Ⅰ. 사실관계 대상 판결 중 조망침해에 관한 사실관계만 살펴본다. 이 사건 피해아파트 부지와 이 사건 신축아파트 부지는 모두 용도지역이 제2종 일반주거지역으로서 피고는 위 신축아파트를 건축함에 있어서 인접한 토지의 경계선으로부터 일정 거리를 유지하도록 하는 건축법령의 관련 규정 등 제반 공법상 규정을 준수하였다. 이 사건 신축아파트와 이 사건 각 피해세대 사이의 이격거리는 최소 33.34m, 최대 46.29m, 위 신축아파트의 높이는 약 40.7m에 이르게 되었는데, 위 각 피해세대가 속한 이 사건 피해아파트 105동과 그 북쪽 방향에 있는 위 피해아파트 103동 사이의 이격거리는 54m이면서 위 105동의 높이는 54.3m이고, 위 103동과 그 북쪽 방향에 있는 이 사건 피해아파트 101동 사이의 이격거리는 58.8m이면서 위 103동의 높이는 54.3m이다. 이 사건 신축아파트 103동과 그 남쪽 방향에 있는 위 신축아파트 104동 사이의 이격거리는 28.43m 또는 30.15m이면서 위 104동의 높이는 27.45m 또는 30.1m이고, 이 사건 신축아파트 105동과 그 남쪽 방향에 있는 위 신축아파트 106동 사이의 이격거리는 40.8m이면서 위 106동의 높이는 40.7m이다. 이 사건 신축아파트로 인하여 일조가 침해된 피해아파트 세대에서의 조망침해율은 55.39% 내지 91.66% 증가하였다. Ⅱ. 대상판결의 요지 인접 토지에 건물 등이 건축되어 발생하는 시야 차단으로 인한 폐쇄감이나 압박감 등의 생활이익의 침해를 이유로 하는 소송에서 침해가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어서서 위법하다고 할 것인지 여부는, 피해 건물의 거실이나 창문의 안쪽으로 일정 거리 떨어져서 거실 등의 창문을 통하여 외부를 보았을 때 창문의 전체 면적 중 가해 건물 외에 하늘이 보이는 면적비율을 나타내는 이른바 천공률이나 그 중 가해 건물이 외부 조망을 차단하는 면적비율을 나타내는 이른바 조망침해율 뿐만 아니라, 피해건물과 가해건물 사이의 이격거리와 가해 건물의 높이 및 이격거리와 높이 사이의 비율 등으로 나타나는 침해의 정도와 성질, 창과 거실 등의 위치와 크기 및 방향 등 건물 개구부 현황을 포함한 피해 건물의 전반적인 구조, 건축법령상의 이격거리 제한 규정 등 공법상 규제의 위반 여부, 나아가 피해 건물이 입지하고 있는 지역에 있어서 건조물의 전체적 상황 등의 사정을 포함한 넓은 의미의 지역성, 가해건물 건축의 경위 및 공공성, 가해자의 방지조치와 손해회피의 가능성, 가해자 측이 해의를 가졌는지 유무 및 토지 이용의 선후관계 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 신축아파트와 피해아파트의 피해세대 사이의 이격거리와 신축아파트의 높이 및 이격거리와 높이의 비율 등 가해건물과 피해건물 사이의 배치관계가 그 지역에서 이례적인 것으로 보기 어려운데도, 이른바 조망침해율의 증가만을 이유로 피고의 신축아파트 신축으로 원고에게 수인한도를 초과한 시야차단으로 폐쇄감이나 압박감이 발생하였다고 본 원심판결에는 시야차단으로 인한 폐쇄감이나 압박감의 수인한도에 관한 법리오해 등 위법이 있다 Ⅲ. 종전 대법원 판결(2004. 9. 13. 선고 2003다64602 등)에서의 조망이익 침해 판단 기준 1. 