法律新聞
第1233號
法律新聞社
虛僞 親生子出生申告에 대한 入養의 效果
金疇壽
〈成均館大 교수, 法學博士〉
============ 8면 ============
〈事件의 표시〉
大法院 77年 7月 27日, 77다 四九二 判決
所有權移轉 登記抹消 등 請求事件
〈法律新聞 77年 8月 22日字 第一二一七號 所載〉
〈參條文〓民法 八七八條·八八一條·一三八條〉
他人의 子를 自己의 親生子로서 虛僞出生申告를 한 경우에, 無效行爲의 轉換理論에 의하여 入養의 效力을 인정할 것이냐에 관하여, 大法院判決은 처음에 肯定하였다가 그후 이를 뒤집고 否定하였었다. 그러다가 이번에 本判決에서 보는바와 같이 다시 否定論을 뒤집고 全員合議部判決로서 前判決을 廢棄하고 肯定論의 立場을 取하였다. 그러한 점에서 이 判決은 매우 注目할 만한 것이다.
〈事 實〉
釜山市 西區 하단동 所在의 林野 5反 3무步가 원래 訴外 亡 A의 所有로서 A가 1944, 5, 2, 死亡하자 그 長男인 所外 B가 戶主相續人으로 이를 相續하였고 B가 死亡하자 C·D·E·F·G·H 등이 共同相續한 가을 原告(×)가 1974, 11, 16, 買受하였는데, I·J는 서로 共謀하여 위의 A가 1944, 5, 2,, 死亡하였음에도 불구하고 土地의 關係文書인 A名義의 賣渡證書·印鑑證明 등을 僞造하여 아무런 權原없이 I·J들 名義의 所有權移轉登記를 경유하여 順次로 所有權移轉登記를 해주었다.
그런데 A는 訴外 K와 婚姻하였으나 아들이 없어 9寸조카인 B를 데려와 兩家의 合意下에 養子로 삼았으나 편의상 入養申告를 하지않고 親生子로 出生申告를 하였다. 그후 A는 訴外 L을 소실로 얻어 同居하던 중 그 사이에 I를 出産하였고 K가 死亡하자 L과 婚姻申告를 함으로써 I가 戶籍上 親生子로 되었다. A는 I가 出生한 후로는 B를 자식으로 생각하지 않고 또 B자신도 자식으로 행세하지 않으며, 서로 따로 살아왔고, A의 奉養을 I가 맡았고, A가 1944, 5, 2, 死亡하자 I와 함께 B도 喪主노릇을 하고 B가 戶主相續申告까지 마쳤으나, 부상 제사등은 I만이 單獨으로 하였으며 그 遺産도 事實上 I가 관리하였다.
이에 대하여 原審(大邱高法)은 이와 같은 入養關係에 있어서 설사 A가 B를 養子로 할 의도아래 親生子로 出生申告를 하였다고 하더라도 위 申告당시 施行의 朝鮮民事令 11條 2項에 의하면, 入養을 所定의 申告에 의하여 法律上의 效力을 가지는 要式行爲로 規定하고 있고, 이 規定은 强行法規로 해석되므로 入養申告의 要式을 구비하지 아니한 親生子出生申告도 入養申告가 있은 것으로는 볼 수 없고 또 이 親生子出生申告로써 入養申告의 效力을 인정하는 것은 身分關係의 公證을 위한 公簿인 戶籍의 信用性을 크게 해치고 身分關係의 混亂을 초래하는 것이므로, 허용될 수 없다고 하여 B는 A의 親生子도 養子도 아니므로, A의 相續인으로서 이 事件 임야를 상속할 수 없고, 오히려 I가 A의 親生長男으로서 戶主相續인이고, 이 件 林野를 相續하는 것이므로 I가 비록 關係文書를 위조하여 不法으로 자기앞으로 所有權 移轉登記를 넘겼다고 하더라도 그 登記는 實體的權利關係에 符合하는 有效한 것이므로, 이것이 原因無效라는 理由를 전제로 한 原告의 請求를 배척하였다.
이에 대하여 原告는 不服上告하였다.
