고의 토지형질변경신청을 불허한 것은 일관성이 없고, 원고가 조림의무를 소홀히 한 바 없는데도 조림의무를 계속 강제하는 이 사건 처분은 재량권을 남용한 위법한 처분이라는 원고의 주장에 대하여, 원고가 식재한 나무를 고사시키는 등 조림의무를 제대로 이행하지 아니함으로써 결과적으로 형질변경허가기준에 적합하게 되었으므로, 이를 허가할 경우 도시계획법에 의한 개발제한구역 지정 목적을 참탈하게 되어 부당하므로, 이를 불허한 이 사건 처분을 위법하다고 할 수 없다고 판단하여 원고의 주장들을 모두 받아들이지 아니하였다. (3). 행정절차법 제23조 제1항은, 행정청은 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다고 규정하고 있는바, 일반적으로 당사자가 근거규정 등을 명시하여 신청하는 인·허가 등을 거부하는 처분을 함에 있어 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시한 경우에는 당해 처분의 근거 및 이유를 구체적 조항 및 내용까지 명시하지 않았더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것이 된다고 할 수 없다. (4) 기록에 의하니, 피고가 1998. 12. 15. 원고의 요청에 대한 회신을 함에 있어 ‘도시계획법’이라고만 하였을 뿐 ‘도시계획법시행령 제20조’를 명시하지 아니하였던 사실은 알 수 있으나, 원고가 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제21조, 도시계획법시행령(2000. 7. 1. 대통령령 제16891호로 전문 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 제2호에 의하여 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없다고 하여 토지형질변경허가신청을 하였고, 이에 대하여 피고는 원고가 1996. 12. 29.(1996. 11. 27.의 오기로 보인다) 벌채허가를 득한 내용대로 조림을 하여야 한다는 이유로 불허하였음이 분명하므로, 원고로서는 당초 벌채허가와 달리 이 사건 임야를 이용하기 위한 원고의 신청이 개발제한구역의 지정목적에 현저히 지장을 초래하는 것이라는 이유로 도시계획법시행령 제20조 제1항 제2호에 따라 불허된 것임을 알 수 있었다고 할 것이고, 따라서 위에서 본 법리에 비추어, 피고가 근거규정을 단지 ‘도시계획법’이라고만 하였다고 하여 그 처분 자체를 위법하다고 할 수 없다. (5) 원심이 원고의 조림의무 불이행을 이 사건 처분의 사유로 본 듯한 부분은 잘못이라 할 것이나, 이 사건 처분이 위법하지 않다고 본 결론은 결국 정당하고, 거기에 토지형질변경불허처분에 있어 재량권 일탈·남용에 관한 법리오해의 위법이 없다. Ⅲ. 評 釋 1. 二重的 矛盾 이 사건에서 법원은 이중적 모순을 범했다고 판단된다. 첫째는, 피고가 근거규정을 ‘도시계획법’이라고만 표시하였는데도 “그 처분 자체를 위법하다고 할 수 없다”라고 판시하고 있는 점이다(위 판결요지의 (4) 끝 부분 참조). 행정청이 처분을 행함에 있어, 처분근거를 단순히 ‘도시계획법’이라는 식으로 법률의 명칭만 적었다면, 어떠한 이유로도 그것을 적법시 해서는 안될 것이다. 둘째는 대법원의 판결문에 표시되어 있는대로, 피고가 ‘그 뒤 이 사건의 근거가 도시계획법 시행령 제20조라고 통보함으로써 그 하자가 치유’된 점을 무시 또는 간과하고 있는 점이다(위 판결요지 (2)의 ① 참조). 오늘날-다행스럽게도-처분의 이유제시가 행정청의 의무가 되어 있기는 하나(행정절차법 제23조, 국세징수법 제9조 등 참조), 일정한 한도에서 그 이유제시의 追完(Nachholung der Begruendung) 내지 理由補完(Nachschieben von Gruenden)이 허용되어야 한다는 것이 필자의 소견이다(상세는 졸저, 전게서, 290면 참조). 이 사건의 경우, 법원은 ‘이유보완을 통한 하자의 치유’의 법리로써 문제를 간단히 해결할 수 있음에도 불구하고, 무리하게 다른 논리를 펴고 있다고 하는 것이 필자의 판단이다. 2. ‘處分事由의 追加·變更’과의 不均衡 우리 법원이 행정소송에서의 이유보완(Nachschieben von Gruenden im Verwaltungsprozess)의 성격을 지니는 ‘처분사유의 추가·변경’을 비교적 폭넓게 인정하고 있음은 근년의 다음의 판례에도 잘 나타나 있다(이에 관한 그밖의 상세에 관하여는 졸저, 전게서, 684면 이하 참조). [과세관청으로서는 소송 도중 사실심 변론종결시까지 당해 처분에서 인정한 과세표준 또는 세액의 정당성을 뒷받침할 수 있는 새로운 자료를 제출하거나 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서 그 사유를 교환·변경할 수 있는 것이고, 반드시 처분 당시의 자료만에 의하여 처분의 적법 여부를 판단하여야 하거나 처분 당시의 처분사유만을 주장할 수 있는 것은 아니다](대판 2002. 10. 11, 2001두1994). 결론적으로, 우리 법원이 ‘행정소송에서의 이유보완의 성격을 지니는 처분사유의 추가·변경’을 폭넓게 인정하면서-이 사건에서 보는 바와 같이-, ‘행정과정에서의 이유보완(처분사유의 추가·변경)’에 대하여는 왜 그토록 무관심한지 필자로서는 이해하기 어렵다.