조망이익의 인정 요건 어느 토지나 건물의 소유자가 종전부터 향유하고 있던 경관이나 조망이 그에게 하나의 생활이익으로서의 가치를 가지고 있다고 객관적으로 인정된다면 법적인 보호의 대상이 될 수 있는 것인바, 이와 같은 조망이익은 원칙적으로 특정의 장소가 그 장소로부터 외부를 조망함에 있어 특별한 가치를 가지고 있고, 그와 같은 조망이익의 향유를 하나의 중요한 목적으로 하여 그 장소에 건물이 건축된 경우와 같이 당해 건물의 소유자나 점유자가 그 건물로부터 향유하는 조망이익이 사회통념상 독자의 이익으로 승인되어야 할 정도로 중요성을 갖는다고 인정되는 경우에 비로소 법적인 보호의 대상이 된다. 그와 같은 정도에 이르지 못하는 조망이익의 경우에는 특별한 사정이 없는 한 법적인 보호의 대상이 될 수 없다. 2. 조망이익 침해가 위법하기 위한 요건 조망이익이 법적인 보호의 대상이 되는 경우에 이를 침해하는 행위가 사법상 위법한 가해행위로 평가되기 위해서는 조망이익의 침해 정도가 사회통념상 일반적으로 인용되는 수인한도를 넘어야 하고, 그 수인한도를 넘었는지 여부는 조망의 대상이 되는 경관의 내용과 피해건물이 입지하고 있는 지역에 있어서 건조물의 전체적 상황 등의 사정을 포함한 넓은 의미에서의 지역성, 피해건물의 위치 및 구조와 조망상황, 특히 조망과의 관계에서의 건물의 건축?사용목적 등 피해건물의 상황, 주관적 성격이 강한 것인지 여부와 여관?식당 등의 영업과 같이 경제적 이익과 밀접하게 결부되어 있는지 여부 등 당해 조망이익의 내용, 가해건물의 위치 및 구조와 조망방해의 상황 및 건축?사용목적 등 가해건물의 상황, 가해건물 건축의 경위, 조망방해를 회피할 수 있는 가능성의 유무, 조망방해에 관하여 가해자측이 해의를 가졌는지의 유무, 조망이익이 피해이익으로서 보호가 필요한 정도 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 3. 결론 종전 대법원 판결에 의하면 조망이익의 침해가 인정되려면 두 단계를 거쳐야 한다. 즉, 먼저 피해건물의 소유자나 점유자가 그 건물로부터 향유하는 조망이익이 사회통념상 독자의 이익으로 승인되어야 할 정도로 중요성을 갖아야 법적인 보호대상이 되는 조망이익으로 인정되어야 하고, 그 다음으로 조망이익의 침해 정도가 사회통념상 일반적으로 인용되는 수인한도를 넘어야 한다는 것이다. 따라서, 단순히 피해건물 앞에 신축건물의 건축으로 발생하는 시야 차단으로 천공률이나 조망률이 감소하여 폐쇄감이나 압박감이 발생하였다는 이유만으로는 조망이익이 침해되었다고 할 수 없고, 신축건물이 건축되기 이전에 향유하고 있던 조망이 아름다운 자연적, 역사적 또는 문화적 풍물을 조망하여 미적 만족감이나 정신적 휴식을 향수 할 수 있는 것으로서 조망적 이익 내지 환경적 이익 등의 생활이익의 침해가 있어야 조망이익의 침해가 있다고 인정된다. 즉, 단지 개방감이 상실된 것만으로는 부족하고, 한강 조망, 북한산 조망, 역사적?문화적 조형물 등에 대한 조망에 대한 침해가 있어야 한다. 그리고, 조망이익의 침해가 위법하려면 그 침해정도가 수인한도를 초과하여야 한다. 수인한도를 초과하였는지에 대한 판단기준은 아래 대상판결의 검토에서 살펴본다. Ⅳ. 대상판결의 검토 1. 대상판결에서 조망이익 인정여부 판단에 대하여 대상판결에서는 종전 대법원 판결에서 제시하고 있는 조망이익이 법적 보호대상이 될 정도인지에 대하여는 판단이 없다. 