Ⅰ. 사안의 개요 동해펄프 주식회사("동해". 정리절차 개시 전의 피고이나 혼용한다)는 원고(MWI)에게 자회사를 매각하면서, 우드칩 독점공급권을 원고에게 주는 대가로 우드칩 공급가격을 할인받기로 하는 독점공급계약("이 사건 계약")을 1994년1월 체결했다. 당사자들은 시차를 두고 한글계약서와 영문계약서를 체결했는데 후자에는 동해의 책임제한조항이 삭제되었다. 원고는 1996년 영문계약서를 기초로 동해의 계약위반으로 손해를 입었다고 주장하면서 ICC 중재법원에 손해배상을 구하는 중재신청을 했다. 중재인은 중재지인 홍콩에서 중재절차를 진행했고 당사자들은 충분히 다투었다. 중재인은 1998년1월 영문계약서를 기초로 동해의 계약위반을 인정하고 원고에게 손해를 배상하라는 중재판정("이 사건 중재판정")을 내렸다. 동해는 1998년8월 회사정리절차개시 결정을 받았고 원고는 정리채권 신고기간 내에 정리채권을 신고했으나 관리인이 이의하자 관리인을 상대로 정리채권확정의 소를 제기했다. Ⅱ. 소송의 경과 1. 하급심판결 제1심인 울산지방법원 2003.7.31. 선고 98가합8505 판결은 이 사건 중재판정을 승인하여 원고의 청구를 인용했다. 피고는 중재판정의 편취를 주장했으나 법원은 이를 배척했다. 원심(부산고등법원 2006.2.16. 선고 2003나12311 판결)은, 독자적으로 증거를 종합하여 전면적으로 사실인정을 하고 법률적 판단을 한 뒤, 원고는 허위의 주장과 증거를 제출하여 중재판정을 편취했으므로 1958년 외국중재판정의 승인 및 집행에 관한 협약("뉴욕협약")상 공서위반이라는 승인거부사유가 존재한다고 보아 원고의 청구를 각하했다. 2. 대법원 판결의 요지 대상판결은 원심판결을 파기했는데 그 요지는 아래와 같다. 이 사건은 승인의 문제이므로 승인을 중심으로 논의한다. [1] 외국중재판정은 확정판결과 동일한 효력이 있어 기판력이 있으므로, 정리채권확정소송의 관할 법원은 뉴욕협약(제5조)의 승인거부사유가 없는 한 외국중재판정에 따라 정리채권을 확정하는 판결을 해야 한다. [2] 뉴욕협약의 공서위반의 취지는 외국중재판정의 승인이 승인국의 기본적인 도덕적 신념과 사회질서를 해하는 것을 방지하여 이를 보호하는 데 있으므로, 국내적 사정뿐만 아니라 국제적 거래질서의 안정이라는 측면도 함께 고려하여 제한적으로 해석해야 하고, 외국중재판정을 인정한 구체적 결과가 승인국의 선량한 풍속 기타 사회질서에 반할 경우에 한하여 승인을 거부할 수 있다. [3] 승인국 법원은 뉴욕협약의 승인거부사유의 유무를 판단하기 위하여 필요한 범위 내에서는 본안에서 판단된 사항에 관하여도 독자적으로 심리·판단할 수 있고, 공서위반에는 중재판정이 사기적 방법에 의해 편취된 경우가 포함될 수 있다. 그러나 승인국 법원이 외국중재판정의 편취 여부를 심리한다는 명목으로 실질적으로 중재인의 사실인정과 법률적용 등 실체적 판단의 옳고 그름을 전면적으로 재심사한 후 외국중재판정이 편취되었다고 보아 승인을 거부하는 것은 허용되지 않는다. 다만, 외국중재판정의 집행을 신청하는 당사자가 중재절차에서 처벌받을 만한 사기적 행위를 했다는 점이 명확한 증명력을 가진 객관적인 증거에 의하여 명백히 인정되고 반대당사자가 과실 없이 신청당사자의 사기적 행위를 알지 못하여 중재절차에서 그에 대해 공격방어를 할 수 없었으며, 사기적 행위가 중재판정의 쟁점과 중요한 관련이 있다는 요건이 모두 충족되는 경우에 한하여 집행을 거부할 수 있다. Ⅲ. 연구 1. 문제의 제기 이 사건의 쟁점은, 우리 법원이 정리채권을 확정하는 판결을 함에 있어 뉴욕협약이 적용되는 외국중재판정에 구속되는가이다. 구체적으로 ① 외국중재판정은 우리 법원의 승인판결 없이 한국에서 기판력을 가지는지, ② 외국중재판정의 승인거부사유인 공서위반의 의미 및 판단 방법과 ③ 사기에 의한 외국중재판정의 편취가 승인거부사유가 되기 위한 요건이다. 사기에 의하여 편취된("사기에 의한") 외국판결의 승인을 다룬 대법원 2004.10.28. 선고 2002다74213 판결("2004년 판결")이 있으므로 양자의 異同도 관심의 대상이다. 대상판결에 대하여는 오영준 판사의 해설(판례해설 79호)과 정선주 교수의 평석(민사재판의 제문제 제18권)이 있다. 필자의 상세 평석은 서울지방변호사회 판례연구에 게재될 예정이다. 2. 외국중재판정의 효력과 승인판결의 요부 외국판결은 민사소송법(제217조)의 승인요건이 구비되는 한 우리 법원의 재판 없이 자동적으로 승인되나(자동승인제), 외국도산절차는 채무자회생 및 파산에 관한 법률에 따라 우리 법원의 승인결정에 의하여 승인된다(결정승인제). 