[ 대상판결 요지 ] 워크아웃 절차에 따라 무상감자를 위해 주식을 취득한 후 주채권은행에 보유주식 전부에 대한 처분권을 일임하고 경영권포기, 주식포기 등을 내용으로 하는 특별약정을 체결하는 등 주식취득 경위와 목적, 워크아웃절차의 진행경과를 종합해보면, 주식비율의 증가분만큼 회사운영에 대한 지배권이 실질적으로 증가하였다고 보기는 어렵다. [ 평석요지 ] 대상판결은 주주권행사를 직접적으로 제한하는 법률상 규정이 없다고 하더라도 주식취득 전후의 사정을 종합적으로 고려하여 기업에 대한 지배권의 실질적 증가 없는 주식취득으로 평가될 경우 과점주주 요건에 해당하지 않는다고 판단함으로써 지방세법규정을 형식적으로 적용할 때 발생하는 부당하고 불공정한 결과를 시정한 것으로 평가할 수 있다. 1. 사실관계 A사는 전자부품제조 및 조립업 등을 목적으로 설립된 법인이고, 소외 1은 A사의 대표이사, 원고는 소외 1의 처이다. A사는 회사의 재무구조가 악화되자 구 기업구조조정 촉진법(이하 ‘구조조정법’)에 따른 기업구조개선작업(이하 ‘워크아웃’)을 신청하였다. 워크아웃 절차에서 A사에 대한 채권금융기관협의회(이하 ‘협의회’)는 A사의 기존 주주가 보유하고 있는 보통주 등을 5:1 비율로 무상감자하고, 재무적 투자자이자 대주주들(이하 ‘투자자들’)이 주주총회 의결권행사 위임장을 경영정상화계획 이행을 위한 특별약정 체결 이전에 제출하지 않을 경우 워크아웃 절차를 중단하기로 하는 내용 등의 의안을 가결하였다. 그런데 투자자들이 위와 같은 협의회의 요구를 거부하자, 원고는 협의회의 요구사항이 이행되지 않음으로써 워크아웃 절차가 중단될 것을 우려하여 투자자들이 보유하고 있던 A사의 보통주 등(이하 ‘이 사건 주식’)을 매수하였다. 이로 인해 A사의 과점주주인 원고, 소외 1, 원고의 모친 소외 2의 주식보유비율은 59.96%에서 76.2%로 16.24% 증가하였다. 그 후 원고와 소외 1은 주채권은행에 주식포기각서, 주식처분위임장 및 주주총회 의결권행사 위임장을 각 작성하여 교부하고, 협의회와 A사, 주채권은행, 소외 1은 주요주주 동의서, 경영권포기각서 등의 내용을 성실히 준수하며 협의회의 결의에 따라 요구되는 사항은 즉시 이행하는 것을 내용으로 특별약정을 체결하였다. 그러나 A사는 경영정상화에 실패하여 파산에 이르고 말았다. 그런데 피고는 A사의 과점주주인 원고가 이 사건 주식을 추가로 취득하여 주식보유비율이 증가하였음을 이유로 구 지방세법(2014. 1. 1. 법률 제12153호로 개정되기 전의 것, 이하 같음) 제7조 제5항에 따라 A사가 소유한 부동산 및 차량 등 과세대상 물건의 가액을 과세표준으로 하여 원고에게 주식증가분(16.24%) 상당의 취득세 등을 부과하였다. 2. 대상판결의 요지 원고가 이 사건 주식을 취득한 것은 협의회에서 가결한 워크아웃 절차에 따라 기존 주주의 보유주식을 5:1 비율로 무상감자하기 위한 것이었고, 이 사건 주식을 취득한 직후 주채권은행에 보유주식 전부에 대한 처분권을 일임함과 동시에 협의회와 경영권포기, 주식포기 및 주주총회 의결권행사 위임 등을 내용으로 하는 특별약정을 체결함으로써 협의회는 A사의 경영을 상시 관리·감독하는 등 실질적인 지배력을 행사하기에 이르렀다고 보이므로, 원고가 이 사건 주식을 취득함으로써 그 주식 비율의 증가분만큼 A사의 운영에 대한 지배권이 실질적으로 증가하였다고 보기는 어렵다. 간주취득세 납세의무 제도의 의의와 취지 및 실질과세의 원칙에 비추어 보더라도, 지배권의 실질적 증가 여부는 해당 주식 취득 전후의 제반 사정을 전체적으로 고려하여 종합적으로 판단하는 것이 옳다. 3. 평석 가. 관련규정 구 지방세법 제7조 제5항 본문은 ‘법인의 주식을 취득함으로써 지방세기본법 제47조 제2호에 따른 과점주주가 되었을 때에는 그 과점주주는 해당 법인의 부동산 등을 취득한 것으로 본다’고 규정하고 있다. 여기서 과점주주란 구 지방세기본법(2013. 1. 1. 법률 제11616호로 개정되기 전의 것) 제47조 제2호에 정한 바와 같이 주주 1명과 그와 대통령령으로 정하는 친족, 그밖의 특수관계에 있는 자의 소유주식의 합계가 해당 법인의 발행주식총수의 100분의 50을 초과하는 자를 말한다. 그리고 구 지방세법 시행령(2015. 12. 31. 대통령령 제26836호로 개정되기 전의 것) 제11조 제2항은 “이미 과점주주가 된 주주가 해당 법인의 주식을 취득하여 그가 가진 주식의 비율이 증가된 경우에는 그 증가분을 취득으로 보아 법 제7조 제5항에 따라 취득세를 부과한다. 다만 증가된 후의 주식 비율이 그 증가된 날을 기준으로 그 이전 5년 이내에 해당 과점주주가 가지고 있던 주식의 최고비율보다 증가되지 아니한 경우에는 취득세를 부과하지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 나. 간주취득세 제도의 취지 부동산의 소유권을 직접 취득한 당해 법인에 부과하는 취득세는 그 법인이 실물부동산을 취득한 데 대한 과세이다. 그런데 간주취득세는 법인의 주식 등을 인수함으로써 우회적인 방법으로 그 법인이 소유한 부동산에 대한 지배권을 실질적으로 취득하는 것을 과세계기로 삼는 것이다. 이처럼 법인의 과점주주에 대해 그 법인의 재산을 취득한 것으로 보아 취득세를 부과하는 것은 과점주주가 되면 해당 법인의 재산을 사실상 임의처분하거나 관리·운용할 수 있는 지위에 서게 되어 실질적으로 그 재산을 직접 취득하는 것과 크게 다를 바 없다는 점에서 담세력이 있다고 보기 때문이다(대법원 1994. 5. 24. 선고 92누11138 판결). 다. 취득세 납세의무를 부담하는 과점주주에 해당하는지에 대한 판단기준 취득세 납세의무가 있는 과점주주가 되기 위해서는 주주 1명과 그와 대통령령으로 정하는 친족, 그밖의 특수관계에 있는 자의 소유주식의 합계가 해당 법인의 발행주식총수의 100분의 50을 초과하여야 할 뿐만 아니라 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 지위에 있어야 한다(대법원 1994. 5. 24. 선고 92누11138 판결). 이때 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 지위라 함은, 실제 법인의 경영지배를 통하여 법인의 부동산 등의 재산을 사용·수익하거나 처분하는 등의 권한을 행사하였을 것을 요구하는 것은 아니고, 소유하고 있는 주식에 관하여 의결권행사 등을 통하여 주주권을 실질적으로 행사할 수 있는 지위에 있으면 족하다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2006두19501 판결). 그러나 실질과세의 원칙 중 실질귀속자 과세의 원칙은 소득이나 수익, 재산, 거래 등의 과세대상에 관하여 귀속 명의와 달리 실질적으로 귀속되는 자가 따로 있는 경우에는 형식이나 외관을 이유로 귀속 명의자를 납세의무자로 삼을 것이 아니라 실질적으로 귀속되는 자를 납세의무자로 삼겠다는 것이고, 이는 간주취득세의 납세의무자를 판단함에 있어서도 마찬가지라 할 것이다(대법원 2012. 1. 19. 선고 2008두8499 전원합의체 판결). 이와 같은 입장에서 취득세의 납세의무를 부담하는 과점주주에 해당하는지 여부는 주주명부상의 주주 명의가 아니라 그 주식에 관하여 의결권 등을 통하여 주주권을 실질적으로 행사하여 법인의 운영을 지배하는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2011두26046 판결). 그런데 구 회사정리법에 의한 정리절차개시결정으로 회사사업의 경영과 재산의 관리처분권 등이 관리인에 전속하는 경우에는 과점주주가 되더라도 주주권을 행사할 수 없어 취득세 납부의무가 있는 과점주주에 해당한다할 수 없을 것이다(대법원 1994. 5. 24. 선고 92누11138 판결). 그러나 경영권이 대표이사로부터 비상대책위원회로 사실상 이전되었다는 사정은 법인 내부의 경영권이 이동된 것에 불과할 뿐 지배력 행사에는 영향이 없는 것이고, 또 부도가 발생하여 회사정리절차개시신청까지 하는 등 정상적인 회사 경영이 어려웠다는 사정도 지배력을 행사하는 데 사실상의 장애사유가 될 뿐 법률상의 장애사유라고 볼 수는 없을 것이다(대법원 2003. 7. 8. 선고 2001두5354 판결). 한편, 주식취득과 함께 지배권까지 실질적으로 증가하였다면 주주나 과점주주가 되는 시기는 특별한 사정이 없는 한 사법상 주식취득의 효력이 발생한 때라고 할 수 있을 것이다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2011두24842 판결). 그러나 주주권의 실질적 증가 없이 주식취득의 형식이나 외관만 갖추고 있다면 사법상 주식취득의 효력이 발생한 때에 곧바로 과점주주로서 납세의무가 발생한다고 할 수는 없다. 라. 대상판결에 대한 평가 대상판결의 원심은 구조조정법에는 부실징후기업으로 지정된 기업에 대해 약정체결을 강제하거나 주주권행사를 제한하는 규정이 없어 워크아웃절차 진행은 기업에 대한 실질적 지배로서의 성격을 가지고 과점주주가 주주권을 실질적으로 행사할 수 있는지 여부는 이 사건 주식취득시점을 기준으로 판단해야 하므로 주식포기각서의 제출 등 그 후의 사정은 이에 영향을 미칠 수 없다고 판단하였다. 그러나 대상판결은 구조조정법에 주주권행사를 직접적으로 제한하는 규정이 없다고 하더라도 주식취득 전후의 제반사정을 전체적으로 살펴 법률상 절차 내에서 실질적으로 회사지배와 관련 없이 주식을 취득하고 그 후 주식취득의 목적이 실현되었다면 간주취득세 납세의무가 성립하는 주식비율의 증가에 해당하지 않는다고 보았다. 간주취득세는 실질과세원칙에 근거하고 있다할 수 있으므로 이에 따라 법률상 주주권 행사제한 여부는 물론 주식취득 전후 제반사정까지 두루 살핀 것은 타당하다 할 것이다. 대상판결은 2008두8499 전원합의체판결의 취지에 따라 주식취득 전후 사정을 종합적으로 고려하여 지배권의 실질적 증가 없는 주식취득에 대해서는 과점주주의 요건에 해당하지 않는다고 판단하여 지방세법규정을 형식적으로 적용할 때 발생하는 부당하고 불공정한 결과를 시정한 것으로 평가할 수 있겠다. 대상판결이 지배권의 실질적 증가의 일반적인 기준을 제시하였다고 하기는 어려울 것이나, 대상판결을 통해 구체적으로 어떠한 경우에 간주취득세 납세의무자를 부담하게 될지 어느 정도 가늠해 볼 수 있을 것으로 생각된다. 김용주 변호사(법무법인 조앤김)

- 대법원 2017. 3. 23. 2015다248342 전원합의체판결 - [판결요지] 식을 실제로 양수한 양수인이 주주명부에 타인의 명의를 빌려 그를 양수인으로 등재한 경우에, 회사와의 사이에서 주주권을 행사할 주주는 특별한 사정이 없는 한 명부상 주주이다. [판결이유] -- (전략) -- 특별한 사정이 없는 한, 주주명부에 적법하게 주주로 기재되어 있는 자는 회사에 대한 관계에서 그 주식에 관한 의결권 등 주주권을 행사할 수 있고, 회사 역시 주주명부상 주주 외에 실제 주식을 인수하거나 양수하고자 하였던 자가 따로 존재한다는 것을 알았든 몰랐든 간에 주주명부상 주주의 주주권 행사를 부인할 수 없으며, 주주명부에 기재를 마치지 아니한 자의 주주권 행사를 인정할 수도 없다. -- (중략) -- 이와 달리 -- (중략) -- ③ 회사가 명의개서를 하지 아니한 실질상의 주주를 주주로 인정하는 것은 무방하다고 한 대법원 1980. 4. 22. 선고 79다2087 판결 등, ④ 회사가 주주명부상 주주가 형식주주에 불과하다는 것을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였고 또한 이를 용이하게 증명하여 의결권 행사를 거절할 수 있었음에도 의결권 행사를 용인하거나 의결권을 행사하게 한 경우에 그 의결권행사가 위법하게 된다는 취지로 판시한 대법원 1998.9.8. 선고 96다45818 판결 등을 비롯하여 이와 같은 취지의 판결들은 이 판결에 배치되는 범위내에서 모두 변경하기로 한다. -- (후략) -- [평석] 1. 사건의 개요 甲이 신일산업(주)의 주식을 매수한 후 주주명부에 乙의 명의를 빌려 乙을 양수인으로 명의개서를 마치었다. 이 주식은 상장주식이라서 甲이 乙명의로 개설된 증권회사를 통하여 매수하였고, 위의 명의개서란 실질주주명부에 개서한 것을 말한다. 