1. 사실관계 및 대법원 결정 가. 사실관계 및 1, 2심 결정 남성으로 출생한 신청인은 혼인하여 현재 미성년인 자녀 2명을 두었으나, 이혼한 후 성형외과에서 고환과 음경을 제거하고 여성의 외부 성기 모양을 갖추는 등의 수술을 받아 여성의 옷차림, 머리 모양을 하고 사회적으로 여성으로서 생활하여 왔다. 신청인은 가족관계등록부상 성별정정 허가 신청을 하였다. 원심은 신청인에게 미성년 자녀가 있어 성별정정을 허가하는 것이 미성년 자녀의 복리에 부정적인 영향이 있다는 이유로 허가신청을 기각하였다. 이는 종전의 대법원 2011. 9. 2. 자 2009스117 전원합의체 결정을 따른 것이다. 나. 대법원 전원합의체 결정 그러나 대상결정은 위 2011년 판례를 변경하면서 원심결정을 파기환송하였다. 그 이유의 요지는 다음과 같다. (1) 성전환자도 우리 사회의 동등한 구성원으로서 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리와 인간다운 생활을 할 권리가 있고 이러한 권리는 마땅히 보호받아야 하므로, 성전환자의 성별정정 허가 여부를 판단할 때에도 성전환자의 이러한 인간으로서의 기본권이 최대한 보장될 수 있도록 하여야 한다. (2) 성별정정은 성전환을 마친 성전환자의 실제 상황을 수용하여 공부에 반영하는 것일 뿐 성전환자인 부 또는 모와 그 미성년 자녀 사이의 신분관계에 중대한 변동을 새롭게 초래하거나 권리의무의 내용에 영향을 미치는 것이 아니다. 설령 미성년 자녀가 부 또는 모의 성전환으로 인하여 정신적 혼란과 충격을 받는 경우가 있다 하더라도 이러한 혼란과 충격은 부 또는 모가 이미 성전환의 과정을 거쳐 그것이 더 이상 돌이킬 수 없는 기정사실이 됨으로써 발생하는 것이다. (3) 국가는 개인의 가족관계등록부상 성별정정과 관련된 내용을 불법적으로 외부에 노출하는 행위가 일어나지 않도록 유의하고, 성전환자라거나 그 가족이라는 이유로 그들을 차별하는 쪽의 편견과 몰이해를 바로 잡기 위해 법률적·제도적으로 노력해야 할 의무를 부담함에도, 오히려 위와 같은 이유를 들어 성전환자의 가족관계등록부상 성별정정을 불허하는 것은 성전환자와 그의 미성년 자녀 등이 사회적 편견으로 인하여 입을 수 있는 피해를 예방하여 가족생활의 안정을 보장하여야 하는 국가의 기본적 의무를 저버리는 것이어서 받아들이기 어렵다. (4) 미성년 자녀를 둔 성전환자의 성별정정을 허가할지 여부를 판단할 때에는 성전환자 본인의 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권, 평등권 등 헌법상 기본권을 최대한 보장함과 동시에 미성년 자녀가 갖는 보호와 배려를 받을 권리 등 자녀의 복리를 염두에 두어야 한다. 따라서 이때에는 성전환자의 성별정정에 필요한 일반적인 허가 기준을 충족하였는지 외에도 성전환자의 성별정정 허가 여부가 미성년 자녀의 복리에 미치는 영향을 살펴 성별정정을 허가할 것인지를 판단하여야 한다. 이 결정에 대하여는 2011년 판례를 유지하여야 한다는 이동원 대법관의 반대의견과, 다수의견에 대한 2개의 보충의견이 있었다. 성전환자의 성별정정 문제를 다룸에 있어서는 기본적으로 성전환자에 대한 연민에서 출발하여야 한다. 그러나 다수의견이 미성년 자녀가 있다는 사정을 성별정정 허가를 고려함에 있어서 하나의 고려사유가 될 수 있는 것으로 설시한 점은 찬성하기 어렵다. [ 평 석 ] 1. 종전의 판례 대법원 2006. 6. 22. 자 2004스42 전원합의체 결정은, 성전환자에 해당함이 명백한 사람에 대하여는 호적의 성별란 기재의 성을 전환된 성에 부합하도록 수정할 수 있도록 허용함이 상당하다고 판시하였다. 그러나 원심이 인용한 대법원 2011. 9. 2. 자 2009스117 전원합의체 결정은, 성전환자에게 미성년자인 자녀가 있는 경우에는 성별정정을 허가할 수 없다고 하였다. 위 결정이 성별정정을 허가할 수 없다고 한 이유는, 성전환자에게 미성년 자녀가 있는 경우에는 미성년 자녀의 복리를 우선적으로 고려하지 않으면 아니 되는데, 가족관계등록부의 성별정정으로 인하여 미성년 자녀에게 정신적 혼란과 충격을 줄 수 있고 가족관계증명서의 공개로 미성년 자녀가 사회적인 차별과 편견에 노출되거나 생활상의 곤란이 생긴다는 점 등이었다. 2. 2011년 판례에 대한 비판 그러나 이러한 2011년 판례에 대하여는 비판이 있었다. 필자도 이 사건에 관하여 판례 변경을 촉구하는 의견서를 대법원에 제출하였고, 이를 논문으로 발표하였다(윤진수, 미성년 자녀를 둔 성전환자의 성별정정, 서울대학교 법학 제61권 3호, 2020). 그 이유의 요지는 다음과 같다. 첫째, 자녀들이 충격을 받는다고 하더라도 이는 성별정정 허가 자체에 의한 것이 아니고, 그 전의 부 또는 모의 변화에 의한 것이다. 그러므로 성별정정 허가 자체가 자녀에게 심리적인 충격을 주는 것은 아니다. 다른 말로 한다면 기본권 제한에 관한 비례의 원칙 가운데 방법의 적정성이 결여된 것이라고 할 수 있다. 둘째, 2011년 판례는 성별정정을 허용하게 되면 가족관계증명서에 동성혼의 외관이 현출될 수밖에 없다고 한다. 그러나 현행법상 동성혼이 허용되고 있지 않음은 명백하므로, 가족관계등록부의 기재로 인한 ‘동성혼의 외관’은 애초 성립할 여지가 없다. 셋째, 2011년 판례의 진의는 가족관계증명서의 기재에 의하여 부나 모가 성전환을 하였다는 사실이 다른 사람에게 알려짐으로써 자녀가 고통을 받을 것임을 우려하는 것으로 보인다. 그렇지만 이는 성전환자에 대한 사회적 차별과 편견을 기정사실로 하여, 미성년 자녀가 이에 노출되어서는 안 된다는 것으로서, 문제가 있는 논증이다. 넷째, 설령 미성년 자녀를 둔 성전환자의 성별정정 허가로 인하여 자녀의 복리에 부정적인 영향이 있다고 하더라도, 이를 이유로 하여 성별정정을 허가하여서는 안 된다고 말하기는 어렵다. 양자를 비교하여 본다면, 미성년 자녀를 둔 성전환자의 성별정정을 불허하는 것이 성전환자에게 주는 불이익이 성별정정 허가에 의하여 미성년 자녀가 입는 불이익보다 훨씬 크므로, 미성년 자녀가 있다는 것만으로 성별정정을 불허하여서는 안 된다. 다섯째, 미성년 자녀가 있다는 사정은 성별정정 허가 여부를 결정할 때 기본적으로 고려할 필요가 없다. 자녀가 정신적 충격을 받는 것은 성별정정 허가로 인한 것이 아니라 그 전 단계의 부모의 성적 변화 때문이므로, 이러한 자녀의 정신적 충격을 이유로 성별정정 허가를 거부하는 것은 논리적으로 맞지 않다. 3. 대상결정에 대하여 대상결정은 성전환자에게 미성년 자녀가 있다는 사정만을 이유로 성별정정을 불허하여서는 아니 된다고 하면서 2011년 판례를 변경하였다. 이는 대체로 필자의 의견을 받아들인 것으로 보인다. 다수의견에 대한 박정화, 노정희, 이흥구 대법관의 보충의견은, 사법은 다수결의 원칙이 지배하는 입법이나 행정과 달리 다수의 정치적·종교적·사회적 이해관계에서 벗어나 소수자를 보호하고 국민의 기본권을 보장하는 최후의 보루로서의 역할을 할 때 그 존재 의의가 있다고 하는 점을 강조하고 있다. 이러한 판시에 적극 동감한다. 성전환자의 성별정정 문제를 다룸에 있어서는 기본적으로 성전환자 자신에 대한 연민에서 출발해야 하는 것이다. 그러나 다수의견이 미성년 자녀가 있다는 사정을 성별정정 허가 여부를 고려함에 있어서 하나의 고려사유가 될 수 있는 것으로 설시한 점은 수긍하기 어렵다. 다수의견의 설시에 따르더라도, 성전환자의 성별정정을 허가하는 것이 미성년 자녀의 복리에 부정적인 영향을 주기 때문에 성별정정을 불허해야 하는 경우가 있을지 알기 어렵다. 필자로서는 대법원이 이처럼 판시하였더라도 앞으로 실무에서 미성년 자녀가 있다는 이유로 성별정정을 불허하는 일은 없을 것으로 생각한다. 4. 입법의 필요성 기본적으로 성전환자에 대하여 성별정정을 허용할 것인지, 허용한다면 어떤 요건을 갖춘 경우에 허용할 것인지 하는 점은 법률로 규정하여야 할 문제이다. 그러나 입법자가 입법을 하지 않고 있으므로, 법원이 이 문제에 관하여 사법적극주의적 태도를 보이고 있는 것은 충분히 수긍할 수 있고{윤진수 (김수인 역), “성전환자의 인권 보호에 있어서 법원의 역할”, 민법논고 제7권, 박영사, 2015 참조}, 이를 가리켜 민주주의, 법치주의 및 권력분립주의를 벗어나서 사법적 해결책을 강구하는 것(김중권, 성전환에 따른 성별정정허가가 과연 판례법적 사항인가? 법률신문 제5040호, 2002. 12. 8. 12면)이라고 비판하는 것은 설득력이 없다. 그러나 성전환자의 성별정정에 관하여는 가령 생식능력이 없을 것을 요구하여야 하는가 하는 점 등 여러 가지 복잡한 쟁점이 있을 수 있다. 따라서 이 문제에 관하여는 빠른 시일 내에 입법이 이루어져야 할 것이다. 윤진수 명예교수(서울대 로스쿨)

<사실관계 및 헌법재판소의 결정> 1. 이 사건에서는 6촌인 방계 혈족 사이의 혼인이 무효라고 하여 혼인무효소송이 제기되었는데, 위 혼인의 당사자는 민법 제809조 제1항 및 제815조 제2호가 위헌이라고 주장하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원을 제기하였다. 민법 제809조 ① 8촌 이내의 혈족(친양자의 입양 전의 혈족을 포함한다) 사이에서는 혼인하지 못한다. 민법 제815조 혼인은 다음 각 호의 어느 하나의 경우에는 무효로 한다. 2. 혼인이 제809조 제1항의 규정을 위반한 때 2. 헌법재판소의 결정이유 요지 헌법재판소는 민법 제809조 제1항(금혼조항)은 헌법에 위반되지 아니하지만 제815조 제2호(무효조항)는 헌법에 위반된다고 하여 헌법불합치 결정을 선고하고, 위 무효조항은 2024년 12월 31일을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용된다고 하였다. 가. 금혼조항은 합헌 이 사건 금혼조항은 근친혼으로 인하여 가까운 혈족 사이의 상호 관계 및 역할 지위와 관련하여 발생할 수 있는 혼란을 방지하고 가족제도의 기능을 유지하기 위한 것이므로 그 입법목적이 정당하다. 또한 8촌 이내의 혈족 사이의 법률상의 혼인을 금지한 것은 근친혼의 발생을 억제하는 데 기여하므로 입법목적 달성에 적합한 수단에 해당한다. 이는 우리 사회에서 통용되는 친족의 범위 및 양성평등에 기초한 가족관계 형성에 관한 인식과 합의에 기초하여 근친의 범위를 한정한 것이므로 그 합리성이 인정된다. 이 사건 금혼조항이 정한 법률혼이 금지되는 혈족의 범위는 외국의 입법례에 비하여 상대적으로 넓은 것은 사실이지만, 역사 종교 문화적 배경이나 생활양식의 차이로 인하여 상이한 가족 관념을 가지고 있는 국가 사이의 단순 비교가 의미를 가지기 어렵다. 그리고 근친 사이의 법률상 혼인을 금지하는 외에 입법목적 달성을 위한 다른 수단이 있다고 보기도 어려우므로 이 사건 금혼조항이 침해의 최소성에 반한다고 할 수 없다. 나. 무효조항은 위헌 현재 우리나라에는 서로 8촌 이내의 혈족에 해당하는지 여부를 명확하게 확인할 수 있는 신분공시제도가 없으므로 혼인 당사자가 서로 8촌 이내의 혈족임을 우연한 사정에 의하여 사후적으로 확인하게 되는 경우도 있을 수 있다. 그럼에도 현행 가사소송법에 의하면 아무런 예외 없이 일방당사자나 법정대리인 또는 4촌 이내의 친족이 언제든지 혼인무효의 소를 제기할 수 있는데 이는 당사자나 그 자녀들에게 지나치게 가혹한 결과를 초래할 수 있다. 이 사건 무효조항의 입법목적은 근친혼이 가까운 혈족 사이의 신분관계 등에 현저한 혼란을 초래하고 가족제도의 기능을 심각하게 훼손하는 경우에 한정하여 무효로 하더라도 충분히 달성 가능하다. 결국 이 사건 무효조항은 근친혼의 구체적 양상을 살피지 아니한 채 8촌 이내 혈족 사이의 혼인을 일률적 획일적으로 혼인무효사유로 규정하고 혼인관계의 형성과 유지를 신뢰한 당사자나 그 자녀의 법적 지위를 보호하기 위한 예외조항을 두고 있지 않으므로 입법목적 달성에 필요한 범위를 넘는 과도한 제한으로서 침해의 최소성을 충족하지 못한다. 이에 대하여는 금혼조항도 위헌이므로 헌법불합치를 선고하여야 한다는 재판관 4인의 반대의견이 있었다. 대상결정은 8촌 이내 혈족 사이의 혼인을 무효로 하는 조항에 헌법불합치결정을 했다. 2024년 12월 31일까지 다음과 같이 개정할 것을 제안한다. 첫째, 방계혈족 사이의 금혼 범위를 4촌 이내로 축소해야한다. 둘째, 4촌 이내의 방계혈족 사이에 혼인이 이루어진 경우에 2촌까지는 무효로 하고, 그 외에는 혼인 취소 사유로 함이 타당하다. 셋째, 혈족뿐만 아니라 인척 사이의 금혼규정 및 입양으로 인한 법정혈족 또는 인척이었던 자 사이의 금혼규정도 조정할 필요가 있다. <평 석> 1. 금혼규정의 위헌 여부 우리 민법상 혈족 사이의 금혼규정은 위 결정이 지적하듯이 세계적으로 유례가 없을 정도로 광범위하다. 직계혈족 및 형제자매 사이의 혼인은 일반적으로 금지되지만 그 외에는 나라에 따라 차이가 많다. 3촌까지의 혼인을 금지하는 나라가 많으나, 4촌 사이의 혼인을 금지하는 나라도 있다. 대만에서는 직계혈족 및 6촌 이내의 방계혈족 사이의 혼인은 금지된다. 