1. 사건의 개요와 쟁점 (1) A는 B로부터 아파트 매매계약의 잔금 등을 편취한 사기 혐의로 고소당하였으나, 2007년 10월 31일 범의를 인정하기 어렵다는 이유로 혐의 없음의 불기소처분을 받았고, B가 재정신청하였으나 2008년 4월 4일 고등법원에서 역시 신청이 이유 없다는 이유로 재정신청 기각결정이 확정되었다. 그런데 B는 A 등을 상대로 해당 아파트에 관한 소유권이전등기말소청구의 소를 제기하여 2010년 3월 25일 일부승소판결이 확정되자, 2012년 3월 15일 이 민사사건의 판결 등을 새로운 증거로 제출하면서 위 피의사실을 다시 고소하였다. 검사는 결국 2013년 4월 8일 A의 위 피의사실에 대해 특정경제범죄처벌등에관한법률위반(사기)죄로 공소제기하였다. (2) 형사소송법 제262조 제4항 후문은 '재정신청 기각결정이 확정된 사건에 대하여는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없다'고 규정하고 있다. 대상사건에서는 결국, 재정신청 기각결정이 확정된 사건에서 예외적 소추허용사유인 '다른 중요한 증거를 발견한 경우'의 의미가 쟁점이 되었다. 이에 대해 제1심은 '재정신청 기각결정 이후 새로이 발견된 증거를 재정신청 기각결정 당시의 증거에 추가하면 충분히 유죄의 확신을 가지게 될 정도의 증거가 있는 경우를 의미한다'고 전제한 다음(이를테면 엄격설), 그 정도에 이른다고 볼 수 없다는 이유로 형소법 제327조 제2호에 따라 공소기각의 판결을 선고하였다. 반면, 제2심은 '다른 중요한 증거'란 '피의사실을 유죄로 인정할 명백한 증거를 의미하는 것으로서, 구체적으로는 재정신청 기각결정의 정당성에 중대한 의문이 제기되어 피의자의 법적 안정성을 다소 희생하는 결과를 가져오더라도 범죄피해자의 권리 보호를 위하여 형사재판절차를 진행할 필요가 충분히 인정될 정도인지 여부를 기준으로 판단하여야 한다'고 전제한 다음(이를테면 완화설), 피고인의 무혐의 불기소처분을 긍정하는 재정신청 기각결정의 정당성에 대하여 중대한 의문을 제기할 수 있는 경우에 해당된다는 이유로, 1심을 파기하였다. 이에 대해 피고인이 상고하였다. 2. 대법원의 판단(파기자판) 대법원은 이른바 엄격설의 입장을 선언하면서, 파기자판하여 공소기각의 판결을 선고하였다. 여기에서 '다른 중요한 증거를 발견한 경우'란 재정신청 기각결정 당시에 제출된 증거에 새로 발견된 증거를 추가하면 충분히 유죄의 확신을 가지게 될 정도의 증거가 있는 경우를 말하고, 단순히 재정신청 기각결정의 정당성에 의문이 제기되거나 범죄피해자의 권리를 보호하기 위하여 형사재판절차를 진행할 필요가 있는 정도의 증거가 있는 경우는 여기에 해당하지 않는다. 그리고 관련 민사판결에서의 사실인정 및 판단은, 그러한 사실인정 및 판단의 근거가 된 증거자료가 새로 발견된 증거에 해당할 수 있음은 별론으로 하고, 그 자체가 새로 발견된 증거라고 할 수는 없다. 3. 평석 (1) 형사소송법상 '다른 중요한 증거'의 의미에 대해서는 아무런 규정이 없다. '다른' 증거란 재정신청 기각결정 단계에서 이미 발견 또는 수집했던 기존의 증거 이외의 증거, 즉 재정신청 결정시점에서 재정법원에 알려지지 않았던 증거를 말하며, 이는 곧 기각결정 이후에 새로 발견된 증거라는 의미임을 쉽게 알 수 있다. 문제는 결국 '중요한' 증거의 의미인데, 그 사전적 의미는 '귀중하고 요긴하다'라고 풀이되므로, 적어도 가중적 의미의 용어임은 알 수 있다. (2) 형사소송법상 '다른 중요한 증거의 발견'이 예외사유로 규정된 경우가 2개 더 있다. 재기소의 제한을 규정한 제329조(공소취소와 재기소)와 재구속의 제한을 규정한 제208조(재구속의 제한) 제1항이다. 전자와 관련하여 대법원 1977. 12. 27. 선고 77도1308 판결은 '새로 발견된 증거를 추가하면 충분히 유죄의 확신을 가지게 될 정도의 증거를 말한다'라고 판시하고 있다(엄격설). (3) 대상판결은 재정신청 기각결정이 확정된 사건에서 예외적 소추허용 사유인 '다른 중요한 증거'의 의미에 대해 이른바 엄격설의 입장을 명시적으로 판시한 최초의 판결이다. 다음과 같은 이유로 매우 타당한 판결이라고 생각한다. 첫째, 상대적 소추제한을 규정한 제262조 제4항 후문의 입법취지에 대해, 헌법재판소 2011. 10. 25. 선고 2010헌마243 결정 및 대법원 2015. 