종전 대법원 판례는 단순히 조망률과 천공률이 적절히 확보된 것만으로는 조망이익이 있다고 보지 않고 있으므로, 이 사건에서 있어서도 피해아파트가 얻고 있었던 조망이익의 내용이 무엇인지, 그것이 종전 대법원 판결에서 인정하는 법적으로 보호대상이 될 만한 조망이익이었는지 에 대하여 판단하였을 필요가 있었다고 생각한다. 다만, 원심판결(서울고법 2009. 4. 23. 선고 2008나78387), 제1심 판결(수원지방법원 2008. 7. 22. 선고 2006가합14229)이 신축건물의 건축으로 침해되는 조망의 내용이 어떠한 것인지에 대하여는 판시한 바가 없다. 신축건물과 피해건물의 용도지역이 모두 제2종 일반주거지역으로 지정되어 있는 점에 비추어 보면 종전 대법원 판결에서 조망이익으로 인정하는 조건인 아름다운 자연적, 역사적 또는 문화적 풍물에 대한 조망이 없어 당사자들이 조망률과 천공률만을 쟁점으로 삼은 것으로 보인다. 대상판결의 원심 판결은 개방감 자체를 하나의 조망이익으로 보면서 대법원 판결(대법원 1999. 1. 26. 선고 98다23850)을 근거로 들고 있으나, 그 대법원 판결은 주로 일조권 침해가 있는 경우에 대한 것으로 시야차단으로 인한 압박감으로 인한 생활이익의 침해도 포함되어 있는 경우 손해배상액을 산정하는 방법에 대한 판시이지, 개방감 자체를 조망이익으로 인정한 것이라고 보기에는 부족하다고 생각한다. 종전 대법원 판결과 같이 법적인 보호대상이 되는 조망이익이 있어야 한다는 것이 주류적인 판례라고 할 것이기 때문이다. 2. 대상판결에서 추가된 수인한도에 대한 판단기준 대상 판결은 종전 대법원 판결에서의 조망침해가 위법하게 되기 위한 수인한도의 판단기준, 즉 ①당해 조망이익의 내용(조망의 대상이 되는 경관의 내용과 지역성, 조망과의 관계에서의 건물의 건축?사용목적 등 피해 건물의 상황, 영상 경제적 이익과의 결부 등), ②가해 건물의 위치 및 구조와 조망방해의 상황 및 건축?사용목적 등 가해 건물의 상황, ③가해 건물 건축의 경위, ④조망방해를 회피할 수 있는 가능성의 유무, ⑤조망방해에 관하여 가해자 측이 해의를 가졌는지의 유무 이외에 추가로 ⑥천공률이나 조망침해율와 피해건물과 가해건물 사이의 이격거리와 가해 건물의 높이 및 이격거리와 높이 사이의 비율 등으로 나타나는 침해의 정도와 성질도 함께 판단하여야 한다면서 구체적인 기준을 제시하였다. 대상판결은 단지 천공률이나 조망률이 침해된 것만이 수인한도 침해의 판단기준이 될 수 없고 가해건물의 높이에 비하여 피해건물과 가해건물 사이가 상당한 정도 떨어졌다면 수인한도를 초과하는 침해가 있다고 볼 수 없다는 것이다. 3. 대상판결의 의미 하급심 판결에서는 종종 개방감 즉, '시야가 차단됨으로 인한 시각적인 폐쇄감이나 정신적인 압박감을 느끼지 않을 정도로 일정한 범위나 거리에 이르는 개방된 공간까지 시야가 미치는 상태'를 조망이익으로 판단하고 있다. 대상판결은 하급심 판결이 개방감도 조망이익의 하나에 해당한다는 것을 전제로 수인한도를 침해하였는지 여부를 판단할 때 단순한 천공률, 조망침해율만을 기준으로 할 것이 아니라 "피해건물과 가해건물 사이의 이격거리와 가해 건물의 높이 및 이격거리와 높이 사이의 비율 등으로 나타나는 침해의 정도와 성질, 창과 거실 등의 위치와 크기 및 방향 등 건물 개구부 현황을 포함한 피해 건물의 전반적인 구조" 등을 고려하여 수인한도를 침해하였는지 판단하도록 그 기준을 제시하였다. 