1. 사건의 내용 피고보조참가인 갑은 하남시 선거관리위원회 관리계장으로 근무하던 중 하남시장을 상대로 한 주민소환투표의 실시가 청구되자 이에 대한 관리총괄팀장으로 임명되었다. 주민소환의 대상인 하남시장은 하남시 선관위를 상대로 수원지법에 주민소환투표청구 수리처분 무효확인의 소를 제기했는데, 수원지법은 청구사유가 기재되지 않은 주민소환투표 청구인 서명부에 한 서명은 주민소환에 관한 법률과 주민투표법에 따라 무효라는 이유로 주민소환투표청구 수리처분을 취소했다. 이에 경기도 선관위는 이 같은 사태를 초래한 하남시 선관위의 갑을 포함한 주민소환투표 관련 직원에 대해 문책성 전보인사를 단행했다. 갑은 하남시 선관위가 주민투표법을 위반해 서명부를 제대로 심사하지 아니한 결과 주민소환투표의 관리경비를 부담한 하남시에 2억 원의 재산상 손해가 발생했다며, 피고 국민권익위원회에게 「부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률」('국민권익위원회법')에 따라 부패행위 신고('이 사건 신고')를 하는 한편, 전보명령의 취소와 신분보장 조치를 요구했다. 또 갑은 하남시 주민소환투표 관련 방송 인터뷰에 응했는데, 중앙선관위는 갑이 선관위의 입장에 반해 허위 진술하고 인터뷰 내용이 보도됐다는 이유로 갑에 대한 징계의견을 경기도 선관위에 통보했다. 이에 따라 경기도 선관위가 중징계의결을 자체징계위원회에 요구하자 갑은 피고에게 징계요구 취소 및 신분보장 조치를 요구했다. 이에 피고는 갑의 부패행위신고가 국민권익위원회법 제2조에 규정된 부패행위에 해당함을 전제로 이후의 전보명령 및 징계요구가 이와 관련해 불이익을 당한 것으로 추정된다는 이유로, 경기도 선관위원장인 원고에 대해 국민권익위원회법 제62조 제7항("국민권익위원회는 조사결과 요구 내용이 타당하다고 인정한 때에는 요구자의 소속기관에게 적절한 조치를 요구할 수 있다. 소속기관은 정당한 사유가 없는 한 이에 따라야 한다.") 에 기해 징계요구를 취소하고 향후 위 신고로 인한 신분상 불이익처분 및 근무조건상 차별을 하지 말 것을 요구했다('이 사건 조치요구'). 그러나 경기도 선관위는 이에 불응하고 갑을 국가공무원법 제78조 제1항 (명령 위반, 직무상 의무위반, 체면 손상)에 따라 파면했다. 나아가 원고는 피고를 상대로 이 사건 조치요구의 취소를 구하는 행정소송을 서울행정법원에 제기했다. 서울행정법원은 항고소송의 원고가 되기 위해선 당사자능력이 구비되어야 하는데, 경기도 선관위원장은 국가의 산하기관에 불과하여 항고소송의 원고가 될 수 있는 당사자능력이 없으므로 이 사건 소가 부적법하다고 판단했다. 그러나 서울고등법원은 원심판결(2009누38963)에서 원고는 국가기관이지만 원고에 대한 이 사건 조치요구의 내용이 국가기관 상호간 권한 행사에 그치지 않고 통상의 행정처분과 다르지 않을 뿐 아니라 그 취소를 구할 다른 법적 수단도 없으므로 당사자능력을 인정했다. 또 피고의 조치요구는 이 사건 신고의 내용이 국민권익위원회법의 부패행위에 해당됨을 전제로 하는데, 제반사정에 비추어 볼 때 이 사건 신고 내용이 부패행위에 해당되지 않는다는 이유로 피고의 원고에 대한 이 사건 조치요구가 위법하다고 판단했다. 2. 대법원 판결 대법원은 국민권익위원회법이 원고에게 피고의 조치요구에 따라야 할 의무를 부담시키는 외에 별도로 그 의무를 이행하지 아니할 경우 과태료나 형사처벌의 제재까지 규정하고 있는데, 이 같이 국가기관 일방의 조치요구에 불응한 상대방 국가기관에게 중대한 불이익을 직접적으로 규정한 다른 법령의 사례를 찾기 어려운 점, 그럼에도 원고가 피고의 조치요구를 다툴 별다른 방법이 없는 점을 중시했다. 