〈判決理由 要旨〉
그러나 생각컨대, 본시 身分行爲의 申告라는 형식을 요구하는 實質的 理由는 當事者 사이에 申告에 對應하는 意思表示가 있었음을 確實히 하고 또 이를 外部에 公示하기 위함이라 할 것이다. 入養申告 역시 當事者의 入養에 관한 合意의 존재와 그 內容을 명백히 하여 實質的要件을 갖추지 아니한 入養을 미리 막아 보자는 것이 그 基本이라고 본다면, 當事者사이에 養親子關係를 創設하려는 명백한 意思가 있고 나아가 기타 入養의 成立要件이 모두 구비된 경우에 入養申告대신 親生子出生申告가 있다면, 형식에 다소 잘못이 있더라도 入養의 效力이 있다고 해석함이 타당하다 할 것이다.
다시 말하여, 허위의 親生子 出生申告라도 當事者間에 법률상 親子關係를 設定하려는 의사표시가 명백히 나타나 있고, 親生子관계는 罷養에 의하여 해소될 수 있다는 점을 除外하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 가지고 있으므로 허위의 친생자출생신고는 법률상 친자관계의 존재를 公示하는 신고로서 入養申告의 權能을 발휘한다고도 볼수 있다고 할 것이다.
이러한 해석은 婚姻申告가 違法하여 무효인 경우에도 무효한 혼인중 出生한 者를 그 戶籍에 출생신고하여 登載한 이상 그 者에 대한 認知의 효력이 있다는 當院判決(1971·11·15 宣告 71다 1983 判決)과 對比하여 볼 때 더욱 明白해진다 하겠다.
그렇다면, 未成年者를 養子로 한 이 사건에 있어서 마땅히 入養의 實質的 要件이 完備되었는지에 관하여 좀더 審理判斷한 후에 그 要件이 모두 구비되었다면, 친생자출생신고에 입양신고로서의 효력이 있다고 보아, 입양이 成立된 것으로 보아야 할 것임에도 불구하고 原審은 入養申告의 要式性만을 重視한 나머지 B가 A의 상속인이 될 수 없다고 판단한 것은 입양에 효력에 관한 法理를 誤解하였거나 審理를 未盡하여 判決에 영향을 미친 違法이 있다할 것이고, 이것을 論難하는 趣旨의 上告論旨는 理由있다.
이 판결에 저촉되는 종전의 當院判決(1967·7·18 宣告 67다 1004 判決)는 廢棄하기로 한다.
그러므로, 原審으로 하여금 다시 審理判斷케 하기 위하여 關與法官중 大法院 判事 朱宰鎭, 韓桓鎭, 安秉洙, 李一珪, 金容喆을 제외한 나머지 法官의 一致된 의견으로 主文과 같이 判決한다.
〈小數意見 要旨〉
本 判例는 舊法時代의 事일뿐 아니라, 우리 現行法下에서도 특별한 事情이 없는 限, 그대로 적용되어야 하므로 그 해석如何는 우리 親族法을 위시한 日常法律關係에 至大한 영향을 미칠 것임에 留意하여야 할 것이다. 入養을 要式行爲로 規定한 立法理由는 戶籍上 創設된 身分關係를 公示하여 身分關係의 混同과 각종 紛爭의 씨를 未然에 防止하고 入養의 實際的 成立要件의 違反을 事前에 防止하는 機能을 부여하는데 있다. 따라서, 實質的 成立要件에 違反하거나, 戶籍法 등이 定한바에 의하여 申告는 要式行爲에 違反하면, 申告를 受理할 수 없다고 規定하고 있다. 入養成立要件으로 戶籍申告를 要件으로 하고 있는 理由는 實質的 要件의 구비여부를 事前에 심사하여 違法한 入養의 效力發生을 事前에 調査防止하는데 있으므로, 要式의 入養申告없는 入養은 法制度上 그 效力을 인정하지 않음이 妥當하다고 본다.
〈硏 究〉
(一) 生後 얼마안된 다른 사람의 어린 아이들을 받아서, 그것을 자기들 夫婦의 親生子로서 出生申告를 하여 養育하는 것은, 우리나라에서 오랜 옛날부터의 慣習으로 되어있으며, 그러한 事例가 실제로 적지않게 있다.