그런데 중재법(제37조 제1항)이 중재판정의 승인은 법원의 승인판결에 따른다고 규정하므로 외국중재판정은 승인판결이 있어야 하는 것처럼 보이고 실제로 그런 견해가 있다. 그러나 외국판결과, 뉴욕협약이 적용되지 않는 중재판정의 승인에 관한 우리 법제를 보면 뉴욕협약이 적용되는 중재판정의 경우에만 승인판결을 요구할 이유가 없다. 따라서 뉴욕협약이 적용되는 외국중재판정도 승인요건이 구비되면 자동승인된다고 본다. 대상판결은 이를 분명히 한 판결로서 의의가 있다. 승인의 결과 외국중재판정은 한국에서 효력(특히 기판력)을 가지는데 문제는 그 기준이다. 외국판결 승인의 경우처럼 외국중재판정 승인의 경우에도 효력확장설(즉 중재지국법설), 승인국법설과 절충설이 가능하다. 대상판결이 외국중재판정은 확정판결과 동일한 효력이 있다고 할 뿐, 그것이 한국 법원의 확정판결인지와 그 근거를 밝히지 않는 점은 아쉽다. 3. 외국중재판정의 승인거부사유인 국제적 공서위반 뉴욕협약(제5조)은 승인거부사유를 규정하는데 여기에서 문제는 공서위반이다. 공서는 승인국의 본질적인 법원칙, 즉 기본적인 도덕적 신념 또는 근본적인 가치관념과 정의관념에 반하는 외국중재판정의 승인을 거부함으로써 국내법질서를 보존하는 방어적 기능을 가지므로 이는 좁게 제한적으로 해석해야 한다. 이런 이유로 뉴욕협약상의 공서는 민법(제103조)이 정한 국내적 공서와 구별되는 '국제적 공서'라고 본다. 대상판결이 그런 취지로 판시한 것은 판례를 따른 것으로 타당하다. 다만 승인만이 문제되는 이 사건에서 마치 집행이 문제되는 것처럼 설시한 것은 아쉽다. 4. 사기에 의한 외국중재판정의 승인과 공서위반 가. 실질재심사 금지의 원칙과 예외 뉴욕협약상 '실질재심사 금지의 원칙'이 타당하므로 승인국 법원은 원칙적으로 실질재심사를 할 수 없지만, 승인거부사유의 유무를 판단하기 위하여 필요한 범위 내에서는 실질재심사를 할 수 있고, 그 범위 내에서는 중재인의 사실인정에 구속되지 않는다. 다만 그 경우에도 가능한 한 제한적으로 실질재심사가 허용된다. 여기에서 실질재심사 금지의 원칙과 승인거부사유, 특히 공서위반의 심사 간에 긴장관계가 존재한다. 대상판결은 종래의 판례를 따른 것으로서 타당하다. 나. 사기가 공서위반이 되기 위한 요건 외국판결 승인의 맥락에서 전통적으로 영미에서는 사기를 공서위반이 아닌 독립한 승인거부사유로 본다. 미국 통일외국금전판결승인법(UFMJRA)도 같다. 미국에서는 외재적 사기와 내재적 사기를 구분하는데, 전자는 외국 소송절차 외의 원고의 행위로 인하여 피고의 절차 참가가 박탈된 경우이고, 후자는 위조증거의 사용처럼 원고가 외국 소송절차 내에서 행위한 경우이다. 승인거부사유는 외재적 사기에 한정되고, 내재적 사기의 주장은 실질재심사를 요구하므로 허용되지 않으며 이는 판결국에 제출해야 한다. UFMJRA를 개정한 2005년 통일외국국가금전판결승인법(UFCMJRA)은 승인거부사유가 외재적 사기에 한정됨을 명시한다. 한편 2004년 판결은, "… 외국판결의 성립절차에서 공서에 어긋나는 경우도 승인·집행의 거부사유에 포함되나, 민사집행법이 실질재심사금지의 원칙을 규정할 뿐만 아니라, 사기적 방법으로 편취한 판결인지를 심리한다는 명목으로 실질재심사하는 것은 외국판결에 대하여 별도의 집행판결제도를 둔 취지에도 반하므로, 사기적 방법으로 외국판결을 얻었다는 사유는 원칙적으로 승인·집행의 거부사유가 될 수 없고, 다만 재심사유에 관한 민사소송법 …에 비추어 볼 때 ① 피고가 판결국 법정에서 사기적 사유를 주장할 수 없었고, ② 처벌받을 사기적 행위에 대하여 유죄의 판결과 같은 고도의 증명이 있는 경우에 한하여 승인·집행을 거부할 수 있다는 취지로 판시했다. 필자는 이에 대해 "유죄의 판결과 같은 고도의 증명" 이라는 생소하고 애매한 개념을 사용한 점과, 재심의 법리에 지나치게 의존한 점을 비판했다. 필자는, 사기에 의한 외국판결의 승인거부에 관한 법리가 사기에 의한 외국중재판정의 승인거부에도 원칙적으로 타당하다고 본다(영국의 태도는 특이하다). 흥미로운 것은 사기에 의한 중재판정의 취소에 관한 미국법이다. 