그리고 피고의 이 사건 조치요구의 처분성이 인정되는 상황에서 불복하고자 하는 원고로선 이 사건 조치요구의 취소를 구하는 항고소송을 제기하는 것이 적절한 수단이므로, 원고가 국가기관에 불과하더라도 당사자능력 및 원고적격을 가진다고 보았다. 한편, 원고의 갑에 대한 이 사건 징계요구는 '갑이 하남시 주민소환투표와 관련한 방송 인터뷰를 통해 선관위의 입장에 반해 허위 진술하고 그 인터뷰 내용이 보도되게 했다'는 행위를 대상으로 한 것일 뿐이므로 이 사건 징계요구가 이 사건 신고로 인한 것이 아니라고 보았다. 나아가 국민권익위원회법 제63조(불이익추정)에 따라 이 사건 신고 후 이 사건 징계요구와 갑의 피고에 대한 신분보장조치 요구가 있어 갑이 이 사건 신고와 관련해 징계요구라는 불이익을 당한 것으로 추정됐더라도, 이 사건 징계요구가 이 사건 신고로 인한 불이익이 아님이 분명하고 달리 이를 입증할 증거가 없는 이상 그와 같은 추정은 번복되었다고 보았다. 그리하여 이 사건 징계요구가 이 사건 신고로 인한 불이익임을 전제로 피고가 이 사건 조치요구 중 '징계요구를 취소할 것을 요구'한 부분은 위법하다고 판단했다. 또 행정소송에서 특별한 사정이 있는 경우를 제외하면 당해 행정처분의 적법성은 행정청이 이를 주장, 입증해야 하나 이 사건 조치요구 당시 갑이 이 사건 신고를 이유로 신분상 불이익이나 근무조건상의 차별을 당할 것으로 예상됐다는 것을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 이 사건 조치요구 중 '향후 신고로 인한 신분상 불이익처분 및 근무조건상의 차별을 하지 말 것을 요구'하는 부분도 요건을 갖추지 못해 위법하다고 판단했다. 대법원은 원심판결 이유에 다소 부적절한 점이 없지 않으나, 이 사건 조치요구가 위법하다는 원심의 판단은 정당하다고 보았다. 3. 평석 가. 국민권익위원회법상 불이익 추정 규정의 취지 국민권익위원회법은 부패의 발생을 예방하며 부패행위를 효율적으로 규제함으로써 국민의 기본적 권익을 보호하고 행정의 적정성을 확보하며 청렴한 공직 및 사회풍토의 확립에 이바지함을 목적으로 한다(제1조). 이 입법목적을 달성하기 위해 국민권익위원회법은 부패행위신고자 보호제도(제62조 내지 제67조), 부패행위신고자 보상 및 포상제도(제68조 내지 제71조)를 두고 있고, 특히 제63조에서 "신고자가 이 법에 의하여 신고한 뒤 위원회에 원상회복 등을 요구하거나 법원에 원상회복 등에 관한 소를 제기하는 경우 해당 신고와 관련하여 불이익을 당한 것으로 추정한다"는 불이익 추정 규정을 두고 있다. 부패의 발생을 예방하고 부패행위를 효율적으로 규제하기 위해서는 내부자의 신고가 필수적인데, 내부신고자는 소속기관으로부터 해고, 정직, 전보 등의 징계나 협박 및 폭행 등 온갖 개인적 위험과 불이익에 처하는 경우가 많기 때문에 내부신고자를 철저하게 보호하는 것은 국민권익위원회법의 핵심적 사항에 해당한다. 다만, 공익목적이 아닌 개인적인 이익을 위하여 신고한 경우나, 신고내용이 허위라는 사실을 알았거나 알 수 있었음에도 불구하고 신고한 경우에는 내부신고자로서 보호를 받을 수 없다. 이 같은 불이익 추정 규정에 의해 내부신고자가 진실한 사실 또는 진실한 사실이라고 믿고 공익목적을 위해 부패행위를 신고한 후 소속기관으로부터 징계 등 불이익처분을 당하여 국민권익위원회나 법원에 원상회복 등을 요구한 경우엔 그러한 불이익처분은 신고와 관련해 불이익처분을 당한 것으로 추정된다. 따라서 불이익처분이 신고행위와 전혀 관련이 없고 신고행위로부터 유발되지 아니하였음을 소속기관이 입증해야 한다. 