이 명부에 개서한 것이 주주명부에 명의개서한 것과 동일한 효력을 가진다(자본시장법 제316조 제2항). 이 사건은 乙이 원고로서 신일산업(주)를 상대로 제기한 주주총회결의취소청구사건이다. 피고회사는 원고의 주주권을 부인하였다. 원고는 명부상 주주(형식주주)일 뿐이라는 이유이다. 1심(수원지법 2014가합 62782판결)이 피고의 주장을 받아들여 원고의 주주권을 부인하고 이 소를 각하하였다. 2심(원판결, 서울고법 2014나2051549 판결) 역시 1심과 같은 이유로 원고의 항소를 기각하였다. 1, 2심은 이제까지의 대법원판례를 따른 것이다. 원판결에 원고가 불복 상고하자 대법원이 대상판결인 전원합의체판결로 원판결을 파기환송하였다. 2. 주식 양수의 요건과 회사에 대한 대항력 주식의 양도양수도 다른 재산의 양도양수와 마찬가지로 당사자 사이의 합의만으로 효력이 발생한다. 다만 회사가 주권을 발행한 이후에는 합의에 더하여 주권의 교부를 요한다(상법 제336조 제1항). 당사자들 사이에서는 그로써 족하지만, 그 사이에서 나아가 양수인이 회사에 대하여 주주권을 행사하기 위해서는 회사에 명의개서청구를 하여 주주명부에 주주로 등재하여야 한다(동 제337조 제1항). 그 등재로써 양수인은 회사에 대하여 대항력과 자격수여적 효력을 가지게 된다(주식회사법대계, 한국상사법학회. 2013.2. 694-605면). 주주명부는 주주와 회사 사이에서 주주권을 행사할 주주를 형식적으로 정하기 위해서 마련된 명부이다. 그처럼 절차적 필요로 마련된 것이므로 거기에의 등재는 위에ㅔ서 말한 대항력 등 형식적 효력을 부여받는데 그친다. 형식적 효력에 나아가 주주의 지위를 취득하는 설권적 효력까지는 부여받지는 못한다(정찬형 “주주명부의 기재와 주식명의개서의 효력”, 서강대법학연구소, 서강법률논총 제6권 제2호 145-215면, 송종준 “명의주주의 법적지위” 법조 2017. 6, vol 723, 876-907면). 3. 주주명부의 효력에 관한 실질설과 형식설 이 대상판결 이전까지 대법원은 실질주주가 타인의 명의를 빌려 주주명부에 타인의 명의로 명의개서를 한 경우에도 실질주주가 여전히 주주권을 행사할 수 있고, 그에게 명의를 빌여준 형식주주는 주주권을 행사할 수 없다는 견해를 취하였다(대법원 1975.9.23. 74다804 판결, 동 1998.9.8. 96다45818 판결 등). 이를 실질설이라고 부른다. 대상판결이 나오기까지 실질설이 판례이자 통설이었다. 형식설은 위의 경우에 형식주주만을 주주권을 행사할 주주라고 보는 견해이다. 회사법상의 행위는 획일적으로 처리하여야 한다는 것이 형식설의 주된 논거이다(이철송 “회사분쟁의 단체법적 해결 원칙의 제시” 선진상사법률연구“ 통권 78호, 법무부 2017.4. 229-251면, 남윤경 “형식주주의 법적지위” 충북대, 법학연구 28권1호 385-412면). 실질주주와 형식주주 사이에서 권리의 귀속 문제에 대하여는 법률상 당연히 실질주주에게 귀속되어 있다는 점에 이론이 없다. 형식설을 취한 대상판결도 주주명부에의 기재는 회사에 대한 대항요건일 뿐, 그 기재로 주주로 되는 설권적 효력이 생기는 것은 아니라고 설시하고 있다. 두 설 사이의 차이는 권리의 귀속 문제 다음으로 회사를 상대로 권리를 행사할 주주를 누구로 정하느냐 하는 점이다. 4. 대법원의 판례변경 대법원이 이번에 전원합의체판결로 실질설에서 형식설로 일대 전환을 하였다. 실질설 아래서는 회사가 혹시 실질주주가 누구인지 알고 있으면 그에게 주주권을 행사하게 할 수 있다. 그리고 형식주주에게는 주주권을 행사하게 할 수 없다. 이번 전환으로 이제는 회사가 혹시 실질주주가 누구인지 알고 있더라도 그에게 주주권을 행사하게 할 수 없다. 그리고 형식주주에게만 주주권을 행사하게 하여야 한다. 형식설 아래서는 실질주주의 회사에 대한 주주권행사가 원천봉쇄된다. 이 대상판결에 대법관 4명이 별개의견을 내놓았다. 대상판결이 대법관 전원일치로 원판결을 파기환송하였지만 대법관 전원이 형식설에 동조한 것은 아니다. 4명은 乙을 형식주주에 불과하다고 판단한 원판결을 잘못이라고 지적하고 원판결을 파기환송하는데 동조한 것이다. 4명 중 2명이 보충의견까지 내놓았다. 그 요지를 요약하여 옮긴다. 권리 귀속의 문제를 제쳐두고 권리행사의 효력을 논할 수 없다. 단체법적 성격의 법률관계라 하더라도 형식적 자격만 있으면 언제나 그 권리행사가 유효하다고 하는 것도 납득할 수 없다. 주주명부에 주주로 기재되어 있기만 하면 설령 실체적 권리 보유가 인정되지 않더라도 유효하게 주주권을 행사할 수 있다고 하는 것은 선후가 뒤바뀐 것이다. 무릇 권리 없는 자의 권리행사가 유효할 수는 없다. 실질상의 권리자가 따로 존재한다는 것을 회사가 알고 있는데도 회사가 형식주주에게 주주권을 행사하게 하는 것은 원천적으로 효력이 없다. 갑자기 주주명부상 명의자에게 권리행사 적격자의 절대적 지위를 부여하는 것은 법률해석의 한계를 넘는다. 5. 대상판결에 대한 비판 대상판결은 형식주주에게 획일적으로 권리를 행사하게 한 것으로서 단체법적 해결 원칙을 제시한 것으로 이해된다(이철송 전게). 그러나 이 문제는 그렇게 획일적으로 해결할 문제가 아니다. 대상판결은 첫째로 헌법상 국민의 기본권 중 하나인 재산권 보장 조항(헌법 제23조 제1항)에 위반된다. 타인의 명의를 빌려 주식을 양수한 행위가 행정법규에 어긋나면 행정적 제재를 가하는 것은 별론으로 하고, 실질주주의 회사에 대한 주주권행사를 원천봉쇄하여서는 안 된다. 판결로서 그렇게 할 수 없는 것은 물론, 법률로서도 그렇게 할 수 없다(정경영 “주식회사의 형식주주, 실질주주의 관계” 비교사법 제24권 2호, 한국비교사법학회, 2017.5. 876-907면). 그런 법률은 위헌이다. 대상판결은 둘째로 사법(私法)의 기본원칙인 사적자치의 원칙에 위반된다. 실질주주의 회사에 대한 주주권행사와 회사의 이에 대응을 왜 국가가 간섭하는가. 주주와 회사 사이의 법적 분쟁에서 형식설을 취하면 법원이 수고를 덜게 되겠지만, 수고를 감내하더라도 법원이 형식주주인 여부를 가려주고 분쟁을 종식시켜주어야 한다. 그렇게 하는 것이 법원의 임무이다. 대상판결은 셋째로 아무런 법적근거가 없는 판결이다. 아무런 근거 없이 형식주주에게 주주권을 행사할 수 있게 하였다. 대상판결의 보충의견이 이 점을 적절하게 지적하였다. 상법은 주주명부의 효력으로 대항력, 자격수여적 효력을 부여하고 있을 뿐이다. 실질주주가 회사에 대하여 주주권을 행사하는 것과 회사가 그 행사에 응하는 것을 제한하고 있지 않다. 형식주주의 주주권행사에 회사가 거부하는 것 역시 제한하고 있지 않다. 6. 결어 단체법상의 특성, 회사의 주식업무처리 운운하며 획일적으로 실질주주의 주주권 행사를 원천봉쇄하고, 형식주주에게 전적으로 주주권을 행사하게 하는 것은 주객전도(主客顚倒)이다(정찬형 전게, 송종준 전게), 대상판결 중 보충의견의 표현을 빌리면 선후가 뒤바뀐 것이다. 대법원이 대상판결을 다시 변경하기 바란다(정경영 전게). 김교창 변호사 (법무법인 정률)

- 대법원 2017. 5. 17. 선고 2016두55049 판결- 1. 사실관계 원고들은 2003년 12월 소외 회사의 주주로부터 B, C, D(명의수탁자)의 명의로 소외 회사 주식을 매수하고(이하 ‘이 사건 거래’), 소외 회사는 2004년 3월말 2003사업연도 법인세 과세표준을 신고하면서 세무서에 그 부속서류로 주식등변동상황명세서를 제출하였다. 피고는 2014년 9월 원고들이 타인 명의로 주식을 취득하였다고 보아 원고들을 연대납세의무자로 지정하여 각 증여세를 부과하였다. 2. 판결의 요지 가. 1심 및 원심 판결 소외 회사의 주주명부에 따라 명의수탁자들 앞으로 명의개서가 이루어졌다고 볼 수 없고, 개정 상증세법 제45조의2 제3항을 적용하여 소외 회사가 2004년 3월 30일 관할세무서장에게 제출한 주식등변동상황명세서에 의하여 명의개서가 이루어졌다고 인정할 수 없으므로, 이 사건 각 처분은 모두 위법하다. ① 주주명부란 주주 및 주권에 관한 사항을 명확히 하기 위하여 작성하는 장부로서 그 형식에 특별한 제한이 있는 것은 아니나, 주주의 인적사항, 보유 주식의 수와 종류 등 상법 제352조에서 정하고 있는 내용을 포함하고 있어야 하는데, 소외 회사 임원의 컴퓨터에 보관된 ‘주식이동현황(주)○’ 파일(이하 ‘이 사건 문서’)은 소외 회사로부터 증여세 등의 신고ㆍ납부 업무를 위임받은 공인회계사가 업무의 수행을 위한 필요한 범위에서 주식이동현황을 정리한 문서로 보이며, 상법 제352조에 규정된 주주의 주소나 각 주주가 가진 주식의 종류, 각 주식의 취득년월일이 누락되어 있으므로 상법상 주주명부라고 평가할 수 없고, ‘○회사 2004년 현금배당액 및 원천징수세액’이라는 전자문서 역시 그 기재내용이나 형식 등에 비추어 볼 때 상법상 주주명부에 해당한다고 보기 어렵다. ② 주식의 명의신탁 증여의제로 인한 증여세의 납세의무 성립일은 원칙적으로 명의개서일인데, 이 사건과 같이 주식등변동상황명세서에 의하여 명의개서 여부를 판정할 경우 이 사건 주식등변동상황명세서는 2003년 1월 1일부터 2003년 12월 31일까지의 주식 취득 상황을 나타내고 있으므로, 그 명의개서일을 2003년 연말로 볼 수 있을지언정 위 명세서가 제출된 2004년 3월 30일로 볼 수는 없다(주식등변동상황명세서의 제출을 명의개서로 본다고 규정하지 않고 주식등변동상황명세서에 의하여 명의개서 여부를 판정한다고 규정하고 있다). 결국 이 사건 주식에 관한 증여세 납세의무 성립일은 2004년 1월 1일 이전이므로 개정 상증세법 제45조의2 제3항을 적용하는 것은 이미 완성된 사실을 규율대상으로 하는 것이어서 허용될 수 없다(원심 판결문). 나. 대상판결 대상판결은 원심이 소외 회사가 주주명부의 작성ㆍ비치의무를 이행하지 않은 데에 어떠한 사정이 있는지 등을 살펴보지 않고 주주명부의 존재를 인정할 증거가 없다는 이유로 피고의 예비적 처분사유가 위법하다고 판단하였다고 보아 다음과 같이 심리미진으로 파기환송하였다. ① 소외 회사는 1990년 설립 후 여러 번 유상증자를 실시하였고 이미 일반 주주들이 존재하고 있었다. 상법상 주식회사가 유상증자를 실시할 때 주주명부에 기재된 주주가 신주인수권을 가진다는 뜻을 공고하도록 규정하고 있고 자본금변경에 따른 법인등기변경신청을 할 때에는 주주총회의사록과 주주명부를 첨부하여 공증을 받는 것이 통례인데, 일반 주주들이 존재한 소외 회사가 주주명부의 존재를 전제로 규정되어 있는 절차들을 밟지 않았다는 것은 매우 이례적이다. ② 소외 회사가 2014년에 유상감자로 인한 자본금 감소의 변경등기를 하면서 유상감자 직후의 주주명부를 제출하였던 사실이 원심의 심리과정에서 확인되기도 하였는데, 원고는 그때에서야 주주명부를 작성하게 된 경위에 관하여 밝히지 못하고 있다. ③ 소외 회사는 이 사건 주식거래 직후인 2003년부터 2009년까지 매년 현금배당을 실시하였고, 현금배당에 따른 소득세 원천징수의무를 수행하면서 각 주주의 성명, 주소, 주민등록번호 등을 기재한 서류를 매번 정확히 작성하였으며, ‘주식이동현황’문서를 작성ㆍ관리하면서 설립 이후부터 이 사건 주식거래에 이르기까지 각 주주의 주식 수, 취득연월일 등을 상세히 기록하여 왔다. 이와 같은 제반 사정들을 보면 소외 회사는 주주명부가 존재함에도 불구하고 그 제출을 거부하고 있는 것은 아닌지 의심이 든다. 3. 평석 가. 비상장법인 주식 관련 명의신탁 증여의제 주식에 대한 명의신탁 증여의제는 실제소유자와 명의인이 달리 주주명부에 명의 개서됨으로써 이루어지는데, 비상장회사의 경우 주권을 발행하지 않을 뿐 아니라 주주명부도 작성하지 않는 경우가 많아 위 규정이 적용될 수 없는 문제점이 발생하였다. 따라서 2003년 12월 30일 법률 제7010호로 개정된 구 상증세법 제45조의2 제3항은 납세지 관할세무서장에게 제출된 주주 등에 관한 서류 및 주식등변동상황명세서에 실제 소유자가 아닌 자의 명의가 등재되면, 명의신탁 증여의제 규정을 적용하도록 하였다. 즉 2003년까지는 ‘주주명부’에 명의개서가 되어야 명의신탁증여의제로 과세되고, 2004년 이후부터는 주주명부가 없더라도 주식등변동상황명세서 등 제출이 있으면 이에 의하여 명의신탁 증여의제 규정을 적용한다. 나. 