1. 사건 개요 및 쟁점 이 사건 공소사실의 요지는, ① 2018년 1∼4월경 기초지방자치단체장 후보자 A 등 5명은 공모하여, ○○사무실에서 A의 SNS 작업, 유권자 DB 작업, 문자메시지 문안 작성, 선거운동 관련 회의 등을 하여 ○○사무실을 선거운동을 위한 선거사무소와 유사한 시설로 이용하고, ② SNS 홍보팀장인 B는 후보자 A에게 월 임료 198만원의 ○○사무실을 무상제공하여 588만원 상당의 재산상이익을 기부하고 A는 이를 제공받아 정치자금을 부정수수하였다는 것이다. 하급심에서는 이 사건 압수수색에서의 적법절차를 비롯하여 여러 쟁점이 다루어졌으나, 실체와 관련한 쟁점은 크게 두 가지이다. 첫째, 피고인들이 ○○사무실을 사용한 행위가 '선거운동'을 목적으로 선거사무소와 유사한 기관을 이용한 것으로 볼 수 있는지(공직선거법위반 여부), 둘째, B가 A에게 ○○사무실을 무상 제공하였고 이는 A가 선거준비, 정책개발을 하는데 이용하도록 하기 위한 목적으로서 A의 '정치활동'을 위한 것인지(정치자금법위반 여부) 등이다. 2. 대상 판결의 요지 1심과 원심의 판단은 동일하였는데, 공직선거법위반에 대하여는 ○○사무실을 이용하여 한 행위가 '선거운동'의 목적이 아닌 순수한 '선거 준비행위' 차원에서 선거인에게 영향을 미치지 않는 내부적 행위이거나 '경선운동'을 위한 것으로 봄이 상당하므로 ○○사무실이 선거운동을 목적으로 이용된 것으로서 선거사무소·선거연락소와 유사한 활동이나 기능을 하는 것에 해당한다고 인정하기 부족하다며 무죄를 선고하고, 정치자금법위반에 대하여는 B가 A에게 ○○사무실을 사용하도록 하였고 그 목적은 A를 위한 선거준비 및 정치인으로서 인지도, 지지도 향상 등 정치활동을 지원하는데 있었다며 A, B 모두를 유죄로 판단하고 벌금 90만원씩을 선고하였다. 이에 대하여 검사·피고인 A, B가 모두 상고하였으나, 대법원은 원심에서 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다는 이유로 검사·피고인들의 상고를 전부 기각함으로써 원심의 판단을 유지하였다. 3. 대상판결의 검토 가. 이 사건 판결의 의의 이 사건은 후보자가 선거를 준비하면서 발생할 수 있는 제반 행위유형이 포함되어 있어 공직선거법과 정치자금법이 모두 적용된 사건이다. 2016년 대법원 2015도11812호 전원합의체 판결에 따라 '선거운동'을 전제로 성립하는 사전선거운동죄·유사기관이용죄에 대하여는 이 사건 행위가 후보자의 긍정적 이미지 및 인지도 제고를 넘어서 '선거운동'에까지는 이르지 못했다며 무죄를 선고하면서도 A가 B로부터 사무실을 무상 대여받았다는 공소사실에 대하여는 임대료 상당의 재산상 이익을 받았으므로 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 수수한 것으로 보아 유죄를 선고했다. 이러한 판례의 입장은 규제 대상인 '선거운동'의 의미와 범위를 축소해석함으로써 선거의 자유를 확대하면서도 정치자금을 기부받은 '정치활동'에 대하여는 엄격한 잣대를 적용하여 처벌함으로써 선거의 공정성을 담보한 것으로 평가된다. 나. 선거의 자유와 공정성 선거운동의 자유는 국민주권 원리, 의회민주주의 원리 및 참정권에 관한 규정에 근거를 둔 자유선거 원칙으로부터 도출되고, 헌법상 언론·출판·집회·결사의 자유 보장 규정에 의해 보호되는 표현의 자유의 한 모습으로 선거권 행사의 전제 내지 선거권의 중요한 내용을 이룬다. 선거의 공정성이란 선거의 자유와 선거운동 등에 있어서의 기회 균등이 담보되는 것을 의미하므로, 선거의 공정성 없이는 진정한 의미의 선거 자유도 보장할 수 없다. 따라서 선거의 공정성은 선거의 자유와 상충하는 가치가 아니라 유권자의 자유로운 선택을 실질적으로 보장하기 위한 것으로 선거의 자유를 위한 필요조건이다. 공직선거법에서 누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다고 규정하고 있으나 선거운동의 주체·기간·방법 등에 대하여 상세한 금지·제한 규정을 두고 있기 때문에 현실적으로는 선거운동의 '원칙적 제한, 예외적 보장'으로 체감된다. 이러한 현실을 타개하기 위해 법원은 규제되는 선거운동의 범위를 점차 제한적으로 해석함으로써 선거운동의 자유를 확대하는 판례를 지속적으로 형성해왔다. 