미국의 연방 공직신고자 보호법(Whistleblower Protection Act of 1989)도 신고가 없었더라도 그와 동일한 인사조치를 했을 것임을 신고자의 소속기관이 '명백하고 설득력 있는 증거(clear and convincing evidence)'에 의해 입증토록 요구함으로써 신고자를 두텁게 보호하고 있다. 나. 대법원 판결에 대한 평가 대법원은 원고가 국가기관에 불과하더라도 당해 국가기관이 자신에 대한 조치요구를 다툴 수 있는 유효하고 적절한 다른 법적수단이 없는 경우에 예외적으로 항고소송의 당사자능력 및 원고적격을 가진다고 판단했는데, 일체의 법률상의 쟁송에 대한 심판을 할 권한과 책임을 법원에 부여한 헌법의 취지에서 볼 때 수긍이 가는 면이 있다. 그러나 대법원이 원고가 갑을 징계한 것이 방송 인터뷰를 통해 선관위의 입장과 다른 허위사실을 진술했다는 이유일 뿐 피고에게 부패행위를 신고했기 때문이라고 인정할 근거가 없다고 하여, 갑에 대한 징계사유가 방송 인터뷰 때문이며 신고행위 때문이 아니라고 한 부분은 이해하기 어렵다. 국민권익위원회법이 불이익 추정 규정을 두고 있으므로, 신고자가 동법에 의하여 신고한 뒤 국민권익위원회에 원상회복 등을 요구하면 해당 신고와 관련하여 불이익을 당한 것으로 추정된다. 따라서 불이익처분이 신고행위와 전혀 관련이 없고 신고행위로부터 유발되지 아니했다는 것을 소속기관인 원고가 명백하고 설득력 있게 입증해야 한다. 그런데 원고가 갑을 징계한 표면적인 이유가 갑의 방송 인터뷰 때문이라고 하더라도, 갑의 방송 인터뷰 내용이 갑이 신고한 부패행위에 관련된 것인 이상 이는 이 사건 신고의 연장선상에 있는 것으로 봐야 한다. 따라서 원고가 갑의 방송 인터뷰를 징계의 이유로 삼았다고 하는 것만으로는 불이익 추정이 번복된 것이라고 보기 어렵다. 부패행위의 내부신고자 보호에도 어느 정도 한계가 있어야 한다는 점에서 위 대법원 판결의 취지를 이해하지 못할 것은 아니나, 위 판결이 내부신고자 보호 정책에 역행하는 것으로 해석될 수 있어서 아쉽다. 국제투명성기구에 의하면 2013년 우리나라의 부패인식지수는 56점으로 176개국 중 45위에 불과하고, 점수나 순위가 2010년을 정점으로 계속 하향하고 있으며 칠레, 보츠와나, 대만에도 뒤지고 있는 부끄러운 현실이다. 내부신고자를 보호함으로써 행정기관의 구조적인 문제점을 개선하고, 투명하며 국민을 위한 행정이 자리잡을 수 있다. 부패행위 방지를 위한 내부신고자 보호의 강화는 거스를 수 없는 세계적 추세이므로, 양심적 내부신고자에 대한 불이익 추정 원칙을 쉽게 번복하지 않는 것이 바람직하다.

Ⅰ. 사실관계 (1) 원고는 2002년 5월1일 피고(군산시장)로부터 군산시 소재 A아파트 정문 옆 점포에서 ‘B마트(이하 ‘원고의 영업소’라 한다)’라는 상호로 담배 일반소매인 지정을 받은 후 같은 장소에서 현재까지 담배소매인 영업을 하고 있다. (2) 한편, 피고 보조참가인(이하 ‘보조참가인’이라 한다)은 2006년 12월8일 피고에게 군산시 소재 A아파트 상가 101호에서 ‘C마트(이하 ‘보조참가인의 영업소’라 한다)’라는 상호로 일반담배소매인 지정신청을 했는데, 피고로부터 담배소매인 지정기준 및 결격 여부의 조사업무를 의뢰받은 한국담배판매인회 군산조합의 조사결과 보조참가인의 영업소와 원고의 영업소 사이의 거리가 77.5m로 측정되자, 피고는 2006년 12월20일 보조참가인을 담배 일반소매인으로 지정하는 이 사건 처분을 했다. Ⅱ. 