9. 10. 선고 2012도14755 판결은, '한편으로 법원의 판단에 의하여 재정신청 기각결정이 확정되었음에도 불구하고 검사의 공소제기를 제한 없이 허용할 경우 피의자를 지나치게 장기간 불안정한 상태에 두게 되고 유죄판결이 선고될 가능성이 낮은 사건에 사법인력과 예산을 낭비하게 되는 결과로 이어질 수 있음을 감안하여 재정신청 기각결정이 확정된 사건에 대한 검사의 공소제기를 제한하면서, 다른 한편으로 재정신청사건에 대한 법원의 결정에는 일사부재리의 효력이 인정되지 않는 만큼 피의사실을 유죄로 인정할 명백한 증거가 발견된 경우에도 재정신청 기각결정이 확정되었다는 이유만으로 검사의 공소제기를 전적으로 금지하는 것은 사법정의에 반하는 결과가 된다는 점을 고려한 것'이라고 설명하고 있다. 그리고 여기서의 '중요한 증거'는 곧 '유죄를 인정할 명백한 증거'와 동일한 의미로 파악하고 있다. 둘째, 입법연혁상 예외적 소추허용사유는 피의자의 법적 안정성 보장 관점에서 엄격하게 해석할 필요가 있다. 재정신청 기각결정은 연혁적으로 제정형사소송법에서는 재정법원의 심리기간이 단기간(20일)이고 피의자 심신(審訊) 이외의 다른 증거조사를 불허하면서도 절대적 소추금지로 규정하였다. 반면 현행법에서는 상대적 소추금지를 규정하면서도 재정법원의 심리기간이 2개월로 장기간이고 필요한 때에는 증거조사가 얼마든지 가능하도록 규정하고 있기 때문이다. 셋째, 공소취소 후의 재기소제한(제329조)과 재정신청 기각결정 후의 소추제한(제262조 제4항 후문)의 경우 서로 달리 취급할 합리적 이유가 없다. 양자 모두 실체재판이 아니기 때문에 일사부재리의 효력이 인정되지 않는다는 점에서는 다를 바 없고, 확정된 법원의 결정에 의한 법적 안정성 및 피의자·피고인 보호라는 점에서도 동일하기 때문이다. 넷째, 완화설의 해석은 공소제기의 본질에 반하는 해석이 된다. 재정신청 기각결정의 정당성에 의문이 제기되는 경우라고 하더라도 공소제기는 결코 이미 확정된 기각결정에 대한 불복절차 내지 재심사절차가 아닌 점이 분명하며, 또한 범죄피해자의 권리를 보호하기 위하여 형사재판절차를 진행할 필요한 경우라고 하더라도 피해자의 권리보호는 현행 형사소송법상 재정법원의 증거조사 및 재정신청권자의 즉시항고 내지 재항고(제262조 제4항 전문)를 통하여 달성되어야 할 성질의 것이기 때문이다. 다섯째, 범죄혐의의 수준을 기준으로 보더라도, 공소제기에 필요한 범죄혐의 수준인 '충분한 범죄혐의'가 있더라도 '충분한 유죄의 확신이 없는 경우'까지 예외적으로 소추를 허용하는 것은 오히려 사법정의에 반하는 결과가 된다는 점이다. 이 부분 영역은 공소제기가 되더라도 어차피 유죄의 증명이 없다는 이유로 제325조 후단에 의하여 무죄판결이 선고될 것이기 때문이다. 여섯째, 재정신청제도는 검사의 불기소처분에 대한 통제장치라는 점에 본질이 있고, 기각결정에 대한 소추제한은 피의자의 법적 안정성 보호라는 관점에서 기소에 대한 통제장치라는 점에 그 취지가 있다. (4) 재정신청 기각결정이 확정된 사건에서 예외적 소추허용사유인 '다른 중요한 증거'는 일종의 소송장애사유의 예외로 기능하므로, 피의자 보호라는 관점에서는 물론, 입법연혁과 입법취지를 고려한 목적론적 해석 및 체계적 해석의 관점에서 보더라도, '충분히 유죄의 확신을 가지게 될 정도'의 고강도의 증거에 한정되어야 한다. 이는 공소취소에 의한 공소기각의 결정이 확정된 사건에서 재기소 제한의 예외사유(제329조)인 '다른 중요한 증거'의 해석과도 그 맥락을 같이 한다. (5) 한편, 재구속의 제한(제208조)에서 '다른 중요한 증거'의 해석 또한 '충분히 유죄의 확신을 가지게 될 정도의 증거'를 의미한다고 제한적으로 보는 것이 타당하다. 여기서 문제되는 것은 구속에 필요한 범죄혐의 수준인 '유력한 범죄혐의'가 있더라도 '충분한 유죄의 확신이 없는 경우'일 것인데, 그 '범죄혐의'에 대해서는 재구속절차의 반복에 따른 '누층적 개념'으로 파악하기 어렵다는 점이다. 재구속, 재재구속이 수차 반복될 경우 재구속에 필요한 범죄혐의 수준을 유죄의 확신에 이르게 할 정도에 수렴하기까지의 어느 지점에서 구체적으로 특정한다는 것은 사실상 불가능에 가깝기 때문이다. 또한 불구속수사의 원칙, 구속일회성의 원칙, 피의자 보호의 원칙 등의 측면에서도 재구속의 제한의 예외는 엄격하게 제한하여 해석할 필요가 있다. 이주원 교수 (고려대 로스쿨)