이는 종전의 대법원 판결에서 말하는 '피해건물의 위치 및 구조와 조망상황'을 좀 더 구체적으로 설명한 것이다. 대상판결은 개방감 자체를 법적 보호대상이 되는 조망이익으로 본다 하더라도 수인한도를 판단하는 구체적인 기준을 제시한 것으로 그 의미가 있다. 다만, 대상판결은 개방감 자체도 법적 보호대상이 될 수 있는 조망이익으로 인정한 것인지 여부에 대하여 판단을 유보하고 수인한도에 대하여만 판단을 하여 개방감만을 법적 보호대상인 조망이익으로 볼 것인지에 대하여 명확한 기준을 제시하지 않은 점은 아쉽다. Ⅴ. 사견 서울, 부산 등 대도시에는 인구의 과밀화로 인하여 토지의 효율적인 이용이 필요하여 건물의 고층화?과밀화 현상이 수반되는 것은 어쩔 수 없다. 이에 따라 아파트 등 주거용 건물의 소유자가 공동생활을 하는데 어느 정도의 조망, 일조 등의 침해가 있는 것은 받아들일 수밖에 없다. 따라서, 원칙적으로 천공률, 조망률로 표시되는 개방감만으로는 법적 보호대상이 되는 조망이익이 될 수 없다고 생각한다. 그렇다고 하여 대법원이 판시하고 있는 것처럼 법적으로 보호되는 조망이익에 '자연적, 역사적 또는 문화적 풍물을 조망하여 미적 만족감이나 정신적 휴식을 향수 할 수 있는 조망적 이익 내지 환경적 이익'만이 포함된다면 조망이익을 보호하는 범위가 너무 좁아질 것이다. 이에 필자는 주거용 건물의 조망이익을 판단하는 기준으로 다음과 같은 기준을 제시한다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제36조에 따라 도시지역은 주거지역, 상업지역, 공업지역, 녹지지역 등으로 용도가 지정되어 있고, 같은 법 시행령 제30조에 따라 주거지역은 전용주거지역과 일반주거지역, 준주거지역으로, 녹지지역은 보전녹지지역, 생산녹지지역, 자연녹지지역 등으로 나누어진다. 이와 같이 피해건물 앞 토지에 지정된 용도에 따라 향후 그곳에 어느 정도 높이의 건물이 건축될 것인지 예상할 수 있다. 피해건물 앞 토지의 용도상 법적으로 어느 정도 높이의 건물이 건축될 수 있는지가 조망이익 및 수인한도를 판단하는 기준이 되어야 한다. 즉, 피해건물 앞쪽 토지의 용도상 고층건물이 건축될 것을 예상할 수 없었는데, 용도가 변경되어 고층건물이 지어질 경우에는 종전부터 향유하고 있던 경관이나 조망이 자연적, 역사적, 문화적 풍물을 조망하는 것인지 여부를 떠나 개방감 자체를 법적 보호대상이 되는 조망이익으로 보아야 하고, 그 수인한도는 매우 낮아야 한다. 토지의 용도를 변경하여 건물을 건축함으로 인하여 얻는 개발이익의 상당한 정도는 조망이익의 침해를 당한 피해건물의 소유자에게 손해를 보전하는데 사용되어야 할 것이다. 또한 토지의 용도를 변경하여 고층건물을 건축함으로 인하여 수인한도 침해가 과다할 경우에는 공사중지가처분이 인용되어야 하는 보전의 필요성이 있다고 보아야 할 것이다. 이와 반대로 토지의 용도상 언제라도 고층 건물이 건축될 것이 예상된다면 종전부터 향유하고 있던 경관이나 조망이 자연적, 역사적, 문화적 풍물을 조망하는 것이어서 법적 보호대상이 되는 조망이익이라 하더라도 그 수인한도는 매우 높아져야 한다. 이와 같은 기준을 조망이익 및 수인한도의 판단기준으로 한다면 대도시에서 토지의 효율적인 이용과 피해건물의 이익 보호에 적절한 조화가 이루어질 것이라고 생각한다.