당사자들의 주장 (1) 원고는 보행자들이 원고의 영업소와 보조참가인의 영업소 사이에 아파트단지 내 도로를 횡단하면 그 최단거리가 약 30m이어서 담배사업법(이하 법이라 한다)이 정한 담배의 일반소매인 지정조건으로 정한 거리제한인 50m에 미달함에도 보조참가인은 피고로부터 소매인지정을 받았는바, 이는 거리제한규정을 둔 취지에 위배되는 것으로 위법하므로, 이 사건 처분은 취소돼야 한다고 주장한다. (2) 이에 대하여 피고와 보조참가인은 법 시행규칙 제7조 제1항 [별표2], 도로교통법 제10조 제2항 본문에서 정한 보행자의 통행방법에 따르면 횡단보도가 설치돼 있는 경우에는 보행자들이 횡단보도로 보행을 하도록 규정돼 있는데, 아파트단지 내 도로도 도로교통법이 정한 도로에 해당하고 위 도로에는 횡단보도가 설치돼 있으므로 보행자들이 설치된 횡단보도로 통행했을 경우 원고의 영업소와 보조참가인의 영업소 사이의 거리가 77.5m이어서 거리제한규정에 어긋나지 않다고 주장한다. Ⅲ. 원심판결(광주고법 2007. 10. 19, 2007누738)의 요지 (1) 원고는 이 사건 처분으로 인해 담배 매출액이 감소하는 등 영업상의 피해를 입고 있다고 주장하므로 원고의 이와 같은 영업상의 침해가 법률상 보호되는 이익인지에 관해서 보건대 관계법령(담배사업법 시행규칙 별표2 소매인의 지정기준)에 의하면 일반소매인들 사이에서는 일정한 거리 제한을 두고 있고, 구내소매인이 지정된 건축물 등에는 일반소매인을 지정할 수 없으며, 구내소매인의 경우 건축물 또는 시설물의 구조·상주인원 및 이용인원 등을 고려해 동일 시설물 내 2개소 이상의 장소에 구내소매인을 지정할 수 있도록 하는 등으로 지정권자가 담배소매인을 지정함에 있어 일정한 요건에 따라 이를 지정하도록 규정하고 있다. (2) 그러나 이와 같은 제 규정의 취지는 담배 소매인간의 경쟁적인 담배 판매로 인한 각종 폐해 즉 덤핑, 밀수, 청소년 판매 등을 방지하여 담배 판매의 유통질서를 확보하고자 하는 데 있는 것으로 보일뿐, 담배소매인들의 독점적이고도 안정적인 이익을 보장해 주려는 데 있는 것으로는 보이지 않는 점(일반적으로 담배의 판매는 다른 영업에 부수해 이루어지고 있고, 원고 또한 마찬가지이다), 더욱이 담배 구내소매인을 지정함에 있어서는 담배 일반소매인과의 사이에 아무런 거리 제한을 두고 있지 아니한 점 등에 비추어보면, 이 사건 처분으로 인한 원고의 영업상 피해는 간접적·사실적 피해에 불과할 뿐 ‘법률상 보호되는 이익’이 침해됐다고 하기는 어렵다. (3) 따라서 원고는 이 사건 처분의 취소를 구할 당사자적격이 없다고 할 것이다. Ⅳ. 대법원판결(2007두23811)의 요지 (1) 구 담배사업법(2007. 7. 19. 법률 제8518호로 개정되기 전의 것)과 그 시행령 및 시행규칙의 관계규정에 의하면, 담배의 제조 및 판매 등에 관한 사항을 정함으로써 담배산업의 건전한 발전을 도모하고 국민경제에 이바지하게 하는 데에 담배사업법의 입법목적이 있고, 담배의 제조·수입·판매는 일정한 요건을 갖추어 허가 또는 등록을 한 자만이 할 수 있으며 담배에 관한 광고를 금지 또는 제한할 수 있고, 담배의 제조업자 등으로 하여금 공익사업에 참여하게 할 수 있는 규정을 두고 있으며, 담배소매인과 관련해서는 소정의 기준을 충족하여 사업장 소재지를 관할하는 시장·군수·구청장으로부터 소매인의 지정을 받은 자만이 담배소매업을 영위할 수 있고 소매인으로 지정된 자가 아니면 담배를 소비자에게 판매할 수 없으며 소매인의 담배 판매방법과 판매가격을 제한하면서 각 이에 위반하거나 휴업기간을 초과해 휴업한 소매인을 처벌하고 있다. (2) 또한 시장·군수·구청장은 일정한 경우 소매인에 대하여 영업정지를 명할 수 있거나 청문을 거쳐 소매인지정을 취소하도록 하고 있으며, 필요한 경우 소매인에게 업무에 관한 보고를 하게 하거나 소속직원으로 하여금 소매인에 대해 관계 장부 또는 서류 등을 확인 또는 열람하게 할 수 있는 규정을 두고 있는 한편, 소매인의 