1. 들어가면서 최근 대법원은 부동산 경매 절차에 있어서 사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청을 할 경우 보정 기간을 부여하여야 한다는 취지의 결정을 고지하면서 민사집행법 제130조의 해석과 관련하여 중대한 판례를 남겼다. 2. 사안의 개요 이와 관련하여 판례에 나타난 사안을 살펴본다. 가. 사법보좌관이 2010.10.18.매각허가결정을 하자, 재항고인은 2010.10.25.항고장이라는 서면으로 위 매각허가결정에 대하여 이의신청을 하였다. 나. 위 매각허가결정에 대한 이의신청 사건을 송부받은 제1심 법원 판사는 이의신청인에게 아무런 보정을 명하지 아니한 채 2010.11.1.민사집행법 제130조 제3항 소정의 항고보증금을 공탁하지 아니하였다는 이유로 재항고인의 이의신청을 각하하는 취지로 재항고인의 2010.10.25.자 항고장을 각하하는 결정을 하였다. 다. 원심(대전지방법원 본원합의부)은 위 매가가허가결정이의신청 각하에 대한 항고를 기각하였다. 3. 대상 결정의 취지 가. 이 사안에서 대법원은 2011.4.14.자 2011마38 결정(이하, '대상 결정'이라고 함)을 통하여 "…사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청 사건을 송부 받은 단독판사 등은 이의 신청시 민사집행법 제130조 제3항 소정의 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 현금 또는 법원이 인정한 유가증권을 담보로 공탁하였음을 증명하는 서류가 붙어 있지 아니한 경우에는 이의신청인에게 상당한 기간을 정하여 그 공탁을 명하거나 그 서류를 제출할 것을 내용으로 하는 보정을 명하여야 하고 그럼에도 이의신청인이 이를 보정하지 아니한 때에는 민사집행법 제130조 제3항 소정의 보증을 제공하였음을 증명하는 서류를 붙이지 아니하였음을 이유로 이의신청을 각하하여야 할 것이다"라고 판시하였다. 나. 대법원이 이와 같은 결론에 도달한 이유는 사법보좌관 규칙에 따른 것이다. 즉, "사법보좌관의 처분 중 단독판사 등이 처리하는 경우 항고·즉시항고 또는 특별항고의 대상이 되는 처분에 대하여 사법보좌관 규칙 제4조 제2항 내지 제10항에서 규정하는 절차에 따라 이의신청을 할 수 있고(사법보좌관 규칙 제4조 제1항), 사법보좌관규칙 제4조 제1항의 규정에 따라 이의신청을 하는 때에는 민사소송 등 인지법 또는 해당법률에서 정하는 인지, 보증제공서류 등을 붙일 필요가 없으며 (사법보좌관 규칙 제4조 제4항), 사법보좌관 규칙 제4조 제5항의 규정에 따라 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등은 사법보좌관의 처분 중 판사가 처리하는 경우 항고 또는 즉시항고의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청이 이유 없다고 인정되는 때에는 사법보좌관의 처분을 인가하고 이의신청사건을 항고법원에 송부하며, 이 경우 이의신청은 해당법률에 의한 항고 또는 즉시항고로 보고(사법보좌관 규칙 제4조 제6항 제5호), 사법보좌관 규칙 제4조 제6항 제5호의 경우 이의신청에 민사소송 등 인지법 또는 해당 법률에서 정하는 인지, 보증제공서류 등이 붙어 있지 아니한 때에는 상당한 기간을 정하여 이의신청인에게 보정을 명하고 이의신청인이 보정하지 아니한 때에는 해당법률에 규정된 절차에 따라 이의신청을 각하여야 한다(사법보좌관 규칙 제4조 제6항 제6호)"고 한다. 4. 위 결정의 문제점 그런데, 대법원의 위와 같은 결정은 다음과 같은 문제점이 지적된다. 가. 하위규칙이 상위법률의 입법취지를 몰각함 1) 대상결정의 논리는 사법보좌관 규칙에 의존하고 있는 바, 위 사법보좌관규칙은 법원조직법에 근거하고 있다. 즉, 법원조직법 제54조 제1항에서는 "대법원과 각급법원에 사법보좌관을 둘 수 있다"고 규정하고, 동조 제2항에서 사법보좌관이 행할 수 잇는 업무에 대하여 규정하고 있다. 이를 터잡아 사법보좌관규칙에서는 법원조직법 제54조 제2항 각호의 업무 가운데 일부를 처리하도록 하는 한편, 이중 즉시항고 등의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청에 대하여 단독판사 또는 합의부(단독판사 등)가 처리하는 경우 항고, 즉시항고 또는 특별항고의 대상이 되는 처분에 대하여 단독판사 등이 처리하는 절차를 규정하고 있다. 