연방중재법(제10조(a))에 따르면, 법원은 ① 취소 신청인이 명확하고 설득력 있는 증거에 의해 사기를 입증하고(the movant must establish the fraud by clear and convincing evidence), ② 상대방이 정당한 주의를 기울였더라도 중재 이전에 그 사기를 발견할 수 없었으며, ③ 사기가 중재의 쟁점과 중요한 관련이 있는 경우 중재판정을 취소할 수 있다. 대상판결은 이를 수용한 것으로 대체로 타당하다. 다만 판결문 중 사기적 행위를 했다는 점이 "명확한 증명력을 가진 객관적인 증거에 의하여 명백히 인정되고"라는 부분은 미국의 'clear and convincing evidence'라는 개념을 차용한 것인데, 이는 미국에서 민사소송에서 통상 요구되는 '증거의 우월'(preponderance of evidence)보다 높은 증명의 정도를 요구하는 개념이다. 우리 민사소송법상 증명은 '고도의 개연성의 확신'을 요구하는 것으로 '증거의 우월'보다 훨씬 높은 증명도를 필요로 하므로, 차라리 사기적 행위를 했다는 점이 "객관적 증거에 의하여 증명될 것"을 요구하는 편이 낫다. 2004년 판결에서 "고도의 증명"을 요구한 대법원이 대상판결에서는 달리 설시하는데, 이것이 판결과 중재판정의 차이에 기인하는지, 좀더 정치하게 진화한 것인지는 불분명하다. 5. 맺음말 대상판결은, 외국중재판정은 승인판결 없이 한국에서 기판력을 가진다고 본 점, 외국중재판정의 승인거부사유인 공서위반의 의미 및 판단 방법에 관한 종전 판례를 재확인한 점과, 사기에 의한 중재판정의 승인이 공서위반이 되기 위한 요건을 명확히 제시한 점에 큰 의의가 있다. 또한 대상판결처럼 외국중재판정에 대한 실질재심사를 합리적인 범위로 제한해야 한다는 인식이 우리 법관들에게 확산될 때 국제상사중재가 제 기능을 할 수 있다. 그러나 대상판결이 2004년 판결과 달리 설시한 이유를 설명하지 않은 점, 미국 판례의 영향을 받아 우리 민사증거법상 부적절한 설시를 한 점과, 미국 판례법리를 차용하면서도 전거를 밝히지 않은 점은 유감이다. 필자는 2004년 판결에 대한 평석을 2006년 초 발표했고 뉴욕협약에 관해 2007년 책에서 상세한 글을 썼으나, 이는 개인적 추억으로 남았을 뿐이고 법학비전공자의 글보다 못하게도 대법원과 재판연구관에게 도움이 되지 못했던 것 같아 몹시 부끄럽다.

[사건의 경과] 원고회사는 1988.10.5. 위 피고회사와의 1978.11.8.자 노우하우 실시계약에 따라 국제상업회의소 국제중재법원에 사건번호 6363/BGD로 중재신청을 하면서, 위 중재절차에서 원고는 자신이 피고회사와의 사이에 위 노우하우 실시계약에 따라 보유한 권리는 소외 사우디회사에게 유효하게 양도되지 아니하였고, 가사 양도되었다면 소외 사우디회사를 대리한다고 주장하였다. 이에 대하여 피고는 위 노우하우 실시계약상의 모든 권리, 의무는 소외 사우디회사에게 유효하게 양도되었으므로 원고회사에게는 이 중재절차의 당사자 적격이 없을 뿐 아니라 소외 사우디회사가 사우디국의 위 분쟁해결위원회에 제소함으로써 중재합의조항 자체도 실효되었으며, 또 소외 사우디 회사는 사우디국에서의 위 위원회절차에서 패소하여 피고회사가 승소하였으므로 원고의 이사건 중재청구는 기판력에도 저촉된다고 주장하였다. 위 국제상업회의소 중재의 중재판정부는 피고의 항변을 배척하고 1991.3.19. 피고에게 원고에게 추가실시료에 해당하는 금원과 지연이자를 지급하라는 중재판정을 선고하였고, 이에 원고회사는 대한민국에서 위 중재판정의 승인 및 집행을 구하기 위해서 이 사건 소를 제기하였다. 1심법원인 서울민사지방법원은 원고회사의 위 중재판정에 관한 승인 및 집행 청구를 인용하였고, 이에 피고회사가 항소하였으나 2심법원인 서울고등법원도 항소를 기각하고 원고의 청구를 인용하였으며, 이러한 원심의 판결은 이 사건 대법원판결에서도 유지되었다. [대법원 판결요지] 중재합의의 원시적무효를 주장하는 것이 아니라, 중재합의와 합체되어 있는 본안계약이 제3자에게 포괄적으로 이전되어 결국 당사자의 지위를 상실하였다거나 원·피고 사이의 중재약정이 실효되었다고 주장되고 있는 경우에는, 중재약정의 실효여부의 판단은 본안에 관한 판단과 불가분적으로 결부되어 있으므로 본안에 대한 판단에 준하여 그 자체가 중재인(중재판정부)의 판단에 따를 사항인데, 이 문제에 관하여 중재판정부는 다수의견으로 위 채권양도 유효여부를 판단할 준거법은 양도행위와 가장 관련이 많은 사우디법이 될 것이라고 전제하고, 사우디국의 분쟁해결위원회 및 국가과학기술위원회의 입장을 기초로 사우디법 아래에서는 위 양도는 유효하지 아니하다고 판단하였는 바, 그 준거법의 결정 및 사우디법하에서의 이 사건 사실관계에 대한 법적 평가 등이 명확하지 아니한 이 사건에 있어서 중재판정부의 해석을 받아들이는 것이 우리나라의 기본적인 도덕과 정의관념에 반한다고 인정되지 아니하는 한 중재판정부의 판정내용은 존중되어야 하고, 집행국의 법원이 그 본안에 관하여 다시 심사할 수 없다. [판례평석] I. 