즉, 문제된 행위가 '선거운동'이 아니라 그 전 단계인 '경선운동' 또는 '선거준비행위'에 불과하므로 선거운동을 전제로 한 금지규정에 위반되지 않는다고 판시해오다가 2016년에 이르러서는 선거운동의 개념과 범위 자체를 축소해석하며 판례를 변경하였다. 다. 선거운동과 정치활동의 의미와 범위 2016년 변경된 판례에 따르면 '선거운동'은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위로서, 목적의사가 있었다고 추단하려면 단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있거나 선거에 관한 사항을 동기로 하였다는 사정만으로는 부족하고 당시의 객관적 사정에 비추어 '선거인'의 관점에서 특정 선거에서 당선이나 낙선을 도모하려는 목적의사를 쉽게 추단할 수 있을 정도에 이른 경우에 인정된다. 여기서 주목할 점은 인지도와 긍정적 이미지를 제고하는 정치활동은 종래의 선거운동 범위에서 제외시킨 것이다. 후보자들의 주된 목적이 선거인을 상대로 인지도를 높이고 긍정적 이미지를 향상시키려는데 있음에도 이를 제재대상에서 제외한 것은 결과적으로 선거 자유의 보장 범위가 대폭 확대된 것으로 해석할 수 있다. 여기서 선거운동과 정치활동의 관계가 문제될 수밖에 없다. 정치활동이란 권력의 획득과 유지를 둘러싼 투쟁이나 권력을 행사하는 활동으로서 선거운동은 대표적인 정치활동에 해당한다. 선거운동과 정치활동의 구분 실익은 선거사건에서 금전과 관련하여 문제된 행위가 비록 선거운동 범위에는 포섭되지 않더라도 정치활동에는 해당할 경우 정치자금법의 적용을 받는데 있다. 이 사건에서도 문제된 행위가 판례상 '선거운동'에까지는 이르지 못했지만 '정치활동'에는 해당하고 이와 관련하여 재산상 이익을 제공·수수하였다면 정치자금법위반죄가 성립함을 명확히 하였다. 라. 이론 및 실무상 문제점 판례상 '선거운동'의 의미와 범위에 대하여는 법이론상 몇몇 문제점이 제기된다. 헌법적 관점에서 선거운동의 자유를 침해하는 위헌적 요소가 있다면 위헌법률심판이나 법률개정을 통해 선거운동의 기간·방법 등에 대한 제한을 완화해야 함에도 법률에 규정된 선거운동의 개념 자체를 제한해석하는 방식을 선택함으로써 통상적인 법률해석의 범위를 넘어 입법을 통해 해결할 문제를 법원이 우회적으로 판단한 셈이 되었다. 형사법적 관점에서 보더라도 대법원이 선거운동의 목적성 여부를 '선거인'의 관점에서 외부 행위를 대상으로 판단한다는 새로운 기준을 제시한 것은 초과주관적 위법요소인 목적범의 목적성 존부에 대한 종래 판단기준과도 어긋난다. 즉 목적범의 목적은 적극적 의욕이나 확정적 인식 아닌 미필적 인식만으로도 족하고 이는 주관적 의사가 객관적 직접 증거나 간접사실을 종합적으로 고려할 때 확인될 수 있으면 충족된다는 일반적 기준을 특별한 이유 없이 일탈함으로써 법체계정합성을 갖추지 못한 해석이 되었다. 실무상으로도 여러 애로사항이 발생한다. 선거운동의 목적성 판단을 피고인을 기준으로 하는 것이 아니라 선거인의 관점을 기준으로 함으로써 오히려 선거운동 개념이 불명확하게 되었을 뿐 아니라 때에 따라서는 규제 대상 선거운동 범위가 더 확대될 수 있는 의도치 않는 결과를 초래할 수 있게 되었다. 선거인마다 정치·사회적 이슈에 대한 관심도나 정치적 성향이 다르기 때문이다. 또한 선거법에서 사전선거운동이나 유사기관설치·이용을 금지하는 것은 정치자금이 소요되는 소위 '조직선거'를 차단하기 위한 취지이나, 본 판결 사례와 같이 인적·물적 조직을 이용한 인지도 제고 등 정치활동을 허용하면서도 외부 자금 유입 자체를 불법으로 규정하며 원천적으로 막을 경우, 재력을 갖춘 정치인만 선거운동 개시일보다 훨씬 이전부터 정치적 기반 조성을 위한 정치활동이 가능하게 되고 사전에 조직을 구성·운영할 만한 경제력이 없는 정치신인에게는 오히려 진입장벽이 높아질 수 있다. 4. 결론 선거의 핵심가치인 선거의 자유와 공정을 조화시키기 위해 법원은 선거운동의 개념과 범위를 축소해석하여 선거운동의 자유를 확대하는 한편, 선거 관련 금전적 유입에 관해서는 정치자금법을 철저하게 적용함으로써 선거의 공정성을 담보하는 방식을 선택하였다. 이러한 최근 판례의 경향은 규제 일변도의 선거법체계 하에서 '입은 풀고, 돈은 묶는다'는 선거관리 원칙을 실현하기 위한 고육지책으로 선해할 수 있다. 