이때 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등은 "이의신청이 이의신청방식을 정한 규정에 위배되는 경우에는 상당한 기간을 정하여 그 기간 내에 흠을 보정하도록 명하고 이의신청인이 흠을 보정하지 아니한 때와 이의신청기간을 경과한 때에는 결정으로 이의신청을 각하하도록 하고, 이의신청이 이의 있다고 인정되는 때에는 사법보좌관의 처분을 경정할 것 등을 규정하고 있다(사법보좌관규칙 제4조 제4항 1항 내지 3항). 2) 사법보좌관법의 처분에 대하여 이의신청을 보장한 기본취지는 무엇인가? 사법보좌관은 보좌관일 따름이지 헌법이 인정하는 법관이 아니다. 사법보좌관은 단순히 법관을 보좌하는 행정기관에 지나지 않는다. 따라서 사법보좌관규칙은 "업무를 독립적으로 처리한다"고 규정하고 있다(사법보좌관법 제2조 2항 참조)고 하더라도, 사법보좌관은 법관의 감독을 받아 업무를 수행하며 사법보좌관의 처분에 대하여는 대법원규칙이 정하는 바에 따라 법관에 대하여 이의신청을 할 수 있다고 규정하고 있다(법원조직법 제54조 제3항). 사법보좌관의 처분이 외형적으로 사법부의 결정 내지는 판단의 형식을 띠고 있다고 하더라도 법관의 결정이나 판단이 아닌 행정기관적 처분인 까닭에 사법심사의 대상이 되는 것이다. 그리하여 사법보좌관의 처분에 대하여 사법심사와 동일 또는 유사한 통제를 하여야 하고 이를 보장하겠다는 것이 사법보좌관법의 입법 취지인 동시에 대법원 판례의 태도가 아닌가 짐작된다. 3) 이는 헌법에서 보장한 국민의 기본권 중 하나인 법관에 의한 재판을 보장하자는 것이므로 당연한 귀결일지도 모른다. 그러나, 그렇다고 하여 반드시 사법보좌관의 결정에 대한 이의신청에 있어서 보정기간을 보장하여야 할 필요는 없다. 사법보좌관도 법관을 보좌하는 자이고 그 이의신청 대상이 되는 결정이 민사집행법의 규정 내에서 이루어져야 하는 이상 그 민사집행법의 규정에 따라 처리하여야 하고 민사집행법의 입법취지를 훼손하지 않는 한도에서 해석되어야 마땅하다. 나. 민사집행법 제130조의 무력화 1) 주지하다시피, 매각허가결정에 대한 항고에 관하여 그 항고장에 민사집행법 제130조 제3항 소정의 보증을 제공하였음을 증명하는 서류를 붙이지 아니한 경우 법원이 항고장을 각하함에 있어 적당한 기간을 정하여 그 공탁을 명하거나 그 서류를 제출할 것을 내용으로 하는 보정명령을 하여야 하는 것은 아니다. 이는 민사집행법으로 개정되기 전부터 내려온 확립된 대법원의 태도였고 민사집행법이 개정된 이후에도 변함 없이 지속되어 온 것이었다(대법원 1991.2.13.자 90그71 결정; 대법원 1992.3.6.자. 92마58 결정; 대법원 1995.1.20.자 94마1961 전원합의체 결정; 대법원 2006.11.23.자 2006마513 결정 등). 이는 민사집행법 제130조의 입법취지가 매각허가결정에 불복하는 모든 항고인에 대하여 보증금을 공탁할 의무를 지움으로써 무익한 남항고를 제기하여 절차를 지연시키는 것을 방지하고자 함에 있는 점 및 매각허가결정에 대한 항고는 이해관계인이 매각허가에 대한 이의신청사유가 있는 경우 등에만 할 수 있는 점에 기인하는 것이다. 2) 그런데, 대상 결정으로 민사집행법 제130조의 규정은 거의 사문화될 가능성이 커졌다. 즉, 경매사건의 거의 대부분을 사법보좌관이 담당하고 있는 현실에서 대상판결의 결정으로 이의신청인은 아무런 담보를 제공하지 아니한 상태에서 사법보좌관이 행한 매각허가결정에 대한 이의신청을 함으로써 상당한 보정 기간까지 말미를 얻게 되는 결과를 초래하게 된다. 결국 매각허가결정 이후의 경매절차를 신속히 진행하고 남항고를 방지하려는 민사집행법 제130조의 규정은 대상 결정으로 인하여 입법취지가 흔들리게 되었다. 3) 더 나아가 사법보좌관 제도의 입법취지에도 어긋나는 결과를 초래한다. 실제로 법관이 직접 매각허가결정을 하게 되는 경우에는 그 결정에 항고하는 절차를 밟아도 보증을 제공하였음을 증명하는 서류가 제공하지 않으면 1주일 이내에 항고를 각하하면 충분하다. 그런데, 사법보좌관이 매각허가결정을 내린 경우 보증의 제공과는 상관 없이 상당한 보정 기간을 허여하여야 하는데 이로써 경매절차가 더 더디게 된다. 