지정기준으로 같은 일반소매인 사이에서는 그 영업소 간에 군청, 읍·면사무소가 소재하는 리 또는 동지역에서는 50m, 그 외의 지역에서는 100m 이상의 거리를 유지하도록 규정하고 있다. (3) 위와 같은 규정들을 종합해 보면, 담배 일반소매인의 지정기준으로서 일반소매인의 영업소 간에 일정한 거리제한을 두고 있는 것은 담배유통구조의 확립을 통하여 국민의 건강과 관련되고 국가 등의 주요 세원이 되는 담배산업 전반의 건전한 발전 도모 및 국민경제에의 이바지라는 공익목적을 달성하고자 함과 동시에 일반소매인 간의 과당경쟁으로 인한 불합리한 경영을 방지함으로써 일반소매인의 경영상 이익을 보호하는 데에도 그 목적이 있다고 보이므로, 일반소매인으로 지정돼 영업을 하고 있는 기존업자의 신규 일반소매인에 대한 이익은 단순한 사실상의 반사적 이익이 아니라 법률상 보호되는 이익이라고 해석함이 상당하다. (4) 이와 달리 원심은 원고의 담배판매가 다른 영업에 부수해서 이루어지고 있다거나, 또는 일반소매인이 아닌 구내소매인을 지정함에 있어 일반소매인과의 사이에 거리 제한을 두고 있지 아니한 점 등을 이유로 이 사건 처분으로 인한 원고의 영업상 피해가 간접적·사실적 피해에 불과할 뿐 법률상 보호되는 이익의 침해가 아니라고 판단하여 소를 각하했으니, 이러한 원심의 판단에는 원고 적격에 관한 법리를 오해해서 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유는 이유가 있다. Ⅴ. 평 석 (1) 대법원판결의 타당성 담배사업법 제16조에 의거한 ‘신규 담배소매업의 지정’이라는 행정청의 처분에 의해 기존업자(담배소매업자)가 입게 된 영업상 불이익이 ‘법률상 이익’인가 ‘사실상 이익’인가를 가리는 이 사건에서 원심(광주고법)은 “이 사건 처분으로 인한 원고의 영업상 피해는 간접적·사실적 피해에 불과할 뿐 ‘법률상 보호되는 이익’이 침해됐다고 하기는 어렵다”는 말로써 원고의 원고적격을 부인한데 대해, 대법원은 “원고와 피고 보조참가인은 경업자 관계에 있음이 분명하므로, 기존업자인 원고로서는 새로운 경업자인 피고 보조참가인에 대해 이루어진 이 사건 처분의 상대방이 아니라 하더라도 이 사건 처분의 취소를 구할 원고적격이 있다고 보아야 할 것이다”라고 판시하고 있는바, 대법원의 판단이 올바르다고 판단된다. (2) 법률상이익·사실상이익 구별의 필요성 필자가 이 사건에 대하여 특별한 관심을 가지는 이유는, 이 사건에서의 법원의 판결이 우리나라 실정법에서의 ‘법률상이익(또는 권리)’과 ‘사실상이익(또는 반사적이익)의 구분의 필요성’을 다시금 일깨워 주고 있는 데에 있다. 행정소송법(제12조 등)이 ‘법률상이익이 있는 자’에 대해서만 취소소송 등 항고소송의 원고적격을 인정하고 있는 이상 그 ‘법률상이익’과 그에 반대되는 ‘사실상이익’의 구분의 필요성은 여전히 필요하다고 보는 것이다. 학설상으로는 그 양자의 구분의 필요성 여부가 쟁점이 되고 있기에(상세는 「법률상이익과 사실상이익의 구분」, 법률신문 제2813호, 15면 참조) 이 기회에 다시 한번 그 양자의 구분의 필요성을 강조해 두는 바이다. (3) 입법상의 문제 ‘담배소매업자간의 거리제한’이라는 중대하고 본질적인 사항을 근거나마 ‘법률(담배사업법)’이 직접 정하지 아니하고, 부령(담배사업법시행규칙)으로 정하고 있는 점은 재고를 요한다고 생각된다. 다른 한편, -그동안의 여러 차례의 법률개정에도 불구하고- 행정심판법이 행정심판의 청구인적격을 아직도 ‘법률상이익이 있는 자’에 한정하고 있음은 ‘중대한 입법상의 과오’로서 조속히 개정돼야 함을 다시 한번 강조하는 바이다(상세는 김남진·김연태, 行政法Ⅰ, 제12판, 606면 등 참조).