Ⅰ. 대상판결 1. 사실관계 원고는 1968. 3. 1. 육군 소위로 임관하여 1997. 4. 소장으로 진급하였고, 1999. 11.경부터는 육군본부 ○○참모부장으로 근무하여 왔다. 원고는 2001. 9. 초와 2001. 10. 1. 두차례에 걸쳐 청와대와 국방부의 인터넷사이트에 육군의 편중인사 문제를 지적하는 내용의 글을 게재하였는바, 이로 인해 2001. 10. 8. 피고 육군참모총장에 의해 ○○참모부장에서 보직해임되었다. 그 후 원고는 2001. 10. 22. 전역지원서를 제출한 데 이어 2001. 10. 29. 피고(육군참모총장)에게 명예전역수당 지급신청서(이하, ‘이 사건 신청서’라 한다)를 제출하였다. 이에 국방부장관은 2001. 11. 6. 원고에 대하여 군인사법 제35조(원에 의한 전역), 제41조(퇴역)의 규정에 의하여 2001. 11. 10.자로 퇴역을 명하는 인사명령을 하였다. 원고는 2001. 10. 29. 육군참모총장에게 명예전역수당지급신청을 하였는데도, 국방부장관 및 육군참모총장이 이에 대해 아무런 조치를 취하지 않고 있다면서 이러한 피고들의 부작위는 위법하다며 부작위위법확인소송을 제기하였다. 2. 판결요지 1) 1심 판결요지는 첫째로 피고 국방부장관에 대한 청구부분의 적법 여부에 관하여 “명예전역수당 지급신청만을 한 원고로서는 이에 대한 응답을 받지 못하고 있다면 피고 육군참모총장을 상대로 이를 다툴 수 있음은 별론으로 하더라도 피고 국방부장관이 명예전역신청에 대한 응답을 하지 않았음을 이유로 하여 위 피고를 상대로 부작위위법확인을 구할 원고 적격은 없다 할 것이므로 이 사건 소 중 원고의 위 피고에 대한 청구부분은 부적법하다”, 둘째로 피고 육군참모총장의 부작위 여부에 관하여는 “원고가 위 통지를 받은 이후인 2001. 10. 29. 이 사건 명예전역수당지급신청을 하였다면, 피고 육군참모총장으로서는 위 통지와 별도로 위 신청에 대하여 응답을 다시 하여 줄 법률상 의무를 부담한다고 할 것임에도 불구하고, 피고 육군참모총장이 이에 대하여 아무런 조치를 취하지 아니하고 있는 것은 법률상 응답의무를 이행하지 아니하고 있는 것으로서 위법하다고 할 것이다.”라고 판시하였다(서울행정법원 2003. 10. 21. 선고 2003구합9879). 2) 2심 판결요지는 첫째로 원고에게 명예전역 수당지급신청권이 있는지 여부에 관하여 “군인사법 제53조의2의 위임에 따른 군인명예전역수당지급규정 제2조 제1항 제1호, 제5조 등에 의하여 모든 명예전역수당 지급신청자에 대하여 위 수당지급신청서를 제출하도록 규정하고 있으므로, 소장으로 전역하는 원고에게도 명예전역수당의 지급을 신청할 법규상의 권리가 있다 할 것이고, … 따라서 위 신청에 대하여 군인명예전역수당지급규정 제6조 및 제7조에 정한 기간과 절차에 따라 신청을 인용하는 적극적 처분 또는 각하하거나 기각하는 등의 소극적 처분을 하고, 이를 신청인에게 통지하여야 할 법률상 응답의무가 있다 할 것이다.”, 둘째로 이 사건 신청이 중복신청인지 여부에 관하여는 “가사 피고의 주장과 같이 2001. 10. 24. 