우리나라처럼 8촌까지의 혼인을 금지하는 나라는 북한 외에는 찾기 어렵다(윤진수, "민법상 금혼규정의 헌법적 고찰", 저스티스 통권 제170-2호, 2019; 현소혜, "현행 민법상 근친혼 제도의 위헌성", 가족법연구 제34권 3호, 2020 참조). 일반적으로 특정인과 친족관계가 있음을 이유로 혼인을 금지하는 데에는 다음과 같은 3가지의 근거가 있다고 한다. 첫째, 친족 사이의 혼인은 유전적 질병의 발현 위험을 높인다. 둘째, 가까운 친족 사이의 혼인은 가정의 안전을 해칠 수 있다. 셋째, 친족 사이의 혼인 금지는 그에 대한 본능적인 도덕적 거부에 기인한다. 대상결정의 다수의견은 주로 둘째의 점을이유로 드는 것으로 이해된다. 그러나 4촌을 넘는 혈족 사이의 혼인이 가정의 안전을 해친다고 보기는 어렵다. 그렇지만 근친 사이에서는 유전적인 질병의 열성 유전자를 공유할 확률이 남남 사이에 비하여 높고, 따라서 근친이 혼인하여 출생한 자녀가 이러한 유전적인 질병을 나타낼 확률이 높으므로, 이를 금지하는 데에는 유전학적인 근거가 있다. 그런데 4촌을 벗어나면 유전적인 질병의 발현 가능성은 낮아진다. 그러나 헌법재판소가 몇촌이 넘으면 괜찮다고 판단하기는 어려우므로, 헌법재판소가 금혼 규정에 대한 위헌 판단을 회피한 결론은 수긍할 수 있다. 2. 무효조항의 위헌 여부 대상결정의 다수의견은 8촌 이내 혈족 사이의 혼인을 무효로 하는 것은 당사자나 그 자녀들에게 지나치게 가혹한 결과를 초래할 수 있고, 입법자로서는 혼인취소제도를 활용하여 이 사건 금혼조항의 실효성을 담보하면서도 가족의 기능을 보호할 수 있다고 하여 무효조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하였다. 혼인의 무효 사유와 취소 사유는 일단 하자의 중대성 여부에 따라 구별되지만, 실제로 어떻게 양자를 구별할 것인가는 입법정책의 문제이다. 종래에도 금혼규정 위반의 효과를 혼인 무효로 할 것인가 아니면 취소사유로 할 것인가에 관하여는 별로 논의가 없었다. 이 점에서 대상결정은 다소 의외이다. 그러나 대상결정은 금혼규정의 위헌 여부에 관하여는 헌법재판소가 명확한 결론을 낼 수 없어서 사법적 판단 가능성(justiciability)이 없지만, 무효규정의 위헌 여부에 관하여는 헌법적 판단이 가능하다고 본 것으로 추측된다. 3. 개정 방향의 제안 대상결정은 위 무효조항은 2024년 12월 31일을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용된다고 하였으므로, 그 시한 내에 무효조항을 개정하여야 한다. 이를 위하여 다음과 같이 개정할 것을 제안하고자 한다. 첫째, 방계혈족 사이의 금혼 범위를 4촌 이내로 축소하여야 한다. 대상결정에 따른다면 금혼규정을 현재와 같이 유지하는 것도 가능하겠지만, 다수의견도 인정하는 것처럼 현행 민법의 금혼규정은 매우 넓고, 이를 유지할 현실적인 필요성도 없다. 그러므로 다른 나라에서 보편적으로 인정되는 것처럼 방계혈족 사이의 금혼 범위를 4촌 이내로 축소하여야 한다. 둘째, 4촌 이내의 방계혈족 사이에 혼인이 이루어진 경우에 2촌까지는 이를 무효로 하고, 그 외에는 혼인 취소 사유로 함이 타당하다. 다수의견도 근친혼이 가까운 혈족 사이의 신분관계 등에 현저한 혼란을 초래하고 가족제도의 기능을 심각하게 훼손하는 경우에는 무효로 할 수 있다고 하였고, 4인의 반대의견도 직계혈족 및 형제자매 사이의 혼인은 무효로 하여야 한다고 주장하였다. 셋째, 혈족뿐만 아니라 인척 사이의 금혼규정 및 입양으로 인한 법정혈족 또는 인척이었던 자 사이의 금혼규정도 조정할 필요가 있다. 필자는 예컨대 형부와 제수와 같은 방계인척 사이의 혼인을 금지하는 것이나, 입양관계가 해소된 후에도 입양에 의한 방계혈족 사이의 혼인을 금지하는 것은 위헌이라고 생각한다(윤진수, 위 논문 참조). 윤진수 명예교수(서울대 로스쿨)

- 광주지방법원 2015노1181, 1535, 1668 판결 - 양심적 병역거부자에 대한 무죄판결 - 1. 사실관계 및 항소의 요지 피고인들은 원심에서 현역병 입영통지서를 수령하고 정당한 사유 없이 3일이 지나도록 입영하지 아니한 경우 3년 이하의 징역에 처한다는 병역법 제88조 제1항(이하 ‘이 사건 법률’이라고만 함) 위반으로 유죄선고를 받았는바, 이에 대하여 피고인들은 우리나라가 가입한 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약(이하 ‘규약’이라고만 함) 제18조 및 헌법 제19조에 의한 양심의 자유에 따라 병역을 거부하였고, 이러한 행위는 이 사건 법률 제1항의 ‘정당한 사유’에 포함되는 것으로 해석하여야 함에도 정당한 사유가 없다고 본 원심은 법리오해의 위법이 있다는 취지로 항소를 하였다. 2. 관련 대법원 판결들의 요지 대법원은 양심적 병역거부자에 관한 사건에 관하여 2004년 “헌법 제19조(양심의 자유), 제20조(종교의 자유)가 보호하는 자유는 헌법 제29조 제1항(국방의 의무) 및 제37조 제2항에 의하여 제한된다고 하더라도 이는 헌법상 허용된 정당한 제한이어서 이 사건 법률 제1항의 정당한 사유에 피고들이 주장하는 양심의 자유가 포함되지 않는다고 판시하면서 규약 제18조 규정도 헌법 제19조(양심의 자유), 제20조(종교의 자유)의 해석상 보장되는 기본권의 보호 범위와 동일한 내용을 규정하고 있기 때문에 규약의 위 조항으로부터 이 사건 법률조항의 적용을 면제받을 수 있는 권리가 도출된다고 볼 수 없다”(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결), 2007년 “규약 제18조는 물론 규약의 다른 조문에서 양심적 병역거부권을 인정하는 명문의 규정이 없고 규약의 제정 과정에서 규약 제18조에 양심적 병역거부권을 포함시키자는 논의에 대하여 관여 국가들의 의사가 부정적인 점 등을 근거로 규약 제18조로부터 양심적 병역거부권이 도출될 수 없다”고(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도7941 판결) 각각 판시하였다. 3. 국제인권법의 국내법 적용에 관한 항소심(대상판결)의 판단의 요지 및 근거 대상판결은 우리 헌법 제6조 제1항의 국제법 존중주의원칙에 따라 국가가 체결 공포한 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가지기 때문에 우리 정부가 가입한 자유권규약 및 그 선택의 정서상 보장된 국민의 권리를 침해하지 않아야 하고 자유권규약 제18조는 특별한 입법 조치 없이 우리 국민에 대하여 직접 적용되는 법률에 해당한다는 것이 대법원과 헌법재판소의 의견인 점 등을 종합하여 이 사건 법률상의 ‘정당한 사유’를 해석함에 있어서 규약 제18조가 일종의 특별법으로서 그 법원(法源), 즉 재판규범이 된다고 할 것이라고 전제하였다. 나아가 대상판결은 자유권규약위원회가 2006. 11. 3. 이후 5차례 채택한 한국의 양심적 병역거부자들이 제기한 4건의 사건에서 연속적으로 양심적 병역거부가 규약 제18조에 의하여 보호된다는 의견을 밝혀 왔는바, 국제인권규약에 대하여는 제정 당시 문헌에 구속되지 않고 시대정신에 맞게 이를 해석하여야 한다는 소위 ‘살아 있는 문서이론’을 고려하여 명문의 규정이 없다고 하여 기본권을 도출할 수 없는 것이 아니고 자유권규약위원회 자체의 규약에 관한 해석은 ‘상당한 설득적 권위’가 있는 것으로 인정하여야 한다고 판시하였다. 결론적으로 대상판결은 동 위원회의 제18조에 관한 해석이나 유럽인권재판소의 2011년 바야탄 사건의 판단에서 관련 인권규약에 명문으로 양심적 병역거부권을 규정하지 않았어도 해석상 이를 권리로 인정하고 있을 뿐만 아니라, 조약법에 관한 비엔나협약상 신의성실원칙에 따라 국내 사법부도 국제조약에 대한 이행의무가 있으므로, 결국 규약 제18조 규정과 동 위원회의 위 규정에 관한 해석이 헌법 제6조 제1항에 따라 이 사건 법률의 정당한 사유를 해석함에 고려되어야 하기 때문에 이 사건 법률의 정당한 사유에는 양심적 병역거부가 포함된다고 보는 것이 타당하다고 판단하였다. 4. 평석 (1) 전통국제법의 한계 및 이에 따른 사법부 소극주의 국제인권법은 전통 국제법의 한계를 극복하기 위하여 특히 1945년 2차 세계대전 후 도입되었다. 즉 전통 국제법은 전적으로 주권국가들의 행위만을 규율하고 다른 국가와 사이의 “양자적” 성격의 법률관계를 토대로 조약을 통하여 상호 권리, 의무를 주고받는 “상호적” 성격, 그 조약위반에 대한 집행도 해당 조약위반으로 피해를 본 상대 국가에게만 인정되는 “주관적” 성격이 특징이었다. 전통 국제법은 그 단점으로 국제법상 의무위반 집행을 각국 스스로 해결하여야 하기 때문에 약소국가는 강대국의 국제법상 위반에 제대로 집행을 할 수 없게 되고 다른 국가들에 의한 침략, 인권침해로 인하여 자국 내지 타국내의 인간이 수백만 명 단위로 전쟁으로 죽는 등 인간의 존엄성이 엄청난 규모와 심각한 정도로 훼손된 경우에도 조약을 맺지 않은 국가들은 이에 개입할 수 없기 때문에 국제적 차원에서 전통 국제법은 가치몰각적(價値沒却的) 국제법이 되고 말았다. 나아가 전통 국제법은 국가의 국제법상 권리, 의무를 해석하고 집행함에 있어서 조약 또는 국내법상 규정의 해석을 자구 그대로 존중하는 소위 실증법적 태도, 자구중심의 해석에 충실할 수밖에 없어 결국 사법부의 국제법의 국내적용 시 소극주의로 귀착되었다. (2) 국제인권법 제정 목적에 따른 국내법 적용· 해석원칙 - 사법부 적극주의 국제인권법은 전통 국제법에서 단지 객체 또는 대상에 불과했던 개인, 인간의 존엄성 그 자체 혹은 인간이기 때문에 당연히 인정되고 보호되어야 하는 가치를 국제법 차원에서 보호하기 위하여 고안되었기 때문에 국제인권법상 인권은 본질적으로 국가의 동의나 국가의 조약체결에 의하여 인정되는 것이 아니라는 개념을 전제로 하였다. 나아가 국제인권법(조약)에 따른 국가의 인권보장의무는 전통 국제법상 체약국가의 다른 조약 가입국에 대한 양자적, 상호적, 주관적 성격이 아니고 국제공동체(국제연합 등)의 평화, 인권 등 공공질서 내지 기본가치를 공동체를 대신하여 수호하는 ‘객관적’, ‘통합적’ 성격을 지닌다고 본다. 위와 같은 국제인권법의 도입목적, 성격에 따라 국제인권법은 사법부가 국제인권법 또는 조약 조문상 인권내용이 불분명한 경우에도 그 인정을 위하여 관련 조약 내용을 적극적으로 해석하는 입장, 달리 말하면 탈실증법적 태도, 자구 중심의 해석에서 벗어나 보다 적극적으로 인권친화적 해석을 요청하게 되고 결과적으로 사법부가 국제인권법을 국내법에 적용·해석하는 경우 적극적, 발전적 태도를 취할 것을 요청한다. 다만 현재 국제공동체의 발전단계 내지 모습이 국내공동체(국가) 또는 발전된 공동체(유럽연합)에 비해 미약하고, 특히 우리나라가 가입하고 있는 국제연합(유엔)차원의 국제공동체는 국제인권법을 창설할 당시부터 국제인권법에 따른 국가의 인권보장의무의 국내적 효력인정 여부에 관하여 즉시 국가에 대해 구속력이 있는 것으로 하지 않고 해당 권리의 보편적 인정 여부, 그 피해자의 숫자, 피해의 심각성 정도, 각 회원국의 국내 사정 등을 종합적으로 고려하여 해당 국가가 이를 점진적, 발전적으로 이행, 집행하는 재량을 부여하고 있는 것이 현실이다. (3) 대법원의 국제인권조약의 해석에 관한 문제점 대법원은 위와 같은 2004년, 2007년 판결에서 규약 제18조 조문에 명문으로 양심적 병역거부권을 권리로 인정하지 않았다는 이유로 이를 국내법으로 인정할 수 없다고 계속 판시함으로써 자유권규약 등 국제인권규범의 국내적용·해석에 관하여 기본적으로 전통 국제법에 따른 실증법적 태도, 자구해석에 충실한 태도, 나아가 사법부 소극주의 태도를 취하고 있다. 따라서 대법원은 국제인권법의 국내법 적용에 관한 해석원리, 즉 국내법상 권리처럼 명문 규정의 구체적 근거를 요구하는 것이 아니고 오히려 관련 인권이 국제공동체에서 보편적으로 인정되는지 여부 등을 고려하여 적극적, 발전적으로 해석하여야 하는 원칙, 헌법 제6조의 국제법 존중주의 원칙을 간과 내지 위반하는 입장을 취하고 있다고 할 것이다. 5. 결론 대상판결은 유럽인권재판소에서 널리 인용되고 있는 ‘살아있는 문서이론’을 원용하여 규약 제18조 조문에 명시되지 않았지만 위 규정에서 양심적 권리를 인정하고 있다고 판시함으로써 국제인권법의 제정목적에 따라 요청되는 적극적, 발전적인 태도를 충실히 반영하였을 뿐만 아니라 인권규약이 조약법에 관한 비엔나협약상 신의성실의 원칙 등을 근거로 국내법과 같은 효력을 가지고 이 사건 법률을 적용ㆍ해석함에 있어 일종의 특별법으로서 그 법원(法源), 재판규범이 된다고 판시함으로써 헌법 제6조 제1항의 국제법 존중주의 원칙을 제대로 존중하는 판결을 하였다. 특히 대상판결은 국제인권규약이 국내 사건에 구속력을 가질 수 있는 논거를 국내 법원 차원에서 최초로 설득력 있게 밝힌 획기적 판결로서 앞으로 대법원을 비롯한 사법부가 국제인권법을 국내법에 적용·해석하는 경우 선례로 자리 잡기를 소망해 본다.