상법상 ‘주주명부’의 요건 대상판결은 실제 주주명부의 존재를 이유로 파기함으로써 주주명부의 요건에 관하여 언급하지는 않았으나, 원심판결에서 논의된 소외 회사가 주주명, 주식수, 각 주식의 취득일, 지분율 등을 파일 형태로 기록한 이 사건 문서를 상법상 주주명부로 볼 수 있는지와 관련해 주주명부의 요건을 살펴볼 필요가 있다. 최근 주주명부 여부가 쟁점이 된 1심 판례는 “상법상 주주명부라고 평가받기 위해서는 주주명부의 내용이 법정사항을 포함함과 동시에 본점에 비치되어 주주와 회사채권자의 자유로운 열람 등사권이 보장되어야 하는 상태이고 이사가 주주명부의 작성 및 관리를 하여야 한다”고 하였고(서울행정법원 2015. 7. 3. 선고 2012구합3699 판결), 2심법원도 위 내용과 함께 “대내외적으로 회사의 주주 및 주식관련 업무를 수행하기 위한 목적으로 작성된 것일 것임이 요구된다”고 판시하여(서울고등법원 2016. 12. 2. 선고 2015누1573 판결), 주주명부의 내용이 법정사항을 포함하고 대내외적으로 주주 및 주식관련 업무를 목적으로 작성된 것일 것을 요구하였다. 이 사건 원심판결도 위 판결과 같은 기준을 적용하여 “이 사건 문서는 주주의 주소나 각 주주가 가진 주식의 종류 등이 누락되어 있어 상법상 주주명부라 평가할 수 없다”라고 판시하여 법정 기재사항여부를 엄격하게 판단하였다. 따라서 위 판례들에 비추어 보면, 주주명부에 해당하기 위해서는 ⅰ) 상법상 일정한 법정사항을 포함, ⅱ) 주주와 회사채권자의 자유로운 열람등사권의 보장, ⅲ) 이사가 주주명부의 작성 및 관리, ⅳ) 대내외적으로 회사의 주주 및 주식관련 업무를 수행하기 위한 목적으로 작성된 것을 요구하는 등 일정한 가이드라인을 제시하고 있다. 다. 주식등변동상황명세서상 양도일과 명의신탁 증여의제 시기 대상판결의 직접적인 쟁점은 아니나, 이 사건과 같이 주주명부가 존재하지 않음을 주장하여 주식양도에 따른 명의개서일을 특정할 수 없고, 세무서에 주식등변동상황명세서 등이 제출된 상태일 경우 증여의제일을 언제로 볼 것인지 문제된다. 실무상 과세관청은 주주 등에 관한 서류, 양도세 신고서 등에 의해 확인된 양도일에 명의개서가 된 것으로 보아야 하고 양도일을 확인할 수 없는 경우 사업연도 중의 주식등변동명세서상 양도일을 증여시기로 보고 과세하여 왔다(기준 2015 법령해석재산-0042, 2015.5.7.). 한편 대상판결의 원심은 주식등변동상황명세서에 의하여 명의개서 여부를 판정할 경우 그 명의개서일을 사업연도 말로 볼 수 있을지언정 그 제출일로 볼 수 없다고 보았으나, 최근 대법원 2017. 5. 11. 선고 2017두32395 판결은 주식등변동상황명세서 등에 주식 양도일이 기재되어 있다고 하더라도, 그 시점에 주주명부에 명의개서가 이루어진 것과 동등한 효력을 부여할 수는 없고, 실제소유자와 명의자가 다른 주식의 변동사실이 외부에 분명하게 표시되었다고 볼 수 있는 위 명세서 제출일을 증여의제일로 보아야 한다고 최초로 판시하여, 대상판결의 원심 및 기존 실무관행과는 다른 결론을 내렸다. 4. 결어 대상판결은 원심에서 ‘상법상 주주명부’가 갖추어야 할 요건임을 적시하였고, 과세관청이 주주명부가 존재한다는 간접사실을 밝힘으로써 납세자에게로 그 입증책임을 전환시켰다는데 의의가 있다. 한편 종래 주주명부가 없을 경우 실무상 주식등변동상황명세서상에 양도일로 기재된 날을 증여의제일로 보았으나, 최근 대법원 판례가 위 명세서 제출일을 증여의제일로 봄에 따라 납세자의 자의에 의해 양도시기가 달라질 수 있는 문제점이 발생할 수 있는바, 입법으로 주식등변동상황명세서 제출에 따른 증여의제시기를 명확히 할 필요가 있다고 생각된다. 이경진 변호사(법무법인 화우)

- 대법원 2017. 1. 12. 선고 2014두43653 판결 - 1. 사실관계 A그룹 회장이자 원고의 부(父)인 B는 1975년 12월 27일경부터 A그룹 부회장인 C 등 23명에게 A산업 주식회사의 주식 13만3265주(이하 ‘이 사건 주식’)를 명의신탁하였다. B가 1996년 11월 2일 사망함에 따라 원고는 이 사건 주식을 상속하였으나 원고 앞으로 명의개서하지 않았다. 피고들은 구 상속세 및 증여세법(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정된 것, 이하 ‘구 상증세법’) 제41조의2 제1항(이하 ‘이 사건 규정’), 부칙 제9조를 적용하여 원고가 2005년 1월 1일 명의수탁자인 C 등 23명에 대하여 증여한 것으로 의제하여 위 C 등 23명에게 각 증여세를 부과하고, 명의신탁자인 원고에게도 연대납세의무자로서 각 증여세(이하 ‘이 사건 각 처분’)를 부과하였다. 2. 대상판결의 요지 대상판결은 이 사건 규정 중 두 번째 괄호 안에 ‘그 재산이 명의개서를 요하는 재산인 경우에는 소유권취득일이 속하는 연도의 다음 연도 말일의 다음날을 말한다’고 한 부분(이하 ‘명의개서해태 증여의제 규정’)은 명의신탁의 합의가 없더라도 증여의제 대상이 되도록 한 예외적인 규정으로서 주식을 취득한 자에게 명의개서를 할 특별한 의무가 부여되었다고 명확하게 인정되는 경우에 한하여 적용되어야 하는데, 주식이 명의신탁되어 명의수탁자 앞으로 명의개서가 된 후에 명의신탁자가 사망하여 주식이 상속된 경우에는 명의개서해태 증여의제 규정의 적용대상에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다고 판단하였다. 3. 평석 가. 명의개서해태 증여의제 규정의 신설 경위 및 해석 원칙 (1) 신설 경위 2002년 12월 18일 법률 제6780호로 이 사건 규정이 개정되기 전에는 ‘주식 등 부동산 이외의 재산의 소유명의를 실제소유자가 아닌 사람 명의로 주주명부 등에 등재한 경우’, 즉 본래적 의미의 명의신탁만이 증여의제 규정의 적용대상이었고, 대법원은 이 경우 ‘실질소유자와 명의자가 명의신탁 합의를 한 경우’에만 적용될 수 있다고 판단하였다(대법원 1996. 5. 31. 선고 95누13531 판결 등 다수). 그런데 주주가 주식을 양수하였음에도 불구하고 명의개서를 하지 아니하는 경우 과세당국이 주식 등 변동 상황을 파악하지 못하는 문제점이 있고, 장기간 명의개서를 하지 아니하는 경우 그 실질이 명의를 신탁한 경우와 같으므로, 이러한 명의개서해태에 대한 제재를 가하기 위해 비록 명의신탁 합의가 존재하지 않더라도 이를 명의신탁으로 의제하여 과세를 강화하기 위하여 2002년 12월 18일 이 사건 규정의 두 번째 괄호 안으로 명의개서해태 증여의제 규정이 신설되었다. 다만 선의의 양도자를 보호하기 위해 양도자가 양도소득세 또는 증권거래세의 과세표준 등과 소유권변경내역을 과세관청에 신고하는 경우 조세회피목적의 추정이 번복되어 과세대상에서 제외되도록 하였다(구 상증세법 제41조의2 제2항 단서). (2) 해석 원칙 명의개서해태 증여의제 규정은 주식취득의 상대방이 주식취득자와 명의신탁 합의를 하지 않아 상대적으로 귀책사유가 적은 경우에도 명의신탁 합의를 한 명의수탁자의 경우와 동일하게 취급하여 불이익을 가하는 특별규정이라는 점에서 이를 엄격하게 해석·적용해야 하고 유추해석이나 확장해석은 엄격하게 절제되어야 한다. 나. 명의개서해태 증여의제 규정이 상속으로 주식을 취득한 경우에도 적용되는지 여부 (1) 의의 당초 명의개서해태 증여의제 규정은 주식을 양수한 자가 장기간 명의개서를 하지 아니하고 주식 양도인 명의를 그대로 유지하는 경우를 적용대상으로 하여 신설된 규정이므로, 그 입법취지상 이미 명의수탁자 앞으로 명의개서가 된 후에 명의신탁자가 사망하여 주식이 상속된 경우에는 적용되지 않는다고 봄이 타당하다. (2) 입법취지 등을 고려한 해석 명의개서해태 증여의제 규정을 입안한 기획재정부에서 작성한 2002 간추린 개정세법을 보면, 그 입법취지를 “매매에 의하여 주식의 소유권을 취득하였음에도 명의개서를 하지 아니하는 경우에는 그 실질이 명의를 신탁한 경우와 같으므로 이를 명의신탁으로 의제하여 과세를 강화하되, 선의의 양도자에게 증여세가 과세되는 것을 방지하기 위해 주식양도에 따른 양도소득세 또는 증권거래세를 신고하는 경우 예외를 인정하는 것”이라고 설명하여 ‘매매’로 주식을 취득한 경우를 적용대상으로 한다는 점을 분명히 했다. 국세청이 2011년 5월 20일 신설한 상증세법 기본통칙 45조의2~4도 “그 소유권 취득일이 속하는 연도의 다음 연도 말일까지 실제 소유자 명의로 명의개서를 하지 아니하고 종전소유자의 명의로 둔 경우에는 취득일이 속하는 연도의 다음연도 말일의 다음날에 종전소유자에게 명의신탁한 것으로 본다”고 규정하여, 명의개서해태 증여의제 규정이 취득자가 종전소유자에게 명의신탁한 것으로 보아 적용되는 것으로 예정하고 있다. 또한, 명의개서해태 증여의제 규정의 입법 당시 선행 입법례인 부동산의 실권리자명의 등기에 관한 법률 제10조 및 부동산등기 특별조치법 제2조 제1항이 3년간 장기 미등기시 명의신탁과 동일하게 과징금을 부과한다는 점이 고려되었는데, 부동산 장기미등기로 인한 과징금의 경우 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자에 한하여 부과되고 상속으로 인한 취득의 경우는 과징금 부과대상에서 제외되는 점과의 균형상 명의개서해태 증여의제 규정도 상속으로 인한 취득의 경우에는 적용되지 않는다고 해석함이 타당하다. (3) 상속 시 적용된다고 볼 경우의 문제점 만약 명의개서해태 증여의제 규정이 상속으로 주식을 취득한 경우에도 적용된다고 볼 경우 다음과 같은 법리적 모순 및 문제점이 발생한다. 첫째로, 기존 명의신탁 관계에서 명의신탁자가 사망하면 상속인과 기존 명의수탁자 사이에도 위 명의신탁 관계가 그대로 승계된다는 것이 대법원의 일관된 판례(대법원 1981. 6. 23. 선고 80다2809 판결 등 다수)인데, 만약 명의개서해태 증여의제 규정이 상속으로 주식을 취득한 경우에도 적용된다고 본다면 상속인이 실명전환을 하지 않았다는 이유로 기존 명의신탁 관계가 그대로 존속함에도 불구하고 상속인과 기존 명의수탁자 사이에 재차 새로운 명의신탁이 성립한 것으로 의제되는 모순된 결과가 초래된다. 둘째로, 기존 명의수탁자는 최초 명의신탁 시 이미 1차례의 증여세 납세의무를 부담하는데, 그럼에도 불구하고 ‘명의신탁자가 사망하였다는 사실’이 발생하였다는 이유만으로 재차 증여세를 부담하게 된다면, 이는 단일한 행위(최초 명의신탁)에 대하여 추가로 담세력을 인정할 여지가 없음에도 중복된 납세의무를 부과하는 것으로서 이중과세에 해당한다. 특히 여러 차례의 상속이 일어난 경우를 가정하면 명의수탁자로서는 증여세를 3차례 혹은 그 이상 부담하게 되는 부당한 결과가 초래되는데, 현재 이러한 경우를 예정한 감면규정도 마련되어 있지 않다. 셋째로, 구 상증세법 제41조의2 제2항 단서는 ‘선의의 양도자’의 경우 명의개서해태 증여의제 규정의 적용을 스스로 회피할 수 있는 길을 열어 두고 있는데 반해 기존 명의신탁 관계가 상속으로 승계된 경우에 대해서는 그러한 배제규정을 두고 있지 않은데, 그럼에도 불구하고 명의개서해태 증여의제 규정이 상속으로 주식을 취득한 경우에도 적용된다고 볼 경우 기존 명의수탁자에게는 명의신탁자의 상속인으로 하여금 상속인 명의로 명의개서를 할 것을 강제할 어떠한 권원도 없음에도, 상속인이 명의개서를 하지 않았다는 이유만으로 증여세를 재차 부담하게 되는 결과가 발생하여 자기책임의 원칙에 반하여 부당하다. 넷째로, 2015년 12월 15일 법률 제7010호로 개정된 상증세법 제45조의2 제3항은 명의개서해태 시에도 조세회피목적이 추정되지 않아 과세가 배제되는 경우로서 기존의 일정한 요건을 갖춘 ‘양도’ 외에 일정한 요건을 갖춘 ‘상속’의 경우도 추가로 신설했고, 위 개정법 시행 이후 신고하는 분부터 적용되는데(부칙 제3조 제2항), 이는 창설적 규정으로 보는 것이 타당하다. 4. 결론 대상판결은 명의개서해태 증여의제 규정의 경우 명의신탁 합의가 없더라도 증여의제 대상이 되도록 한 예외적인 규정이라는 점을 분명히 하고, 따라서 주식을 취득한 자에게 명의개서를 할 특별한 의무가 부여되었다고 명확하게 인정되는 경우에 한하여 제한적이고 엄격하게 적용되어야 하는데, 주식이 명의신탁되어 명의수탁자 앞으로 명의개서가 된 후 명의신탁자가 사망하여 주식이 상속된 경우에는 명의개서해태 증여의제 규정의 적용대상에 해당하지 않는다고 판단함으로써 명의신탁 증여의제 규정을 엄격하게 해석하려는 대법원의 입장을 보여주었다는 점에 그 의의가 있다.