육군본부 장군인사실 담당자가 ○○참모부 행정과장인 장△△ 대령을 통하여 원고에게 명예전역 부결 결정을 구두로 통지하였다 하더라도 명예전역 부결 결정과 같이 상대방 있는 행정처분에 있어서는, 달리 특별한 규정이 없는 한, 그와 같은 처분을 하였음을 그 상대방에게 서면으로 고지하여야만, 그 상대방에 대하여 그와 같은 행정처분이 있었다는 효력이 발생한다고 볼 것이므로(대법원 1996. 12. 20. 선고 96누9799 판결 등 참조) 원고에게 위 처분을 구두로 통지하였다는 사실만으로는 원고에 대한 응답의무를 다한 것으로 볼 수 없어 원고의 이 사건 신청을 이미 응답을 받았음에도 중복하여 한 신청이라고 할 수 없다.”라고 판시하면서 1심판결이 정당하다고 하였다(대상판결). Ⅱ. 명예전역수당지급제도 1. 의의 명예전역수당지급제도란 군인으로서 20년 이상 근속한 자가 정년 전에 자진하여 명예롭게 전역하는 경우에 예산의 범위안에서 명예전역수당을 지급하는 것을 말한다(군인사법 제53조의2). 이 제도는 인사적체를 해소하기 위하여 장기근속자에게 전역수당을 지급함으로써 조기전역을 유도하기 위한 것이며, 국가공무원법 제74조의2에 규정된 국가공무원 명예퇴직제도를 군인사법에 도입한 것이다(졸저, 군인사법, 법률문화원, 2004. 780면). 명예전역은 재직기간과 신청기간이 특별히 제한되어 있고 또한 본인의 신청이 있더라도 임용권자의 엄정한 심사행위가 수반된다는 측면에서 원에 의하는 전역과 다르며 또한 일정한 사유나 요건의 성립으로 당연히 효력이 발생하는 정년전역과 달리 요건과 함께 일정한 법적 절차가 중시된다는 점에 특성이 있다. 2. 제도의 취지 군인사법에서는 네가지 경우에 명예전역수당을 지급할 수 있도록 규정하고 있다. 첫째로 군인사법 제53조의2 제1항의 일반적 명예전역수당 지급제도는 인사적체를 해소하기 위하여 장기근속자에게 전역수당을 지급함으로써 조기전역을 유도하자는 데 그 입법 취지가 있다. 둘째로 군인사법 제53조의2 제2항의 병과장 명예전역수당지급제도로 병과장이 그 직 및 유사직위의 보직을 마치고 정년 전에 군인사법 제21조 제3항의 규정에 의하여 당연전역되는 경우에는 지급할 수 있다. 셋째로 군인사법 제53조의2 제2항의 임기제 진급자 명예전역수당지급제도는 인력운용상 필요하거나 전문인력을 필요로 하는 분야로서 대통령령이 정하는 직위에 보하기 위하여 필요한 경우에는 임기를 정하여 1계급을 진급시킬 수 있고 이러한 자의 임기는 2년으로 하고 그 임기가 만료되는 경우에는 전역되므로 이러한 경우에도 명예전역수당을 지급하기 위한 것이다. 넷째로 군인사법 제8조 제4항 또는 제5항의 규정에 의하여 정년보다 단축된 정년으로 명예전역하는 군인에게도 명예전역수당을 지급할 수 있도록 하고 있다. 3. 절차 군인의 명예전역수당지급절차는 군인명예전역수당지급규정(2001.3.27. 대통령령 제17158호), 명예전역수당지급업무처리지침〔국방부인관33145-1378(1995.9.7)〕(이하 “지침”이라 함)에 규정되어 있으며, ①지급신청 ②지급대상자의 심사 · 결정 ③지급대상자의 통지 ④수당지급대상자의 전역원 제출순으로 이루어진다. 