法律新聞 2010호 법률신문사 賃借保證金 增額의 後順位根抵當權者에 대한 效果 일자:1990.8.24 번호:90다카11377 池大雲 春川地法判事 ============ 11면 ============ 1. 사 안 소외 갑은 주거용 아파트를 소유하고 있다가 1984년5월21일 피고들에게 위 아파트를 임차보증금 1천6백만원, 임차기간은 그해 6월18일부터 12개월로 약정임대하여 피고들은 그해 6월17일경 위 아파트에 입주하고 그 즉시 전입신고도 마친후 위 임차기간이 만료될 무렵 보증금을 금2천1백만으로 증액하여 위 임차계약을 합의 갱신하고 있다가 1986년 6월경 다시 임차보증금을 2천4백만원으로 증액하여 위 임차계약을 합의 갱신하였다. 한편, 위 갑은 그의 원고은행에 대한 차용금채무의 담보를 위해 1985년10월22일 원고은행과 근저당권설정계약을 체결하고 그 달 25일 위 아파트에 채권최고액 금4천5백만원으로 한 근저당권설정등기를 경료하였는데, 그후 원고은행의 임의경매신청에 의하여 1987년9월30일 원고은행이 위 아파트를 경락받아 그해 10월30일 경락대금을 완납한 후 그해 11월26일 이를 원인으로 한 소유권이전등기를 마치고, 위 아파트를 점유하고 있는 피고들에게 그 명도를 구하자, 피고들은 위 임차보증금 2천4백만원을 반환받기전에는 이를 명도할 수 없다고 주장하였고, 이에 대해 원고 은행은 1986년6월경 위 갑과 피고들 사이에 이루어진 임차보증금을 증액하기로 하는 임차계약의 갱신은 원고은행의 근저당권설정등기후에 이루어진 것이므로 위 계약 갱신에 의하여 증액된 임차보증금은 원고은행에 대항할 수 없다고 다투었다. 2. 원심판결(서울민사지방법원) 1990년 3월 27일 선고 89나18978판결) 이에 대해 원심은 첫째, 임대차계약의 갱신은 종전의 계약관계를 그대로 유지하려는 것이므로 갱신전후의 임대차관계는 원칙적으로 동일성을 잃지 않으며, 둘째, 저당권자로서는 설정당시 저당목적물의 상태를 보고 교환가치를 파악하는데 그 당시 목적물이 주택임대차보호법의 적용을 받는 주거용 건물로서 이에 기간의 정함이 있는 임대차계약이 존재한다면 그로서는 그 계약이 위법에 의하여 자동적으로 갱신되거나 임차보증금이 증액되는등의 사태를 예상하여 그 교환가치를 정하게 되므로 위 법에 의해 자동적으로 갱신되거나 임차보증금이 증액되는 경우 저당권자에게 예상하지 못한 손해를 입히는 것이라고 할 수 없을 뿐 아니라(이건에 있어서와 같이 당사자의 합의에 의하여 임대차계약을 갱신한 경우에도 저당권자를 해칠 목적이 있지 않은 한 이와 달리 해석할 이유가 없다) 일반적인 임차보증금의 증액은 임대목적물의 가격상승에 기인하므로 그것이 저당권자를 해할 목적으로 행하여진 것이 아닌한 계약갱신에 의하여 증액된 임차보증금의 대항력을 인정한다고 하여 저당권자에게 어떤 손해가 발생할 가능성이 희박하며, 셋째, 계약갱신에 의하여 증액된 임차보증금의 대항력을 인정하지 아니할 경우 임차인의 입장에서는 그 지위를 제대로 보호 받을 수 없게되고 저당목적물의 소유자인 임대인의 입장에서는 언제든지 피담보채무를 변제하면 저당권을 소멸시킬 수 있는 처지에 있음에도 불구하고 임차보증금의 증액에 관하여 임차인으로부터 저항을 받게되어 경제적 손실을 입게될 가능성이 