I. 판결의 개요 1. 사실관계 원고들은 소외 회사의 주식 일부를 그 실제 주주들로부터 명의신탁 받아 보유하였는데, 소외 회사가 이익잉여금을 자본전입하여 주식배당을 함에 따라 그 보유주식에 비례하여 무상주를 배정받게 되었다. 이에 대하여 피고는 위 무상주 배정은 새로운 명의신탁으로 보아야 한다는 이유로 위 무상주에 대하여 구 상속세 및 증여세법(2007.12.31. 개정되기 전의 것, 제45조의 2 제1항(이하 "이 사건 조문")을 적용하여 증여세 부과처분을 하였다. 2. 소송경과 원고들은 부과처분에 불복하여 제1, 2심에서 모두 승소하였다. 원심은 이 사건 조문의 법적 성격 및 이익잉여금의 자본전입에 따른 무상주 배정의 실질적 측면을 고려하여, 위 무상주 배정을 별도의 명의신탁으로 볼 수 없고, 그에 따른 추가적인 조세회피목적도 인정되지도 않는다는 이유로 이 사건 조문이 적용되지 않는다고 판시하였고, 이에 피고는 상고하였으나 대상판례는 피고의 상고를 기각하였다. 3. 판결요지 대법원은 이 사건 조문은 국세기본법 제14조 소정의 실질과세원칙에 대한 예외의 하나로서 명의신탁이 조세회피의 수단으로 악용되는 것을 방지하여 조세정의를 실현하고자 하는 한도 내에서 제한적으로 적용되는 규정인 점, 주식의 실제소유자와 명의자가 다른 상태에서 당해 주식의 발행법인이 이익잉여금을 자본에 전입함에 따라 그 명의인에게 무상주가 배정되더라도 그 발행법인의 순자산이나 이익 및 실제 주주의 그에 대한 지분비율에는 변화가 없으므로 실제 주주가 그 무상주에 대하여 자신의 명의로 명의개서를 하지 않았다고 하여 기존 주식의 명의신탁에 의한 조세회피의 목적 외에 추가적인 조세회피의 목적이 있다고 할 수 없는 점 등을 고려하면, 특별한 사정이 없는 한 기존의 명의신탁 주식 외에 이익잉여금의 자본전입에 따라 기존의 명의수탁자에게 그 보유주식에 비례하여 배정된 무상주는 이 사건 조문의 증여의제 적용대상이 아니라고 할 것이라고 판시하면서, 원심이 이 사건 무상주에 대하여 이 사건 조문에 의한 증여의제 규정이 적용되지 아니한다고 보아 증여세 부과처분이 위법하다고 판시한 것은 정당하다고 수긍하였다. II. 대상 판례의 평석 1. 쟁점의 정리 이 사건 조문은 명의신탁재산의 증여의제 규정을 두어 '권리의 이전이나 그 행사에 등기 등이 필요한 재산(토지와 건물은 제외)'을 명의신탁한 경우에 일정한 요건 하에 명의신탁 재산을 그 명의자가 실제 소유자로부터 증여받은 것으로 의제하여 증여세를 과세하도록 규정하고 있다. 그런데 주식을 장기간에 걸쳐 명의신탁하는 경우, 무상증자나 주식배당을 거쳐 기존 주주들에게 지분 비율대로 신주를 배정하는 경우가 발생하는바, 이는 실질적으로는 기존의 명의신탁 주식이 분할된 것에 불과하여 별도의 명의신탁을 인정하기 어렵지만, 형식적으로 신주가 발행된다는 이유로 이 사건 조문을 적용할 수 있는지가 문제된다. 이 사건에서는 그 중 주식배당, 즉 배당가능이익인 이익잉여금을 자본전입하여 무상주를 배정한 경우에 이 사건 조문이 적용될 수 있는지가 문제되었다. 2. 자본잉여금의 자본전입에 대한 대법원 판례 대법원은, 자본잉여금의 일종인 '자산재평가적립금'이나 '주식발행초과금'을 자본전입하여 기존의 명의수탁자에게 그 보유주식에 비례하여 무상주를 배정한 사안에서 종전의 명의신탁주식이 실질적으로 분할된 것에 불과하여 별도의 명의신탁이 있는 것으로 볼 수는 없다는 이유로 이 사건 조문이 적용될 수 없다고 판시하였다(대법원 2006.9.22.선고 2004두11220 판결, 대법원 2009.3.12. 선고 2007두1361 판결 등). 이러한 상황에서, 이익잉여금을 재원으로 한 무상주의 배정에 대한 판례의 입장이 주목되었다. 3. 평석: 이익잉여금의 자본전입에 따른 무상주 배정의 성격 및 이 사건 조문의 적용 대상 여부 회사가 기존 주주에게 무상으로 신주를 배정하는 경우는 크게 (1) 준비금(자본잉여금과 이익잉여금 중 이익준비금)의 자본전입을 통한 무상신주의 배정(상법 제461조. 재평가적립금의 경우에는 재평가적립법 제30조)과, (2) 이익잉여금 중 배당가능이익의 자본전입에 따른 주식배당(상법 제462조의 2)으로 구분된다. 본래 회사의 '자본'은 총자산에서 총부채를 공제한 '순자산'으로서, '자본금'과 '잉여금'으로 구분된다. (1) 그 중 '자본금'은 발행주식의 액면총액을 가리키는 것으로서 회계상 자본금 계정에 계상되며, (2) '잉여금'이란 자본(순자산) 중 위 '자본금'을 초과한 부분을 가리킨다. 그리고 위 '잉여금'은 (i) 기업의 경영활동에 의하여 얻어진 당기순이익 중 배당, 상여 등 사외유출액을 공제하고 순수히 그 기업에 유보되고 있는, 이익준비금, 임의적립금 및 별도적립금과 같은 '이익잉여금'과, (ii) 주식발행, 합병, 감자, 자산재평가 등 자본거래에 의하여 발생하는 '자본잉여금'으로 구성된다. 그리고 이익잉여금이든 자본잉여금이든, '잉여금'은 '자본금'과 함께 회사의 자본(순자산)을 구성하는 항목이기 때문에, '잉여금'을 '자본금'에 전입함에 따라 신주를 배정하는 것은, 회사의 자본(순자산) 내의 계정의 재분류에 불과하게 되고, 따라서 이를 통한 무상주 배정을 전후하여 회사의 순자산에는 아무런 변화가 없고, 증가된 자본금을 액면으로 나눈 주식 수만이 증가하게 되며, 주주의 입장에서도 회사에 대한 지분을 표창하는 주식가치의 합계나 지분율은 동일하게 된다. 즉 '이익잉여금'을 재원으로 하든, '자본잉여금'을 재원으로 하든, 지분비율에 따른 무상주 배정으로 주식 수가 늘어나면서 주식가치가 그에 반비례하여 하락하는 것은 동일하므로 이는 기존 주식의 실질적 분할에 불과한 성격을 가지게 된다. 이러한 실질적 성격을 고려하면 자본잉여금과 이익잉여금의 자본전입을 통하여 신주를 배정하는 경우는 모두, 기존 주식의 명의수탁자에게 신주가 배정된다고 하더라도, 실질적으로는 종전의 명의신탁주식의 실질적 분할에 불과하여, 이를 별도의 새로운 주식의 명의신탁으로 볼 수 없으므로, 이 사건 조문에 의한 증여세 과세의 대상으로 삼는 것이 부적절하게 된다. 또한 이 사건 조문이 적용되려면 '명의신탁' 이외에 '조세회피목적'이 인정되어야 한다(이 사건 조문 단서 제1호). 위 조세회피목적에 대하여 대법원은, 명의신탁관계가 있다고 하더라도 ⅰ) 명의신탁이 조세회피목적이 아닌 다른 이유에서 이루어졌음이 인정되고 ⅱ) 조세회피(경감)가 현실화되지 않고 단지 장래 조세회피(경감)의 가능성이 잠재적으로 존재하거나, 조세경감의 결과가 초래되더라도 그 경감의 정도가 사소하거나 경미한 정도라면, 조세회피목적이 존재하지 않는다고 판시하여 왔다(대법원 2006.5.12.선고 2004두7733 판결). 그런데 기존 주주의 지분비율에 따른 무상신주 배정이나 주식배당의 경우에는, 본래 주주명부상 명의자인 주주에게 배정되도록 되어 있고, 경제적으로도 종전 명의신탁주식의 실질적인 분할에 불과하여, 그로 인하여 기존 명의수탁자에게 명의신탁된 주식의 전체 지분비율이나 총 주식가치에 변동이 발생하는 것도 아니며, 명의신탁 주식에 대한 전체 배당금액에 변동이 초래되는 것도 아니므로, 조세회피목적을 인정하기도 어렵다. 따라서 이 점에서도 이 사건 조문은 적용되기 어렵다. 본래 명의신탁은 증여의 실질이 없으므로 증여세가 과세될 수 없다. 그럼에도 이 사건 조문은 실질과세원칙에 대한 예외로서 증여세를 과세하고 있는바, 이는 명의신탁이 조세회피의 수단으로 악용되는 것을 방지하여 조세정의를 실현하고자 하는 한도 내에서 제한적으로 적용되어야 하는 규정이므로, 이익잉여금을 재원으로 무상주를 배정한 것과 같이, 실질적으로 새로운 재산의 명의신탁을 인정하기 어렵고, 조세회피목적도 인정하기 어려운 경우에는 원칙적으로 이 사건 조문이 적용될 수 없을 것이다. 4. 결어 대상판례는, 이익잉여금의 자본전입으로 기존의 명의수탁자에게 그 보유주식에 비례하여 배정된 무상주에는 원칙적으로 이 사건 조문이 적용되지 않는다고 판시함으로써, 실질과세원칙에 대한 예외로서 제한적으로 적용되어야 할 이 사건 조문의 적용범위를 무상주 배정의 실질에 부합하게 제한하는 중요하고도 의미있는 판시를 하였다. 대상판례의 논거와 결론에 찬동한다. 아울러 대상판례에 비추어 보면, 유상증자에 대한 이 사건 조문의 적용 범위도 합리적인 범위로 제한하는 것을 검토할 필요가 있다. 유상증자로 배정된 신주의 경우, 그 신주의 가치는 (1) 신주 인수대금의 납입분과, (2) 실질적인 기존 주식의 분할분(희석가치)으로 구분될 수 있는바, 후자의 부분에 대하여도 이 사건 조문을 아무런 제한 없이 적용하는 것은 문제가 있다고 생각된다. 또한 대상판례는 '조세회피목적'의 판단에 있어 '기존 주식의 명의신탁에 의한 조세회피의 목적' 외에 '추가적인 조세회피의 목적'을 요구하고 있는바, 이 점은 유상증자에 대하여도 동일하게 적용될 수 있다고 생각된다. 향후 판례가 유상증자에 있어서도 그 경제적 실질과 신주 배정의 형식적 측면을 조화하는 모습을 보여주기를 기대한다.