Ⅰ. 서 최근 대법원은 '토지조사사업 당시 지목이 도로로 조사되었으나 지번이 부여되지 아니하였을 뿐만 아니라 소유권의 조사가 이루어져 토지조사부에 등재되거나 토지대장에 등록되지도 않았던 토지는 당시의 현황에 따라 도로로 이용되고 있던 국유의 공공용재산'이라고 판결한 바 있고(대법원 2010다58957 판결), 2010. 12. 9.자 법률신문에 위 판결에 대한 기사가 실린 바 있다. 위 판결의 의미에 대하여 검토해 보기로 하겠다. Ⅱ. 대상판결 1. 사실관계 ① 안성시 죽산면 칠장리 902 종교용지 803㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)는 일제의 토지조사사업 당시 지목은 도로로 조사되었으나 지번이 부여되지 않았고, 토지조사부에 등재되거나 토지대장에 등록되지도 않아 미등록, 미등기 상태로 있었다. 반면, 이 사건 토지 주변 토지들(이 사건 토지를 에워싸고 있음)은 원고 칠장사가 소유자로 사정받았다. ② 피고 대한민국은 이 사건 토지에 관하여 1976. 12. 31. 처음으로 지번을 부여하여 토지대장을 작성하면서 토지대장에 지목을 도로로, 소유자를 국으로 등록하였고 그 후 1995. 10. 20. 대한민국 명의로 소유권보존등기를 마쳤다. ③ 그 후 대한민국은 이 사건 토지에 관하여 1997. 12. 2. 기능상실을 이유로 도로로서의 용도를 폐지한 후 1997. 12. 8. 지목을 종교용지로 변경하였다. 2. 당사자들의 주장 원고 칠장사는 이 사건 토지에 대하여 시효취득을 주장하였고, 이에 피고 대한민국은 이 사건 토지가 도로 용도폐지 이전에는 도로로서 행정재산이었으므로 시효취득의 대상이 되지 않는다고 주장하였다. 3. 하급심 판단 1심 법원 및 2심 법원은 "이 사건 토지에 대하여 도로로서 공용개시행위가 있었다 볼 만한 아무런 자료가 없는 점, 토지대장상 지목이 도로로 되어 있다고 해서 반드시 그것이 행정재산인 도로에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 도로로서 용도가 폐지되었다는 사정만으로 적법한 공용개시행위가 있었음을 추단할 수도 없는 점"을 근거로 이 사건 토지를 잡종재산으로 판단하였다. 이에 따라 원고의 시효취득을 인정하였다. 4. 대법원 판단(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다58957 판결) 가. 일제하 토지조사사업 당시의 관계 법령에 의하면, 토지조사사업 당시 지목이 도로로 조사되었으나 지번이 부여되지 아니하였을 뿐만 아니라 소유권의 조사가 이루어져 토지조사부에 등재되거나 토지대장에 등록되지도 않았던 토지는 당시의 현황에 따라 도로로 이용되고 있던 국유의 공공용재산이었다고 보아야 하고, 1945. 8. 9. 이전에 조선총독부 소관으로 있던 국유재산은 대한민국 정부수립과 동시에 국가 고유의 권원에 의하여 당연히 국유가 된다. 나. 일제하의 토지조사사업에 따라 1912. 7. 11. 작성된 경기도 안성군 죽이면 칠장리의 지적원도에 이 사건 토지는 지목이 도로로 표시되어 있고 그 주변의 다른 토지들과는 달리 지번이 부여되어 있지 않음을 알 수 있다. 다. 앞서 본 법리에 위와 같은 사실관계를 비추어 보면, 이 사건 토지는 일제하의 임야조사사업 당시는 물론 1997. 12. 2. 공용폐지되기 전까지는 국유의 공공용재산으로서 시효취득의 재산이 되지 않는 행정재산이었다고 보아야 한다. 라. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 토지에 관하여 행정재산인 도로가 아닌 일반재산에 불과하여 1976. 12. 31.부터 취득시효기간이 진행된다고 보고 취득시효가 완성되었다고 판단하였으니, 원심판결에는 행정재산이나 그 시효취득에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. Ⅲ. 관련 판례 - 도로가 행정재산이 되기 위한 요건 대법원 95다24654 판결은 "도로와 같은 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로써 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 행정재산으로 실제로 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하여야 행정재산으로 되는 것이므로, 토지의 지목이 도로이고 국유재산대장에 등재되어 있다는 사정만으로는 바로 그 토지가 도로로서 행정재산에 해당한다고 판단할 수는 없다"고 판시한 바 있고, 대법원 2000다348 판결은 "도시계획결정 및 지적승인의 고시만으로는 아직 공용개시행위가 있었다고 할 수 없어 그 토지가 행정재산이 되었다고 할 수 없다"고 판시한 바 있다. Ⅳ. 판례 평석 1. 토지조사사업 당시 관계 법령 토지조사령(1912. 8. 13. 제령 제2호), 조선총독부임시토지조사국 조사규정(1913. 6. 총훈 제33호)에 의하면, 토지는 그 종류에 따라 18개의 지목 중 1개의 지목을 정하고 지반을 측량하여 한 동을 단위로 한 필지마다 순차로 지번을 부여하나(위 령 제2조 제1항 본문, 위 조사규정 제26조 본문), 지목이 도로, 하천, 구거, 제방, 성첩, 철도선로, 수도선로인 토지에 대하여는 민유지에 속하는 것 외에는 지번을 부여하지 않고(위 령 제2조 제1항 단서 및 제3호, 위 조사규정 제26조 단서), 도로, 구거, 제방, 성첩, 철도선로 및 수도선로로서 민유의 신고 없는 토지와 하천곂Ｇ萬?대하여는 소유권의 조사를 하지 않도록(위 조사규정 제17조) 규정하고 있었다. 또 도로, 하천, 구거, 제방, 성첩, 철도선로, 수도선로는 토지대장규칙(1914. 5. 2. 총령 제45호) 제1조 제3항에서 토지대장에 등록하지 않도록 규정하고 있었으나, 1950. 12. 1. 구 지적법(1950. 12. 1. 법률 제165호 제정)이 시행되면서 비로소 지적공부에 등록하도록 되었다. 2. 대상판결 및 유사사건에서의 대법원 판결 대상판결에서는 토지조사사업 당시의 관계 법령에 의하면, 토지조사사업 당시 지목이 도로로 조사되었으나 지번이 부여되지 아니하였을 뿐만 아니라 소유권의 조사가 이루어져 토지조사부에 등재되거나 토지대장에 등록되지도 않았던 토지는 당시의 현황에 따라 도로로 이용되고 있던 국유의 공공용재산이었다고 보아야 한다고 하였다. 대법원은 대상판결 이전에 구거에 관하여 "일제하의 임야조사사업 당시 작성한 임야세부측량원도에 임야의 개재지인 구거로 그 구역이 측량되어 표시되었으나 지번은 부여되지 않았던 토지가 그 후 지번을 부여받고 국가 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 사안에서, 그 토지는 임야조사사업 당시는 물론 현재까지도 국유의 공공용재산"이라고 판시한 바 있는데(대법원 2006다11708 판결), 그 근거 역시 대상판결과 동일하다. 3. 대상판결의 의미 토지조사사업 당시 관계 법령에 의하면, 모든 토지에 대하여 지목이 부여되나, 지목이 도로, 하천, 구거, 제방, 성첩, 철도선로, 수도선로인 토지가 민유지가 아닌 경우에는 지번은 부여되지 않는다. 그렇다면, 토지조사사업 당시 지목이 도로로 조사되었으나 지번이 부여되지 않은 토지는 국유재산인 것으로 판단된다. 이 사건 토지(토지조사사업 당시 지목이 도로로 조사되었으나 지번이 부여되지 않았음)가 국유재산이라는 대상판결의 판단은 위와 같은 법령해석에 의하여 도출된 것으로서 타당하다 할 것이다. 그런데, 대상판결은 나아가 이러한 토지가 국유재산 중에서도 도로로서 행정재산에 해당한다고 판단하였다. 그 근거에 대하여 대상판결은 토지조사사업 당시 조사된 지목이 도로라면 실제로 도로로 이용되고 있었다고 보아야 한다고 설시하였다. 반면, 95다24654 판결에서는 '문제되는 토지가 토지대장에 지목이 도로로 기재되어 있고 국유재산관리대장에 등재되어 있다는 것만으로는 도로로서 행정재산에 해당하지 않는다'고 판시한 바 있다. 대상판결과 95다24654 판결을 비교해 보면, 대상판결은 토지조사사업 당시 작성되었던 서류(본건에서는 지적원도)의 지목 기재를 신뢰하여 그 기재대로 도로로 이용되고 있었다고 판단하였는바, 그 증명력을 상당히 강하게 인정하였음을 알 수 있다. 한편, 위 Ⅲ에서 살펴 본 바와 같이, 대법원 95다24654 판결과 2000다348 판결은 도로가 행정재산이 되기 위해서는 토지대장에 지목이 도로로 기재된 것만으로는 부족하고 공용개시행위가 필요하다고 하여 도로가 행정재산으로 되기 위한 요건을 다소 엄격히 보았다. 실제로 대상판결의 1, 2심 판결은 위 법리를 근거로 하여 원고의 시효취득 주장을 받아들인 바 있다. 그런데 대상판결에서는 위와 같은 공용개시행위에 대해서는 언급하지 않고 있다. 이는 일제시대 토지조사사업 당시 지목이 도로로 조사되었으나 지번이 부여되지 않은 토지에 대해서는 공용개시행위 여부를 묻지 않고 도로로 행정재산에 해당함을 인정한 것으로서(공용개시행위여부를 묻지 않는다는 점에서 행정재산으로 인정되기 쉬워진 것이다), 결과적으로 이러한 토지에 대한 시효취득을 봉쇄한 것이다. 다만, 대상판결이 토지대장에 지목이 도로로 기재되어 있다는 사실을 근거로 이 사건 토지를 행정재산이라고 판단한 것은 아니라는 점에 유의할 필요가 있다. 대법원은 대상판결 이전에 지목이 구거인 토지에 대하여 위와 같은 법리가 적용됨을 판시한 바 있는데(2006다11708 판결), 대상판결에서 지목이 도로인 토지에 대하여도 위와 같은 법리가 적용됨을 명시하였다. 도로, 구거는 토지조사령 제2조 제1항 단서 제3호, 토지조사규정 제26조 단서에 의하여 민유지에 속하는 경우 외에는 지번을 부여하지 않도록 되어 있는 토지이다. 그렇다면 도로나 구거 외에 토지조사령 제2조 제1항 단서 제3호의 지목에 해당하는 토지(하천, 제방 등)가 토지조사사업 당시 지목은 조사되었으나 지번이 부여되지 않은 경우에도 행정재산으로 시효취득이 인정되지 않는다고 하겠다. Ⅴ. 결어 대상판결에 비추어 보면, 향후 국가를 상대로 한 취득시효 인정여부가 쟁점이 되는 소송에서, 문제되는 토지가 토지조사사업의 대상이 되어 지목을 부여받았는지, 토지조사령 제2호 제1항 단서 제3호의 '도로, 구거, 제방 등'에 해당하여 지목만이 조사되고 지번이 부여되지 않은 것인지를 확인하여 문제되는 토지가 행정재산인지 여부를 검토할 필요가 있다고 생각된다.