그러나 후보자의 인지도 제고를 위한 활동은 규제대상인 선거운동에 해당하지 않는다고 해석하고 이를 위한 인적·물적 조직까지 허용하면서 정치자금의 외부 유입은 차단할 경우, 법이론상 여러 문제점이 발생할 뿐만 아니라 조직을 꾸릴 여력이 없는 정치신인에게는 오히려 불리한 여건이 조성될 수 있다. 이렇듯 해석을 통해 선거법과 선거현장과의 현격한 괴리를 메우려는 시도는 한계에 봉착할 수밖에 없다. 현장에서의 혼란을 줄이고 '깜깜이 선거'를 근원적으로 막기 위해서는 결국 시민의식의 성숙도와 새로운 선거홍보방식의 발달 등 사회변화를 반영하여 선거운동의 자유를 실질적으로 보장하고 이를 위한 투명한 정치자금의 유입은 허용하되, 수입·지출에 대한 사후적 감독은 강화하는 방향으로 정치관계법률을 개정하는 입법적 해결이 필요하다. 송강 제2차장검사 (대구지검)

I. 서 1. 사실관계 가스충전소에서 가정용 가스통에 가스를 충전하는 업무를 하던 A(사망 당시 41세)는 사건 전날 술을 마시고 몸이 좋지 않아, 사망 당일 출근시간(08:30)보다 늦게 출근하고(10:30) 출근하자마자 충전소장에게 몸이 좋지 않아 일을 못하겠다고 하여 충전소장으로부터 집에 가서 쉬고 내일 출근하라는 허락을 받았다. 이후 A는 사무실을 나와 집으로 가지 않고 직원탈의실에서 잠시 휴식을 취했고, 그날 오후 6시20분쯤 역기대에 잠을 자는 것처럼 누운 자세로 30kg짜리 역기에 목 부분이 눌려 숨진 채 발견됐다. 수사기관은 타살 가능성이 낮다고 결론지었다. 이에 A씨 부모는 근로복지공단을 상대로 업무상 재해라며 유족급여 및 장의비지급 청구를 하였고 근로복지공단은 업무상 재해가 성립되지 않는다며 지급을 거절하였다. 원심에서는 사망한 근로자 A의 업무상 재해를 인정하였으나, 대법원에서는 업무상 재해를 인정하지 않고, 원심판결을 파기하고 고등법원에 환송하였다. 2. 법원의 판단 가. 원심법원의 판단 원심은 본 사안의 (i) 사고가 휴게시간 중에 발생한 사고이며, (ii) 역기가 사업장 내 시설로서 사업주의 지배·관리하에 있었고, (iii) 근로자 A가 조퇴허락을 받기는 했지만 직원탈의실에서 쉬다가 업무에 복귀하려는 의사가 추정되며, (iv) 탈의실에서 역기를 사용했던 행위는 준비행위이거나 체력보강을 위한 것이므로 사회통념상 그에 수반되는 것으로 인정되는 합리적·필요적 행위라는 논거를 제시하였다. 또한 A는 사망 직전 가스충전업무 및 새로운 근무환경에 적응하는 과정에서 밤을 제대로 자지 못하는 등 육체적인 피로나 정신적인 스트레스가 쌓인 가운데 실수 또는 기력미진으로 역기를 놓쳐 사망에 이른 것으로 추정하였다. 나. 대법원의 판단 업무상 재해라 함은 근로자가 업무수행 중 그 업무에 기인하여 발생한 재해를 말하므로 업무와 재해 사이에 상당인과관계가 있어야 하고, 그와 같은 인과관계는 이를 주장하는 측에서 증명하여야 할 것이나, 그것은 반드시 의학적·자연과학적으로 명백히 입증하여야 하는 것은 아니고 제반 사정을 고려할 때 업무와 재해 사이에 상당인과관계가 있다고 추단되는 경우에는 그 증명이 있다고 할 것이지만, 재해발생원인에 관한 직접적인 증거가 없는 경우에 간접적인 사실관계 등에 의거하여 경험법칙상 가장 합리적인 설명이 가능한 추론에 의하여 업무수행성 및 업무기인성을 추정할 수 있는 경우에 업무상 재해라고 보아야 할 것이다. 휴게시간이란 사용자가 근로시간 도중에 자유롭게 이용할 수 있도록 부여한 시간이라 할 것인데, 망인이 충전소장으로부터 집에 가서 쉬고 내일 출근하라고 허락을 받은 이상 그날 업무에 복귀할 필요가 없으므로, 직원탈의실 역기대에 누워 역기를 들어 올렸다가 실수 또는 기력미진으로 놓쳐 목에 떨어져 내린 역기의 강한 충격으로 순간적으로 사망에 이른 사고가 발생하였다고 하여도 달리 특별한 사정이 없는 한 업무에 복귀할 것을 전제로 근로시간 도중에 부여되는 휴게시간 중에 발생한 사고라고 볼 수 없다. 원심은 망인이 사망 직전 자신의 업무 및 업무환경에 적응하느라 육체적 피로와 정신적 스트레스가 쌓인 상태에 있었고 휴게시간 중에 그 업무의 준비행위 내지는 사회통념상 그에 수반되는 합리적·필요적 행위를 하던 중에 사망하였으므로 업무와 사망 사이에 상당인과관계가 있어 업무상 재해에 해당한다고 판단하였으나, 이러한 원심의 판단에는 체증법칙을 위배하고 휴게시간 중의 재해 또는 업무와 사망 사이의 상당인과관계에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. II. 