크기 때문에 이로 인하여 주거용건물의 임대차에 관한 거래에 혼란을 초래할 여지가 있으므로 임대차계약이 갱신된 경우 그것이 법정갱신이냐 합의갱신이냐를 따질 필요없이 갱신전의 임대차계약이 대항력을 가지고 있는 경우라면 갱신된 임대차계약의내용에 의하여 후순위의 저당권자에게 대항할 수 있다고 하여야 한다 (경매의 경우 대항력있는 임대차는 경매기일공고시 그 기한, 차임, 보증금의 액수를 기재하여 공고하게 되어있으므로 경매인으로서는 이를 참작하여 응찰가격을 결정하면 되고, 그후 경락인의 권리구제는 위 법제3조3항및 4항에 의하면 족하다)는 이유를 들어 피고들의 주장을 받아들였다. 3. 대법원판결(1990년 8월 24일선고 90다카11377판결) 이에 대해 대법원은, 피고들이 저당권설정등기 이전에 취득하고있던 임차권을 선순위로서 저당권자에게 대항할 수 있음은 물론이나 저당권이 설정등기된후에 건물주와의 사이에 임차보증금을 증액하기로 한 합의는 건물주가 저당권자를 해치는 법률행위를 할 수 없게된 결과 그 합의당사자 사이에서만 효력이 있는 것이고 저당권자에게는 대항할 수 없다고 할 수밖에 없다. 따라서, 피고들은 원고의 이사건 건물명도청구에 대해 임차보증금2천1백만원을 상환받을 때까지 그 건물을 명도할 수 없다고 주장할 수 있을 뿐이고 저당권설정등기 이후에 증액한 임차보증금에 대하여는 원고에게 대항할 수 없는 것이다라고 판시하여 원심판결을 파기하였다. 4. 논 점 위 판결의 쟁점은, 저당권설정등기의 대항력있는 임대차계약의 임차인이 위 저당권설정등기전후에 임대인과의 합의로 임차보증금을 증액한 경우, 이를 위 저당권자 (또는 그 지위를 이어받은 경락인)에게 대항할 수 있는가이다. 따라서 본고에서는 이점에 관하여만 논하기로 한다. ① 주택임대차보호법의 성격 주택은 인간이 인간다운 생활을 유지하기 위해 필수적으로 요구되는 것인데, 현대사회는 인구의 증가와 인구의 도시집중으로 주택의 공급이 불충분하여 대다수의 사람들이 타인의 주택을 사용하지 않으면 안되는 실정이다. 이러한 현실하에서 복지국가의 실현이라고 하는 현대국가의 이념을 도외시하고 전통적인 계약자유의원칙만을 고수할 수 없다고 하는 생각에 기초하여 제정된 이 법은 제1조에서 명시한 바와 같이 주거용건물의 임대차에 관하여 민법에 대한 특례를 규정함으로써 국민의 주거생활의 안정을 보장함을 그 목적으로 한다. 즉 이는 시민법으로서의 민법의 시행에 따른 법과 현실과의 괴리, 구체적 타당성의 결여에 대한 반성에 그 입법적 의의를 두고, 소유권·계약자유의 원칙의 제한 및 「소유로부터 이용으로」라는 근대시민법의 수정원리를 내포하며, 따라서 국민의 주거생활의 안정을 보장하기 위한 사회입법 내지 사회법의 성격을 가진다. 이 법이 목적으로 하는 국민의 주거생활안정의 보장은, 헌법 제34조1항의 인간다운 생활을 할 권리, 제35조3항의 국가의 주택개발정책을 통한 쾌적한 주거생활을 할 권리 및 제119조2항의 적정한 소득의 분배를 유지하고 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위한 국가의 경제에 관한 규제와 조정권의 실현이다 (생존권적 기본권으로서의 주거권). ② 주택임차권의 대항요건과 문제점 주택임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에도 그 익일부터 제3자에 대하여 효력을 가지며 (법제3조1항), 이때 임차주택의 양수인(기타 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다(법제3조2항). 