이는 법관의 업무를 보좌함으로써 업무의 신속을 기하려는 사법보좌관 제도의 기본취지와 목적과도 부합하지 않음을 의미한다. 5. 결어 가. 대상 결정이 선고된 이후 일선 법원에서 다소간의 혼란이 일어나고 있는 듯 하다. 채무자나 소유자 물상보증인 등은 매각허가결정이후에도 보증의 제공 없이도 경매절차를 지연시킬 수 있는 방안이 생긴 것이다. 이는 불필요한 시간의 낭비이다. 나. 민사집행법 제130조의 입법취지와 사법보좌관제도의 목적을 거슬려 가면서까지 사법보좌관이 내린 매각허가 결정 대한 이의신청에 대하여 일정한 기간을 정하여 보정 명령을 하도록 하여야 한다는 취지의 대상 결정은 재고를 요한다.

1. 사실관계 (1) 약식명령에 대하여 피고인이 정식재판을 청구하였는데 그 정식재판청구서에 청구인인 피고인의 기명날인이 누락되었다. (2) 서류접수사무를 담당한 법원공무원은 청구인(피고인)에게 기명날인의 보정을 요구하지 아니하고 그 정식재판청구서를 그대로 접수했다. (3) 그 정식재판청구사건을 배당받은 서울서부지방법원 단독판사는 약식명령에 대한 정식재판청구서에 청구인의 기명날인이 누락된 경우는 정식재판의 청구가 법령상의 방식에 위반된 경우에 해당한다는 이유로 형사소송법 제455조 제1항에 의하여 결정으로 정식재판의 청구를 기각하였다. (4) 그 기각결정에 대하여 피고인이 항고(즉시항고)를 제기하자 항고법원은 제1심과 동일한 이유로 피고인의 항고를 기각한다는 결정을 하였으며, 위 항고기각결정에 대하여 피고인이 대법원에 재항고를 제기하자 대법원은 제1심법원과 동일한 이유로 피고인의 재항고를 기각하는 결정을 하면서, 방론(傍論)으로 피고인의 정식재판청구는 부적법하나 피고인의 정식재판청구권의 회복청구는 허용된다는 견해를 표시하고 있다. 2. 대법원결정의 요지 독자들의 정확한 이해를 위해서 대법원의 기각결정을 원문 그대로 인용하고자 한다. 「약식명령에 대한 정식재판의 청구는 서면으로 제출하여야 하고(형사소송법 제453조 제2항), 공무원 아닌 자가 작성하는 서류에는 연월일을 기재하고 기명날인(인장이 없으면 지장을 사용)하여야 하는 것이므로(형사소송법 제59조), 정식재판청구서에 청구인의 기명날인이 없는 경우에는 정식재판의 청구가 법령상의 방식을 위반한 것으로서 그 청구를 결정으로 기각하여야 하고, 이는 정식재판의 청구를 접수하는 법원공무원이 청구인의 기명날인이 없음에도 불구하고 이에 대한 보정을 구하지 아니하고 적법한 청구가 있는 것으로 오인하여 청구서를 접수한 경우에도 마찬가지이다. 다만, 법원공무원의 위와 같은 잘못으로 인하여 적법한 정식재판청구가 제기된 것으로 신뢰한 채 정식재판청구기간을 넘긴 피고인은 자기의 ‘책임질 수 없는 사유’에 의하여 청구기간 내에 정식재판을 청구하지 못한 때에 해당하여 정식재판청구권의 회복을 구할 수 있을 뿐이다.」 즉, 약식명령에 대한 피고인의 정식재판청구서에 청구인인 피고인의 기명날인이 누락된 경우는 약식명령에 대한 정식재판의 청구가 법령상의 방식에 위반된 경우(형사소송법 제455조 제1항)에 해당되므로 그 정식재판청구를 결정으로 기각하여야 하나, 한편 서류접수사무를 담당하는 법원공무원이 청구인인 피고인에게 기명날인의 보정을 요구하지 아니하고 그 정식재판청구서를 그대로 접수한 경우는 피고인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 정식재판의 청구기간 내에 정식재판을 청구하지 못한 경우에 해당하므로, 피고인은 약식명령에 대한 정식재판청구권의 회복을 청구할 수 있다는 것이 대법원결정의 내용이다. 이 대법원의 견해에 의하면 약식명령에 대한 피고인의 정식재판청구를 기각한 결정이 확정된 후에도 피고인의 정식재판청구권의 회복청구가 허용된다. 3. 판례평석 (1) 재항고기각결정의 이유 약식명령에 대한 정식재판청구가 법령상의 방식에 위반하거나 청구권의 소멸 후인 것이 명백한 때에는 결정으로 그 청구를 기각하여야 하며(형사소송법 제455조 제1항), 약식명령에 대한 피고인의 정식재판청구서에 청구인인 피고인의 기명날인이 누락된 경우는 피고인의 정식재판청구가 법령상의 방식을 위반한 경우에 해당하고, 항고법원의 항고기각결정에 대한 재항고의 이유는 그 항고기각결정이 헌법·법률·명령 또는 규칙에 위반되고 그 위법이 재판에 영향을 끼친 때로 제한되고 있으므로(형사소송법 제415조), 피고인의 재항고를 기각하는 대법원의 결정이유는 