Ⅰ. 들어가며 2000년 동성애자인 홍석천씨의 커밍아웃(Coming out), 2001년 트랜스젠더(transgender)인 하리수씨의 등장으로 우리사회는, 성전환 현상이 인간의 유전자에 각인되어 있는 생물학적 현상보다는 사회적으로 학습되어진 결과로서 나타나는 ‘사회·문화적 현상’으로 파악하였다. 나아가 종교적이고 법률적 차원의 성 담론을 극복하고 정신장애와 결부된 의료적 처치를 요하는 질병으로 인식되고 성전환수술은 성정체성장애라는 질병의 치유 수단이라는 점을 공유하게 되었다. 이러한 변화의 움직임이 사법부에도 그대로 반영되었다. 남성에서 여성으로 성전환된 자를 간음한 경우 강간죄를 구성할 수 있는지가 강간죄의 보호법익인 ‘부녀의 성적 자기결정권’과 관련하여 논의되어 오고 있었고 대법원은 민(가)사법적 영역의 성전환자에 대한 개명 및 호적정정에 대하여 적극적으로 이를 인정한 바 있고, 나아가 이번 대법원 판결은 형사법적으로 성전환자에 대하여 강간죄의 객체를 인정함으로써 성전환자에 대한 민·형사법적 지위를 분명하게 자리매김해 줌으로써 법·제도적으로 보호받지 못하고 우리 사회에서 그늘지게 살아 왔던 성적 소수자인 성전환자에 대하여 법·제도적 보호망 안에 들어오게 하는 계기가 되었고 이번 대법원의 판결을 기화로 형법 개정안의 움직임이 활발하게 논의되고 있는 바 이는 매우 고무적인 일이라 본다. Ⅱ. 대법원 판결의 요지 1. 사건의 개요 비록 남자로 태어났지만 성전환증을 앓고 정신적, 호르몬 치료를 거쳐 결국 성전환수술을 하고 30여년 가까이 여성 무용수로서 사회생활을 해 오고 있었지만 공부상 ‘2’가 아닌 ‘1’로 가족관계등록부가 정정되지 아니한 여성(성전환자)의 집에 들어가 강제로 그를 간음한 사건에 대하여 검찰은 처음 이를 성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 주거침입강제추행죄로 기소하였으나 부산지방법원은 이를 주거침입강간죄로 공소장을 변경하였고 이에 대하여 부산지방법원 1심은 피고인에 대하여 주위적 공소사실인 주거침입강간죄에 대하여 유죄를 인정하였고 결국 항소심을 거쳐 검사가 상고하게 된 사안이다. 2. 대법원의 판단 대법원은 강간죄의 객체는 부녀로서 여자를 가리키는 것으로 강간죄의 성립을 인정하기 위해서는 피해자를 법률상 여자로 인정할 수 있어야 한다고 하면서 사람의 성을 성염색체와 이에 따른 생식기, 성기 등 생물학적 요소뿐만 아니라 개인이 스스로 인식하는 성 귀속감 및 사회적으로 승인된 행동·태도·성격적 특징 등의 성역할을 수행하는 측면, 즉 정신적·사회적 요소를 종합적으로 고려하여 평가해야 한다고 하였다(대법원 2006. 6.22. 2004스42전원합의체 판결, 1996. 6.11. 선고 96도791 판결 참조). 이 사건의 피해자는 성전환증을 확진 받고 호르몬 요법 등의 치료과정을 거쳐 성전환수술을 시행한 점, 과거 10여 년간 피해자의 사정을 아는 남성과 동거하며 지속적으로 성관계를 영위함에 아무 문제가 없었고 성적 만족도 또한 이상이 없었던 사실, 여성 무용수로서 30년간 국내외적 활동을 해 온 사실, 현재 여성으로서의 성정체성이 확고하고 남성으로 재전환될 가능성이 현저히 낮은 점 등을 종합해 볼 때 개인 및 사회생활에서 여성으로 인식되어 결국 사회통념상 여성으로 평가되는 성전환자에 해당한다고 봄이 상당하다고 판시하였다. Ⅲ. 성전환자에 대한 법적 지위 1. 가족관계등록부상의 정정된 경우 우리 사회에 성전환이 성적 특이 기호 내지 성향이라는 인식을 넘어 성귀속에 관한 성정체성장애라는 질병으로 받아들여진 것도 최근의 움직임이었고 이 과정에서 성전환자에 대한 개명 및 호적정정허가에 관한 상반된 하급심 판결에 대하여 대법원은 전원합의체 판결을 통하여 사람의 성은 결정함에 있어 생물학적 성(sex)뿐만 아니라 정신적·사회적 성(gender)도 함께 고려하여 판단해야 한다고 하면서 결국 성전환자의 호적정정을 허가하는 것으로 입장을 정리한 바 있다(대법원 2006. 6.22. 2004스42전원합의체 판결 참조). 이에 따라 호적정정이 이루어진 성전환자는 강간죄의 객체의 성립에 아무런 문제가 없다. 2. 공부상 정정이 되지 않은 경우 문제는 성정체성장애자가 일정한 요건을 거쳐 성전환수술을 하고 사회적으로 전환된 성역할을 수행하고 있으나 공부상의 정정이 이루어지지 않고 있는 상태를 형법상 부녀인 ‘여자’로 포섭할 수 있는지에 대하여 ‘법률 없으면 범죄도 없고 형벌도 없다(nullum crimen, nulla poena sine lege)’라는 형법의 대원칙인 ‘죄형법정주의’와 긴장관계에 있었고 성전환자를 법률상 여자인 부녀로 포섭할 수 없다는 입장과 법학은 단순한 생물학이 아니라 사회규범에 대한 학문이기 때문에 법학에서 성은 단순히 염색체 구성에 따라 기계적으로 판단되어서는 아니되고 사회적, 규범적 평가에 따라야 하므로 성전환자의 경우도 형법상 강간죄의 객체인 부녀에 포섭할 수 있다는 입장으로 나뉘고 있다. 성전환자를 강간죄의 객체로 포섭하지 않게 되면 결국 강제추행죄로 의율할 수 밖에 없다. 그러나 성전환자를 간음한 것을 강제로 가슴을 만지거나, 엉덩이를 만지는 것으로 평가하여 형벌권을 발동한다는 것은 우리의 법감정과 부합하지 않고 나아가 형법은 규범학으로 남녀 성을 판단함에 있어 생물학적 요소뿐만 아니라 정신적·사회적 요소도 함께 고려해야 한다고 볼 때, 비록 공부상 정정이 되어 있지 않더라도 넉넉히 성전환자를 형법상 부녀로 포섭할 수 있다고 본다. 공부상 성별을 정정하는 것은 남녀 양성체로 편성된 사회에서 하나의 확정된 성을 사후적으로 확인하는 조치에 불과할 뿐 공부상 정정됨으로써 비로소 여성으로 변경되는 것이 아니라고 보아야 할 것이다. Ⅳ. 형법의 개정 1. 국가공권력인 형벌권이 보호해야 하는 강간죄의 보호법익은 ‘성적 자기결정권’이다. 그럼에도 불구하고 우리 형법은 성 편향적 태도로 그 객체를 ‘부녀’로 명문화하였다. 법원도 사법권을 행사함에 있어 죄형법정주의원칙에 따라 소극적인 입장일 수 밖에 없었다. 2. 그러나 미국의 경우 주형법에서 강간죄의 객체를 ‘중성화’하는 경향이 강해지고 있고, 영국의 경우 1976년 개정 성범죄법을 거쳐 1994년 형사 정의 및 공공질서법으로 대체하였고 프랑스는 1980년 형법 제222-22조 개정으로 ‘남성’을 강간죄의 객체에 포함시켰다. 독일은 1997년 제33차 형법 개정으로 형법 제177조 제3항 강간죄의 객체를 부녀(Faru)에서 ‘타인(eine andere Person)’으로 변경하였다. 3. 우리 개정 형법안의 움직임 형법 개정안은 강간죄의 범죄구성요건에서 ‘부녀’를 삭제하는 것으로 논의되고 있다. 대부분 강간이 남성에 의해 이루어지지만 여성에 의한 강간이 가능하고 더 나아가 양성자 또는 동성간의 강간, 성전환자에 대한 강간이 얼마든지 가능하다. 이 경우 침해된 남성, 양성자 또는 성전환자의 성적 자기결정권을 여성의 성적 자기결정권과 보호정도와 보호영역을 달리해야 할 본질적이고 중대한 정당한 근거가 없었던 것으로 지극히 바람직한 입법 방향이라고 본다. Ⅴ. 결어 1. 사회규범은 사회현실과 상호작용 관계에 있다. 사회규범은 대중이 보편타당한 정의 관념이라는 궤도를 벗어나는 경우 이를 정상적인 궤도로 안내하는 등대 역할을 수행하지만 반대로 변화된 사회현실 대중의 관념을 무시하는 사회규범은 이미 그 기능을 상실하고 존재의의를 잃게 된다. 그런 면에서 볼 때 이번 대법원 판결은 그동안 우리 사회가 성전환자에 대한 인식의 변화가 있었음에도 불구하고 법·제도적 정비가 이루어지지 않아 성전환자의 영역에 있어 법·제도적으로 정상적인 규범기능을 수행하지 못한 사회적 괴리현상에 대하여 정상적인 사회적·법적 지위가 불안정한 성적 소수자를 강간죄의 객체로 인정함으로써 한층 더 인권의 사각지대를 축소하였으며 나아가 법·제도적 정비를 촉구하는 계기가 되었다. 2. 성전환자 역시 헌법상 기본권 향유주체로서 권리의무의 귀속주체임이 틀림없다. 그럼에도 불구하고 우리 사회는 성의 이분법적 사고에 입각하여 법·제도권 밖이라는 이유로 성전환자에 대하여 아무런 해답도 주지 아니한채 비정상인으로 취급하여 왔다. 나아가 성전환증 내지 성정체성장애는 특이한 ‘성적 지향’이 아닌 엄연한 성전환증이라는 ‘병리현상’으로 성전환수술은 치료행위이자 성별질서의 대혼란을 초래할 수 있는 사회·국가적 문제임에도 불구하고 아무런 대비책이 없다. 이번 성전환자에 대한 대법원의 판단을 계기로 우리 사회가 형법적 문제뿐만 아니라 성전환에 대하여 좀 더 포괄적이고 깊이 있는 논의를 토대로 성전환자의 성 변경 및 개명, 그리고 치료과정에서의 국가적 개입, 의료 복지, 가족의 정신·심리 상담지원 등에 관한 법·제도적 정비를 통한 사회적 성숙의 기회가 되길 기대한다.

1. 사건의 개요 이 사건은 어느 교단에 소속된 지교회의 교인 중 몇 명이 지교회를 상대로 대표자 甲의 대표자지위부존재확인을 청구한 사건이다. 위 교단은 사단법인이고, 지교회는 비법인 사단이다. 소송 계속 당시 지교회의 교인 수는 10명 미만으로 감소되었고, 지교회는 교회 건물을 처분하고 종교 활동을 중단하고 있는 상태, 즉 해산상태였다. 그런 상태에서 지교회의 재산에 관해 지교회를 당사자로 하는 별소가 진행 중에 있었다. 甲은 담임목사 겸 지교회의 대표자인데, 이 사건은 그의 대표자인 지위에 관한 다툼이다. 그는 소속 교단으로부터 파직·출교의 징계처분을 당하여 담임목사의 지위를 잃고 있었다. 원판결은 피고 교회가 해산으로 권리능력을 상실했다는 이유로 윈고들의 소를 각하했다. 이에 원고들이 상고하자 대법원이 위 판결요지를 내세워 원판결을 파기환송 했다. 2. 해산한 법인, 해산한 비법인사단의 권리능력 법인은 해산하더라도 즉시 모든 권리능력을 잃지 아니하고, 청산 목적의 범위 내로 축소된 채 권리능력을 여전히 유지한다. 축소된 법위 내에서는 여전히 권리주체로서 권리를 가지고 의무를 부담한다는 말이다(민법 제81조). 우리 법제는 집단의 유형을 단체성의 강약을 기준으로 사단법인, 비법인 사단, 조합, 이렇게 세단계로 나누고 있다(민법 제271조 내지 제278조, 대법원 1992.7.10. 선고 92다2391 판결). 이 중 비법인 사단이란 사단법인과 실체는 같고, 형식(허가를 얻지 않고 등기를 갖추지 아니한 것을 말함)만을 달리하는 사단이다. 판결요지는 위 민법의 규정이 비법인 사단에게 준용되어 비법인사단도 해산으로 즉시 모든 권리능력을 잃지 아니하고, 축소된 범위 내에서 여전히 권리주체로서 권리를 가지고 의무를 부담한다는 취지이다(同旨; 대법원 1990.12.7. 선고 90다카25895 판결, 동 2003.11.14. 선고 2001다32687 판결). 실체는 같으므로 당연히 사단법인에 관한 규정이 비법인 사단에 준용되어야 한다. 필자도 판결취지에 찬동한다. 3. 비법인 사단이란 호칭 민법은 법인의 설립에 허가주의를 취하여 형식을 갖춘 사단만이 권리능력을 가지는 사단(사단법인)으로 규정하고 있다(제31조 내지 제33조). 그런 연유로 사단법인과 대비하여 형식을 갖추지 아니한 사단은 비법인 사단이라 호칭하게 되었다(정환담 ‘관습상의 법인격 없는 사단에 관한 고찰’ 民事法學 제6호 43면이하). 비법인 사단이란 국어학상으로는 권리주체가 아닌 사단이란 말이다. 그런데 사회 현상은 비법인 사단을 권리주체로 대우하지 않을 수 없는 상황이다. 그래서 우리 법제·학설·판례는 일찍부터 국어학성과는 달리 비법인 사단을 사단법인에 준하는 권리주체로 대우하고 있다. 비법인 사단에 민사소송법이 당사자능력을 부여하고(同法 제52조), 부동산등기법이 등기능력을 부여하며(同法 제 30조), 조세법이 납세의무자의 지위를 부여하고 있다(국세기본법 제3조). 학설·판례의 소개는 생략한다. 대상판결은 그런 판례를 답습한 것이다. 비법인 사단이 국어학상과 달리 법학상으로는 권리주체인 사단이란 말이다. 법률용어를 모두 국어학상 의미와 일치시키기는 어렵지만, 그렇더라도 가급적 일치시키도록 노력해야 한다. 적어도 상치하지는 않도록 노력해야 한다. 위에서 밝힌 대로 비법인 사단이란 용어는 국어학상 의미와 법학상의 의미가 상치한다. 권리능력 있는 사단을 어떻게 계속 권리능력 없는 사단이라고 부르는가. 이 용어는 반드시 고쳐야 한다. 형식을 갖춘 사단은 정규 또는 등기사단법인, 형식을 갖추지 아니한 사단은 준사단법인 또는 미등기사단이라고 부르기를 필자는 제의한다(졸고 ‘비법인사단인 종중의 총유재산 보존행위’ 법률신문 07.7.12.). 4. 집단의 분류와 재산의 소유 형태 비법인사단과 사단법인은 실체상 같다고 위에서 말했다. 단체성의 강약에 차이가 없다는 말이다. 그렇다면 호칭만이 아니라 집단의 유형을 분류함에 있어서도 비법인 사단을 사단법인과 단계를 달리하는 집단으로 분류할 것이 아니라, 같은 단계의 집단으로 분류하여야 한다. 그래서 필자는 집단의 유형을 사단법인(등기, 미등기), 조합, 이렇게 두 단계로 분류하여야 한다고 생각한다. 이렇게 분류하여야 비법인 사단에 사단법인에 관한 민법의 규정을 준용하는 근거가 확실하게 된다. 우리 법제는 재산의 소유 형태에 관하여 사단법인은 법인 자체가, 비법인 사단은 구성원의 총유의 형태로(민법 제275조), 조합은 조합원의 합유의 형태로(동 제271조) 각 소유한다고 규정하고 있다. 필자는 비법인사단도 권리주체로 대우받고 있으므로 사단 자체가 소유한다고 법률을 개정하기를 바란다. 그리고 개정 전에도 법원이 그렇게 해석하기를 바란다. 그렇게 해석하는 것이 비법인 사단을 권리주체로 대우하는 것과도 일관된다. 아래와 같이 그렇게 해석할 수 있다. 위 민법의 규정은 권리주체로 대우받지 못하는 비법인 사단을 대상으로 삼고 있는 조항이지, 권리주체로 대우받는 비법인 사단을 대상으로 삼고 있는 조항이 아니므로 권리주체로 대우받는 비법인 사단에게는 위 민법의 규정은 적용되지 아니한다고 해석하고, 혹시 권리주체로 대우받지 못하는 비법인 사단이 있다면 그런 사단에게만 위 민법의 규정이 적용된다고 해석하는 것이다. 여기에 한마디 첨언한다. 권리주체로 대우받는 비법인 사단에 관하여 재산을 구성원의 총유의 형태로 소유한다는 민법의 규정과 대법원의 판시는 적절하지 못하다. 총유의 형태로 소유한다는 전제아래 대법원은 비법인 사단이 재산에 관한 소를 제기하려면 구성원 총회의 결의를 거쳐 제소하라거나, 아니면 구성원 전원의 명의로 제소하라고 요구한다(대법원 2005.9.15. 선고 2004다44971 전원합의체판결 등). 그런 요구는 비법인사단의 단체성을 부정하는 것이다. 대부분의 경우 그런 요건을 갖추기 어렵다(정정미 ‘촌락공동체의 재산에 관한 소송’ 대전지방법원 실무연구자료 제7권 6면 이하). 비법인사단의 존립마저 힘들게 된다. 비법인사단도 사단법인과 똑같이 사단 자체가 소유하고(김진현 ‘권리능력 없는 사단’ 民事法學 11·12호 509면 이하), 사단의 대표자가 총회의 결의를 거칠 필요없이 제소할 수 있다고 대법원이 태도를 바꾸어야 한다.