서설 외국에서 내려진 중재판정은 우리나라가 1973.2.8.에 가입한 ‘외국중재판정의승인및집행에관한유엔협약 (The United Nations Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, 통상 뉴욕협약이라고 불린다)’에 의하여 국내에서의 승인 및 집행이 보장된다. 즉, 뉴욕협약 제5조에서 열거된 제한적인 집행거부사유에 해당하지 않는 한, 중재판정의 집행을 구하는 당사자는 중재판정의 원본 혹은 정본과 중재합의의 원본 혹은 정본을 제출함으로써 그 중재판정의 승인 및 집행을 구할 수 있는 것이다. II. 대상판결의 쟁점에 관한 판단과 분석 - 중재약정의 실효 이 사건에서 피고는 원고회사가 소외 사우디회사에게 이 사건 중재계약이 포함되어 있는 노우하우실시계약을 양도한 바 있고, 원고회사가 소외 사우디회사 명의로 피고회사를 상대로 사우디국 담만 소재 상사분쟁해결위원회에 분쟁해결을 신청함으로써 위 노우하우실시계약에 의한 중재약정을 스스로 포기한 셈이니 원·피고간의 위 노우하우실시계약상의 중재합의는 결국 실효되었다는 주장을 하였다. 이러한 피고의 주장에 대하여 대법원은 원심판결의 이유를 그대로 인용하면서 피고의 주장을 배척한 원심의 판단이 정당하다고 판단하고 있는데 대법원이 인용하고 있는 원심판결의 내용은 아래와 정리해 볼 수 있다. (1) [피고가] 중재합의의 무효를 주장하는 것이 아니라, 이 사건과 같이 중재합의와 합체되어 있는 본안계약이 제3자에게 포괄적으로 이전되어 결국 당사자의 지위를 상실하였다거나 원·피고 사이에 중재약정이 실효되었다고 주장하고 있는 경우에는, 그 중재약정의 실효여부의 판단은 본안에 관한 판단과 불가분적으로 결부되어 있으므로 본안에 관한 판단에 준하여 그 자체가 중재인(중재판정부)의 판단에 따를 사항이다. (2) 이 문제에 관하여 중재판정부는 다수의견으로 위 채권양도의 유효여부를 판단할 준거법은 양도행위와 가장 관련이 많은 사우디법이 될 것이라고 전제하고, 사우디국의 분쟁해결위원회 및 국가과학기술위원회의 입장을 기초로 사우디법 아래에서는 위 양도는 유효하지 아니하다고 판단하고 있는데, 준거법의 결정 및 사우디법하에서의 이 사건 사실관계에 관한 법적 평가가 명확하지 아니한 이 사건에 있어서, 중재판정부의 해석을 받아들이는 것이 우리나라의 기본적인 도덕과 정의관념에 반한다고 인정되지 아니하는 한 중재판정부의 판정내용은 존중되어야 하고 집행국의 법원이 그 본안에 관하여 다시 심사할 수 없다. 또한, 대법원 판결에서 인용하지는 않았지만, 원심의 판결이유를 보면, 위와같이 해석하는 근거로서 “뉴욕협약 제5조 제1항 (a)는 중재합의가 무효(not vaild)인 경우만을 승인 및 집행의 거부사유로 규정하여 중재계약이 실효(inoperative)된 경우에는 승인 및 집행을 요구받은 법원이 심사할 수 있는 그 승인 및 집행의 거부사유에서 제외”하고 있는데 “여기서 말하는 무효(null and void 또는 not valid)라 함은 중재계약상 처음부터 계약의 성립에 무효원인이 있는 경우를 의미하고, 실효라고 함은 중재계약의 효력이 일정한 사유로 사후에 상실되는 경우를 의미한다”고 판시하면서 “따라서, 위와같이 중재합의가 후발적으로 실효되었다는 것은 뉴욕협약 제5조가 제한적으로 열거하고 있는 집행거부사유의 어디에도 해당하지 아니한다”라고 판시하고 있다. 결론부터 말하자면, 위와같은 대법원 판결과 대법원 판결이 정당한 것으로 수긍한 원심판결은 아래에서 설명하는 바와 같이 뉴욕협약 제5조 제1항의 법리를 완전히 오해하고 있는 잘못된 판결이라고 생각된다. 첫째, 대법원 판결은 유효한 중재계약이 없다는 피고의 주장을 무효와 실효를 구분하면서 실효는 뉴욕협약 제5조 제1항 (a)호의 중재판정 승인 및 집행거절의 사유에 해당하지 않는다고 판단하고 있는데, 필자의 판단으로는 이는 매우 잘못된 해석이라고 생각한다. 무효와 실효의 대법원과 원심의 판결처럼 뉴욕협약 제5조 제1항 (a)호를 해석함에 있어 이 두 가지 개념을 구분하여 다룰 수 있는 것인지는 대단히 의문스럽다. 