타당하다. (2) 정식재판청구권의 회복 대법원은 약식명령에 대한 피고인의 정식재판청구서에 청구인인 피고인의 기명날인이 누락되어 있음에도 불구하고, 서류접수사무를 담당하는 법원공무원(이른바 창구직원)이 청구인에게 기명날인의 보정을 요구하지 아니하고 그 정식재판청구서를 그대로 접수한 경우는, 피고인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 피고인이 정식재판의 청구기간 내에 정식재판의 청구를 하지 못한 경우에 해당한다는 견해를 취하고 있으나, 이 견해에 대해서는 다음과 같은 비판이 가능하다. ① 약식명령에 대한 정식재판청구권의 회복청구는 약식명령에 대한 정식재판청구기간 내에 정식재판을 하지 못하여 정식재판청구권이 소멸된 경우에 한하여 허용되므로, 피고인이 정식재판청구기간 내에 정식재판청구서를 법원에 제출한 경우는 그 정식재판청구가 부적법한 경우에도 정식재판청구권의 회복은 문제될 여지가 없다. 따라서 대법원의 결정에 대해서는 피고인이 정식재판을 청구하지 못한 경우와 피고인이 정식재판을 청구하였으나 그 청구가 부적법한 경우를 혼동하고 있다는 비판이 가능하다. ② 정식재판청구권의 회복에 관한 대법원결정에 의하면 피고인의 정식재판청구에 대한 법원의 기각결정이 확정된 후에도 피고인의 정식재판청구권의 회복청구가 허용되는데, 피고인의 정식재판청구가 부적법하다는 법원의 결정(기각결정)이 확정되었음에도 불구하고 정식재판청구권의 회복을 인정한다는 것은 심히 불합리하다. 이는 상소제기의 부적법을 이유로 한 상소기각결정이 확정된 후에 상소권의 회복청구를 인정하는 것이 불합리한 것과 동일한 논리이다. ③ 약식명령에 대한 정식재판청구기간 내에 피고인이 정식재판을 청구하지 못한 것이 피고인이 책임질 수 없는 사유로 인한 때에 한하여 정식재판청구권의 회복청구가 허용되는데(형사소송법 제458조, 제345조), 피고인이 약식명령에 대해서 정식재판을 청구하면서 정식재판청구서에 기명날인을 하지 아니한 것은 피고인이 책임져야 할 사유에 해당하므로 정식재판청구서에 피고인의 기명날인이 누락된 경우를 피고인이 책임질 수 없는 사유에 해당시키는 대법원의 결정은 이론적 합리성이 없다고 본다. ④ 대법원결정은 서류접수사무를 담당하는 법원공무원이 청구인에게 정식재판청구서에 대한 기명날인의 보정을 요구하지 아니하고 정식재판청구서를 그대로 접수한 잘못으로 인하여 피고인이 정식재판청구기간을 넘겼으며, 이는 피고인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 정식재판의 청구기간 내에 정식재판을 청구하지 못한 때에 해당한다는 견해를 취하고 있으나, 서류접수사무를 담당하는 법원공무원에게는 기명날인의 보정을 요구할 법률상 의무가 없으며, 정식재판청구서에 피고인의 기명날인이 누락된 책임은 법원공무원에게 있지 아니하고 정식재판청구서의 작성자인 피고인에게 있으므로, 법원공무원의 잘못으로 인하여 피고인이 정식재판청구기간을 넘겼다는 대법원결정에 대해서는 그 이론적 타당성을 인정하기 어렵다. ⑤ 따라서 약식명령에 대한 피고인의 정식재판청구서에 청구인인 피고인의 기명날인이 누락되었음에도 불구하고, 서류접수사무를 담당하는 법원공무원이 청구인(피고인)에게 기명날인의 보정을 요구하지 아니하고 그 정식재판청구서를 그대로 접수한 경우는, 피고인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 피고인이 정식재판의 청구기간 내에 정식재판을 청구하지 못한 경우에 해당하지 아니하며, 따라서 피고인의 정식재판청구를 기각하는 결정이 확정된 후 피고인의 정식재판청구권의 회복청구가 허용되지 아니한다고 해석하여야 한다. 약식명령에 대한 피고인의 정식재판청구는 부적법한데 부적법한 정식재판청구에 대한 기각결정이 확정된 후 약식명령에 대한 정식재판청구권의 회복청구는 허용된다는 대법원결정에 대해서 강력히 반대하는 이유는 여기에 있다. 서류접수사무를 담당하는 법원공무원의 권한·책임·의무에 관해서는 다른 각도에서 깊이 있는 고찰이 필요하다고 본다.