한국언론법학회(회장 김진홍)는 2005. 8. 철우(哲宇)언론법상 심사위원회(위원장 박용상)를 열고 2005년도 최우수판례로 대법원 2005. 1. 17.자 2003마1477결정(주심 이강국 대법관)을, 최우수논문으로 김재형 서울대 법대교수의 ‘언론에 의한 인격권 침해에 대한 구제수단’을, 각각 선정하였다. 2002. 6. 3. 제정된 철우언론법상은 언론법 연구의 발전과 아울러 언론환경의 여건 개선을 위하여 매년 국내외 우수한 언론법 분야 판결이나 연구논문과 저서를 선정하여 시상하여 왔다. 심사위원회는 선정이유로서, 위 대법원 결정은 명예훼손을 이유로 한 표현물의 발행, 판매, 배포 등 금지가처분 신청이 받아들여지기 위한 요건을 처음으로 설시한 대법원판결로서 의의가 크고, 그 동안 이러한 유형의 가처분사건에 대한 대법원의 판례가 대부분 구체적 사안에 대한 당부만을 판단하였으나 이 결정은 처음으로 그 요건을 구체적으로 유형화하였으며, 특히 명예훼손을 이유로 표현물의 배포 등이 사전 금지되기 위해서는 명예훼손이 인정되는 것 보다 더 엄격한 요건을 갖출 것을 요구하고 있다는 점에서 의의가 있다고 밝히고 있다. 이 글은 최우수판례로 선정된 위 대상결정에 관하여 대법원 재판연구관으로서 그 조사와 연구 업무를 담당한 필자가 지난해 한국프레스센터에서 열린 기념세미나(주제 “언론자유냐 사전예방이냐”)에서 위 대상결정에 관한 소개와 해설을 위하여 발표한 “헌법의 입장에서 본 명예의 침해에 의한 출판 등 금지가처분에 관한 실무상의 문제”라는 제목의 원고 중 중요한 법리부분만을 발췌 요약한 것이다. Ⅰ. 사안의 개요 1. 채권자는 교인들에 의해 조직되고, 일정한 종교 활동을 하고 있으며, 대표자가 정해져 있는 종교단체이고, 채무자들은 종교잡지를 발행하여 판매하거나 종교잡지를 제본한 사람이다. 채무자들이 출판, 판매하는 종교잡지에는 종교단체인 채권자를 순수한 교리적인 방법으로 비판한 내용도 있지만, 그 보다는 채권자가 그 명칭을 변경한 경위, 채권자 교회의 구성원에 관한 부분, 교주의 교리에 관한 주장, 종교단체를 이탈한 구성원에 대한 폭행사실 등 채권자의 명예를 훼손하는 내용을 포함하고 있었다. 이에 채권자가 채무자들을 상대로 인격권으로서의 명예권침해를 배제하고 예방한다는 이유로 종교잡지의 집행관 보관, 그 인쇄, 제본 및 판매 또는 반포의 금지 등을 구하는 취지의 가처분을 신청하였다. 2. 사건의 진행경과 (1)원심(서울고법 2003. 7. 29.자 2003라362 결정)은 채무자가 비판행위를 함에 있어 지엽적인 부분에 있어 다소 사실과 다르거나 과장되거나 부적절한 표현을 사용한 부분이 있다고 하더라도 채무자의 채권자에 대한 비판행위는 근본적으로 종교적 비판의 표현행위에 해당되어 위법성이 없고, 서적제본행위도 위법성이 없어 피보전권리에 대한 소명이 없다는 이유로 채권자의 신청을 기각한 제1심결정을 인용하면서 채권자의 항고를 기각하였다. (2)대법원은 종교단체에 관한 평가나 비판 등의 표현행위에 대한 사전금지는 원칙적으로 허용되어서는 아니 되지만, 그 표현내용이 진실이 아니거나, 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것이 아니며, 또한 피해자에게 중대하고 현저하게 회복하기 어려운 손해를 입힐 우려가 있는 경우에는 그와 같은 표현행위는 그 가치가 피해자의 명예에 우월하지 아니함이 명백하고, 또 그에 대한 유효적절한 구제수단으로서 금지의 필요성도 인정되는 것이므로 이러한 실체적인 요건을 갖춘 때에 한하여 예외적으로 사전금지가 허용되고, 이러한 사전금지를 명하는 가처분은 그 심리절차에서 원칙적으로 변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어 표현내용의 진실성 등의 주장·입증의 기회를 주어야 하고, 그와 같은 기일을 열어 심리하면 가처분을 신청한 목적을 달성할 수 없는 사정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 그와 같은 절차를 거치지 아니하고 가처분 결정을 할 수 있으나, 그와 같은 예외적인 사정이 있는지의 여부는 표현행위의 사전억제라고 하는 결과의 중대성에 비추어 일반적인 임시의 지위를 정하기 위한 가처분보다 더욱 신중하게 판단되어야 한다고 판시하면서 재항고를 기각하였다. Ⅱ. 硏究 1. 문제의 소재 인격권으로서 명예란 사람의 품성, 덕행, 명성, 신용 등의 인격적 가치에 관하여 사회로부터 받는 객관적인 평가를 말한다. 명예의 침해를 원인으로 한 민사상 명예훼손에 대한 구제수단으로서는 실정법상 손해배상과 명예회복처분이 규정되어 있으나, 이는 사후적인 구제에 불과하고, 일단 저하된 사회적 평가가 완전하게 회복되는 것도 아니며, 종래의 재판실무에서 손해배상 액수가 충분하다고 할 수도 없어 실제적인 효과에 한계가 있었다. 여기에서 그와 같은 법익침해가 현재화하기 전에 이를 사전에 금지하는 것이 허용되는지 여부가 문제로 되고, 이를 허용하는 경우에는 기본적 인권 중에서도 특히 중요한 지위를 차지하는 표현의 자유와의 관계에서 헌법적 문제가 대두된다. 2. 출판물의 출판 등 금지청구권의 법적근거 민법 제751조는 신체, 자유, 명예의 침해가 권리침해로서 위법한 행위인 것을 규정하고 있고, 인격권침해가 불법행위로 되는 것을 인정하고 있으며, 그 효과로서 손해배상과 명예회복처분이 정해져 있다(민법 750조, 764조). 그러나 생명, 신체, 명예, 프라이버시, 자유, 성명권, 초상권 등의 각종 인격적 이익을 침해하는 가해자에 대한 금지청구권이 인정되는 여부와 그 근거에 관해 실정법상 명문의 규정이 없고, 민법의 해석에 맡겨져 있다. 금지청구권의 이론적인 근거와 법적성격에 관해서 각종 견해가 주장되어 왔으나, 최근에는 인격권 침해에 대해서는 배타성을 가지는 물권 유사의 절대권 내지 지배권으로서 인격권에 기초하여 방해배제청구 내지 방해예방청구권을 근거로 하여 인정해야 한다고 해석하고 있다. 판례는 인격권이 그 성질상 일단 침해된 후의 구제수단만으로는 그 피해를 완전히 회복시키기 어렵고 손해전보의 실효성을 기대하기도 어려우므로, 인격권 침해에 대해서는 사전(예방적) 구제수단으로 침해행위의 정지·방지 등의 금지청구권도 인정된다는 전제에서 판시하고 있으나(대법원 1996. 4. 12. 선고 93다40614, 40621판결, 1997. 10. 24. 선고 96다17851 판결), 그 이론적인 근거를 명시적으로 밝히고 있지는 않았다. 본건 결정은 인격권으로서의 명예권은 물권의 경우와 마찬가지로 배타성을 가지는 절대권 내지 지배권에 속하는 권리이므로 인격권으로서 명예권 침해에 대해서 금지청구권을 인정하면서 그 근거에 관해 통설과 같은 입장을 취하고 있다. 3. 출판물의 출판 등 금지가처분에 의한 사전금지와 헌법 제21조 제1항에 정해진 검열 출판물의 출판 등 금지가처분에 의한 언론·출판의 자유에 대한 법원의 금지명령이 헌법 제21조 제2항에 정해진 ‘허가’에 해당하지 않는 것은 분명하지만, ‘검열’에 해당하는지 여부에 관해서 판례는, 법원의 가처분에 의한 사전금지는 개별적인 사인 사이의 분쟁에 있어서 법원에 의해 당사자의 신청에 기초한 금지청구권 등의 사법상의 피보전권리의 존부와 보전의 필요성의 유무를 심리하여 판단·발령하는 것으로서 ‘검열’에는 해당하지 않는다고 하고 있다(헌재 2001. 8. 30. 선고 2000헌바36 결정). 다만 가처분에 의한 사전금지가 검열에 해당하지 않는다고 하더라도 실질적으로 검열에 가까운 기능을 가질 수 있는 만큼 이러한 가처분은 언론·출판에 대한 허가, 검열을 금지하는 헌법의 취지에 비추어 상당히 엄격한 기준에 의해서 판단해야 할 것이다. 4. 출판물의 출판 등 금지를 명하는 가처분(사전금지청구)의 실체적 요건 (1)헌법 제21조와 인격권으로서의 명예권에 기초한 출판물의 출판 등 금지가처분의 허용여부 가처분에 의한 법원의 출판물의 출판 등 금지명령이 헌법 제21조에 정해진 ‘검열’에 해당하지 않는다고 하더라도 헌법 제21조의 취지에 비추어 그와 같은 사전억제가 허용되는지 여부가 헌법상의 문제로서 제기될 수 있다. 민법상의 불법행위 내지 형사상의 명예훼손죄가 성립하는 그와 같은 명예훼손행위는 헌법 제21조가 보장하는 표현의 자유의 범위에 속하지 않고, 명예훼손에 해당하는 표현은 타인의 권리를 침해하는 점에서 표현의 자유라는 기본권의 남용의 한 유형으로 볼 수 있으므로 법원의 가처분절차에 의하여 명예훼손에 해당하는 표현을 사전 억제할 수 있다고 해석해야 하고, 인격권으로서 명예도 언론의 자유와 함께 헌법상의 기본적 권리에 해당하며, 표현의 자유의 한계로서 인격권으로서의 명예보호를 규정하고 있는 현행 헌법 하에서 개인의 명예보호와 언론의 자유보장이라는 모순·저촉을 조정하는 제도로서 규정된 형법 제310조의 법리를 주목해야 할 필요가 있는 것이다. (2)출판물의 출판 등 금지가처분의 실체적 요건에 관하여 (가)헌법 제21조 제4항은 언론·출판이 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해해서는 안 된다고 그 한계를 규정하면서, 언론, 출판이 타인의 명예를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다고 하여 개인의 명예를 표현의 자유에 대한 한계로 설정하는 헌법상의 법익으로 명시하고 있다. 따라서 위법하게 명예를 침해당한 자는 손해배상 또는 명예회복을 위한 처분을 구할 수 있는 이외에 인격권으로서 명예권에 기초하여 가해자에 대하여 현재 행해지고 있는 침해행위를 배제하거나 또는 장래에 생길 침해를 예방하기 위해 침해행위의 금지를 청구할 수 있게 되는 것이다. 여기서 사전억제의 하나의 전형이라고 할 수 있는 법원에 의한 출판물의 출판 등 금지가처분이 어떠한 요건을 갖춘 경우에 허용되는지에 관해서 이익(비교)형량설, 고도의 위법성설, 미국판례법상의 현실의 악의설 등이 주학설로 주장되고 있으나, 판례는 손해배상청구사안에서 인격권으로서의 개인의 명예의 보호와 표현의 자유의 보장이라는 두개의 법익이 충돌하는 경우에 이를 어떻게 조정할 것인지는 구체적인 경우에 사회적인 여러 가지의 이익을 비교해 표현의 자유로 얻어지는 이익·가치와 인격권의 보호에 의해 달성되는 이익·가치를 형량해서 규제의 폭과 방법을 정해야 한다고 판시하고 있다(대법원 1988.10.11. 선고 85다카29 판결). 반면에 공무원이나 공적인물에 관해서 이른바 “현실적 악의의 원칙”을 적용해야 한다는 주장에 대해 이를 명시적으로 배척하고 있다(대법원 1997. 9. 30. 선고 97다24207 판결, 1998. 5. 8. 선고 97다34563 판결 등). (나)명예훼손에 의한 민사책임 중 금지청구에 관해서 특별한 요건을 설정해야 한다면 결국 판례와 같이 이익의 비교형량에 의함이 상당할 것이다. 왜냐하면 표현의 자유와 인격권으로서의 명예권이라고 하는 충돌하는 2개의 헌법상의 권리를 조정하는 원리로서 후자의 이익이 전자의 이익에 우월한 때에 한하여 금지를 허용한다고 하는 법리는 그 자체로도 합리성이 있고, 표현의 자유에 우월적 지위를 강조하는 미국의 판례와 달리 인간의 존엄성을 헌법상 최고의 이념적 가치이자 국가의 존재이유로 삼는 우리 헌법의 가치체계에도 부합하기 때문이다. 이익형량의 방법 중 개별적 형량보다는 비교·형량해야 할 표현을 유형화하는 것이 필요하다. 명예훼손에 있어서는 표현내용이 진실이 아니거나 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것이 아닌 경우(형법 310조)가 분명하고, 또 피해자에게 중대하고 현저하게 회복하기 어려운 손해를 입힐 우려가 있는 때에 한해서 사전금지를 인정할 수 있다고 해석함이 상당하다. 본건 결정은 종교단체의 종교 활동에 대한 평가나 비판 등의 표현행위라는 유형에 관해 명예훼손을 이유로 하는 사전금지가 예외적으로 허용되는 요건을 밝힌 것으로서 유형별 비교형량설의 입장에 서 있는 것으로 이해할 수 있다. (다)출판 등 금지의 가처분이 인정되는 요건 중 피해자가 중대하고 현저하며 회복하기 어려운 손해를 입을 염려가 있는 때에 해당하는지 여부는 금지청구권의 발생요건이 아니고, 보전의 필요성으로 볼 수도 있지만, 본건 결정은 이를 사전금지청구를 인정하기 위한 요건으로서 설정하고 있다. 따라서 이러한 요건이 인정된다면 보전의 필요성도 인정되는 것이 보통일 것이다. (4)출판물의 출판 등 금지가처분의 실체적 요건에 관한 소명책임 일반적인 명예훼손에 기초한 손해배상청구사건에서는 명예를 훼손당하여 손해를 입었다고 주장하는 당사자가 당해 표현에 의해 명예를 훼손당한 사실과 그 명예훼손에 의해 손해를 입은 사실을 입증하면 충분하고, 그 표현이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것이라는 사실, 표현내용이 진실하거나 또는 표현한 사람이 그 진실이라고 믿은데 과실이 없었다는 사실(위법성 조각사유)에 대해서는 상대방이 입증책임을 부담하는 것이 원칙이다. 그리고 보전소송의 심리에서 주장·입증책임의 분배는 원칙적으로 본안소송과 다르지 않지만, 채무자를 관여시키지 않고 채권자 일방에 대한 심문에 의한 심리에서는 채무자로부터 주장·입증이 전혀 이루어질 수 없으므로 본안소송과 다른 배려를 할 필요가 있다. 본건 결정은 그 표현이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것이 아니거나 표현내용이 진실하지 않다는 본안소송의 상대방의 항변사유에 해당하는 2가지의 요건사실을 소명할 책임을 채권자에게 부담시키고 있다. 이는 보전소송절차의 특질을 고려하면서 인격권으로서의 명예권에 기한 출판물의 출판 등 금지가처분절차에서 한정적으로나마 일종의 주장·소명책임의 전환을 꾀하려고 한 것이므로 표현의 자유를 더욱 보장하려는 취지로 평가할 수 있을 것이다. (5)출판물의 출판 등 금지가처분의 실체적 요건의 소명정도에 관하여 본건 결정은 출판물의 표현내용이 종교단체에 대한 평가나 비판 등에 관한 것인 경우에 그 출판 등의 금지가처분이 인정되기 위한 요건인 표현행위가 진실이 아니거나 또는 그 표현이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 목적이 아닌 경우에 해당한다는 사실에 관해 일반적인 가처분과 같은 정도의 소명이면 무방하다고 보고 있다. 그리고 피해자가 입는 손해가 중대하고 현저하거나, 회복하기 곤란한 손해인지는 평가의 문제로서 사실의 존재를 소명하는 문제는 아니라고 할 수 있다. 출판물의 출판 등의 금지를 구하는 가처분의 대상이 되는 표현의 내용에는 본건과 같이 종교단체에 대한 평가나 비판 뿐 아니라 공무원 또는 공직선거의 후보자와 같은 공적인물에 대한 평가나 비판, 그 밖의 사람의 정보를 대상으로 하는 것도 많은데, 그와 같은 사례에서 과연 어느 정도의 범위에서 본건의 법리가 적용될 것인지는 앞으로의 판례의 형성을 기다려 볼 수밖에 없을 것이다. 5. 사전금지청구권행사에 관한 절차적 보장 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 중 출판물의 출판 등의 금지를 구하는 가처분의 절차적 보장에 관해서는 표현행위에 대한 사전금지억제라는 관점에서 민사집행법 제304조의 명문규정이 없다고 하여도 적정절차의 관점에서 반드시 구술변론 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문을 거쳐 상대방에게 고지와 변명의 기회를 주고, 또 입증의 정도를 높게 요구하는 것이 바람직하다. 구술변론이나 채무자가 참여하는 심문을 행할 필요도 없이 채권자가 제출한 자료에만 의해 그 표현내용이 진실이 아니거나 또한 그것이 전적으로 공익을 꾀할 목적에 의한 것이 아님이 분명하고 또한 채권자가 중대하고 현저하게 회복하기 곤란한 손해를 입을 우려가 있다고 인정된다고 하더라도 민사집행법 제304조 단서가 규정하는 요건에 해당하는 경우가 아닌 한 구술변론 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문을 거치지 않고 금지를 명하는 가처분명령을 발령할 수 없다고 해석해야 할 것이다. 왜냐하면 그와 같은 예외적인 경우에 변론이나 심문을 거치지 않고 가처분을 발령할 수 있다고 해석하는 것은 민사집행법 제304조의 명문규정에도 반하며, 또한 헌법적 차원에서 법원에 의해 이루어지는 이익형량의 폭을 줄이는 대신 입법권에 의한 법형성의 범위를 넓히려는 노력에 따라서 입법자에 의해 정해진 민사집행법 제304조의 입법취지를 몰각하는 결과가 될 것이기 때문이다. 따라서 본건 결정도 이러한 취지를 확인하고 있는바, 이는 표현행위의 원칙적 우월성과 예외적인 경우의 취급에 관한 절차적인 측면을 종합, 형량한 것으로 평가할 수 있을 것이다. 6. 끝으로 본건 결정은 법원이 가처분절차에 의해 명예를 침해하는 표현행위를 사전에 금지하는 실체적 요건을 설정함에 있어 종교단체의 종교 활동에 대한 평가, 비판 등의 표현행위라는 유형에 대해서 명예훼손을 이유로 하는 사전금지를 원칙적으로 허용하지 않으면서 예외적으로 사전금지가 허용되는 요건을 명시적으로 밝히고, 소명책임에 관하여 본안소송의 입증책임과 달리 그 전환을 인정함으로써 이와 같은 가처분뿐만 아니라 유사한 사전금지의 가처분에 관해 그 지침을 제시하였다는 점에서 실무에 미치는 영향이 적지 않을 것이다. 한편 금지청구권이 인정되는 법적근거와 민사집행법 제304조의 단서에 정해진 예외적 사정이 있는지 여부는 표현행위의 사전억제라고 하는 결과의 중대성에 비추어 일반적인 임시의 지위를 정하기 위한 가처분보다 더욱 신중하게 판단되어야 한다고 밝히고 있는 점도 실무 운영상 주목해야 할 부분이다.