1. 사건의 개요 원고회사에는 甲, 乙 두 대표이사가 선임되어 있었다. 甲이 회사를 대표하여 개인 乙과 회사의 감사인 개인 丙을 상대로 손해배상청구의 소를 제기하였다. 이사를 상대로 하는 소송, 거기에 감사까지 상대로 하는 이 소송을 甲이 회사를 대표하여 수행할 수는 없다(상법 제394조). 그래서 甲은 法院에 민사소송법 제64조, 제62조에 의거 특별대리인선임신청을 하였고, 法院이 그 신청을 받아드려 A를 특별대리인으로 선임하였다. A가 회사를 대표하여 이 소송을 수행하였다. 제1심 소송계속 중 乙이 파산선고를 받았다. 그로 말미암아 乙은 회사의 이사 및 대표이사직을 상실하였다. 그리고 그 뒤 회사 주주총회가 甲 1인만을 대표이사로 선임하였다. 이로써 甲이 회사를 대표하여 이 소송을 수행할 수 있게 되었다. 이 소송의 제1심 法院이 원고패소의 판결을 선고하였다. 그러자 甲이 회사를 대표하여 위 판결에 항소를 제기하였다. 당시 A에 대한 法院의 해임결정은 아직 나오지 아니하였다. 항소심은 그 해임결정이 나오기까지는 A만이 회사를 대표하여 항소를 제기할 수 있다고 판시하면서 회사의 항소를 각하하였다. 이에 회사가 상고를 제기하였다. 대법원은 흠이 보완된 甲도 회사를 대표하여 항소를 제기할 수 있다고 판시하면서 원판결을 파기환송하였다. 2. 특별대리인선임행위의 성질 法人에게는 自律權이 부여되어 있다. 한편 법률은 法院에게 法人에 대한 監督權을 부여함과 아울러 後見機能을 맡기고 있다. 法院의 法人에 대한 특별대리인선임행위는 法人이 자율권을 제대로 행사하지 못할 때에, 法人이 자율권을 제대로 행사할 수 있을 때까지 法院이 내리는 후견기능의 행사이고, 暫定的 處分이다. 法人이 자율권을 행사할 수 있게 되면 法院의 특별대리인해임결정 전이라도 法人으로 하여금 자율권을 행사하도록 하여야 한다. 法人이 正常化되면 후견기능으로서의 暫定的 處分보다 法人의 자율권을 앞세워야 하는 것이다. 法院의 해임결정은 사후 처리에 불과하다. A에 대한 法院의 해임결정 전이라도 甲이 회사를 대표할 수 있다고 대법원이 판시한 것은 특별대리인선임행위의 성질에 맞는 판시이다. 타당하다. 3. 類似한 사안에 대한 대법원의 엇갈린 판시 대상판결 이전에 대법원이 이 사건과 유사한 사건에서 엇갈린 판시를 내놓았다. 이를 살펴보기로 한다. ※ 사례1; 대법원 1997.1.21. 선고 96누3401 판결 의료법인의 이사에 관한 사건이다. 주무관청이 이사 중 몇 명(F)의 이사취임승인을 취소하였다(이 취소처분을 제1처분이라 함). 남아있는 이사(G)의 신청을 받아 법원이 결원의 보충을 위하여 임시이사(H)를 선임하였다. F가 주무관청을 상대로 제1처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하자 행정법원이 제1처분의 취소를 명하는 판결을 내렸다. 그러자 주무관청이 제1처분을 취소하였다(이 취소처분을 제2처분이라 함). 이에 불구하고 G와 H가 이사회를 열어 이사·감사를 선임하고 주무관청에 그 승인신청을 하였다. 주무관청이 승인을 거부하자 G 등이 그 거부의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다. 원판결은 제2처분으로 제1처분이 취소되더라도 법원의 임시이사 H의 선임행위가 무효로 되지 아니하고, 따라서 H의 임시이사의 지위도 소멸하지 아니한다는 이유로 G 등의 청구를 인용하였다. 이에 G 등이 상고하자, 대법원이 G와 H가 참가하여 결의한 이사회결의는 무효라고 판시하면서 원판결을 파기환송하였다. 제2처분으로 제1처분이 취소됨에 따라 F가 이사의 지위를 유지하게 되고, H는 법원의 임시이사선임결정취소 전이라도 그 지위를 잃는다는 것이 대법원의 판결요지이다. ※ 사례2; 대법원 2010.1.28. 선고 2009다3920 판결 주식의 소유권에 관한 분쟁이 벌어져 法院이 주주명부상의 주주인 K의 의결권행사금지강제조정결정을 내렸고. 그 결정이 확정되었다. 가처분결정이 내려진 것과 같것이다. 이에 불구하고 K가 의결권을 행사하였다. 그 의결권행사로 이루어진 주주총회결의의 효력이 이 사건의 쟁점이다. 그 가처분사건의 본안사건에서 K가 그 주식의 소유권자임이 확정판결로 밝혀졌다. 본안에서 가처분신청인에게 被保全權利가 없다고 밝혀진 것이다. 가처분결정은 臨時的 地位를 정하는 것이요, 그 효력은 暫定的이다. 그렇다면 法院의 의결권행사금지가처분결정에 불구하고 K가 행한 의결권행사의 효력을 부정하여서는 안 된다. 가처분결정에 위반하였다는 사유만으로 K의 행위를 무효화하여서는 안 되고, 그의 행위가 가처분결정 신청인의 피보전권리를 침해하였을 때에 한하여만 무효화하면 되는 것이다. 원판결이 그렇게 판시하였고 대법원이 원판결을 지지하였다. 그 결과 K의 참가로 이루어진 주주총회결의는 유효한 것으로 확정되었다. ※ 사례3; 대법원 2010.2.11. 선고 2009다70395 판결 法人의 대표권에 관한 분쟁 중 法院이 현 대표자인 P의 직무집행을 정지하고 직무대행자 Q를 선임하는 가처분결정을 내렸다. 그 뒤 P의 後任者로 R이 선임되어 R이 法人의 대표자로서 법률행위를 하였다. 그 법률행위란 위 가처분의 본안사건에서 피고인 法人의 대표자로서 원고의 청구를 認諾한 것이다. 당시 法院이 Q의 선임결정을 취소하지 아니한 상태이었다. 이에 P가 法人의 보조참가인으로 準再審을 청구하였다. R의 법률행위의 효력이 쟁점이다. 원판결은 R의 법률행위가 유효하다고 판시하면서 P의 준재심청구를 기각하였다. 그런데 대법원은 R의 선임행위가 적법한 여부에 불구하고 法院이 Q의 선임결정을 취소하기까지는 Q만이 法人을 대표할 수 있지, R은 法人을 대표할 수 없다고 판시하면서 원판결에는 법리의 오해가 있다고 지적하였다. P의 후임자로 R이 적법하게 선임되었더라도 R은 法人을 대표할 권한을 가지지 아니하고, 따라서 R이 法人을 대표하여 행한 법률행위는 무효라는 것이다. 대법원은 그렇게 지적하였으나 대표자이던 P의 임기가 이미 끝나, 이제 P는 준재심을 청구할 자격이 없다는 이유로 준재심청구를 기각한 원판결을 파기하지는 아니하였다. 4. 結語 사례1·2 판결의 취지는 대상판결의 취지와 一貫된다. 사례3 판결의 지적은 대상판결의 취지와 一貫되지 아니한다. 사례2에 있어서도 R이 적법하게 선임되었다면, Q에 대한 法院의 선임결정 취소 전이라도 R이 法人의 대표자로서 직무집행권을 가진다고 판시하였어야 대상판결의 취지와 一貫된다. 필자가 지난 해 사례3 판결에 대하여 반대 취지의 평석을 발표한 바 있다(법률신문 2010. 7. 22. 자). 法人이 正常化되었으면 法人의 자율권을 존중하여야 하는데, 위 지적은 法人의 자율권보다 法院의 권위를 앞세웠다는 것이 그 요지이다. 앞으로 사례3 판결의 취지도 대상판결의 취지와 一貫되도록 대법원이 변경하기를 바란다.

【사실의 개요】 소외 A와 B는 2007. 7. 4. 소외 C에게 피고회사 Y의 주식을 양도하였으나 피고 Y에게 확정일자 있는 양도통지를 하지 않았다. 피고회사 Y는 이 주식양도에 따른 주주명부상 명의개서는 하면서 확정일자 있는 승낙을 한 바 없다. 그후 2007. 12. 경 소외 A. B는 위의 소외 C에게 이미 양도한 주식을 포함하여 그들이 소지하는 피고회사 Y의 주식을 모두 원고 X 등에게 또 양도하고 2008. 2. 18. 피고 Y에게 내용증명 우편으로 위 주식 양도사실을 통지하는 기회에 주식양수인 X 등 앞으로 명의개서 해줄 것을 요청하였다. 피고회사 Y는 사실심 변론종결 시까지 주권을 발행한 적이 없다. 그런데 피고회사 Y는 2008년 3월14일자 임시주주총회에서 원고 X 등은 배제하고 주주명부의 기재에 따라 소외 C에게 소집통지를 하고 의결권을 행사하게 하여 임원선임 등을 결의하자, 원고 X 등이 이 주주총회결의취소의 소를 제기하였다. 【원심판결】서울고등법원 제12민사부 2009.10.14. 선고 2009나27270 판결 "다. 주식의 이중양도에 따른 주식양수인들 사이의 우열 (1) 주권발행 전 주식의 이중양도가 문제되는 경우 이중 양수인들 사이의 우열은 이중 양수인 중 일방에 대하여 이미 명의개서가 되었는지에 상관없이 확정일자 있는 양도통지가 회사에 도달한 일시 또는 확정일자 있는 승낙 일시의 선후에 의하여 결정하는 것이 원칙이다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다45537 판결). (2) 다만, 확정일자 있는 양도통지나 승낙을 먼저 갖춘 주식 양수인이 실질 주주로 결정될지라도 앞서 본 주주명부 제도의 취지에 비추어 보면, 그 주식 양수인이 회사에 대하여 의결권 등 주주로서 권리를 행사하기 위해서는 주주명부상 명의개서를 하여야 한다. (3)… 먼저 확정일자 있는 양도통지를 하였을지라도 원고 X 등은 C와 사이에서 자신들의 주식 양수가 우선함을 주장하여 피고에게 명의개서를 청구하는 것은 별론으로 하더라도 명의개서 전에는 피고 Y에 대하여 자신들이 주주로서 의결권을 행사하여야 한다고 대항할 수 없다."[원심판결이유 3. 다.] "라. 주주명부상 주주가 참여한 이 사건 결의의 하자 유무 따라서 피고가 주주명부상 주주에게 이 사건 임시주주총회 개최사실을 통지하고, 주주명부상 주주들이 위 주주총회에 참가, 의결권을 행사하여 이 사건 결의를 하였다면 그 결의방법에 어떠한 하자가 있다고 볼 수 없다."[원심판결이유 3. 라.] 【상고심판결】 "명의개서청구권은 기명주식을 취득한 자가 회사에 대하여 주주권에 기하여 그 기명주식에 관한 자신의 성명, 주소 등을 주주명부에 기재하여 줄 것을 청구하는 권리로서 기명주식을 취득한 자만이 그 기명주식에 관한 명의개서청구권을 행사할 수 있다. 또한 기명주식의 취득자는 원칙적으로 취득한 기명주식에 관하여 명의개서를 할 것인지 아니면 명의개서 없이 이를 타인에게 처분할 것인지 등에 관하여 자유로이 결정할 권리가 있으므로, 주식 양도인은 다른 특별한 사정이 없는 한 회사에 대하여 주식 양수인 명의로 명의개서를 하여 달라고 청구할 권리가 없다. ...상고...기각..." 【평석】 원심은 대법원판례에 따라 주권발행 전 주식의 이중양수인 중 먼저 확정일자 있는 양도의 통지 또는 승낙이 있는 원고가 주주명부 명의개서와 관계없이 회사에 대한 관계에 있어서나 제3자에 대한 관계에 있어서나 우선하지만 회사의 주주총회에서 의결권을 행사함에 있어서는 주주명부에 명의개서를 했어야 한다는 이유로 청구를 기각한데 이어, 대법원은 주로 주식양도인에게 명의개서청구권이 있는지에 대하여 심판하고 상고를 기각하여, 원심이 확정되었다. 그래서 여기서는 원심에 대하여 검토한다. 1. 주주명부의 면책력과 대항력 주식은 끊임없이 전전 유통될 가능성이 있으므로 회사는 누구에게 주주의 권리를 행사하게 할 것인지 알기 어렵다. 주주명부는 주주들을 회사의 장부에 기재하고 이 장부에 기재된 자를 주주로 취급하여 주주권행사를 시킴으로써, 주식의 양수인은 주주권을 행사하려면 이 장부에 명의개서를 하도록 하는 사단법상의 기술적 제도이다. 그러므로 주주명부제도는 기본적으로 주식의 유통성으로 인하여 회사가 누가 주주인지 알기 어렵기 때문에 발생하는 업무처리상 문제의 해결을 위한 것이다. 그래서 우선 회사는 주주명부에 기재된 바에 따라 주주에게 주주권을 행사하게 하면 이 명의인이 진정한 주주가 아니었더라도 책임을 면하게 되어야 한다. 주주명부의 기재에 인정된 이 면책력은 상법 제353조에서는 통지와 최고에 관해서만 규정하고 있으나 이와 같이 주주명부제도의 취지에 따라서 인정되는 기본적인 효력이다. 이러한 면책적 효력의 논리상 당연한 귀결로서 주식양수인은 주주명부에 명의개서를 하지 않고 회사에 대하여 주주권 행사를 주장할 수 없게 된다. 상법 제337조1항이 "기명주식의 이전은 취득자의 성명과 주소를 주주명부에 기재하지 아니하면 회사에 대항하지 못한다"고 규정한 것도 주식의 양수인이 주식의 양수사실을 회사에 알리는 공식적 방법인 명의개서를 하지 않고 주주권을 행사하려 한다면 회사가 이 양도사실을 알기 어려우므로 업무수행에 불편하기 때문에 이를 허용하지 않을 수 있다는 뜻이다. 이 주주명부 기재의 효력을 대항력이라고 한다. 