판례평석 1. 업무상 재해의 성립요건(인정기준) 산업재해보상보험법에 의한 재해보상제도는 사용자를 산업재해보상보험에 가입하도록 하고, 산업재해가 발생한 경우 근로자의 고의·과실과는 상관없이 보험기관이 근로자에게 재해보상을 하는 제도이다. 산업재해가 성립하기 위하여는 근로자에게 발생한 재해가 ‘업무상 재해’에 해당되어야 하는데 여기서 ‘업무상’이라는 개념에는 i) 근로자가 업무를 수행하는 도중에 재해가 발생하였다는 의미에서의 ‘업무수행성’및 ii) 근로자가 수행한 업무로 인하여 재해가 발생하였다는 의미의 ‘업무기인성’이라는 두 가지 개념이 존재한다. 업무와 재해에 인과관계가 존재하기 위하여 업무기인성이 충족되어야 한다는 데에는 학설이 대부분 일치하고 있으나 업무수행성도 충족되어야 하는지에 관하여는 의견의 대립이 있다. 그러나 최근에는 업무기인성만 충족되면 인과관계가 존재하며, 업무수행성은 이러한 업무기인성을 입증하기 위한 여러 가지 기준 중의 하나라는 견해가 유력해지고 있으며, 판례도 같은 입장을 취하고 있다(대법원 2002. 11.26. 선고 2002두6811 판결). 일반적으로 업무수행성이 인정된다면 특수한 경우를 제외하고는 업무기인성이 인정되지만, 업무상 질병의 경우처럼 반드시 업무수행성이 재해의 판단요소로 작용하지 않는 경우도 많이 발생하고 있다. 대상판결문에서 ‘업무수행성 및 업무기인성’이라는 표현을 사용해 두 가지 요건을 모두 충족해야 한다는 오해를 일으킬 수 있는데, 정확하게 표현한다면 항상 두가지 요건이 충족되어야만 업무상 재해에 해당하는 것은 아닐 것이다. 2. 조퇴 후 사업장 내에서의 업무상 재해 현행 산업재해보상보험법 제37조에 업무상의 재해의 인정 기준이, 동법 시행령에 구체적인 인정 기준이 규정되어 있다. 그러나 본 사안이 적용된 행위시법에 의하면 구 산업재해보상보험법시행규칙에 의하여 업무상 재해의 기본원칙과 구체적인 인정기준이 규정되었다. 그러나 그 내용은 대동소이하다. 구 산업재해보상보험법시행규칙에서는 업무상 재해를 작업시간중, 작업시간외, 휴게시간중, 행사중, 출장중 사고 등으로 나누어 기준을 제시하고 있다. 본 사안은 근로자가 조퇴 허락을 받기는 했지만 근로자 A가 입은 사고가 출·퇴근 중 사고(출·퇴근 중의 사고에 대해서는 현행법에 규정)에 해당되거나, 역기를 사용하다 사망했다고 해서 운동경기 등 행사 중의 사고라고는 할 수 없다. 그렇다면 본 사안에서 원심이 판단한 것과 같이 휴게시간 중의 사고에 해당할 것인가를 살펴본다면 원심의 논거는 수긍하기 어려운 점이 있다. 구 산업재해보상보험법시행규칙 제35조의2에서는 ‘휴게시간중에 사업장내에서 사회통념상 휴게시간 중에 할 수 있다고 인정되는 행위로 인하여 발생한 사고’는 취업규칙 위반, 고의·자해 및 범죄행위가 아니면 업무상 재해로 인정하였다. 현행 산업재해보상보험법 제37조에서는 ‘휴게시간 중 사업주의 지배관리하에 있다고 볼 수 있는 행위로 발생한 사고’가 업무상 재해라고 규정하고 있다. 이를 적용해 생각한다면, 휴게시간 중의 사고에 대한 업무상 재해규정이 다른 상황에서 당한 사고의 경우보다 업무상 재해의 인정범위가 상대적으로 포괄적으로 규정되어 있기 때문에 원고는 이를 주장한 것이라 생각된다. 또한 휴게시간 중이라는 요건을 충족시키기 위해 근로자 A에게 는 ‘업무복귀의사’가 있었다고 추정하는 다소 무리한 논거를 제시한 듯 하다. 구 근로기준법 제53조(현행 근로기준법 제54조)의 휴게시간은 근로시간 ‘도중’에 주어져야 한다. 따라서 업무의 개시 전 또는 업무의 종료 후에 휴게시간을 부여하는 것은 허용되지 않는다. 따라서 조퇴 후에 있은 근로자 A의 행위는 사업장 내의 행위라는 것은 별론으로 하고 근로기준법상의 휴게시간 중의 행위라 할 수 없다. 또한 조퇴허락을 받은 근로자가 특별한 반증의 사유가 없는 한, 업무복귀의사가 있었다고 단정하기는 어려울 것이다. 그러나 사건의 행위가 ‘휴게시간’중의 행위라 인정할 수 없다고 하더라도, 법률상의 다른 기준을 적용했다면 근로자 A가 재해인정을 받았을 가능성은 더 높았을 것이다. 