Ⅰ. 대상판결 1. 사실관계 원고는 1989년 및 1990년에 부하장교였던 사람의 처를 그 부하장교에게는 알리지도 아니하고 사적으로 세 번씩이나 만나 저녁식사를 하였을 뿐만 아니라, 술을 마시고 손이나 어깨를 만지는 신체접촉을 한 데 이어, 몇 년에 걸쳐 사적으로 전화통화까지 하였고, 1997년경에는 회식을 빌미로 2～3차례에 걸쳐 부하장교들의 부인들과 포옹을 하고 뺨을 비비며 입을 맞추는 등 군장교로서 있어서는 아니되는 행위를 하였는바, 위와 같은 원고의 행위는 군장교로서의 품위를 손상하고 군기강을 문란하게 하는 행위로서 그 사생활이 방종한 것에 해당하고 그 자체로서 근무에 지장을 초래하거나 군의 위신을 손상하였다고 볼 수 있으므로, 원고는 군인사법(이하 “법”이라함) 제37조 제1항 제2호, 법시행령 제49조 제1항 제1호, 법시행규칙 제56조 제2항 제1호에서 정한 사생활이 방종하여 근무에 지장을 초래하거나 군의 위신을 손상하게 하는 자에 해당한다고 볼 수 있다(1심:서울행정법원 2002.6.5.선고 2002구합2819판결). 2. 항소심 및 대법원 판결요지 1) 원심 판결 내용을 그대로 인용하면서 항소심에서 새로이 제기된 원고의 주장에 대해 “현역복무부적합조사위원회(이하 ”조사위원회“라 함)의 조사가 전역심사위원회(이하 ”심사위원회“라 함)의 심사의 예비절차에 해당한다고 보거나 심사위원회의 심사가 조사위원회의 조사의 재심절차에 해당한다고 볼 것으로서 조사위원회의 조사와 심사위원회의 심사는 전체로서 현역복무부적합 여부에 따라 전역 여부를 결정하고자 하는 하나의 처분절차를 구성하는 것이므로 그 절차의 정당성도 처분과정 전부에 대하여 판단하여야 할 것인바(대법원 1994.8.23.선고 94다7553판결 참조), 비록 앞의 처분과정에 절차위반의 하자가 있더라도 그 뒤의 처분과정에서 보완이 되었다면 절차위반의 하자는 치유된다”라고 판시하였다(서울고등법원 2003.5.30.선고 2002누10973판결). 2) 원심의 판시 소위가 사생활이 방종하여 근무에 지장을 초래하거나 군의 위신을 손상하게 한 때에 해당되고, 이 사건 전역처분이 비례의 원칙에 위반되거나 재량권을 일탈·남용한 것으로 볼 수 없다(대법원 2004.2.13.선고 2003두6696판결). - 판 결 요 지 - 부하장교였던 사람의 처를 사적으로 만나 식사하고 술을 마시고 신체접촉을 하고 회식을 빌미로 부인들과 포옴하고 입을 맞추는 등 군장교로서 아니되는 행위를 한바 이와같은 행위는 군장교로서의 품위를 손상하고 군기강을 문란케하는 행위로서 군인사법 제37조1항, 법시행령제49조11항 등 현역복무부적합전역 사유에 해당한다. - 연 구 요 지 - 직업에 있어서 그 직에서 배제하는 것은 그 생존 내지 생활의 주된 근거를 잃게 하는 중대한 불이익처분이 분명하지만 군인의 직무나 근무조건 등이 여타 직업과는 현저히 다른 특수성이 있음을 고려햐여 그 신분유지에 대하여 임용권자에게 폭넓은 재량을 인정하는 종래의 입장을 다시 한 번 확인한 판결이다. Ⅱ. 현역복무부적합전역제도 1. 제도의 취지 현역복무부적합전역제도란 능력의 부족으로 당해 계급에 해당하는 직무를 수행할 수 없는 자와 같이 대통령령으로 정하는 현역복무에 적합하지 아니하는 자를 전역심사위원회의 심의를 거쳐 현역에서 전역시키는 제도를 말한다(졸저,「군인사법」, 법률문화원, 2004. 550면). 이 제도는 군인의 직무를 수행할 적격을 갖추지 못한 자를 직무수행에서 배제함으로써 군조직 운영의 효율성을 높이고자 하는 인사상의 제도로서 일반 사회질서를 해친 자에 대한 형사적 처벌이나 군 내부에서 군율을 어긴 자에 대한 제재의 성격을 가지는 징계제도와는 그 제도적 취지에 있어서 차이가 있다(대법원 2001.5.29.선고 99두9636판결). 2. 현역복무부적합 사유 법시행령 제49조 제1항에서 현역복무부적합사유를 규정하고 있다. 즉 ①능력의 부족으로 당해 계급에 해당하는 직무를 수행할 수 없는 자(제1호) ②성격상의 결함으로 현역에 복무할 수 없다고 인정되는 자(제2호) ③직무수행에 성의가 없거나 직무수행을 포기하는 자(제3호) ④기타 군 발전에 저해가 되는 능력 또는 도덕상의 결함이 있는 자(제4호). 또한 동조 제2항에서는 현역복무에 적합하지 아니한 자의 기준에 관하여는 국방부령으로 정하도록 위임하고 있으며, 이에 따라 법시행규칙 제56조에서는 시행령 제49조 제2항에서 위임된 사항인 현역복무에 적합하지 아니한 자의 기준 및 심사에 대해 구체적으로 규정하고 있다. 3. 법적성질 현역복무부적합 여부의 판정은 어떠한 법적성질을 가지는 것일까? 현역복무부적합 판정 여부는 자유재량행위이다. 판례도 “현역복무부적합 여부를 판정함에 있어서는 참모총장이나 전역심사위원회 등 관계기관에서 원칙적으로 자유재량에 의하여 판단할 사항으로서 군의 특수성에 비추어 명백한 법규위반이 없는 이상 군당국의 판단을 존중하여야 할 것”이라고 판시하였다(대법원 1997.5.9.선고 97누2948판결 ; 대법원 1980.9.9.선고 80누291판결). 4. 절차 현역복무부적합자로 전역을 하기 위해서는 원칙적으로 ①소속 지휘관의 조사위원회 설치권자에 대한 보고(법시행규칙 제58조 제1항) ②조사위원회에의 회부·조사·의결 및 조사위원회 설치권자에 대한 보고(동 제61조) ③조사위원회 설치권자의 전역심사위원회의 설치권자에 대한 보고(동 제67조) ④전역심사위원회 회부·심사 ⑤임용권자의 전역명령 순으로 진행되나, 예외적으로 시행규칙 제57조 제1호 내지 제5호에 해당하는 자에 대하여는 ①소속 지휘관의 참모총장에 대한 보고 또는 참모총장의 직권탐지 ②참모총장의 전역심사위원회 회부?심사 ③임용권자의 전역명령 순으로 진행된다(김의환, “군인사법개정으로 징계처분 중 감봉이 중징계에서 경징계로 변경된 경우 …”, 대법원 판례해설(통권 제36호), 법원도서관, 2001. 590면). 각군참모총장에게 일정한 자에 대하여 조사위원회에의 회부?조사 등의 절차를 거칠 필요 없이 바로 전역심사위원회에 회부할 수 있도록 하는 예외 규정을 둔 취지는 지휘권 확립차원에서 객관적으로 보아 부적합성이 드러난 것으로 볼 수 있는 경우에는 조사위원회의 별도의 조사를 거칠 필요가 없다고 보기 때문이다(대법원 2001.5.29.선고 99두9636판결). 5. 지원전역(志願轉役) 법시행규칙 제63조는「조사 또는 심사대상자는 전역심사위원회의 심사를 받기 전에 법 제35조에 의하여 지원전역을 할 수 있다」라고 규정하고 있다. 위 조항은 전역심사위원회에서 부적합자로 판정되어 전역 당할 위험에 있는 군인에게 지원전역을 할 수 있는 기회를 부여하고 있기는 하나, 그것이 심사위원회의 의결에도 불구하고 조사대상자에 대하여 자신이 원하는 시기에 지원전역할 수 있는 권한을 부여한 것은 아니다(서울행정법원 2003.2.7.선고 2002구합30081판결). Ⅲ. 쟁점 1. 현역복무부적합사유 해당 여부 판례에 나타난 현역복무부적합사유를 보면 자신이 일으킨 교통사고에 대하여 부하장교의 제의에 따라 부하장교가 운전한 것으로 사고를 조작하고 상급부대에 허위보고를 한 행위(서울행정법원 2002.3.12.선고 2001구35422판결), 부하장교들에게 폭언, 폭언, 구타행위를 하고 금품을 수수한 행위(서울행정법원 2003.1.16.선고 2002구합4198판결), 여러 차례에 걸쳐 부하 장교의 부인들에게 전화를 걸어 남편들 몰래 애인관계로 사귀자는 등의 말을 하는 등 성희롱을 한 행위(서울행정법원 2002.1.25.선고 2001구33853판결), 비서실장인 원고가 진급을 위하여 치열하게 경합을 벌이고 있는 진급심사 대상자들에게 마치 진급여부가 객관적이고 공정한 기준에 의해서 결정되는 것이 아니라 사령관에 대한 뇌물 공여 여부나 그 액수에 의해서 결정되는 것으로 받아들여질만한 언행을 하고 나아가 사령관에게 진급청탁 명목으로 뇌물을 공여하도록 한 행위(서울행정법원 1999.3.11.선고 98구18939판결), 지휘관에게 진급 청탁 목적으로 금품을 제공한 행위(서울행정법원 1998.11.26.선고 98구11266판결), 지시불이행, 명정추태, 여자관계비위 및 사생활방종(서울고등법원 1998.6.3.선고 98누1910판결), 공금을 횡령하고 민간인 물건을 절취하였을 뿐만 아니라 정당한 사유없이 휘하 사병들을 폭행하고 가혹행위를 하여 지휘계통을 어지럽히고 군기를 문란하게 한 행위(대전고등법원 1997.6.20.선고 96구2703판결), 부하에 대한 가혹행위, 영관장교로서의 품위손상, 종교행사방해, 명정추태, 횡령(서울고등법원 1997.6.12.선고 96구43982판결), 여자와 동거하다가 유산을 강요하고 결별한 이후 음독자살을 기도하는 부도덕한 행위(대법원 1997.5.9.선고 97누2948판결), 사조직에 가입한 행위(서울고등법원 1996.10.9.선고 95구10299판결) 등이 있다. 위 대상판결의 사실관계에 나타난 행위는 현역복무부적합사유에 해당된다. 2. 시효제도 적용 여부 현역복무부적합전역사유에 시효제도가 적용되는가? 현역복무부적합심사제도는 국가방위와 국민의 안전을 수호하기 위하여 무력을 행사하는 군대라는 조직의 특수성을 고려한 것으로서 현역복무부적합사유의 존부를 판단함에 있어서 법상 기간의 제한을 두고 있지 아니하므로 기간의 경과로 인하여 형사처벌이나 징계처분을 할 수 없는 사유에 대하여도 현역부적합여부를 판단할 수 있다(서울행정법원 2002.3.12.선고 2001구35422판결). 대상판결에서도 일부 행위는 1989년, 1990년, 1997년에 이루어진 것이지만 부적합 판정의 사유로 삼고 있으므로 현역복무부적합전역제도에는 시효제도가 적용되지 않는다. Ⅳ. 대상판결의 의의 대법원은 지금까지 일반직 공무원이나 사법상의 근로관계에서의 직권면직에 있어서는 그 사유인정이나 적용에 관하여 비교적 엄격한 태도를 보인 것과는 달리 현역 군인에 대한 군인사법상의 전역처분에 대하여는 상당히 폭넓은 재량을 인정하여 왔다. 특히 부적합 사유에 해당하는지 여부도 그 판단을 원칙적으로 군당국의 자유재량에 의하여 판단할 사항으로서 군의 특수성에 비추어 명백한 법규위반이 없는 이상 군당국의 판단을 존중해왔다. 대상판결은 직업군인에 있어서도 그 직에서 배제하는 것은 그 생존 내지 생활의 주된 근거를 잃게 하는 중대한 불이익 처분임이 분명하지만, 군인의 직무나 근무조건 등이 여타 직역과는 현저하게 다른 특수성이 있음을 고려하여(법 제1조), 그 신분 유지에 대하여 임용권자에게 폭넓은 재량을 인정하는 종래의 입장을 다시 한번 확인한 판결이다. 대상판결은 군 조직 및 임무수행의 특수성을 고려한 것으로 타당한 판결로 보여진다.