1. 1997.11.20. 선고 96모119『재정신청 부심판결정에 대한 즉시항고 기각 결정에 대한 재항고』사건에서 대법원은 『형사소송법 제262조에 의하면 같은 조 제1항의 재정신청 기각결정이나 관할지방법원의 심판에 부하는 결정에 대하여는 같은 조 제2항에 의하여 항고할 수 없도록 되어 있으나 헌법 제107조 제2항과 형사소송법 제415조의 규정의 취지에 비추어 볼 때 재정신청 기각결정에 재판에 영향을 미친 헌법, 법률, 명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에는 대법원에 최종적 심사를 받기 위하여 재항고를 할 수 있다 할 것이다(대법원 1967. 7. 13. 67모38결정)』라는 종전의 판례를 설시하고, 『그러나 형사소송법 제262조 제1항의 재정결정중 관할지방법원의 심판에 부하는 결정에 잘못이 있는 경우에는 그 결정을 통하여 심판에 회부된 본안사건 자체의 재판을 통하여 대법원의 최종적인 판단을 받을 수 있는 길이 열려 있으므로 이와 같은 심판회부의 결정에 대한 재항고를 허용하지 않는다고 하여 재판에 대하여 최종적으로 대법원의 심사를 받을 수 있는 권리가 침해되는 것은 아니라고 할 것이므로 같은 법 제262조 제1항의 결정중 관할지방법원의 심판에 부하는 결정에 대하여는 같은 법 제415조의 재항고는 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다.』라고 판시하고 『종래 이와 달리 같은 법 제262조 제1항의 재정결정중 심판회부의 결정에 대하여서도 같은 법 제415조에 의한 재항고가 허용된다는 취지의 판례(대법원1967. 2. 27. 67모19결정)의 견해는 이를 변경하기로 한다.』라고 결정하였다. 이사건에서 대법관 박준서의 반대의견은 『대법원 1965. 5. 12. 64모38 전원합의체 결정은 국민의 재판청구권을 최대한 보장하기 위하여 고등법원의 결정(재정신청 허부결정)에 대하여도 그것이 헌법이나 법률 등에 위반되는 것임을 이유로 하는 이상 형사소송법 제 415조에 의한 재항고는 할 수 있고 형사소송법 제415조에 저촉되는 한도에서 같은법 제262조 제2항은 변경된 것으로 보아야 한다고 판시하였다』라고 하면서 『위 대법원 1965. 5. 12. 64모38 전원합의체 결정이 국민의 재판청구권을 최대한 보장하기 위하여 심판회부의 허부결정 모두에 적용되는 같은 법 제262조 제2항을 형사소송법 제415조와 저촉되지 않도록 제한적으로 해석하는 기본입장을 취하고 있으므로 이러한 기본적 입장을 변경한다면 모르되 이를 그대로 유지하는 이상 고등법원의 재정결정에 형사소송법 제415조가 규정하는 헌법 또는 법률 위반 등의 사유가 있는 한 허부결정 모두 재항고할 수 있다고 해석하여야 논리의 수미가 일관된다고 할 것이다.』라고 다수의견에 찬성하지 아니한다고 하였다. 2. 「형사소송법 제262조 제2항을 같은 법 제415조와 저촉되지 않도록 제한적으로 해석하는 기본입장」 및 「형사소송법 제415조에 저촉되는 한도에서 같은 법 제262조 제2항은 변경된 것으로 보아야」라고 하는 견해, 그리고 「헌법 제107조 제2항과 형사소송법 제415조의 규정의 취지에 비추어 볼 때 재정신청 기각결정에 재판에 영향을 미친 헌법, 법률, 명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는때에는 대법원의 최정적 심사를 받기 위하여 재항고 할 수 있다 할 것이다.」라고 한 종전의 판례(대법원 1967. 7. 13. 67모38)는 변경되어야 한다고 필자의 견해를 다음과 같이 개진하는 바이다. 3. 먼저 관계법조문을 살펴보기로 한다. 형사소송법 제4장 항고(제402조내지 제419조) 형사소송법 제402조(항고할 수 있는 재판)법원의 결정에 대하여 불복이 있으면 항고를 할 수 있다. 단, 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다. 형사소송법 제415조(재항고)항고법원 또는 고등법원의 결정에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법, 법률, 명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는때에 한하여 대법원에 즉시항고할 수 있다.(1963. 3. 12. 개정) 형사소송법 제262조(고등법원의 재정결정)제2항. 전항의 결정에 대하여는 항고할 수 없다.(재정신청을 기각하거나 심판에 부하는 결정 즉 고등법원의 재정결정에 대하여는 항고할 수 없다는 취지) 헌법 제107조 제2항(대법원의 명령 등의 심사권)명령, 규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 되는 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다. 4. 