이와 같은 夫婦와 子가 원만한 生活을 계속하여가고 있는 限은 事實上 문제를 생기지 않을 것이지마는 夫婦에 대하여 相續이 開始되었을 때에 夫婦의 兄弟姉妹가 子의 相續權을 다투어 온 경우라든가, 夫婦와 子와의 사이가 惡化되었을 경우 같은 때에는 문제가 생기는 것이다.
그런데 이와같은 子를 親生子로서 出生申告를 하였다고 하더라도 그 夫婦와 親生子關係가 그 申告에 의하여 발생하지 않는 것은 말할 나위도 없다. 프랑스法에서 볼수 있는 身分占有制度를 인정하지 않는 우리 民法에 있어서는 親生親子關係를 생기게 할 餘地는 없다. 그러나 거기에 事實上 養親子關係로서의 生活事實이 있다면 事實上의 養親子關係로서의 法的效果를 넘어서서 그것을 法律上으로도 入養으로서 볼수는 없을까하는 의문이 당연히 생긴다. 이에 대하여 종전에 大法院은 入養의 要式性을 그 理由로 親生子의 出生申告를 入養申告로 轉換하려는 주장을 배척하고 있다.(大判 1967, 7, 1, 67다 1004號) 그러나 大法院은 이보다 앞서 1947年 11月 25日(4280 民上 126)의 判決에서는 「入養은 이를 市長 또는 里·面長에게 申告함으로써 그 效力이 발생함은 朝鮮民事令 제1조 제1항에 규정되어 있는 바이나, 아직 出生申告를 하지않은 幼兒를 養子로 하는 入養에 있어서 다른 要件이 전부 구비된 경우에 當事者間의 合意로써 入養申告에 갈음하여 養父될 當事者가 養子될 者를 그 妻와의 사이에 出生한 嫡出子로 出生申告를 한 때에는 이로써 入養의 效力이 발생한다고 해석함이 相當하다」고 判示함으로써 本件判決과 같은 立場을 취한바 있었다. 그뿐만 아니라 「그 자체로서는 無效인 申告를 다른 有效한 身分行爲의 申告로서 인정한 例가 또 있었다. 즉 婚姻申告가 違法하여 無效인 경우에도 無效한 婚姻中 出生한 子를 그 戶籍에 出生申告하여 등재한 이상 그 子에 대한 誤知의 效力이 있다」고 함으로써(大判 1941, 11, 15, 71다 1983), 無效인 親生子出生申告에 有效한 婚姻外의 出生子의 認知申告로서의 效力이 있다고 判示하였다.
이와같이 大法院은 이 事件에 대한 判決을 계기로 1967·7·1(67다 1004)의 判決을 廢棄함으로써 身分行爲에 대하여 一貫性있게 無效行爲의 轉換을 인정하게 되었다.
(2) 그런데 親族法上의 法律行爲에 申告가 요구되는 理由에는 대체로 두가지가 있다고 할 수 있다. 하나는 身分行爲를 戶籍吏에게 申告함으로써 意思表示가 된 것을 確實하게 하는 目的이며, 둘은 이것을 公示하려는 市民法的 要求이다. 이 두 개의 根據가운데에서 前者, 즉 親子關係를 인정하려는 意思表示의 確認이라면 親生親子關係의 成立에 形式에서 多少 差異가 있더라도 괜찮을 것이다.
또 公示의 目的도 去來의 경우와 달라서 家族法上의 行爲에 대해서는 方式 그 자체에 比重이 두어지는 것은 아니므로, 養子와 親生子라고 하여 實質上으로는 大差가 없다. 따라서 入養申告보다 强한 親生親子關係 創設의 意思에 기인하는 出生申告에 대하여 설사 이와같은 意思자체는 法律上·形式上으로 존재할 수 없는 것이라 할지라도 親生子出生申告속에 認知의 意思를 인정할 判例理論을 推及하여, 法律上의 親生親子關係를 만들어 내려는 意思의 表現인 親生子出生申告에 擬制的 親子關係인 養親子關保 成立의 意思를 인정할 수 있다고 생각한다.