I. 序 說1. 事件槪要 1993년 11월 23일에 주식회사 신성과 김영숙외 2인은 봉은사와 인접한 5필지의 토지위에 대지면적 3천26.9㎡, 건축면적 1천5백94㎡, 연면적 3만4천2백2㎡, 건물높이 약 80m에 이르는 운봉빌딩과 운봉스포츠센터 등 2동의 건물을 건축하기로 하는 건물도급계약을 체결하고, 위 건축공사를 시행하다가 봉은사가 금1억원을 공탁할 것을 조건으로 운봉빌딩중 지상 15층 건축물 높이 72.3m를 초과하는 부분에 대한 건축공사를 해서는 안된다는 가처분결정 (서울민사지법 1994.6.1, 94카합32562)에 의하여 공사를 중단하였다. 그러던 중, 주식회사 신성 등이 예정한 19층 높이의 건물을 완공하게 될 경우에는 봉은사에 인접하여 사찰내부 전체를 가까이에서 내려다 볼 수 있어, 그로 인하여 사생활을 침해하고, 신청인 사찰의 경관과 문화재의 문화적 가치 및 기능을 파괴하며 불교도량으로서의 환경과 종교활동을 현저하게 해할 우려가 있고, 조망을 저해하고, 위압감을 주는 등 봉은사의 환경권을 침해하며, 이러한 침해는 회복하기 어려운 손해가 될 것임으로 4층이상의 건축을 금지해 달라고 청구하였다. 2. 判決要旨 (1) 환경권은 명문의 법률규정이나 관계법령의 규정 취지 및 조리에 비추어 권리의 주체, 대상, 내용, 행사방법 등이 구체적으로 정립될 수 있어야만 인정되는 것이다. (2) 인접대지에 어떤 건물을 신축함으로써 그와 같은 이익이 침해되고 그 침해가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어선다고 인정되는 경우에는 위 토지등의 소유자는 그 소유권에 기하여 그 방해의 제거나 예방을 위하여 필요한 청구를 할 수 있다. (3) 운봉빌딩이 당초의 예정에 따라 신청인 사찰과 불과 6m의 거리를 둔 채 신청인 사찰 경내 전체를 내려볼 수 있도록 높이 87.5m의 고층으로 신축하게 되면 신청인 사찰의 일조가 침해되는 외에도 위 건물이 신청인 사찰의 전체 경관과 조화되지 아니하여 신청인 사찰의 경관이 훼손되는 결과로 될 뿐만 아니라 사찰 경내의 시계 차단으로 조망이 침해되고, 그 한편으로 위 사찰에서 수행하는 승려나 불공 등을 위하여 출입하는 신도들에게도 그들의 일상생활이나 종교활동등이 감시되는 듯한 불쾌감과 위압감을 불러일으킴으로써 결국 신청인 사찰이 종래 유지하여 온 조용하고 쾌적한 종교적 환경이 크게 침해될 우려가 있고, 그 침해의 정도가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어선다고 할 것이므로, 신청인이 위 운봉빌딩에 관하여 피신청인에 대하여 신청인 사찰의 사찰로서의 환경 침해를 방지하기 위하여 필요한 한도 내에서 그 건축공사의 금지를 청구할 수 있다고 판단한 조처는 정당하다. 3. 판결의 주요쟁점 이 판결과 관련한 법률적 쟁점은 첫째 環境權의 本質은 무엇인가 하는 점이다. 즉 環境權의 法的意味와 그 包攝範圍 등이 문제가 된다. 둘째로 環境이나 生活利益을 침해하는 때에 救濟手段으로 인정되는 損害賠償請求權이나 留止請求權의 行使要件으로서 受忍限度의 범위의 문제이다. 셋째로는 環境利益의 侵害時에 침해에 대한 禁止請求를 인정한다면 그러한 留止請求權의 法的根據를 어디에서 찾을 것인가 하는 점이다. 여기서는 지면 관계상 마지막 문제에 대해서만 논구하고자 한다. II. 環境利益의 侵害와 留止請求權1. 留止請求權의 意義 留止請求權이라 함은 환경상의 利益侵害를 이유로 그 침해행위의 중지 또는 예방 등을 법원에 청구할 수 있는 권리이다. 이 권리는 일정한 作爲 또는 不作爲를 請求하는 것을 주된 내용으로 하는데, 前者는 소위 改善命令을 구하는 것으로 防止의 設備 또는 防止施設의 撒去 등이 주된 것이며, 後者는 대체로 禁止命令을 청구하는 것으로 시설물의 設置禁止나 惡臭, 汚水物排出 등의 禁止가 주된 것이다. 이에 대해 명문으로 규정하고 있는 독일민법과는 달리 우리 民法典에서는 규정을 두지 않고 있지만 學說과 判例는 이를 인정하는데 異見이 없다. 2. 留止請求權의 根據 이러한 留止請求權을 인정하는 법적 근거로는 被害者가 지배하고 있는 토지나 건물에 대한 物權을 침해하는 것으로 보고 그러한 침해에 대해 物權的請求權에 의해 侵害의 中斷 내지 豫防을 청구하는 것으로 보는 물권적 청구권설이 있다. 이 견해는 독일의 Klausing이 주장한 것으로 (Klausing, Immissionsrecht und Industrialisierung, in:JW 1937, S.68) 독일 민법 제906조나 우리 대법원이 따르고 있다(大判 1997. 10. 28, 95다15599; 同 1974. 12. 24, 68다1489). 이외에도 生活妨害는 상린자들의 人格을 침해하는 요소가 강하며, 이러한 인격권은 물권과 같은 절대권으로서 이러한 인격권이 留止請求權의 근거가 된다는 인격권설과 (加藤一郞, 公害法の生成と展開, 152면 이하; 柳元奎, 제217조, 民法注解 (V)298면). 우리 헌법 제35조1항에서 「모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리」를 규정하고 있는데, 이러한 환경권에서 근거를 찾는 環境權設이 있다. 더 나아가 생활방해에 대한 사법적 구제의 근거로서 生活利益의 침해에 의하여 不法行爲를 구성하는 경우에는 그 효과로서 손해배상뿐만 아니라 妨害排除까지 청구할 수 있다는 不法行爲設이 있다. (伊藤高義, 差止請求權, 現代損害賠償法講座 5, 396面) 이상의 견해들을 검토해 보면, 物權的請求權說은 생활방해가 실질적으로는 그 거주자의 인격적 이익 내지 환경적 이익에 대한 침해의 요소도 많은데 이 점을 간과하고 있으며, 人格權設이나 環境權說은 아직 사법상의 권리로서 일반적으로 승인된 개념이라고는 할 수 없으며, 생활방해에 대한 규정이 物權編에 속해 있는 법체계와 관련해 볼 때에도 이것을 留止請求權의 근거로 삼기는 어렵다고 생각한다. 더 나아가 不法行爲說은 영미법과 프랑스와는 달리 생활방해를 물권편에 독자적인 규정을 두고 相隣關係的 接近方法을 취하고 있는 우리 법체계에서는 수용할 수 없을 것이다. 또한 우리 나라에서 불법행위로 인한 구제는 원칙적으로 金錢賠償이며, 名譽毁損에 대해서만 적당한 처분을 인정하고 있기 때문에 생활방해로 인한 침해에 대한 구제로서 유지청구권을 인정하기에는 무리가 있다고 생각한다. 따라서 留止請求權의 법적근거를 物權的請求權說에서 찾는 것이 인격권적 성질을 간과하는 등의 약점이 없지 않지만 상대적으로 무난한 견해라고 생각된다. 3. 留止請求權의 行使要件 (1) 독일 민법 제1004조 1항에서 표현하고있는 바와 같이 「계속하여 침해될 우려」가 있는 때에 留止請求權이 허용된다. 소위 이러한 반복적인 위험은 원고의 주관적인 관념에 기하는 것이 아니라 객관적인 것이어야만 한다(Staudinger-Karl-heinz Gursky, 1004 BGB, 12, Aufl., 1989, Rn.153). 따라서 이것은 침해의 반복이 확실하거나 혹은 최소한 명백한 가능성이 있어야 한다는 결론을 인정할 만한 정황이 있어야만 한다. 그러므로 침해가 반복적으로 발생할 수 있다는 抽象的이고 理論的인 가능성만으로는 불충분하다.(Vgl.RGZ 63, 379 OLG Hamburg OLGE 31, 329) (2) 留止請求權이 인정되기 위해서는 受忍의 限度를 넘어야 할 것이다. 이러한 사회통념상 受忍限度의 超過與否는 피해의 성질 및 정도, 피해이익의 公共性과 社會的 價値, 가해행위의 態樣, 가해행위의 공공성과 사회적 가치, 방지조치 또는 손해회피의 가능성, 공법적 규제 및 인허가관계, 지역성, 토지이용의 선후관계 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(大判 1995.9.15, 95다23378). 그러나 생활방해에 의한 침해가 受忍限度를 넘었다고 해서 곧 바로 留止請求權이 인정될 수 있는 것은 아니다. 유지를 허용함으로써 생기는 加害者와 被害者行爲들을 종합적으로 比較衡量하여 그 허용여부가 판단되어야 할 것이다. III. 對象判決에 대한 評價 우선 봉은사의 文化的 宗敎的인 가치를 環境權으로서 認定할 수 있는가의 여부와 관계없이 19층에 달하는 빌딩중 일부층의 건축을 금지하는 판결은 타당하다고 생각한다. 留止請求權의 行使要件에서 살펴본 바와 같이 侵害의 정도가 受忍限度를 넘고, 그러한 侵害가 앞으로도 계속적 반복적으로 발생할 위험이 있는 경우에는 정당한 청구권자가 당해 침해자에게 금지를 청구할 수 있기 때문이다. 본 판결에서는 受忍限度의 超過與否가 핵심적인 쟁점이 될 것이다. 침해가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어서는지의 여부는 모든 사정을종합적으로 고려하여 판단하여야 하는데, 원심이 이러한 판단에 따라 16층이상은 受忍限度를 넘는 것으로 판단하였다. 즉 16층이상의 건축은 文化財保護등 環境利益을 위하여 受忍限度를 넘는 것으로 평가하고 있다. (이러한 판단이 과연 문화재등 환경이익을 보호하는데 필요한 수인한도로서 적당한 것인가에 대해서는 의문을 제기할 수 있으나 이곳에서는 論하지 않는다.) 이것은 環境利益의 침해와 관련하여 전향적인 태도로서 주목해야 할 부분이다. 따라서 이러한 수인한도의 판단기준을 논외로 한다면, 여기서 문제되는 것은 이러한 留止請求權의 근거를 어디에서 찾느냐 하는 것이다. 환경권은 명문의 법률규정이나 관계법령의 규정취지 및 조리에 비추어 권리의 대상이나 내용등이 구체적으로 정립되어야 인정되는 것이므로(大判 1995.5.23, 94마2218) 私法上의 權利로서 인정하는 명문의 규정이 없는 현재로서는 환경권에 의한 妨害排除請求權을 행사할 수 없음은 당연하다. 그러므로 文化環境權이나 宗敎的 環境權이라는 권리로서 妨害排除를 할 수는 없을 것이다. 따라서 본 판결에서 마치 宗敎的 環境權을 통해 留止請求權을 인정할 수 있는 듯한 表現은 불필요한 오해를 살 수 있다고 생각한다. 生活妨害에 대한 留止請求權의 근거를 그 행사요건만 충족된다면 민법 제214조에 의한 소유권에 의한 妨害排除請求權에서 보다는 곧 바로 민법 제217조에서 그 근거를 찾아야 할 것이다. 왜냐하면 제217조의 「적당한 處分」은 生活妨害를 막는 모든 조치로서 민법 제214조에서 규정한 妨害排除請求權보다 具體化하고 補充 擴大된 것이라고 할 수 있으므로 앞으로 발생할 수 있는 다양한 형태의 침해에 대해 구제가 용이할 것이다. 또한 판례처럼 제214조에 의한 物權的 請求權에서 留止請求權의 근거를 찾는 경우에는 다양하게 발생하는 生活妨害의 人格權 및 環境權的인 要素와 調和를 이루지 못하며, 생활이익의 침해에 대한 구제도 소홀해 질 수 있기 때문이다.