이와 같이 대항력은 면책력으로부터 논리상 인정되는 효력이다. 2. 회사의 실질주주에게 주주자격을 인정할 가능성과 인정할 의무 그러나 대법원 판례에 의하면, 회사는 주주명부에 주주로 기재되어 있더라도 진정한 주주가 아니라고 인정한 경우에는 회사의 책임 하에 이 형식상 주주에게 주주권행사를 거절하고 진정한 주주에게 주주권을 행사하게 할 수 있을 뿐 아니라(졸고, "주주명부제도 - 회사의 실질주주 인정가능성", 「비교사법」제8권 2호(통권15호), 한국비교사법학회 2001.12., 309면에 인용된 우리나라와 일본 판례 참조), "주식회사가 주주명부상의 주주에게 주주총회의 소집을 통지하고 그 주주로 하여금 의결권을 행사하게 하면, 그 주주가 단순히 명의만을 대여한 이른바 형식주주에 불과하여도 그 의결권 행사는 적법하지만, 주식회사가 주주명부상의 주주가 형식주주에 불과하다는 것을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였고 또한 이를 용이하게 증명하여 의결권 행사를 거절할 수 있었음에도 의결권 행사를 용인하거나 의결권을 행사하게 한 경우에는 그 의결권 행사는 위법하게 된다"(대법원 1998. 9. 8. 선고, 96다45818 판결). 위의 원심이 인용한 대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다45537 판결이 이중양도의 양수인간의 우열은 주주명주의 명의개서와 관계없이 통지 또는 승낙의 확정일자 선후에 의하여 결정함에 비추어(졸고 "주권발행 전 주식양도의 대항요건 - 대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다45537 판결의 검토를 중심으로",「증권법연구」제9권 제1호, 한국증권법학회 2008, 175면~210면 참조), 피고회사 Y는 원고 X 등이 실질주주임을 알 수 있었고 또 이를 쉽게 증명할 수 있었으므로 주주명부 명의상 주주인 소외 C를 주주로 총회에 참석시켜 의결권을 행사하게 한 것은 위법하고 주주총회결의 취소사유가 된다. 원고 X 등이 양수한 주식은 이들의 주장에 의하면 지분율이 51%에 이르므로[원심판결이유 2. 다.] 피고회사 Y 측에서 이 주식양도를 특히 의식하였을 것이다. 그러므로 원고의 주주총회결의 취소의 소를 기각한 본 판결의 결론은 대법원판례에 비추어 보면 논리상 의문이다. 3. 결어 대법원판례의 지명채권양도방법에 관한 민법 제450조의 준용은 사후에 이중양수인간의 우열을 판단하는 데에는 간편하겠지만 주권발행 전에는 주식양도에 지명채권양도에 관한 민법 제450조의 확정일자 있는 증서에 의한 통지나 승낙이 있어야 한다고 주식양수인이 예상하기는 쉬운 일이 아닐 듯 하다. 본 건 사안에서도 소외 C는 주식을 먼저 양수하고 주주명부에 명의개서도 마쳤는데 회사법에 명문의 규정도 없는 확정일자 있는 통지나 승낙을 이유로 주식을 잃게 되는 것이 의외였을 것이다. 주권발행 전 주식양도는 실제로는 소규모 폐쇄적 주식회사의 주식에 관한 것이므로 거래의 신속성보다는 구체적 타당성이 중시되어야 하고 확정일자에 의한 통지·승낙의 명확성이 가지는 의미에는 한계가 있다. 그리고 일본이나 프랑스에서는 우리나라 민법 제450조가 물려받은 일본민법 제467조나 프랑스민법 제1690조가 규정하는 지명채권양도방식은 주식과 같은 권리에는 준용하지 아니한다. 우리나라 유한회사의 지분양도는 회사와 제3자에 대한 대항요건이 사원명부의 명의개서이다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제311조 제4항도 "주권발행 전에 증권시장에서의 매매거래를 투자자계좌부 또는 예탁자계좌부상 계좌간 대체의 방법으로 결제하는 경우에는「상법」제335조 제3항에 불구하고 발행인에 대하여 그 효력이 있다"고 규정한다. 주권발행 전 주식양도의 대항요건도 지명채권양도의 방법에 따를 것이 아니라 주주명부 명의개서를 대항요건으로 하는 것이 타당하지 않을까. 그러면 본 사안에 대한 판결의 결론도 정당할 것이다. 원고 등이 주주명부에 명의개서를 하지 않았기 때문에 회사에 대하여 주주로서의 권리를 행사할 수 없다면, 임시주주총회에 소집통지를 받거나 의결권을 행사할 수 없다는 이유로 청구를 기각할 것이 아니라, 주주가 아니라는 이유로 결의취소의 소를 각하했어야 옳았을 것이다(상법 제376조).

I. 사실의 개요 피고 회사의 대표이사 소외 1은 2005.4.14. 이사회 결의를 거쳐 같은 날 당시 주주명부상의 주주인 원고, 소외 1, 2, 3, 4, 5, 6에게 2005.4.29.자 임시주주총회 소집을 통지한 다음, 2005.4.29. 위 주주들이 참가한 가운데 임시주주총회를 개최하여 ① 정관 제22조 제1항을 '당 회사에 이사 1명, 감사 1명 이상을 두며 이를 주주총회에서 선임한다'로 변경하고, ② 소외 1을 이사로, 소외 7을 감사로 각 선임하는 내용의 결의를 하였다. 이 사건 주주총회 소집 당시 피고 회사 주주명부상 피고 회사 발행주식 38,000주 중 원고가 6,000주, 소외 2가 6,400주, 소외 3이 5,100주, 소외 4가 3,800주, 소외 1이 7,900주, 소외 5가 6,000주, 소외 6이 2,800주를 각 소유하고 있는 것으로 등재되어 있었다. 주주명부상 주주들 중 소외 1, 3, 4, 6은 모두 소외 2의 친인척이고, 소외 5는 피고 회사의 지입차주로서 모두 명의를 대여한 형식주주이다. 원고와 피고 사이에 원고와 소외 2의 실질 주식보유비율에 관하여 주장이 엇갈리나, 위 주주들이 모두 실질주주가 아닌 형식주주라는 점에는 서로 다툼이 없다. II. 대상판결의 요지 1. 하급심의 판단(서울고등법원 2007.7.6. 선고 2007나11486 판결) (1) 원고 청구의 인용 이사선임결의무효확인의 1심인 춘천지방법원 강릉지원 2006. 12. 21. 선고 2005가합1233 판결과 항소심인 서울고등법원은 원고의 청구를 모두 기각하였다. 그 이유는 기존의 대법원의 판례가 형식주주에 불과한 자가 주주권을 행사한 경우 그러한 결의는 위법한 결의가 된다는 기존의 대법원의 선례에 기초한 것이다. 서울고등법원은 당사자적격의 흠결에 대한 피고의 본안전 항변에 대하여는 배척하면서 본안의 취소사유가 존재한다는 원고의 주장을 받아들여 원고의 청구를 기각하였다. (2) 당사자 적격 흠결에 대한 판단 대법원은 형식주주에 불과한 경우에 불과한 경우에는 이사회결의의 취소를 구할 당사자 적격이 없다고 보고 있으므로 이 사건에서도 당사자 적격을 다투었다. 서울고등법원은 이러한 피고의 본안전 항변에 대하여 "피고는, 원고가 명의를 대여한 형식주주에 불과하므로 이 사건 결의 취소를 구할 당사자 적격이 없다는 취지로 주장하나, [제출된 증거만으로] 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 항변은 이유 없다"고 판단하였다. 이와 관련하여 하급심판결례 중에 "기명주식의 이전은 취득자의 성명과 주소를 주주명부에 기재하지 아니하면 회사에 대항하지 못하고 회사의 주주로부터 주주권의 양도를 받았다 하더라도 그 양도를 회사에 대항할 수 없는 이상 그 양도인은 그 주주에 대한 채권자에 불과하여 그 양수받은 사실만 가지고는 특단의 사정이 없는 한 주주총회의 결의에 의하여 권리 또는 법적지위를 구체적으로 침해받고 또 직접적으로 영향을 받는다고 보기 어려워 회사의 주주총회결의의 부존재확인을 구함에 있어 확인의 이익이 있다고 할 수 없고, 따라서 당해 주주총회결의에 의하여 선임된 이사 등의 직무집행정지 및 직무대행자선임가처분을 신청할 적격이 있다고 할 수 없다"고 하여 신청적격의 문제로 본 사례가 있다(서울지법 동부지원 1987.5.27. 선고 86카22209 제6민사부판결). 이 사건은 확정된 사건이다. (3) 본안에 대한 판단 주식회사가 주주명부상의 주주에게 주주총회의 소집을 통지하고 그 주주로 하여금 의결권을 행사하게 하면, 그 주주가 단순히 명의만을 대여한 이른바 형식주주에 불과하여도 그 의결권 행사는 적법하지만, 주식회사가 주주명부상의 주주가 형식주주에 불과하다는 것을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였고 또한 이를 용이하게 증명하여 의결권 행사를 거절할 수 있었음에도 의결권 행사를 용인하거나 의결권을 행사하게 한 경우에는 그 의결권 행사는 위법하게 된다고 할 것인바, 위 인정사실에 의하면, 소외 2의 처이자 자신이 형식주주에 불과한 피고의 대표이사인 소외 1은 이 사건 주주총회 소집 당시 소외 1, 3, 4, 5, 6이 형식주주임을 알았고 또 위 주주들이 형식주주임을 쉽게 증명할 수 있었다고 할 것이므로, 이 사건 주주총회에서 위 주주들의 의결권 행사를 거절하지 않고 이를 행사하게 함으로써 이루어진 이 사건 결의는 그 결의방법이 법령 또는 정관에 위반한 때에 해당하므로 취소사유가 존재한다고 할 것이다. 피고는, 원고가 설령 실질주주라고 하더라도 원고가 이 사건 주주총회에 참석한 이상 이 사건 결의는 적법하다고 주장하나, 피고가 위와 같이 형식주주들에게 소집통지를 하고 의결권을 행사하게 한 이상 원고가 이 사건 주주총회에 참석하였다는 사정만으로 이 사건 결의가 적법하다고 볼 수는 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다고 보아 피고의 항소를 기각하였다. 2. 대법원의 판단(대법원 2010.3.11. 선고 2007다51505 판결) 주주명부에 주주로 등재되어 있는 이는 주주로서 주주총회에서 의결권을 행사할 자격이 있다고 추정되므로, 특별한 사정이 없는 한 주주명부상의 주주는 회사에 대한 관계에서 그 주식에 관한 의결권을 적법하게 행사할 수 있다. 따라서 한편 주주명부상의 주주임에도 불구하고 회사에 대한 관계에서 그 주식에 관한 의결권을 적법하게 행사할 수 없다고 인정하기 위하여는, 주주명부상의 주주가 아닌 제3자가 주식인수대금을 납입하였다는 사정만으로는 부족하고, 그 제3자와 주주명부상의 주주 사이의 내부관계, 주식 인수와 주주명부 등재에 관한 경위 및 목적, 주주명부 등재 후 주주로서의 권리행사 내용 등에 비추어, 주주명부상의 주주는 순전히 당해 주식의 인수과정에서 명의만을 대여해 준 것일 뿐 회사에 대한 관계에서 주주명부상의 주주로서 의결권 등 주주로서의 권리를 행사할 권한이 주어지지 아니한 형식상의 주주에 지나지 않는다는 점이 증명되어야 한다. III. 대상판결의 평석 1. 주주명부의 추정력 주주명부는 주권 및 주권에 관한 사항을 명확히 하기 위하여 상법의 규정에 따라 회사가 작성·비치하는 장부이다. 주주명부에는 추정력이 존재한다(대법원 1989.7.11. 선고 89다카5345 판결). 주주명부의 기재에 대한 추정력을 부여하고 입증책임의 문제로 이를 해결하고 있었다(대법원 1985.3.26. 선고 84다카2082 판결). 대법원은 기존에 실질주주를 주주로 취급하여야 한다는 판례를 정립한 이래로 실제로 주금을 납입한 주주를 주주명부의 기재와 상관없이 주주로 취급하였다. 대법원은 주주명부상의 주주가 실질주주가 아님을 회사가 알고 있었고 이를 용이하게 증명할 수 있었는데도 위 형식주주에게 소집통지를 하고 의결권을 행사하게 한 잘못이 인정된다는 이유로 그 주주총회결의를 취소할 수 있다고 본 사건에서 "주식회사가 주주명부상의 주주에게 주주총회의 소집을 통지하고 그 주주로 하여금 의결권을 행사하게 하면, 그 주주가 단순히 명의만을 대여한 이른바 형식주주에 불과하여도 그 의결권 행사는 적법하지만, 주식회사가 주주명부상의 주주가 형식주주에 불과하다는 것을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였고 또한 이를 용이하게 증명하여 의결권 행사를 거절할 수 있었음에도 의결권 행사를 용인하거나 의결권을 행사하게 한 경우에는 그 의결권 행사는 위법하게 된다"고 보았다(대법원 1998.9.8. 선고 96다45818 판결). 상장회사의 경우에는 주식의 거래가 비상장회사에 비하여 빈번하게 이루어질 가능성이 높으므로 주식을 빈번하게 거래하는 투자중개업자들은 대부분의 주권을 한국예탁결제원에 예탁한다. 