원칙적으로 국내중재와 국제중재를 불문하고, 당사자간에 유효한 중재약정이 존재하지 않는다면 그러한 중재약정에 기초하여 내려진 중재판정은 효력을 인정받을 수 없다는 것은 너무나 당연한 것이다. 이러한 점에서 뉴욕협약 제5조 제1항의 취지도 당사자간에 유효한 중재계약이 존재하지 아니하는 경우 집행국가의 법원이 외국에서 내려진 중재판정의 승인이나 집행을 거절할 수 있다는 것으로 해석되어야 한다. 따라서 중재약정이 처음부터 무효이거나, 나중에 효력이 없어졌거나, 중재약정이 부존재하거나 어떠한 경우이든, 당사자간의 중재약정이 그 규정된대로의 효력을 인정받을 수 없는 상황이 인정된다면, 당사자간에는 유효한 중재약정이 존재하지 않게 되는 것이고 그런 경우 집행국가의 법원은 뉴욕협약 제5조 제1항 (a)호에 따라 중재판정의 승인 및 집행을 거절할 수 있는 것이다. 둘째, 대법원 판결은 중재약정의 실효여부에 관한 판단이 본안에 관한 판단과 불가분적으로 결부되어 있으므로 본안에 관한 판단을 할 권한을 가진 중재판정부가 내린 판단을, 공서양속에 반하지 않은 한 받아들여야 한다는 취지로 판단하고 있는데, 이는 중재계약의 독립성(separability) 내지 독자성(autonomy)에 반하는 판단일 뿐 아니라 유효한 중재계약의 존재여부를 판단하여야 할 법원이 스스로 그 권한과 의무를 방기하는 잘못된 판단이라고 하지 않을 수 없다. 중재계약 혹은 중재약정은 그것이 다른 계약의 일부로 포함되어 있다고 하더라도 이는 별도의 계약으로서의 독립성 내지 독자성이 인정된다. 즉, 중재계약이 포함된 전체계약이 효력을 무효가 되거나 효력을 상실하는 경우에도 중재계약은 별도의 계약으로서 별도로 그 효력여부가 판단되어야 한다. 따라서, 중재계약이 실시계약에 포함되어 있다고 해서 중재계약의 유효성여부의 판단이 실시계약의 효력에 판단과 불가분적으로 결부되어 있다는 법원의 판단은 이러한 중재계약의 독립성과 독자성을 완전히 무시하는 것이라고 할 것이다. 셋째, 대법원 판결은 중재계약의 유효성을 따지는데 있어 준거법의 결정이나 준거법으로 적용된 사우디법의 해석에 있어서도 중재판정부의 판단을 별도의 검토없이 따라가는 입장을 보이고 있는데, 법원으로서는 의당 중재계약의 유효성을 판단하기 위한 준거법을 정하고 그 준거법의 적용에 있어서도 독자적인 조사를 하였어야 마땅하다고 생각한다. 위에서 설명한 바와 같이, 중재계약은 그것이 전체계약의 일부로 포함되어 있다고 하더라도 독립성과 독자성이 인정되어 별도의 계약으로 취급되는 것이고 그 준거법 또한 전체계약의 준거법에 관한 판단과 별도로 결정되어야 한다. 따라서, 이 사건에 있어서도 중재계약의 준거법은 법원이 따로 심리하여 결정하였어야 하는 것이 당연하다. 특히, 이 사건 원고와 피고간의 실시계약의 준거법은 계약상 네덜란드 안틸레스의 법으로 규정되어 있는데 중재계약의 준거법을 판단함에 있어서도 우선적으로 당사자가 전체계약의 준거법으로 정한 네덜란드 안틸레스의 법이 고려되었어야 할 것으로 생각된다. 이 사건에서 법원은 이 사건 노우하우실시계약이 소외 사우디회사에게 양도되었는지 여부에 관하여 중재판정부가 다수의견으로(이는 소수의견은 이에 반대하였다는 의미로 중재판정부내에서도 이견이 존재하였다는 의미이다) 채권양도계약에 적용될 준거법이 사우디법이라고 판단한 부분을 인용하고 있는데 이 부분 판단도 이해하기 힘들다. 이 사건에서 피고가 주장하는 바는, 원고가 이 사건 중재계약을 제3자에게 양도하였으니 더 이상 계약당사자로서의 지위에 있지 아니하다는 점과 원고가 스스로(소외 사우디회사의 명의로) 이 사건 중재계약에서 정한 ICC와는 다른 중재기관에 중재신청을 한 바 있으니 더 이상 이 중재계약이 유효하지 않다는 것이다. 그렇다면, 중재계약이 유효하게 양도되었는지 여부는 채권양도에 관한 준거법에 따라 판단할 사항일지 몰라도 스스로 다른 중재기관에 중재를 제기함으로써 중재약정이 실효되었다는 주장은 중재계약의 준거법에 따라 판단할 사항이라고 할 것이다. III. 결 어 위에서 살펴본 바와 같이, 이 사건 대법원 판결은 국제중재판정의 승인과 집행에 관련된 여러가지 의미있는 쟁점들을 다루고 있는데 그 결론의 타당성을 별론하고 하고 판결이유에 설시된 이론적 근거나 분석에 있어 여러 가지 아쉬움을 남기고 있다. 이 사건 판결이 국제중재가 그리 활성화되지 아니한 시기에 내려진 판결이라는 점을 감안하더라도, 뉴욕협약의 핵심조항의 해석에 있어 부정확한 이해를 바탕으로 부정확한 해석을 시도하고 있다는 점에서 국제중재판정의 승인 및 집행을 다루는 법원으로서는 이 판결을 참고하는데 있어 신중한 검토와 주의가 요구된다고 할 것이다.