형사소송법 제262조 제2항 법문의 말미는 「할 수 없다」이고 같은 법 제415조 법문의 말미는 「할 수 있다」라고 되어 있으므로 이를 저촉된다고 하는 것 같으나 그런 것이 아니다. 각기 관계조문의 문장 전체를 읽고 문언에 충실하게 그리고 앞 뒤 관계 조문을 체계적으로 이해하고 논리적으로 분석하면 대법원이 보는바와 같이 두 조문의 규정내용이 상호 저촉되거나 그중 하나가 변경된 것으로 보아야 한다라고 할것이 아니다. 형사소송법 제402조는 「항고할 수 있는 재판」이라는 제목하에 법원의 결정에 대하여 불복이 있으면 원칙적으로 항고할 수 있으나 『단 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다』라고 함으로써, 「항고할 수 없는 재판」이 예외적으로 있다고 한 것이다. 같은 법 제262조 제2항이 바로 그러한 예외규정인 것이다. 이에 반하여 같은 법 제415조는 항고절차에 있어서의 심급제도에 관한 규정이다. 그 조문의 제목도 「재항고」라고 되어 있다. 그런데 재항고는 항고법원의 결정에 대한 불복으로서 대법원이 심판하는 것이니 이때는 재판에 영향을 미친 법률위반이 있음을 이유로 하는 때에 「한하여」항고(즉시항고)할 수 있다라고 재항고이유를 제한한 것이다. 한편 고등법원의 결정에 대하여도 불복이 있으면 항고할 수 있는 것인데 (같은 법 제402조 본문) 이를 심판하는 항고법원이 되는 법원이 대법원이므로 이때도 재판에 영향을 미친 법률위반이 있음을 이유로 하는때에 「한하여」할 수 있다고 한 것이다. 다시 말하면 고등법원의 결정에 대하여 불복이 있으면 항고할 수 있는 것은 같은 법 제415조의 규정때문이 아니고 그 조문때문에 재판에 영향을 미친 법률위반이 있음을 이유로 하는때에 「한하여」라고 그 항고이유가 제한되는 것에 불과하다. 즉 「할 수 있다」가 아니고 「한하여 할 수 있다」이므로 불복이 있다고 함부로 할 수 있는 것이 「아니다」라는 의미인 것이다.(문리해석) 이상과 같이 형사소송법 제262조 제2항은 같은 법 제402조 단서에서 말하는 「특별한 규정」에 해당하는 것으로서 항고제도에 있어서의 예외규정이고 같은 법 제415조는 항고절차에 있어서의 심급제도에 관한 규정이다. 따라서 두 조문의 규정내용이 서로 저촉되거나 모순되는 것이 아니며 같은 법 제415조에 저촉되는 한도에서 같은 법 제262조 제2항은 변경된 것으로 보아야 한다라고 할 것이 아니다. 다음 헌법 제107조 제2항은 대법원에 「명령등이 헌법이나 법률에 위반되는지 여부」를 심사할 권한을 부여한 규정으로서 형사소송법상의 항고제도에서 항고할 수 있다 또는 항고할 수 없다라는 사안과는 직접적인 관계가 없는 것이다. 5. 이러한 필자의 견해에 따라 관계법조문의 번지수를 찾고 법규의 의미내용을 명확히하는 법의 해석을 한다면 재정결정에 대하여서도 불복이 있으면 즉시항고할 수 있다는 종전의 판례는 법조문의 명문규정에 반하는 것이어서 잘못이므로 변경되어야 할 것이다. 재정결정에 대하여는 기각결정이나 심판에 부하는 결정 모두 불복할 수 없는 것이다.(같은 법 제262조 제2항 같은 법 제402조) 그런데 이번 1997. 11. 20. 선고 96모119사건에서 대법원은 재정결정중 기각결정인 경우와 심판에 부하는 결정인 경우를 나누어 후자인 경우만 불복할 수 없다고 하면서 그 이유를 『심판에 부하는 결정을 통하여 심판에 회부된 본안사건 자체의 재판을 통하여 대법원의 최종적 판단을 받을 수 있는 길이 있으므로 대법원의 심사를 받을 수 있는 권리가 침해되는 것은 아니다』라고 하였으나 이는 첫 단추 잘못 끼운 것 그대로 두고 옷을 억지로 입는 격이 된 것 같다. 한편 반대의견은 국민의 재판청구권을 최대한 보장하기 위하여 재정신청에 대한 기각결정이나 심판에 부하는 결정 모두에 대하여 재항고가 허용된다는 종래의 판례는 존중되고 마땅히 그대로 유지되어야 하며 다수의견은 1965. 5. 12. 64모38전원합의체 결정의 취지에도 반한다고 하나 필자는 이상에서 개진한 법해석의 법리에 비추어 형사소송법 제402조 단서 조항 및 같은 법 제262조 제2항이 「위헌」이 아닌 한 위 64모38결정은 변경되어야 한다고 주장하는 바이다.