이에 따라 일반 국민은 주택을 임차하기에 앞서 자기가 임차하려고 하는 주택에 선순위의 저당권이 없으면 임차보증금의 회수에 문제가 없는 것으로 알고 안심하고 임차계약에 임하고 임대인의 임차보증금증액요구에 응하며, 설사 임차후 임대인이 저당권(임차인에 대항할 수 없는)을 설정하였음을 알았다하여도 임대차계약의 해지 혹은 종료를 원하지 않는 한 임대인의 임차보증금증액요구에 응하여야 하는 것이 현실이다. 그러나 위 대법원판결에서 판시하는 바와 같이 민법 일반이론에 의하면, 대항력을 갖춘 임차권이 있고 이어서 저당권이 설정된후, 위 임차인과 임대인 사이의 합의에 의한 임차보증금증액 합의는 저당권자를 해치는 결과를 초래하므로 저당권자에게 대항할 수 없는 것이다. 여기에서, 증액된 임차보증금부분에 관하여 과연 선의의 임차인을 보호하여야 할 것인가 혹은 저당권자를 보호하여야 할 것인가의 문제에 부딪힌다(물론저당권자의 지위를 이어받는 경락인은 집달관에 의하여 조사된 임대 또는 보증금의 수액 (이 경우 이론적으로는 저당권자에 대항할수 있는 임대차 및 그 보증금에 관하여만 조사의 대상이 된다고 하겠으나, 실무상 대항력유무를 불구하고 모든 임대차에 관하여 조사하고 있다) 등에 관하여 경매기일공고의 내용에 의해 이를 미리 알고 경매에 참가하므로 이 건과 같은 경우 원심판결과 같이 임차인에게 증액된 임차보증금을 반환하라고 한다하여 어떤 손해가 있을 수 없다(민사소송법 제603조의2, 제618조)). 또한 이 건과 같은 경우 어느 쪽이 보호받는다하여 보호받지 못하는 쪽이 전적으로 손해를 입는 것은 아니고 단지 임대인(또는 저당권설정자)에 대한 채권을 가지게됨에 불과하므로, 이 문제는 결국 위 「채권회수의 위험(또는 노력)」을 누가 부담할 것인가의 문제에 귀착된다고 할 수 있다. 따라서 다음에서는 임차인을 보호하는 경우와 저당권자를 보호하는 경우 각 어떤 문제점이 있는가를 살펴보기로 한다. ③ 저당권자를 보호하는 경우 위에서 본바와 같이 민법일반이론에 의하는 경우, 대항력을 갖춘 임차인이라 하더라도 저당권자와의 사이에서 저당권설정후의 임대인과의 임차보증금증액합의를 가지고 대항할 수 없다. 그런데, 일반적으로 어떤 주택을 임차하려는 사람은 먼저 대상건물의 등기부를 살펴본 후 선순위의 저당권이 없으면 안심하고 이를 임차하며, 또한 그후의 저당권설정여부와 관계없이 임차보증금의 증액분도 당연히 반환받을 수 있는 것으로 믿는다. 따라서 저당권자를 보호하는 입장에 설 때 이러한 임차인의 신뢰에 반한다. 다음으로 설사 임차인이 임대인의 임차보증금 증액요구에 따라 그 증액에 응하기 전에 대상주택의 등기부를 확인해보고 저당권이 설정되어 있음을 알고, 그 증액은 저당권자에게 대항할 수 없으므로 이에 응하지 아니하는 경우 이는 임대인의차임등의 증액청구권(법제7조) 행사에 따라 증액된 임차보증금지급의무의 불이행이 되므로, 임차기간 2년(법제4조)이 종료된 후의 임대차계약의 갱신(법제6조)을 기대할 수 없어, 임대차의 가장 보편적인 형태인 이러한 예에 해당하는 대부분의 임대차의 경우 그 기간은 2년으로 확정되고 따라서 임차인은 2년마다 이사를 감수해야 하므로 결국 임차인의 주거안정을 목적으로 하는 위 법의 이념에 반하지 않는다 할 수 없다. 