〈事件槪要 및 經過〉 用役契約으로 인한 손해배상청구사건에 관한 大韓商事仲裁院의 仲裁判定에 대해 仲裁判定의 손해배상범위에 관한 이유에 모순이 있다며 仲裁判定取消의 訴가 제기되었다. 제1심 법원은 仲裁判定에서 소극적 손해에 대해 被告가 주장하는 기대이익의 額數에 관해 아무런 이유를 기재하지 않고 그 金員 相當額이 예상된 영업이익의 損失이라고 판단한 것은 이유가 不明瞭하여 判定이 어떤 사실상 또는 법률상의 판단에 기인하고 있는지를 判明할 수 없거나 이유가 모순인 경우에 해당하기 때문에 仲裁判定에 이유를 붙이지 아니한 것으로 보아 取消되어야 한다고 判示하였다. 이에 대해 原審은 大韓商事仲裁院이 損害額을 算定할 때 기대이익에 대한 算定期間이나 기대이익의 구체적인 數額에 대해 제시된 證據를 기초로 公平에 근거하여 판단하였으며 그 판단에 다소 부당한 점이나 불완전한 점이 있다 하더라도 이 점만을 이유로 중재법 제13조 제1항 제4호의 取消事由에 해당하지는 않는다고 하였다. 〈大法院判決要旨〉 이러한 原審法院의 판단에 대해 大法院은 仲裁判定의 이유는 仲裁人이 결론에 도달한 판단과정을 대강 알 수 있을 정도로 기재하는 것으로 충분하며, 또한 仲裁人의 판단은 實定法에 근거하지 않고 公平을 근거로 삼을 수 있고, 비록 판단에 부당하거나 불완전한 점이 있다 하더라도 仲裁判定 取消事由인 이유를 붙이지 아니한 경우에 해당하는 것은 아니라고 判示하였다. 1. 들어가며 중재법 제11조 제3항에서 따르면 仲裁判定에는 主文과 理由의 要旨가 기재되어야 하며, 仲裁判定에 이유를 붙이지 않은 경우에는 제13조 제1항 제4호에 따라 仲裁判定取消의 訴가 제기될 수 있다. 大法院의 이번 判決은 종전의 판례 입장, 즉 仲裁判定 取消事由 중 이유의 기재가 없는 때를 전혀 이유의 기재가 없거나 기재되어 있더라도 不明瞭하기 때문에 判定이 어떠한 사실상·법률상의 판단에 기인하고 있는지를 明時할 수 없는 경우 그리고 이유가 모순된 경우라고 해석한 종전의 判例(대법 1989.6.13 선고, 88다카183판결)를 그대로 유지한 것이다. 지금 우리는 1985년 國際商事仲裁에관한 國際貿易法委員會모델법(UNCITRAL Model Law, 이하 모델법이라 한다) 제정 이후 각국의 중재법 개정 움직임에 따라 중재법 개정을 앞두고 있다. 大法院이 이번 判決을 계기로 仲裁判定理由에 관해 검토해 봄으로써 중재법 개정에 참고가 되고자 한다. 2. 仲裁判定理由의 기재 1) 이유 기재의 필요성 현행 중재법은 仲裁判定에 이유를 기재하도록 명시하고 있지만 私人을 위한 仲裁判定에 법원의 判決에 의한 이유를 기재하도록 하는 것이 과연 바람직한가에 대해서는 다투어지고 있다. 이유기재의 필요성을 부정하는 입장에서는 이유 기재가 중재의 효율성과 신속성을 떨어뜨릴 것이라고 우려한다(Rodman, Commercial Arbitration with Forms, pp.450-451.). 법률전문가가 아닌 仲裁人에게 이유를 기재하도록 함으로써 법원에서 仲裁判定에 대한 도전이 가능하도록 하여 중재의 신속성과 종국성을 해치게 된다는 것이다. 나아가 敗訴한 당사자로 하여금 법원에 不服을 제기하도록 부추기는 결과가 되어 결국 법원의 업무를 경감시키려는 ADR제도의 취지가 무색해질 만큼 仲裁判定取消事件이 법원에 몰릴 수 있다. 또한 仲裁人은 특정산업이나 기술분야의 전문적 지식인으로서 이들에게 법률가에 준하는 이유 기재 의무를 부담시킨다면 중재인 수락을 회피하려 할 것이다. 따라서 이유기재를 의무화하지 말고 당사자의 합의가 있는 경우에만 이유를 기재하도록 하는 것이 바람직하다는 의견이 제시되기도 한다(김홍규, 정기인, 정규상, 이강빈, 중재법 개정 시안 및 해설, 중재학회지, 1992, 36쪽 이하). 그러나 仲裁判定에 법원의 確定判決과 동일한 효력을 인정하고 중재제도가 법원의 裁判을 진정으로 대체할 수 있기 위해서는 仲裁判定을 법원의 判決에 준하는 수준으로 끌어 올릴 필요가 있다. 특히 單審을 원칙으로 하는 중재제도에서는 당사자가 仲裁判定을 납득하는 것이 무엇보다도 중요한 데 仲裁判定의 이유는 바로 이러한 당사자의 이해를 위해서 필요한 것이다. 특히 당사자가 직접 審理에 참석하지 않고 변호사에 의해 代理된 경우에는 仲裁判定理由가 당사자와 仲裁判定部의 대화 창구의 역할을 한다. 