예로 구 산업재해보상보험법시행규칙 제35조제3항제3호에서는 ‘작업시간외 사고’ 중 돌발적인 사고가 발생할 우려가 많은 장소의 근로자가 사업장내에서 자유롭게 출·퇴근하고 있거나, 출·퇴근 중에 잠시 머무르고 있을 때에 발생한 사고는 그러한 행위를 하는 것이 사회통념상 인정되는 경우에는 이를 업무상 재해로 본다고 규정(현행 법에서는 ‘사회통념상 근로자가 사업장 내에서 할 수 있다고 인정되는 행위를 하던 중’으로 포괄적으로 개정되었다)하고 있다. 즉 가스를 취급하는 위험성이 있는 사업장에서, 가스배달 및 충전업무를 수행하기 위해서는 어느 정도의 힘이 필요하다는 것을 감안하다면 탈의실에 역기가 있는 것은 근로자의 단순한 여가활용을 위한 시설이라기보다는 업무상 필요한 체력유지·보강활동을 위한 시설이라는 것을 생각할 수 있다. 따라서 근로자 A가 역기에 눌려 사망한 사고는 휴게시간 중이 아니었다고 하더라도, 업무시간 전·후에 사업주의 지배·관리가 미치는 사업장 내에서 할 수 있는 사회통념상 인정될 수 있는 행위를 하다 입은 사고라 판단할 수 있다. 즉 무리하게 ‘휴게시간’중의 행위임을 전제로 하지 않았더라도, 근로자 A의 업무상 재해는 인정받을 수 있었다고 생각된다. 3. 상당인과관계에서의 ‘상당성’ 법원에서도 일관되게 업무와 재해 사이에는 상당인관계가 존재해야 한다고 판단하면서도, 업무와 재해 사이의 인과관계를 의학적·자연과학적으로 명백히 입증하는 것은 매우 어렵기 때문에, 입증책임의 정도를 완화하여 여러 가지 간접사실(제반 사정)에 의한 요건사실(인과관계)의 입증을 허용하고 있다. 최근 과로사 등에 관한 대법원 판례의 법리 자체를 봐도 크게 바뀐 것은 없지만 동일한 법리를 가지고도 업무상 재해를 인정하는 범위가 넓어지는 경향을 보이고 있다. 이것은 상당인과관계의 판단에 있어 ‘상당성’이라는 추상적 개념 요소에 판단자에게 부여된 어느 정도의 자유재량적 판단을 통하여 개별적인 경우 구체적 정의와 형평성을 찾을 수 있다는 맥락에서 엄격한 배상책임이 아닌 보상책임이라는 요소가 작용되었다고 볼 수 있다. 대상판결에서도 “재해발생 원인에 관한 직접적인 증거가 없고, 간접적인 사실관계 등에 의거하여 경험법칙상 가장 합리적인 설명이 가능한 추론에 의하여 인과관계를 추론할 수 있다”며 인과관계의 ‘상당성’ 인정범위를 상대적으로 넓게 해석하고 있다. 최근 판례 중 자택이 회사 근처에 있는 근로자들은 사업주의 승낙 하에 자택에 가서 점심식사를 하는 상황에서, 근로자가 사업주의 허락 하에 점심시간에 자신의 집에 가서 식사를 하고 복귀하던 중 사업장 밖에서 사망한 사안에서 이러한 행위는 근로자 본래의 업무행위 또는 그 업무의 준비행위 내지는 정리행위, 사회통념상 그에 수반되는 것으로 인정되는 행위로 사업주의 지배를 벗어나지 아니한 행위로 판단하였다(2004. 12.24. 선고 2004두6549판결). 이것은 사업장 밖에서의 근로자의 사적 행위로 인한 사고로 볼 수도 있지만, 사업주가 허락을 하였기 때문에 사업주의 통제가 미치고 있다고 판단하여, 전술한 바와 같이 재해의 인정범위를 과거보다 넓게 인정하고 있음을 보여주고 있다. 대상판례에서도 (i) 가스를 취급하는 위험이 있는 사업장에서, (ii) 가정용 가스통이라고 하더라도 운반을 함에 있어 어느 정도의 힘이 필요하고(물론 대법원의 견해처럼 근로자 A가 한 업무가 상대적으로 용이한 업무였다고 생각할 수도 있지만, 쉽게 납득이 되는 부분은 아니다), (iii) 탈의실에 역기가 있는 것은 근로자의 단순한 여가활용을 위한 시설이기 보다는 업무상 필요한 체력단련을 위한 시설이라는 것을 고려한다면 근로자 A의 사고는 사회통념상 업무에 수반되는 합리적·필요적 행위를 하던 중에 당한 것이라 할 수 있다. 따라서 조퇴 허락을 받은 후였지만 사용자의 지배·관리가 미치는 사업장 안에서 근로자의 업무와 전혀 무관한 여가가 아닌, 업무상 필요한 체력단련을 위한 시설물에서 근로자의 고의·중과실이 없는 행위를 수행하다 발생한 사고는 인과관계의 상당성이 부정되는 것은 타당하지 않다. III. 결론 산업재해보상제도는 개별사용자의 손해배상책임을 근거로 하며, 이러한 개별사용자 책임을 사회보험화하여 사용자로 하여금 과중한 부담없이 산재보험에 가입함으로써 업무상 재해를 입은 근로자의 생활보장과 위험책임의 사회적 분산을 통하여 기업경영의 안정을 목적으로 하고 있다. 또한 무과실책임원칙, 장해·유족급여의 연금화 등을 통해 사회보장적 성격을 나타내고 있다. 이러한 특성들로 인해 대법원도 업무상 재해의 인정범위를 과거보다 넓게 인정하는 경향이 있다. 