法律新聞 2492호 법률신문사 性轉換과 戶籍訂正 홍춘의 전북대교수 ============ 14면 ============ 【事實關係】 본 사건의 항고인 겸 본인인 X는 아버지인 망 A와 어머니인 B 사이에서 1963년3월24일 출생하여 항고인의 父인 A가 출생신고를 함에 있어 X의 성별을 「남」으로 신고함에 따라 戶籍상 남으로 등재되어 있었다. X는 성장하면서 10세 무렵부터 자신을 무의식상태에서도 남성이 아닌 여성으로 확신하여 여성으로서의 행동양식을 보이는 이른바 性轉換症의 증후군 증상을 보이다가 16세무려부터 여성호르몬제를 정기적으로 투여 받음에 따라 외모와 음성 등에서 여성으로서의 성적 특징이 강하게 나타나게 되었다. 그후 방위병으로 군복무를 마친 뒤에도 性轉換症이 계속됨에 따라 1993년4월8일에 이르러 남성으로서의 성기를 모두 제거하고 여성으로서의 외부성기와 내부성기의 일부인 질 등을 만들어 주는 소위 性轉換手術을 받아 여성으로서 사회생활을 하여 왔다. X는 1995년에 이르러 戶籍上 性이 사실과 다르다고 주장하면서 그 기재를 「남」에서 「여」로 정정하여 줄 것을 신청하였다. 이에 대하여 원심인 광주지방법원 순천지원은 1995년4월8일자 95파453결정으로 이 신청은 이유없다고 하면서 신청을 기각하였다. 신청인은 이에 불복하여 항고하였다. 【判決要旨】 『인간의 性을 결정하는 基準으로는 여러 가지의 요인이 고려될 수 있으나 인간의 사회생활을 규율하기 위한 戶籍制度下에 있어서의 性을 결정함에 있어서는 發生學的 性인 性染色體의 構成이 가장 중요한 基準이 되어 특단의 사정이 없는 한 性染色體의 構成에 따라 결정되는 性과 다른 性을 인정할 수 없다 할 것인 바, 비록 항고인이 출생당시 확인된 性인 남성으로서의 외형적 특징을 더 이상 보이지 않게 되었으며 남성적으로서의 성격도 상실하여 외견상 여성으로서의 사회생활을 영위해가고 있을지라도 항고인이 性染色體의 구성에 있어 정상적인 남성의 性染色體構成을 갖추고 있는 이상 항고인의 위와같은 증상이나 사유는 정신의학적으로 성적동일화의 이상인 변성증이란 증후군의 증상을 보이는데 불과하고 위와같은 증상이나 사유만 가지고 바로 法的인 性을 결정하는 戶籍上의 性을 「여」라 할 수는 없다.』 【判例硏究】 I. 머리말 性에 관하여는 법률상 명확히 정의되어 있지 않다. 그러나 인간은 남성이든 여성이든 어느쪽의 性에 속하고 이러한 남녀 양성의 불가변성은 현대법질서의 기초로 되어 왔다. 우리나라의 법질서도 남녀 양성의 구별에서 출발하고 있다. 따라서 性轉換의 문제는 인간이 남녀 택일적으로 어느 쪽이든 불가변적으로 편입된다는 원리에 기초하고 있는 현행 법질서에 광범위하게 관련되는 법률문제이다. 먼저 刑事法的으로는 性轉換手術이 정당한 治療行爲로써 허용될 것인가 하는 것이 문제로 될 것이다. 그러나 性轉換이 특히 문제로 되는 것은 민법의 영역이다. 민법의 영역중에서도 性轉換의 문제는 친족관계, 혼인법, 친자법등 가족법의 핵심에 관련되어 있다. 本 件 決定은 이 중에서도 民事上의 身分과 관련된 戶籍訂正이 쟁점으로 된 사례이다. 따라서 本 판례연구에서도 이를 중심으로 고찰하고자 한다. II. 외국법의 상황 1. 프랑스법 1) 신분증서 프랑스에는 우리나라의 戶籍과 같은 가족관계 공시제도는 존재하지 않는다. 다만 프랑스 민법 제1편 제2항에 출생, 혼인, 사망의 신분증서에 대하여 규정하고 이를 통하여 사항별로 신분을 공시하고 있다. 民事身分으로서의 性은 프랑스 민법 제57조에 의하면 출생일지, 출생장소, 성명, 부모의 성명·연령·직업·주소 등과 함께 출생증서에 기재된다. 또 제99조는 신분증서에 기재된 사항에 오류가 있는 경우 그 정정은 원칙적으로 법원의 명령에 의하여 하도록 규정하고 있다. 2) 戶籍訂正에 관한 判例의 動向 프랑스에서는 1970년대 후반이래 性轉換의 문제가 제기되어 下級審判例가 등장하고 학설상으로도 논의가 이루어 졌다. 下級審判例들은 일반적으로 신분증서상의 性別을 變更하고 이에 수반하여 이름을 變更하는 것에 긍정적이었고 학설도 호의적이어다. 이에 대하여 破毁院의 태도는 명확하지 않은 것으로 평가되었는데, 1990년5월21일 判決에서 性轉換을 이유로 한 신분증서의 變更을 각하함으로서 性轉換에 수반되는 民事身分上의 性變更에 대하여 부정적 태도를 취하였다. 이 判決에서 破毁院은 「性轉換은 그것이 醫學的으로 인정되는 것이라 하더라도 眞實의 性의 轉換이라고는 인정될 수 없다. 性轉換症者는 처음의 性에 수반되는 특징의 일부를 상실하여도 反對性의 특징을 획득하는 것은 아니다」라고 하면서 外科手術을 받았다고 하더라도 여성으로의 신체적동일성은 갖는 것이라고 한 控訴院의 판단을 지지하였다. 그러나 이와같은 프랑스 법원의 태도는 유럽인권재판소의 1992년3월25일의 결정에 의하여 유럽인권조약의 프라이버시에 관한 규정인 제8조에 위반된다는 비난을 받게 되었다. 이 決定의 사안은 性轉換症者인 男性이 女性으로 性轉換을 하고 男性과 결혼하려고 하였지만 프랑스 행정청이 그 전제인 신분증서의 變更을 인정하지 않았기 때문에 프랑스 국내법원에 구제를 구하였다가 거절당하자 인권재판소에 제소한 사건이다. 이에 대하여 인권재판소는 「原告는 私生活의 尊重과 양립하기 어려운 전체적인 상황중에 일상적으로 놓여있다. 따라서 각국의 재량범위를 고려해 넣는다고 하더라도 一般利益과 個人의 利益 사이에 있어서 조정되어야 할 균형의 파괴가 존재한다. 그러므로 제8조에 위반된다」고 판시하였다. 이 유럽 인권재판소의 決定이 나오고 난 후에 프랑스 破毁院은 1992년12월11일 判決로서 判例를 變更하였다. 破毁院은 프랑스 민법 제9조, 제57조, 유럽인권조약 제8조를 참조 조문으로 들고 다음과 같이 판시하였다. 「治療目的에 의하여 이루어진 內科的·外科的인 處置의 결과 性轉換症狀을 가진 사람이 드디어 그의 처음의 性에 수반되는 특징을 전부 가지지 않고, 그의 사회적 행동과 일치하는 反對의 性에 근접하는 신체적 외관을 가지는데 이른 때에는 私生活 尊重의 원칙에 의하여 그 사람의 民事身分이 이후로는 그의 외관을 가지는 性을 가리키는 것은 정당하다. 身分의 不可處分性의 原則은 이 變更에 장애로 되지 않는다」 학설상으로는 판례의 태도에 대한 비판도 강하다. 2. 독일법 1) 戶籍簿 독일법상 身分關係의 公示는 戶籍法에 의하여 戶籍簿에 등록함으로써 이루어진다. 戶籍簿는 出生登錄簿, 死亡登錄簿, 婚姻登錄簿, 家族登錄簿로 나누어 지며 각각에 출생, 사망, 혼인, 가족의 현상이 등록된다. 출생후 1주일 내에 婚姻上의 父, 助産員, 醫師, 기타 出生의 證人은 출생신고를 해야 한다. 母는 신고가 가능할 때 즉시 신고할 의무가 있다. 출생등록부에는 출생의 장소·날짜·시간, 性, 이름 이외에도 性, 직업, 학력, 주소, 종교(동의가 있는 경우)등이 등록된다. 후에 身分, 性, 특히 父子關係確認, 適法性, 入養등이 여백에 추가 등록된다. 2) 性轉換症法 制定前의 判例 性轉換症者의 戶籍訂正에 대하여 초기의 독일 판례는 소극적 입장을 취하였다. 그 이유로는 인간의 성별은 출생시 외부적·신체적 형상에 의하여 정하여 지는 것으로 정신적 태도는 중요하지 않다는 것, 性轉換手術은 災害나 戰傷 또는 去勢에 의한 상실과 동일한 것으로 反對의 性을 만드는 것이 아니라는 것 등이 들어졌다. 그러나 1970년9월8일의 베를린 高等法院의 決定은 신체적 변화를 수반하는 경우에는 心理的 要因이 性別變更에 대하여 고려된다고 하면서 性轉換症者를 心理的半陰陽으로 취급하여 身分法上의 訂正을 인정하였다. 이 사건에 대하여 聯邦法院은 1972년9월21일 결정에서 性轉換手術을 받은 성전환증자가 신분을 정정하는 것은 승인할 만한 필요성이 있다고 하면서도 이러한 종류의 性轉換은 남녀의 택일적 범주에 인간이 일의적이고 불가변적으로 들어가는 원리에 기초하고 있는 法秩序에 대하여 넓고 중대한 영향을 미치기 때문에 법관에 의한 法形成에 의할 수 없고 立法者의 결정에 맡겨야 한다고 하면서 소극적 입장을 취하였다. 한편 聯邦憲法裁判所는 1979년에 역전시킬 수 없는 性轉換症者의 性變更을 인정하였다. 3) 性轉換症法 독일에서는 판례의 태도에 자극을 받아 1980년에 「특별한 경우에 있어서 이름의 變更 및 性의 確認에 관한 1980년9월10일 法律」을 제정하여 性전환의 문제를 立法에 의하여 해결하여다. 이 法은 性轉換症의 경우에만 적용되고 半陽陰의 경우에는 적용되지 않는다. 이 法律은 전4장18개 조문으로 구성되어 있다. 다만 同法은 性의 變更에 대하여 직접적으로 규정하지 않고 性의 確認에 대하여 규정하고 法院에 의하여 反對의 性에 속하는 것으로 재판이 확정되면 법률적으로 새로운 性에 속하게 된다. III. 法的 性의 決定基準과 變更要件 우리나라에서는 1980년대 말 이후로 의료계에서 상당수의 性轉換手術이 이루어졌음에도 불구하고 性轉換의 문제를 정면에서 다룬 판례는 나타나지 않았다. 학설상으로는 性轉換에 관하여 언급한 문헌은 보이지 않는다. 따라서 이하에서는 外國法을 참조하여 性轉換症者의 法的 性의 決定基準과 變更要件에 관하여 검토하기로 한다. 1. 法的 性의 決定基準 人間의 性은 生物學的 要素인 遺傳的 性(發生學的性=染色體的性), 性線의 性, 內分泌學的 性, 表現의 性과 精神·心理學的性이 일치되어 결정되고 그에 맞는 性役割(社會學的 性)을 하게 된다. 따라서 法的 性의 決定에 있어서는 이들 모든 요소를 종합적으로 고려해야 한다. 일본의 大島敎授는 생물학적으로는 發生學的性 또는 生殖線(性線)의 性도 중요하지만 그러나 法的 性의 결정에 있어서는 반드시 이에 구속될 필요는 없다고 하면서 궁극적으로는 社會通念에 의하여 결정되어야 한다고 주장하면서, 法的 性의 判斷基準으로 外部性器의 형태에 의한 性(表現의 性), 제2차 性徵, 心理學的, 社會學的 性을 들고 있다. 최근에 의학계에서 性轉換症者의 治療方法으로서 性轉換手術이 인정되고 있는 점 등을 고려해 볼 때 일응 타당한 견해로 생각된다. 인간의 성의 결정에 대하여는 멘델이래 생물학적으로는 염색체의 결합에 의하여 이루어진다는 점에 대하여는 이론이 없다. 그러나 法制度는 인간 사회생활을 규율하는 제도로서 法的 判斷에 있어서는 한 사회의 一般觀念을 중요한 요소로서 고려해야 할 것이다. 한편 프랑스와 독일 판례에 나타난 바와 같이 民事身分의 不可處分性도 반드시 유지되어야 할 절대적인 것은 아니라고 생각된다. 다만 性의 變更은 부부관계, 친자관계 등 법률관계 전체에 미치는 영향이 매우 크기 때문에 그 판단은 신중하게 해야 할 것이다. 2. 法的 性의 變更要件 法的 性의 變更에 있어서는 다음의 요소들이 요건으로 고려되어야 할 것이다. 1) 性轉換症者이어야 한다. 즉 精神·心理學的 性이 출생시에 확인된 生物學的 性과 다르고 그로 인하여 2년 이상 反對 性의 역할을 수행하여야 한다. 性轉換症 여부는 醫學界에서 확립된 원칙에 의하여 판단하여야 한다. 물론 정신과 의사의 감정을 거쳐야 한다. 프랑스의 판례와 독일법 제8조1항도 이를 요건으로 하고 있다. 2) 性的外觀이 反對의 性으로 變更되어야 한다. 외과적 수술 등을 받고 表現의 性 및 제2차 性徵이 出生時에 確認된 性과 反對의 性으로 변하여야 한다. 성적외관의 판단에 있어서는 비뇨기과나 산부인과 의사의 감정에 의하여야 한다. 이 요건에 대하여 독일법 제8조1항4호는 구체적으로 性의 외관상의 특징을 變更하는 외과적수술을 받고 그에 의하여 反對 性에 외관상 명백히 근접할 정도에 이르러야 한다고 규정하고 있다. 프랑스 판례도 性的外觀의 變更을 요건으로 하고 있다. 3) 將來에 再轉換의 可能性이 극히 낮아야 한다. 이 요건에 관하여 독일법 제1조1항2호(제8조1항1호에서 준용)는 다른 性에 속하는 사실이 이제는 전환되지 않을 것이라고 하는 것이 고도의 개연성에 의하여 추측되어야 한다고 규정하고 있다. 4) 生殖能力이 없어야 한다. 性轉換手術에는 예를 들어 남성의 경우 음경절제, 고환적출, 요도성형, 외음문성형 등이 포함되기 때문에 수술 후에는 생식능력을 상실하게 된다. 독일법도 이 요건에 관하여 제8조1항3호에서 규정하고 있다. 5) 身分上으로는 內國人으로서 20세 이상의 行爲能力者이어야 한다. 현재까지 性轉換手術을 받은 사례들에서 환자들의 연령은 20세에서 30세에 걸치고 그중 대부분은 20대 후반이다. 이 점을 고려해 본다면 性을 變更하기 위해서는 성년에 도달되어야 할 것이다. 성년자라고 하더라도 금치산자나 한정치산자의 경우에는 性變更을 인정할 필요가 없을 것이다. IV. 本件 決定의 檢討 本 件 決定은 먼저 性의 決定基準에 관하여 「戶籍制度下에 있어서의 性을 결정함에 있어서는 發生學的 性인 性染色體의 구성이 가장 중요한 基準이 되어 특단의 사정이 없는 한 性染色體의 구성에 따라 결정되는 性과 다른 性을 인정할 수 없다」고 하고 있다. 그러나 이와같은 입장은 더 이상 유지하기 어려운 것으로 보인다. 앞에서 살핀 바와같이 性을 決定하는 要素는 다양하고 따라서 法的인 性을 決定함에 있어서는 이들 요소를 종합적으로 고려하여 판단해야 할 것이다. 특히 法的 性의 결정은 法的 次元에서 이루어져야 할 것이다. 따라서 發生學的인 要素 뿐만 아니라 심리학적 또는 사회학적 요소도 고려하여 社會一般의 通念에 따라 결정되어야 할 것이다. 本 件 決定은 性의 決定은 染色體에 의하여 결정해야 한다는 性決定의 基準을 제시하고 계속하여 「출생당시 確認된 性인 남성으로서의 외형적 특징을 더 이상 보이지 않게 되었으며 남성으로서의 성격도 상실하여 외견상 여성으로서의 체형을 갖추고 성격도 여성화되어 여성으로서의 사회생활을 영위해 가고 있을지라도…性染色體 구성에 있어서 아무런 이상이 없는 정상적인 남성이 性染色體를 갖추고 있는 이상 항고인의 위와같은 증상이나 사유는 …性轉換症이란 증후군의 증상을 보이는데 불과하고 위와같은 증상이나 사유만을 가지고 바로 法的인 性을 결정하는 戶籍上의 性을 「女」라 할 수는 없다」고 밝히고 있다. 그러나 이와같은 결론에는 찬동할 수 없다. 본 결정이 인정하고 있는 사실관계를 검토해 보면 앞에서 논한 性 變更의 요건들을 대부분 충족시키고 있다. 혼인여부는 사실관계에 명확히 나타나 있지 않지만 미혼으로 판단된다. 그렇다면 性의 變更을 인정하는 것이 타당한 결론으로 생각된다. 생각컨대 법원의 태도는 민사신분으로서의 性이 不可處分性·不可變性의 原則에 충실한 것으로 보인다. 그러나 프랑스 判例에서도 나타난 바와 같이 현대의 시점에서는 이러한 원칙을 예외없이 고집할 필요는 없다고 보여진다. 물론 性의 變更에 있어서는 公序良俗의 유지라는 公益과 충돌하는 장면이 발생할 수 있을 것이다. 그러나 性轉換手術까지 받고 反對의 性으로 생활하고 있는 당사자의 人權(幸福追求權)을 고려한다면 性變更의 필요성은 크다고 생각된다. 다만 性變更은 당사자의 법률관계와 법질서 전체에 미치는 영향이 크다는 점을 생각한다면 性變更으로부터 야기되는 모든 영향을 종합적으로 고려하여 결정해야 할 것이다.