判定理由를 통해 당사자를 설득하지 못하고 당사자로부터 신뢰받지 못한다면 중재제도가 대체적 분쟁 해결 방안으로 발전하기는 힘들 것이다. 그러므로 仲裁判定에 이유를 기재하도록 한 현행법의 태도는 타당한 것이며 중재법 개정에서도 이 부분은 그대로 유지되어야 한다. 2) 입법동향 仲裁判定의 이유 기재여부에 대한 각국의 입법에 가장 큰 영향을 미치고 있는 것은 모델법 제31조(仲裁判定의 형식 및 내용) 제2항이다. 여기서는 영미법과 대륙법의 절충으로서 仲裁判定에 이유를 기재하도록 하되 당사자의 합의에 의해 생략이 가능하도록 규정하고 있다(Yearbook of the United Nations Commission on International Trade Law, 1985, Volume XVI, p.135). 지금까지 仲裁判定의 이유 기재여부에 대해서는 대륙법과 영미법 사이에 차이가 나 대륙법 국가에서는 이유 기재를 당연한 것으로 여긴 반면 영미법 국가에서는 이를 의무화하지 않았다. 그러나 전통적으로 理由不記載가 실무관행이었던 영미법 국가에서도 오늘날 仲裁判定에 이유를 기재하는 세계적인 추세에 따라 대부분 이유를 기재할 것을 기대하고 있다. 중재를 私法作用의 하나로 간주한 영국에서는 전통적으로 법원이 仲裁判定을 불신하여 적극적으로 중재에 개입해 왔다. 이에 따라 중재인들은 법원의 司法審査에서 흠이 잡히지 않기 위해 의도적으로 이유 기재를 회피하게 되었고 이것이 관행으로 굳어졌다. 그런데 1979년 영국의 개정 중재법에서부터 이러한 관행은 깨어지기 시작하여 당사자의 요구가 있는 경우 이유를 기재하도록 규정하였으며 만일 중재인이 이를 따르지 않은 때에는 법원은 仲裁判定을 중재인에게 환송하고 충분한 이유를 밝히도록 명할 수 있다고 하였다(김선정, 이유 기재 없는 중재판정, 중재학회지, 1994, 75쪽 이하). 1996년 중재법은 한걸음 더 나아가 제54조 제4항에서 모델법을 그대로 받아들여 和解仲裁나 당사자가 이유 생략을 합의한 경우를 제외하고 仲裁判定의 이유 기재를 원칙으로 하였다(강병근, 1985년 UNCITRAL 모델법이 영국 중재법에 미친 영향, 중재학회지, 1997, 243쪽). 모델법을 가장 먼저 수용한 캐나다의 브리티시 콜림비아 주법(B.C 주법 제31조 제3항) 역시 모델법처럼 仲裁判定에 이유를 기재하도록 하였다(장문철, UNCITRAL 모델중재법이 캐나다 중재법에 미친 영향, 중재학회지, 1997, 175쪽). 미국은 國內仲裁 대부분에서 理由不記載를 원칙으로 하였으나 모델법을 수용(대표적으로 캘리포니아, 코네티컷, 오하이오, 오리건, 텍사수 주)함에 따라 國際仲裁에서는 이유를 기재하려고 하고 있으며 1991년 AAA의 國際商事仲裁規則(제128조)은 이유기재를 요구하고 있다. 독일은 1998년 모델법을 광범위하게 수용하여 중재법을 개정하면서 모델법과 같이 이유 기재를 仲裁判定의 有效要件(제1054조 제2항)으로 규정하고, 理由不記載를 더 이상 取消事由로 명시하지 않았다. 종전의 법은 이유 기재를 仲裁判定의 要件이라고 명시하지 않고 단지 이유 기재가 없는 것을 仲裁判定의 取消事由로 규정하였다. 그러나 개정법은 이유기재없이 宣告된 仲裁判定은 제1054조를 위반하는 것으로서 제1059조 제2항 제1호 (d)의 중재절차가 本法의 규정에 따르지 않은 경우에 해당하므로 理由不記載를 굳이 별도의 仲裁判定 取消事由로 규정할 필요가 없다고 본 것이다. 3) 이유 기재의 정도 모델법의 영향으로 각국의 중재법에서 仲裁判定의 이유 기재를 명시하고 있지만 어느 정도 이유를 기재해야 하는지에 대해서는 전혀 언급하고 있지 않다. 이 점에서 우리 중재법이 이유의 要旨를 기재하도록 규정하고 있는 것은 다른 立法例보다 앞선 것이라 하겠다. 일반적으로 仲裁判定에는 법원의 判決에 상응하는 수준의 이유 기재를 기대하지는 않는다.(BGHZ 96, 40; Schwab, Schiedsgerichtsbarkeit, S.181 ff.). 대부분 非法律家인 仲裁人에게 전문 법조인에게 기대되는 수의 이유 작성을 요구한다면 중재 제도 자체에 의문이 제기될 수 있다(BGHZ LM§1 a KWVO Nt)그리고 仲裁判定에 이유를 가하는 것은 당사자의 이익을 위해서이지 법원의 事後審事를 가하게 하거나 쉽게 하기 위한 것이 아니기 때문에 仲裁判定理由는 上級審의 事後審事를 예상해야 하는 법원의 判決과는 달라 어느 정도 최소한의 요구 수준에 달하는 정도로 충분하다(BGHZ 96, 47). 