그러나 최근 경영계 일각에서는 법원의 일부판결이 현행법에서 규정하고 있는 산재인정기준을 지나치게 확대하는 무리한 판결이며, 이러한 경향은 결국에 산업재해인정이 폭 넓게 이루어지면서 기업 부담이 가중되는 결과를 초래하고 있다고 주장하고 있다. 물론 사회·경제적 상황과 보험 재정의 한계라는 부분들도 산업재해보상제도의 영향을 주는 요소임은 간과할 수 없는 부분이고, 합리적인 해석을 넘어선 법의 적용은 지양되어야 한다. 그러나 이러한 재해보상제도의 취지와 전술한 관점으로 미루어 보면 본 사안에서 대법원이 판단한 바와 같이 근로자 A의 사고는 ‘휴게시간’중의 사고도 아니며 인과관계도 인정할 수 없다는 것은 아쉬운 부분이다. 휴게시간이 아니더라도 작업개시 전 및 작업종료 후 등 취업시간 외에 사업주의 지배관리 하의 상태에서 사업주의 시설물의 이용중에 발생한 사고는 업무상 재해를 판단함에 있어, 근로자의 사적행위나 사업주의 지시사항을 위반한 행위 등의 경우를 제외하고는, 상대적으로 넓은 인정 기준을 적용해야 할 것이다. 대법원에서는 업무의 내용이 상대적으로 ‘그다지 큰 힘이 필요하지 않는 것’이라고 판단하였지만, 가스를 취급하는 위험성이 있는 사업장에서 가정용 가스를 충전·배달하는 업무를 수행하기 위해서는 보통 이상의 힘이 필요하다는 것을 감안하다면 탈의실에 역기가 있는 것은 단순한 여가활용을 위했다기 보다는, 체력단련의 필요성 때문이라는 것을 예측할 수 있다. 따라서 근로자 A가 역기에 눌려 사망한 사고는 휴게시간 중이 아니었다고 하더라도 사업주의 지배·관리가 미치는 사업장 내에서 업무와 전혀 무관한 사적활동으로 인한 사고는 아닐 것이다. 따라서 10년 동안 한 사업장에서 근무한 근로자 A가 입은 사고는 사회통념상 그에 수반되는 것으로 인정되는 행위로 사업주의 지배를 벗어나지 아니한 행위중의 사고라고 판단된다.

法律新聞 2043호 법률신문사 免責的 團體協約과 懲戒解雇 無效 일자:1991.1.11 번호:90다카21176 延基榮 東國大法大敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 一. 事件의 槪要 원고는 피고회사(인천전기공업(주))에 생산직 사원으로 근무하던 중 1987년 8월 12일 동료근로자들과 함께 피고회사를 비방, 상사를 모략하는 내용의 유인물을 제작, 회사의 승인도 없이 사내에 무단 배포했으며, 1987년8월27일 불법파업을 선동하는 내용의 유인물을 제작, 역시 회사의 승인도 없이 사내에 무단 배포한데 이어서 노동조합이 임금인상 등을 요구하면서 불법파업에 돌입하자 조합원으로서 이에 적극 가담하던 중 정부를 비방하는 내용의 대자보를 피고회사의 공장문에 게시한자이다. 피고회사와 노동조합은 농성파업이 진행되던중 단체교섭을 한결과 1987년9월10일 단체협약을 체결하면서 불법파업기간중의 사건에 대하여 조합원들에게 일체의 민·형사상 책임을 묻지않기로 합의하고 정상조업이 재개되었으며, 그후 피고회사는 불법파업을 주도한 노조의 임원에 대하여는 아무런 징계처분도 하지 않았음에도 원고가 피고 회사를 비방, 상사를 모략하고 근로자들을 선동하는 내용의 유인물을 무단배포하였으며 외부세력과 연계하여 불법파업을 주도하여 피고회사를 도산시킬 목적으로 활동하였다는 등의 비행을 이유로 피고회사의 취업규칙 제109조2호 및 제110조13호·15호를 각각 적용, 원고를 징계해고하자, 원고는 피고회사에 대하여 단체협약상의 면책특약위반이라고 하여 해고무효확인소송을 제기한 사건이다. 이에대하여 서울고등법원 항고심이 그 해고처분은 무효라고 판결을 하였고, 대법원도 이를 받아들여 원심을 확정한 사건이다. 二. 判決의 要旨 1. 원고가 노동조합의 불법파업에 가담하고 대자보의 무단 게시행위는 피고회사의 취업규칙상 징계해고사유에 해당하나 단체협약의 면책특약으로 원고를 징계할수 없고, 2. 원고의 1987년8월의 불법파업선동의 유인물 무단배포행위는 징계사유에 해당하나 단체협약상의 면책특약의 취지는 불법 파업기간중의 행위뿐만 아니라 그것과 일체성을 가지는 준비행위, 유발행위까지도 포함하여 면책하기로 한 것이므로 역시 원고를 징계해고할수 없다. 3. 원고의 불법파업과는 관련이 없는 내용의 유인물을 무단배포한행위는 취업규칙상 감봉 및 정직사유로 되어 있고 예외적으로 정상에 따라 징계해고사유로 되어있는 경우인데, 피고회사가 그중, 가장 중한 해고를 행한 것은 그 재량의 범위를 넘어서 징계권을 남용한 것이므로 무효라고 판결하였다. 