그리고 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제314조 제2항은 투자중개업자는 자기의 고객이 예탁한 주권을 예탁결제원에 예탁하여야 한다. 예탁결제원은 이같이 자신에게 예탁된 주권을 자신의 이름으로 명의개서하도록 하고 있다. 예탁결제원은 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제315조 제5항 및 제316조 제1항은 그 주식의 실질주주의 명단을 발행회사에 통지하고, 발행회사는 이에 근거하여 실질주주명부를 작성하여야 한다. 이렇게 실질주주명부에 기재되면 주주명부에 기재된 것과 동일한 효력이 있으므로 실질주주명부에 기재된 실질주주는 주주권을 행사할 수 있다. 따라서 상장회사의 경우에는 비상장회사와 달리 실질주주명부에 의한 권리행사가 상법상 주주명부와 같이 이루어지고 있으므로 실질주주와 형식주주의 분리현상은 실질주주명부에 의하여 해결되고 있다. 그러므로 실질주주와 형식주주의 분리현상과 그 치유의 문제는 주로 비상장회사의 문제이다. 주주명부기재에 대하여 상장회사의 경우와 달리 비상장회사의 경우에는 제3자에 의하여 실질주주명부가 따로 관리되고 있지도 않으므로 주주명부 기재의 효력을 추정력으로 봐서 증명책임의 문제로 해결하는 현행법의 태도는 이해할 수 있다. 그러나 대법원이 주주명부에 추정력을 부여함으로써 증명책임을 통하여 주주명부에 의미를 분명히 하면서도 형식주주임을 입증하면 원고의 청구가 기각되는 상황에서 추정복멸의 기준이 명확하지 않아 주주총회의 결의가 문제되는 사건마다 형식주주인지 여부에 대한 다툼이 발생하였다. 이는 법원이 소송마다 실질주주 여부를 판단하는 것이 사실인정에 있어 적절한 자원의 배분인지에 대해서도 의문이 있었다. 따라서 실질주주임을 증명하여 추정력 복멸을 인정하기 위한 기준의 제시가 필요하였다. 2. 판결의 의의 대법원은 이 사건 판결을 통해 주주명부의 추정력을 주주명부상의 주주가 아닌 제3자가 주식인수대금을 납입하였다는 사정만으로는 부족하다는 기존의 대법원의 태도를 확인하면서, 추정을 복멸하기 위해서는, 그 제3자와 주주명부상의 주주 사이의 내부관계, 주식 인수와 주주명부 등재에 관한 경위 및 목적, 주주명부 등재 후 주주로서의 권리행사 내용 등을 종합적으로 보도록 함으로써 추정력의 복멸을 어렵게 함으로써 실질적으로 주주명부를 뒤집어 복멸하는 것을 어렵게 하려고 하였다. 법리적인 관점에서 대법원은 이 판결을 통하여 향후 주주명부의 기재와 관련된 문제의 해결을 객관적으로 하도록 하라는 취지를 보여준 선도적 판결로서 의미를 가진다고 본다. 그러나 여전히 증명책임의 문제로 해결하고 있어, 주주명부의 기재라는 객관적인 기준에 의하여 분쟁을 일의적으로 처리함으로써 소송에서의 불필요한 논란을 줄이기 위해서는 궁극적으로는 입법적인 해결을 검토할 실익이 있다. 독일주식법 제67조는 주주명부 기재(Eintragung im Aktienregister)에 대해서 규정하고 있다. 제67조 제2항은 "회사와의 관계에서 오로지 주주명부에 기재된 자 만이 주주로 취급된다"고 규정하여 회사와의 관계에서는 주주명주에 주주로서 기재된 자만이 주주로 취급되는 것으로 규정하여 주주명부의 기재의 효력을 분명하게 규정하고 있다. 이러한 독일 주식법의 태도는 회사법에서 주주명부의 기재를 통한 권리관계의 객관화를 통한 권리의무의 명확화에 분명한 장점이 있다. 그리고 독일 주식법의 태도가 주주명부의 본질에 부합하는 것이라고 본다. 회사법은 단체법으로 그 권리관계를 민사법의 법리에 의하여 관계적으로 처리하기 보다는 획일적으로 처리하는 것이 단체법의 특성에 부합한다. 대법원의 기존 태도는 상법의 적용대상이 되는 회사들의 주주명부 관리를 신빙하기 어려운 현실을 고려한 것이기는 하지만, 장기적인 관점에서 단체법적 분쟁의 해결을 위해서 바람직하다고 보기는 어렵다. 독일 주식법과 같은 규정을 두고 있지 않은 상법의 해석에 있어 금번 대법원의 판결의 기준은 단체법적 특성을 반영하면서도, 현실적으로 상법상의 회사들의 주주명부 관리관행을 고려함으로써 거래계의 현실과 괴리되지 않도록 하기 위한 고민을 반영한 것이다. 그러나 금번 대법원의 판단을 통해서 어느 정도의 해결은 될 것이나 근본적인 해결책은 아니므로, 주주명부가 가지는 의미를 명확하게 하고, 불필요한 분쟁발생을 방지함과 동시에 법원의 실질주주여부를 판단하기 위한 노력을 줄이기 위해서, 향후 독일 주식법과 같은 해결이 필요한 시점은 아닌지도 검토할 필요가 있다고 본다.

1. 서언 이 사건 원심과 대법원 판결은 다양한 법적 쟁점에 관하여 판시하고 있다. (1) 소변경의 부적법과 관련한 소변경의 요건 (2) 공동상속재산의 지분에 관한 지분권 존재 확인을 구하는 소송이 필수적 공동소송인지 여부 (3) 확인의 소의 소의 이익 (4) 자필증서에 의한 유언의 요건 (5) 상속재산분할의 합의 요건 (6) 상법상 감자절차의 무효와 감자무효의 소 (7) 상속회복청구의 소 (8) 주권의 점유를 취득하는 방법 (9) 구체적 신주인수권이 주주권의 이전에 수반되어 이전되는지 여부 및 구체적 신주인수권의 귀속주체 등이 이 사건 주요 쟁점이라고 할 수 있다. 이 사건 판결은 이와 같은 주요 쟁점에 관하여 기존 판례의 견해를 충실하게 답습하고 있다. 그러나 이 사건 주요 쟁점 중 하나인 명의개서의 실기와 관련하여 명의상 주주(양도 주주)와 실질적인 주주(양수 주주)간 법률관계에 관한 쟁점에 관하여는 당사자의 주장과 법원의 판단이 빠져 있다. 다만 주식양도의 당사자들인 양도인(명의상 주주)과 양수인(실질주주) 사이에서 그 권리가 누구에게 귀속되는지 문제는 상법 이외에서 전혀 별개의 관점에서 검토하여야 할 것이다. 이 문제에 대하여는 아직 판례는 나오지 않았지만 학설상 통설적 견해가 이미 확립되어 있다. 2. 주요 쟁점과 대법원의 판단 가. 주권의 취득방법에 관하여 이 판결은 다음과 같이 판시하고 있다. "주권발행 후의 주식의 양도에 있어서는 주권을 교부하여야 효력이 발생하는 것이고(상법 제336조 제1항), 주권의 점유를 취득하는 방법에는 현실의 인도(교부) 외에 간이인도, 반환청구권의 양도가 있다. 나. 구체적 신주인수권이 주주권의 이전에 수반되어 이전되는지 여부 및 구체적 신주인수권의 귀속주체는 기준일 당시 주주명부에 기재된 주주인지 여부에 대하여 대법원은 다음과 같이 판시하고 있다. "상법 제461조에 의하여 주식회사가 이사회의 결의로 준비금을 자본에 전입하여 주식을 발행할 경우 또는 상법 제416조에 의하여 주식회사가 주주총회나 이사회의 결의로 신주를 발행할 경우에 발생하는 구체적 신주인수권은 주주의 고유권에 속하는 것이 아니고 위 상법의 규정에 의하여 주주총회나 이사회의 결의에 의하여 발생하는 구체적 권리에 불과하므로 그 신주인수권은 주주권의 이전에 수반되어 이전되지 아니한다고 할 것인 바, 회사가 신주를 발행하면서 그 권리의 귀속자를 주주총회나 이사회의 결의에 의한 일정시점에 있어서 주주명부에 기재된 주주로 한정할 경우 그 신주인수권은 위 일정시점에 있어서 실질상 주주인가 여부와 관계없이 회사에 대하여 법적으로 대항할 수 있는 주주, 즉 주주명부에 기재된 주주에게 귀속된다고 할 것이다. 3. 주주명부와 명의개서·기명주식 양수의 대항력 가. 명의개서의 의의 주주명부에는 주주의 성명과 주소, 각 주주가 가진 주식의 종류와 그 수, 주권의 번호, 각 주식의 취득연월일을 기재하여야 하는데(상법 제352조 제1항 1호~3호), 주식의 이전으로 주주가 교체되었을 경우 그 취득자를 주주명부에 주주로 기재하는 것을 명의개서라고 한다. 주식양수인 등 취득자는 명의개서를 함으로써 회사에 대하여 주주권을 행사할 수 있다(상법 제337조 제1항). 나. 명의개서의 효력 기명주식의 양도는 취득자의 성명과 주소를 주주명부에 기재하여야만 취득자가 회사에 대하여 대항할 수 있다(상법 제337조). 기명주식의 양도에 있어서는 양수인이 주권의 교부를 받으면 양도인과 양수인 사이에서는 주주로 인정되지만, 회사에 대한 법률관계를 명확히 하기 위하여 기명주식 양도에 있어서는 명의개서를 회사에 대한 대항요건으로 규정한 것이다. 이러한 대항력이 주주명부의 가장 중요한 효력이라고 할 수 있는데 이 효력은 기명주식에 한한다. 다. 명의개서의 실기와 주주의 지위·실기주(신주인수권)의 귀속주체 (1) 명의개서의 실기 주식을 취득하였음에도 불구하고 명의개서를 하지 아니한 경우에 취득자의 법적 지위가 문제된다. 다만 명의개서를 하지 아니한 상황에서 회사 이외의 제3자에게 주주권을 주장할 수 있음은 상법 제337조 제1항을 반대해석하면 인정될 수 있으므로, 이론상 주로 문제가 되는 것은 실기한 주주가 회사에 대하여 또는 회사가 실기한 주주에 대하여 주주임을 인정할 수 있는지 여부이다. (2) 주식양수인(실기주주)과 회사의 관계 명의개서 전의 주식양수인은 실질적인 주주가 되고, 양도인은 형식상(명의상)의 주주가 되는데, 이 경우 신주인수권을 행사하는 자는 실질상 주주인지, 혹은 형식상 주주인지가 문제가 된다. 즉 상법은 기명주식의 이전은 취득자의 성명과 주소를 주주명부에 기재하지 아니하면 회사에 대항하지 못한다고 규정하고 있으므로, 이 경우 문언을 엄밀히 해석하면 명의개서는 대항요건에 불과하기 때문에 개서 전에 주식양수인이 회사에 대하여 주주권을 주장하는 것은 불가능하나, 반면에 회사가 양수인이 실질상 주주인 것을 인정하여 권리행사를 허용할 수 있다는 긍정설(또는 편면적 구속설)이 있을 수 있다. 그러나 주주명부는 회사와 주주간의 사단법적 관계의 존재를 인정하는 객관적 기준이기 때문에 일단 명의개서가 행해지면 회사관계에서는 주주명부상 명의인이 주주로서 획일적으로 통용되어야 할 것이다. 따라서 명의개서에 의하여 사단과 사원이 연결되지 않는 이상 회사측에서 주주의 실질적 권리를 승인하여 권리행사를 허용할 수 없다고 보는 부정설(쌍방적 구속설)이 타당하다고 본다. (3) 회사에 의한 명의개서의 부당한 거부 회사가 정당한 사유 없이 부당하게 명의개서를 거부한 경우에 취득자는 명의개서에 갈음하는 판결을 구할 수 있을 것이고(민법 제389조 제2항, 민사집행법 제263조 제1항), 또한 회사에 대하여 그에 따른 손해배상을 청구할 수 있으며, 이사 등에게는 벌칙이 적용된다(상법 제635조 제1항 7호). 한편 부당하게 명의개서를 거부당한 취득자는 명의개서 없이 주주권을 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다. (4) 주식양도와 신주인수권의 귀속주체 명의개서를 하지 않은 주식양수인이 회사에 대하여 신주인수권의 존재를 주장하지는 못하지만 양수인이 양도인에 대하여는 어떠한 청구를 할 수 있는지가 문제된다. 그러나 이 문제는 주식양도인과 주식양수인간 개인법적 문제에 불과하고 회사법상 문제는 아니다. 특히 양도인과 양수인 사이에 그 권리의 귀속에 관한 별도의 합의가 없는 경우 문제가 된다. 주식양도는 당사자간 법률행위에 의하여 주주지위의 승계를 발생시키는 것이므로 소위 추상적 신주인수권도 당연히 그 내용에 포함되는 것은 분명하다. 문제는 이사회의 결의에 의하여 구체화된 신주인수권의 귀속이다. 이에 관하여 학설은 명의주주 귀속설과 실질주주 귀속설이 대립하고 있다. 명의주주 귀속설은 정관에 규정이 없는 한 구체적 신주인수권은 주주권의 내용을 이루는 권리가 아니라 이사회결의에의하여 일정시의 주주명부에 기재된 주주에게 배당되는 특별한 구체적 권리이기 때문에 주주권의 이전에 수반하여 이전되는 것은 아니라고 한다. 그러나 당사자간에 있어서는 이미 주식과 관련한 모든 권리가 양수인에게 이전되었다고 보는 것이 주식양도 당사자의 의사나 신의칙상 타당하다고 할 수 있으므로 실질적 주주에게 귀속된다고 보아야 할 것이다. 이 견해가 통설적 견해이다. 다만 그 법적 근거에 대하여는 양도인이 법률상 원인없이 이득을 얻었다고 보고, 부당이득반환의 법리에 의해 그 이득을 양수인에게 반환하여야 한다는 부당이득설, 양도인을 준사무관리의 당사자로 보고 이에 따른 의무를 부담한다는 사무관리설 또는 준사무관리설이 있다.