즉 仲裁判定理由는 당사자에게 정보를 제공한다는 데 의미가 있는 것이지(BGHZ 3. 89), 仲裁判定의 승인이 公序良俗에 반하는가를 확인하기 위해 작성되는 것이 아니다. 그러므로 이유가 완전히 생략되거나 명확히 서로 모순되거나 主文과 상충된 경우가 아니라면 대체적으로 이유가 기재되어 있는 것으로 인정한다. 仲裁判定理由가 어떻게 형성되었고 또 그 내용이 법적으로 옳은가는 중요하지 않으며 어떤 식으로든지 이유가 기재되 었는 것으로 충분하다. 仲裁判定을 정당화시키는데 기여할 수 있는 정도로 설명을 덧붙이는 정도면 되는 것이다. 완벽하지 못한 仲裁判定理由 모두를 取消事由로 인정한다면 중재제도 자체가 의문시될 것이다. 따라서 大法院이 仲裁判定이 다소 부당하거나 불충분한 이유라도 기재되어 있으면 理由不記載에 해당하지 않는다고 판단한 것은 타당하다. 3. 입법론적 고찰 1) 독립된 取消事由로서 理由不記載 이미 앞에서 언급한 것처럼 모델법은 仲裁判定의 이유 기재를 仲裁判定의 有效要件으로서 규정할 뿐 理由不記載를 별도의 取消事由로 명시하고 있지 않다. 判定에 이유가 기재되지 않은 것은 중재절차를 위반한 것으로서 일반적인 取消事由(제34조 제2항 a iv)에 포함된다는 것이다. 독일의 1998년 개정 중재법도 모델법의 이러한 태도를 받아들여 取消事由중 종전에 단순히 不適法한 節次라고만 표현하였던 것을 擊防禦方法에 대한 방해, 仲裁判定의 내용이 중재부탁의 범위를 벗어난 경우, 仲裁判定部의 성립과 중재절차가 법규정이나 당사자의 합의에 반하는 경우로 구체적으로 명시하면서 仲裁判定에 이유를 붙이지 않은 것은 중재절차가 중재법에 위반한 경우에 해당한다고 보았다. 우리 중재법 개정을 앞두고 지금 모델법의 전면적인 수용에 대한 목소리가 커지고 있는데, 仲裁判定의 이유와 관련하여서는 중재제도에서 判定理由가 가지는 의미와 중요성을 고려해 볼 때 모델법과는 달리 현행법처럼 理由不記載를 별도의 仲裁判定 取消事由로 규정하는 것이 바람직 할 것이다. 不適法한 절차에는 仲裁判定部가 適法하게 구성되지 않은 것처럼 중재절차 전체가 不適法한 경우와 개별적인 행위가 不適法한 경우와 개별적인 행위가 不適法한 경우로 나눌 수 있는데, 後者는 항상 取消事由가 되지는 않는다. 개별적인 행위는 不適法하더라도 본질적으로 중요한 절차원칙에 반하는 경우에만 取消事由로 인정되며(BGH KTS 1956, 141; Schutze/Tschernign/Wais, Handbuch des Schiedsverfahrensrechts, Rdnr. 541.), 또한 仲裁判定이 그 절차 위반에 기인하여야 한다(BGH NJW 1959, 2213). 따라서 절차위반이 있었다 하더라도 仲裁判定이 여기에 근거하지 않은 경우, 즉 절차위반이 없었더라도 동일한 내용의 仲裁判定이 행해졌을 경우에는 取消事由가 되지 않는 것이다. 따라서 理由不記載를 명시적인 取消事由로 규정해 두지 않으면 이유 기재가 없는 仲裁判定이 절차위반에 기인하였는지에 대해 다툼이 생길 수 있다. 모델법에서 理由不記載를 取消事由로 명시할 수 없었던 것은 이유 기재에 대한 각국의 태도가 다른 점을 고려한 때문이므로 이유 기재를 당연시 하는 오늘날의 國際仲裁實務에서는 理由不記載를 독립된 取消事由로 규정하는 것이 명확성의 면에서도 바람직할 것이다. 2) 이유 기재의 정도에 대한 명시적 규정 仲裁判定의 이유를 어느 정도 기재해야 하는지에 대해서는 대부분 명시적인 규정이 없어 일률적으로 답하기 어렵다. 프랑스처럼 법원의 判決에 적용되는 원칙이 仲裁判定에도 적용된다고 보는 국가도 있지만, 일반적으로 법원의 判決理由에 준하는 수준의 이유 기재를 요구하지는 않는다(BGH RIW 1985, 970;NJW 1986, 1436). 仲裁判定의 이유 기재는 당사자로 하여금 仲裁判定部가 判定을 내리게 된 결정과정을 알 수 있을 정도면 충분하다(MK-Maier, 1040§V. Rdnr.7.). 중재제도에 대해 매우 자유로운 입장을 취한 독일에서는 심지어 급박한 경우에는 중요한 단어를 열거하는 정도로도 충분하다고 判示하기도 하였다(RG SeuffA66, 298). 우리 중재법 개정에서 현행법처럼 理由不記載를 독립된 取消事由로 규정하는 때에는 이유 기재의 정도에 대해 大法院 判例를 참조하여 「仲裁判定理由는 사실상·법률상 판단과정을 알 수 있을 정도로 기재하면 충분하다」는 취지의 명확한 규정이 필요하며, 이는 仲裁判定理由를 원인으로 한 取消訴訟을 막는데 도움이 될 것이다.