다만, 親生子出生申告에 入養의 效力을 인정하는 데에는 技術的인 문제가 몇가지 있다.
첫째, 實體的으로 入養의 成立을 인정한다면, 養親子關係存在確認의 判決을 얻어서 實題에 合致하도록 戶籍을 訂正하는 것은 多少의 技術的인 困難性이 있겠지만, 반드시 不可能한 것은 아니라고 생각한다.
둘째, 入養의 實質的 要件과의 관련이다. 입양의 실질적요건을 구비하지 않는 경우에는 無效 내지 취소가 될 수 있다고 보아야 할 것이다.
세째, 養親子關係에는 罷養이 있는데, 親生親子關係에는 그것이 없다. 戶籍上의 친생친자간의 파양이라는 것은 妙하며, 후에 파양하고 싶은 경우에 곤란하게 된다는 문제가 있다. 그러나 이 점은 파양의 필요가 생겼을 때에, 當事者로부터 양친자관계라는 사실과 罷養原因이 있음을 주장하여, 호적을 입양으로 訂正한 후에 파양의 기재를 하는 방법으로 해결할 수 있을 것이다.
네째, 養親측으로부터의 親生關係不存在確認의 청구에 대해서는 자신이 허위의 신고를 하면서 後日, 그 訂正을 요구하는 것은 信義則上 크린핸드의 理論에 저촉되는 것으로 하여 무효주장을 제한하는 해석도 할 수 있다.
끝으로 養親子關係의 成立의 時期를 언제로 보느냐의 문제가 있다. 身分行爲의 몰一的 처리의 요청상, 出生申告에 의하여 형식상으로는 親生子로 公示되고 있고 이에 상응하는 生活사실이 존재함을 고려할 때에, 입양관계는 친생자출생신고의 受理時에 성립하였다고 해석하여 무방할 것이다.
(三) 친자관계는 血緣을 기초로 하는 것이다마는, 生物的인 혈연 그 자제에 가치가 있는 것이 아니고, 혈연에 기초하는 親愛의 情과 사회적인 책임을 수반한 養育의 사실에 意義가 있으며, 가치가 있다. 혈연의 有無에 불구하고, 親子로서의 평화스러운 공동생활이 성립하여 계속하여온 경우에는 父母와 子는 물론이요, 제3자도 이를 尊重하고, 자기의 이해 때문에 쉽게 뒤집을수 없다고 하여야 할 것이다.
身分行爲에 대해서는, 한편으로 眞實主義의 요청이 있는 반면에, 다른 한편으로는 旣存의 사실상태를 존중하는 것이 오히려 家族法의 本質에 合致하는 경우도 적지 않다. 家族法上 要式行爲로 되어있는 것이라 할지라도 그 本體는 어디까지나 心素와 體素, 즉 當事者의 애정과 생활사실이며, 申告는 법의 公示로서 요구되는 從된 要件에 지나지 않는다.
虛僞의 出生申告는 물론 바람직 한 것은 아니며, 虛僞申告의 濫出은 戶籍의 信몰力을 低下시키므로 그 防止에 힘써야 할 것이다. 그와 아울러 民主的 立法으로서 오히려 出生에 대한 편견에서 벗어나서 血緣偏重에 대한 社會慣習을 是正하는 方向으로 나가야 할 것이다.
장래의 立法論을 차치하고, 出生申告의 要式을 빌린 養親子關係가 眞實의 親子關係로서의 養育을 수반한 過去의 事實에 대해서는 入養의 要式性에 구애받지 않고 無效行爲의 轉換에 의하여 法律上으로도 養親子關係의 成立을 인정하는 것이 「키운 어버이」를 위하여 또 子의 福利를 위해서도 現實에 卽應한 解決이라고 할수있을 것이다. 이러한 의미에서 이 判決이 과거의 大法院 判例를 廢棄하고, 虛僞의 親生子出生申告에 대하여 入養의 效力을 인정한다고 判示한 것은 매우 妥當하다 하겠다.