1. 사실관계 가. 합병 전 주식회사 국민은행(이하 ‘구 국민은행’이라 함)과 주식회사 한국주택은행(이하 ‘구 주택은행’이라 함)은 2000. 12.22. 양해각서를 체결하고 두 은행의 합병선언을 한 후 합병 추진위원회를 구성하였고, 위 합병추진위원회에서 구 국민은행과 구 주택은행을 합병하여 신설은행 ‘국민은행(신 국민은행)’ 설립하되 합병비율은 구 주택은행 보통주식 1주당 구 국민은행 보통주식 1.688346 비율로 하고 신설 은행의 은행장은 관련 법령 절차에 따라 선임한다는 내용의 합병계약을 마련, 두 은행의 이사회 의결을 거쳐 2001. 4.23. 위와 같은 합병계약(이하 ‘이 사건 합병계약’이라 한다)을 체결하였다. 나. 구 국민은행은 2001. 9.29. 10:00 대한상공회의소 회의실에서 임시주주총회를 개최하여 발행주식 총수의 83.19% 주를 소유한 주주들 참석하에 99.16%(발행주식총수의 82.49%) 찬성으로 위 합병계약 승인을 하였고 구 주택은행도 임시주주총회를 개최, 위 합병계약을 승인하여 두 은행은 금융감독위원회의 합병인가를 받고, 2001. 11.1. 구 국민은행과 구 주택은행을 해산하고 피고 주식회사 국민은행(신설 합병은행) 합병등기를 필하였다. 다. 피고은행(신설된 국민은행)의 이사회는 2001. 11.1 사외이사들로 구성된 행장후보 추천위원회의 추천으로 받아 소외 김정태를 신설 국민은행 은행장으로 선임하였다. 원심은 상고인(원고)가 청구한 합병무효와 김정태를 은행장으로 하는 피고의 2001. 11.1.자 이사회 결의무효확인 청구를 모두 기각하였으며, 그 이유는 2001. 11.1. 이후에 피고 신설 은행장을 사임하고 새로운 주주총회에서 후임 은행장이 다시 선임되어 그 등기를 필하였다면 과거의 권리, 법률관계 확인이므로 소의 이익이 없고, 합병무효 청구도 관련 주주총회 등에 무효사유가 없다는 이유로 기각하였다. 2. 대법원 판결(2009. 4.23. 선고 2005다22701, 22718 판결 구 국민은행, 구 한국주택은행 합병사건) 가. 판결요지 ① 구 금융산업구조개선에 관한 법률 제5조는 합병 당사자 회사 일방 혹은 쌍방이 부실금융기관인지 여부에 관계없이 적용된다. ② 주주의 의결권행사를 위한 대리인 선임의 한계는 주주의 자유로운 의결권행사 보장을 위하여 의결권행사를 대리인에게 보장되는 것이 원칙이지만 무제한으로 허용되는 것은 아니다. 주주총회 개최가 부당하게 저해되거나 회사이익의 부당한 침해의 염려 등 특별한 사정이 유할시 회사가 이를 거절 할 수 있다. ③ 상법 제368조 제3항(의결권대리행사방법)의 ‘대리권을 증명하는 서면’이라 함은 보통 위임장을 말하는 것으로 회사가 위임장과 함께 인감증명서, 참석장 등을 요구하는 취지는 대리인의 자격을 보다 확실하게 확인하기 위한 것일 뿐이므로 다른 방법으로 주주본인을 확인 할 수 있는 경우에는 회사는 주주본인의 의결권행사를 거부 할 수 없다. ④ 상법 제368조 제3항은 주주의 대리인 자격의 제한에 합리적 이유가 있는 경우 정관의 규정에 의하여 상당하다고 인정되는 정도의 제한은 가능하다. “대리인 자격을 주주로 한정 한다”는 정관의 규정은 무효가 아니며 정관에 그와 같은 규정이 있다 하더라도 주주인 국가, 지방공공단체, 주식회사 소속 공무원, 직원 등은 주주권을 대리 행사를 할 수 있다. ⑤ 구 증권업무감독규정(2001. 10.4. 금감위공고 개정되기 전의 것) 제1항은 외국인은 보관기관 중에서 상임대리인을 선임 할 수 있고 상임대리인 이외의 자는 취득 유가증원의 권리행사를 대리 또는 대행할 수 없다고 되어 있으나 상임 대리인은 특별한 사정이 없는 한 그 의결권행사의 취지에 따라 제3자에게 대리행사를 재위임 할 수 있다(복대리 가능). ⑥ 상법 제368조의2 제1항은 주주의 의결권 불통일행사에 주주는 3일전에 회사에 그 통지를 도달시켜야 하나 회사가 그 기한을 도과하여 도착한 통지도 회사가 총회운영에 지장이 없다고 판단하여 받아들여 의결권 불통일행사가 이루어진 경우 특별한 사정이 없는 한 적법하다. ⑦ 증권예탁원에 대한 의결권대리행사 신청이 비록 구 증권거래법(2002. 1.26. 개정 전의 것) 제174조의6 제5항에 정한 주주총회 5일전이라는 시한을 넘겼다 하더라도 증권예탁원이 의결권대리행사를 승낙하고 그 신청취지에 따라 대리행사가 이루어졌다면 대리행사는 유효하다. ⑧ 구 증권거래법 제174조의8 제2항은 예탁원에 예탁된 주권의 주식에 관한 실질주주 명부에의 기재는 주주명부에의 기재와 동일한 효력을 가진다는 규정에 의하여 회사는 증권예탁원 이외에 실질주주에게 주주총회 소집통지 등을 하면 면책된다. 해외예탁기관이 국내법인의 발행신주, 당해주식발행인 소유 자기주식을 원주로 하여 이를 국내에 보관하고 해외에서 발행하는 주식예탁증서(D.R)의 경우 해외 예탁기관이 발행회사의 실질주주 명부에 실질주주로 기재되므로 발행회사로서는 실질명부에 기재된 해외예탁기관에 주주총회소집 통지 등을 하면 면책된다. 발행회사는 예탁증서의 실제 소유자에 일일이 통지할 필요가 없다. ⑨ 합병비율이 현저하게 불공정한 경우 합병할 각 회사 주주 등이 상법 제59조에 의한 합병무효의 소를 제기 할 수 있으며 합병비율이 현저하게 불공정한지 여부는 자산가치 이외에 시장가치, 수익가치, 상대가치 등의 다양한 요소를 고려하여 결정되어야 하고 그 제반요소가 고려된 합리적 범위에서 이루어졌다면 합병 비율은 현저하게 부당하다고 할 수 없다. 합병회사의 전부 또는 일부가 주권상 상법인인 경우 증권거래법과 그 시행령 등 관련 법령이 정한 요건과 방법 및 절차 등에 의하여 합병가액을 산정하고 이에 의거하여 합병비율을 정하였다면 특별한 사정이 없는 한 유효하다. ⑩ 상법 제527조 제4항, 제528조 제1항 규정 해석상 신설, 합병의 창립총회 자체를 이사회의 공고로 갈음 할 수 있으며, 상법 제524조 제6호에 의하여 합병에 의하여 설립되는 회사의 이사, 감사 등을 정할 때 신설, 합병계약서에 그 인적사항이 기재되고 각 합병당사 회사의 주주총회에서 승인됨으로 신설, 합병의 창립총회를 개최하여 합병으로 설립되는 회사의 이사와 감사 등 선임절차를 새로이 거칠 필요가 없으며 이사회의 공고로서 갈음 할 수 있다. ⑪ 상법은 신설, 합병의 창립총회에 갈음하는 이사회 공고 방식에 관하여 특별한 규정을 두고 있지 않으므로 이 경우 이사회 공고는 상법 제289조 제1항 제7호에 의하여 합병 당사 회사의 정관의 규정에 의한 일반적인 공고방식에 의하여 할 수 있다. 나. 대법원 판결이 기초로 한 배경 사실 이 사건은 합병당사 회사의 노동조합이 이 사건 원고의 실질적 주체이고 동 노동조합은 합병에 대한 주주총회의 소집 및 회의진행을 수천명의 소속 노동조합원을 동원하고, 주주로 가장하여 주도면밀하게 주주총회장에 진입시켜 주주총회장을 장악하고 소란을 피워 회의자체를 무산시키고 정당한 다수 주주들을 주주총회장 입구에서 협박하여 출석을 못하게 할 주도면밀한 계획을 세워 실행하였으나, 사전에 이를 안 은행측에서 주주총회방해금지가처분 결정을 법원으로부터 얻어내고, 이를 근거로 관할 경찰에 협조를 요청하여 출동한 경찰의 엄중한 경계하에 노동조합의 총회방해를 간신히 방어하고 비밀통로로 대주주들을 총회장에 입장시켜 출석 주주의 거의 전원 찬성으로 합병 결의를 통과시킨 사안이다. 위 노동조합은 노동조합원 명의로 신설은행에 대한 합병등기가 경료 된 후 이사건 소송을 제기하였다. 3. 대법원 판결에 대한 평석 가. 이 판결은 주주총회와 합병에 대한 무려 11개의 논점에 대하여 상세히 판시하였으나 결론은 은행간의 합병에 대한 유효성이라 본다. 이 판결은 다소 무리한 상법 등 관련 법조의 해석이 엿보이나 사실관계에 기초한 합병을 둘러싼 합병에 대한 주주총회결의의 하자의 소와 합병무효의 소의 구체적 요건에 대하여 일응 지침이 되는 판결이라 본다. 나. 결론 금융위기 후 우리나라 은행 등 금융기관의 구조개혁, 재정 건전성 확보와 세계화, 선진화 등 과정에서 현재의 우리나라 경제상황에 비추어 볼 때 이 판결은 우리에게 많은 시사점을 던져주고 있으며, 앞으로 회사법 등과 금융에 대한 더 많은 선구적 판례의 누적과 발전을 대법원에 기대해 본다.