三. 法理上 判決의 問題點 1. 團體協約上의 免責特約과 취업규칙의 效力關係 이 판결에서 원고가 노동조합의 불법파업에 가담하고, 회사와 상사를 비방하는 유인물을 회사안에 무단배포한 행위는 취업규칙상 징계 해고사유에 해당한다고 한 피고회사의 주장을 배척하였다. 그러한 해고처분은 근로기준법 제27조에 규정한 해고의 제한 및 단체협약상의 면책특약의 우선적 효력에 비추어 그 정당성이 없다는 것이다. 우선 해고의 제한에 대한 「정당한 이유」가 문제된다. 이 판례에서는 명백하게 그 의미를 밝히고 있지않다. 그러나 일반적으로 민법상의 고용계약상의 解約과는 구별할 필요가 있음은 당연하다. 민법상의 고용계약은 계약기간이 경과하거나 사용자의 일방적인 의사표시로서 그 효력이 상실될수 있다(민법제660조 이하). 그러나 노동법상의 해고는 엄격한 제한을 가하여 노동자를 보호하려는 법의 목적을 충족시킴다. 우선 일반적인 규제를 엄격하게 가하여 「정당한 사유」가 없이는 근로자의 해고가 허용되지 않는다(근로기준법 제27조1항). 아울러 특정한 이유에 의해 근로자를 해고하지 못하도록 규정한다. 국적·신앙·성별 또는 사회적 신분을 이유로 하거나(근기법 제27조5항), 근로자가 사용자의 근로기준법 위반사실을 감독기관에 신고한 것을 이유로 하며(근기법 105조2항)해고할수 없다. 또한 부당노동행위에 의해 해고된 것은 무효로 된다(노동조합법제39조). 특히 근로자의 정당한 노동조합의 결성·활동 등을 이유로 해고할수 없다. 노동법에 위반되는 해고를 하면 관계법령에 따라 형사처벌도 될 수 있고, 그 해고자체가 私法的으로 無效가 된다고 해석한다. 물론 단체협약과 취업규칙에 의한 해고의 규제도 인정된다. 단체협약에 의한 규제로는 단체협약에 의한 규제로는 단체협약에 해고의 기준이나 해고협의 또는 동의 조항을 두고있는 경우에 이어 위반하는 해고는 무효라고 하겠다. 노동조합법 제36조에서 말하는 「근로자의 대우에 관한 기준」에 해당하며 이에 위반되는 해고는 법률적 효력이 없다. 취업규칙에 의해서도 해고의 사유를 정한 경우나 해고에 관한 필요적 기재사항(근로기준법 제94조1항) 및 징계제도를 설치하는 경우(근기법제94조10호) 등에 있어서 이에 위반하는 징계해고는 역시 무효가 된다. 이렇게 민법상의 전통적인 해고자유(계약자유)를 제한하는 노동법상의 기본원리는 사용자의 해고권을 엄격하게 규제하고 있는 것이다. 그런데 여기서 문제가 되는 것은 이러한 것들이다. 自治法規들의 규정들이 서로 상충적인 규정을 가지고 있을 경우이다. 이 판례에서 나타난 것은 취업규칙과 단체협약이 경합하는 경우에 그 效力의 문제이다. 근로기준법 제97조에 이에관한 명문규정을 두고있고, 이 판례에서 나타난 민·형사상의 책임을 묻지않겠다는 면책협약도 취업규칙보다 우월적인 효력을 인정하였다. 근로기준법 제97조는 법령 또는 단체협약과의 관계 및 노동부장관의 變更命令權을 규정한 것이다. 즉 제1항에서는 취업규칙이 국가법질서에 위반될수 없으므로 법령에 위반할수 없다는 당연한 법리와, 노동조합과 사용자와의 합의에 의하여 체결된 단체협약은 사용자가 일방적으로 작성, 변경할수 있는 취업규칙보다도 우위에 있다는 법리에 의하여 취업규칙은 단체협약에 반할수 없다고 규정한 것이다. 2. 使用者의 懲戒權의 남용문제 사용자와 근로자는 근로계약에 의해 근로관계가 유지된다. 한편 사용자는 경영책임자로서 노동의 종속성에 기인하여 기업조직과 질서를 유지하기위해서 근로자를 징계할수 있다. 그러나 그 징계권은 근로자에게 막대한 불이익을 안겨다주므로 신중하게 최소한의 범위안에서 행사하도록 해야 할 것이다. 그러면 징계권이란 무엇이며, 어느정도 행사할수 있는가? 징계권이란 사용자가 근로자에게 기업질서유지를 목적으로 기업질서위반자에게 가하는 秩序罰로서 불이익처분을 행하는 권리를 말한다. 징계권은 사용자의 당연한 권리로 받아들여지고 있으며, 이를 남용하는 사례가 대단히 많다. 우리나라는 아직도 가부장적·봉건적인 기업윤리가 남아있으므로 대부분의 기업에서 취업규칙에 아주 광범위하게 징계사유를 열거해 놓고, 실제 이를 적용하고 있는 실정이다. 업무명령위반을 비롯하여 직장이외의 사생활 행위까지 포함해서 징계사유를 규정하고, 견책에서 징계해고에 이르기까지 여러종류의 처분을 행하고 있다. 