또한 증액된 임차보증금 부분에 관하여는 저당권자가 우선한다고 하는 경우 그 보증금이 전 재산일 뿐 아니라 주거생활의 안정을 위한 유일한 수단인 임차인은 피해를 입게되는 반면(물론 임대인에게 반환을 구할 수 있으나 이 건과 같은 문제가 발생한 경우 이미 임대인은 그 책임 재산이 거의 없는 때가 대부분일 것이다)비교적 경제적 여유가 있어 이 여유자금을 대여한 사람은 아무런 피해를 입지 않게 되어 결국 위에서 본 위법의 입법취지 내지 이념에 반한다. ④ 임차권자를 보호하는 경우 주택임대차보호법제3조1항, 2항에 근거하여 대항력있는 임차인의 경우에는 갱신된 임대차계약의 내용에 의하여 후순위의 저당권자에게 대항할 수 있다고 하는 경우, 저당권자는 그후의 증액된 임차보증금으로 대항을 받게되므로 인하여 당초에 신뢰에 반하여 피담보채권의 회수에 위험을 안게되나, 이때 저당권자를 보호하는 경우의 임차인의 피해는 「직접적」인데 반해 임차권자를 보호하는 경우의 저당권자의 피해는 당해 주택의 담보가치가 충분한 경우에는 입지 않을 수도 있는(피해를 입을수도 있다는)하나의 「가능성」에 불과하다. 이 경우 저당권자는 주택소유자인 임대인에게 돈을 대여함에 있어서 그 담보가치를 낮게 평가하게 되므로써 결국 임대인이 피해를 입을수 있으나 임대인으로서는 임차보증금을 증액하여 이 문제를 해결할 수 있으므로 임대인에 대한 관계에서는 별 문제가 없다고 할수있다. 다음으로 여러 해에 걸친 임차보증금의 증액으로 인하여 임차주택경락시 저당권자가 피담보채권을 회수하지 못하는 경우를 가정할 수 있으나, 임차보증금의 증액은 주택가격의 상승에 기인하는 경우가 많고 (이동인구가 많은 중소도시의 경우에는 반드시 주택가격의 상승에 따라 임차보증금이 증액되는 것만은 아니므로 원심판결과 같이 임차보증금의 상승은 주택가격의 상승에 기인한다고 일반화하기는 곤란하다) 일반적으로 임차보증금의 액수는 주택가격의 50퍼센트내외에서 정해지므로, 이러한 경우가 발생할 가능성은 없다고 보아도 좋을 것이다. 5. 결 론 주택임대차보호법 제1조의 입법목적에서 보는 바와 같이 위 법은 국민의 주거생활의 안정을 보장하기 위해 민법에 대한 특례를 규정한 것이므로 이건과 같은 경우 반드시 민법일반이론을 고수하여야할 이유는 없다고 보여진다. 따라서 이건과 같은 경우 위 법제3조1항에 의하여 대항력을 갖춘 임차인은 그후 당해 주택에 관하여 권리를 취득한 모든자에게 그 임대차계약내용으로 대항할 수 있다고 하거나, 후순위 저당권자 또는 경락인을 위법 제3조2항의 「양수인」에 해당하는 것으로 확대해석하여 임차권자를 보호하는 것이, 위에서 본 바와 같이 사회일반의 인식과 임차인이 입게되는 피해에 비하여 저당권자가 입게되는 피해가 비교적 경미한 점 및 위에서 본 주택임대차보호법의 입법취지나 헌법의 이념에 비추어 사회적 상당성을 가진다고 하겠다. 물론 이 경우에도 임대인과 임차인이 저당권자를 해할 목적으로 임차보증금의 증액에 합의한 경우에는 저당권자에게 대항할 수 없다고 하여야 할 것이다. 나아가 저당권자의 이익보호를 위해 임차보증금의 증액분으로 저당권자에게 대항할 수 있는 부분은 주택임대차보호법 제7조, 동시행령 제2조에 따른 범위내에서 1년에 보증금의 20분의1범위로 한정하는 것도 입법론으로 고려해 봄직하다.