그러나 이러한 취업규칙은 사용자가 일방적으로 작성한 것이며, 노사대 등의 원칙아래서 합의된 사항이 아니다. 여기서 징계권의 제한과 남용의 문제가 제기된다. 이 문제는 취업규칙의 법적성질과 관련해서 논의될수 있을 것이다. 그러나 여기서는 징계권행사의 기본원칙만을 열거해보면 다음과 같다(신인령, 노동법과 노동운동, 일월서각, 1987, 246쪽 참조). ①평등대우의 원칙 ②죄형법정주의와 유사한 원칙(미리 징계의 대상과 내용을 명확히 정해놓아야 하는 원칙) ③불소급의 원칙 ④선의·무과실인 근로자에게는 인정될수 없다는 자기책임·과실책임의원칙 ⑤상당성의 원칙 ⑥합법적·합리적 절차의 준수원칙 ⑦부당 노동행위에 의한 징계처분의무 효화원칙 등이 그것이다. 이러한 원칙들에 위반되면 징계권의 남용으로 보여 징계처분의무효를 인정해야 할 것이다. 비록 징계사유에 해당할지라도 행위의 중요성의 정도에 그쳐야 하며, 노동법의 기본정신인 근로자의 보호원칙에 입각하여 합법적·합리적으로 「정당한이유」에 해당해야 될 것이다. 3. 不當勞動行爲와 징계해고의 문제 이 사건에서는 노동조합법상 부당노동행위에 해당하는 노조활동 및 조직에 적극 가담한 「근로자의 불이익 처분의 금지」문제는 언급이 없지만 이에 관하여 간단히 살펴보기로 한다. 징계해고가 노동조합법 제39조1호에서 5호까지 규정된 사유로 근로자의 행위에 가해진 때에는 「불이익 취급」으로 당연히 부당 노동행위가 된다고 본다. 또한 이러한 부당징계처분은 反組合的 意思에 기한 것으로 볼수 있다. 또한 징계해고는 모든 부당노동행위사건 가운데 대부분을 차지하고 있다. 징계해고가 부당노동 행위로서 불이익취급을 받는 사례로는 ①근로자가 단결권 행사를 위해 한 행위를 징계처분의 직접대상으로 하는 경우 ②단결권행사와 직접관계가 없는 일반적인 비위사실을 들어 징계처분의 직접대상으로 하는 경우로 대별된다. 대체로 우리나라의 학설·판례에 의하면 징계해고가 부당노동행위로서 불이익처분에 해당하는 판단기준은 다음과 같이 정리되고 있다(신인령, 앞에든 책 249쪽이하). 첫째는 부당노동행위의 제도적 취지와 목적에 부합하도록 해석·적용해야 된다는 점이다. 부당노동행위제도는 자본주의 아래서 자본가들의 소유권·경영권 남용에 의한 노동기본권의 침해행위를 금지하는데 있음을 인식해야 한다. 둘째는 해고징계처분이 사용자의 반조합적 의사와 관련시킬 것도 없이 이미 그 자체가 위법·무효임에도 불구하고 그러한 처분을 행한 경우이다. 여기에는 징계처분의 歸責事由가 존재하지 않는 경우, 징계절차상 단체협약·취업규칙 등의 自治法規에 위반된 경우, 소명자료와 사실 등의 규명에 있어서 사용자의 주장이 모순되거나 자의성이 인정되는 경우등이 해당된다. 셋째는 反組合的 意思와 결합된 불합리한 해고징계처분이다. 反組合的 意思는 內心에 지나지 않기 때문에 용이하게 외부로부터 판단하기가 쉽지않다. 그러므로 불이익취급의 성립에 있어서 반조합적 의사의 존재를 직접입증할 필요가 없다는 것이 통설이다. 즉 사람의 내심의 심리적 문제이므로 적극적·직접적으로 증거를 제시하지 않더라도 외부에 나타난 사용자의 행위나 그 처분이 행하여진 일반적인 정황을 객관적 합리적으로 추정할수 있으면 족하다고 하겠다. 四. 맺는말 이 사건에서 대법원은 근로자가 노동조합의 조합원으로서 불법파업 농성에 적극 가담하고 정부를 비방하는 내용의 대자보를 회사의 공장문에 무단 게시한 행위가 이 회사의 취업규칙에 의해 징계해고사유에 해당하지만 민·형사상의 면책특약을 정한 단체협약의 효력에 의해 해고무효라고 판단한 것은 타당하다. 또한 불법파업을 선동하는 내용의 유인물을 회사안에 무단배포한 행위가 비록 취업규칙에 위반된다 할지라도 단체협약에 의한 면책특약의 취지가 불법파업기간중의 위반행위는 물론이고, 이와관련 준비행위, 유발행위까지 면책하기로 한 것이 인정되므로 원고의 징계해고는 부당하다고 해석한 것은 노동자를 보호한다는 노동법의 기본이념에 적합하다고 볼수 있다. 이 사건의 징계처분이 직접 사용자의 반조합적 의사를 추정할 수 있고 불이익취급과 해고사이의 인과관계가 존재한다고 판단하여 부당노동해위가 성립된다는 언급이 없어서 아쉽다. 노사대등관계의 원칙상 피징계자의 조합활동과 관련된 해고무효여부에 대한 판단을 해주었더라면 근로자의 단결활동을 촉진할수 있다고 보여지기 때문이다.