수당을 지급받고자 하는 자는 수당지급 신청기간 내에 수당지급신청서를 소속부대의 장을 거쳐 각군 참모총장에게 제출하여야 하며(지침 제4조), 각군 참모총장은 수당지급신청서를 받은 때에는 신청기간 경과 후 30일 이내에 이를 심사하고, 수당지급대상자를 선정하여 국방부장관에게 추천하여야 한다(지침 제3조). 국방부장관은 각군 참모총장으로부터 수당지급대상자의 추천을 받은 때에는 각군 간의 균형을 고려하여 수당지급대상자를 최종적으로 심사 · 결정한다(군인명예전역수당지급규정 제6조). 국방부장관은 수당지급대상자를 결정한 때에는 결정일로부터 10일 이내에 그 결과를 각군 참모총장에게 시달하여야 하고, 그 시달을 받은 각군 참모총장은 … 신청인에게 통지하여야 한다(동규정 제7조). 수당지급을 통지 받은 자는 그 통지를 받은 날로부터 30일 이내에 소속부대의 장에게 전역원을 제출하여야 한다(동규정 8조). Ⅲ. 판결의 쟁점 군인의 명예전역수당 지급 여부에 대한 결정권자는 누구인가? 각군 참모총장이 아니라 국방부장관에게 결정권이 있는 것으로 보인다. 그 이유는 첫째로, 군인명예전역수당지급규정(2001. 3. 27. 대통령령 제17158호) 제6조 제1항의 “각군 참모총장은 수당지급신청서를 받은 때에는 30일 이내에 이를 심사하고, 수당지급대상자를 선정하여 국방부장관에게 추천하여야 한다”라는 규정과 동조 제3항의 “국방부장관은 제1항의 규정에 의하여 각군 참모총장으로부터 수당지급대상자의 추천을 받은 때에는 … 수당지급대상자를 최종적으로 심사 · 결정한다”라는 규정에 의하면 각군 참모총장은 추천권자이고 최종적 심사 · 결정권자는 국방부장관임을 명시적으로 규정하고 있기 때문이다. 둘째로, 대법원은 공무원이 아닌 일반 기업체의 명예퇴직에 관하여「명예퇴직이란 근로자가 명예퇴직의 신청(청약)을 하면 사용자가 요건을 심사한 후 이를 승인(승낙)함으로써 합의에 의하여 근로관계를 종료시키는 것」이라고 하여 명예퇴직은 청약과 승낙에 의한 근로관계의 합의해지로 보고 있다(대법원 2000. 7. 7. 선고 98다42172 판결). 그러나 공무원의 경우에는 일반 퇴직과 다른 명예퇴직이라는 별개의 퇴직제도가 있는 것이 아니라 퇴직하는 공무원 중 일정한 요건에 해당하는 자에 대하여 그 신청에 따라 심사를 하여 명예퇴직수당이라는 별도의 수당을 지급하는 것일 뿐이므로 그 퇴직 자체를 청약과 승낙에 의한 근로관계의 합의해지라고 보기는 어렵다(김영천, “20년 이상 근속한 지방공무원이 명예퇴직수당 지급대상자로 확정되기 전에 그 명예퇴직수당 채권에 대하여 압류할 수 있는지 여부”, 대법원판례해설(통권 제38호). 2002. 339면). 그렇다면 군인의 명예전역수당지급에 대한 결정권자는 군인에 대한 전역권자가 누구이냐에 따라서 결정되어져할 문제인 것이다. 군인사법 제43조에는 “장교…의 전역은 임용권자가 행한다”라고 하여 임용권자가 전역권자임을 규정하고 있고, 군인사법 제13조에는 “장교의 임용은 참모총장의 추천에 의하여 국방부장관의 제청으로 대통령이 행한다. 다만 대령 이하의 장교에 대하여는 임용권자의 위임에 의하여 국방부장관이 행할 수 있으며…”라고 하여 임용권자를 규정하고 있다. 이 규정에 의하면 장관급 장교에 대하여는 각군 참모총장은 전역권자가 아님을 알 수 있다. 한편 장관급장교에 대하여는 임용권자가 대통령이 되며, 또한 전역권자도 임용권자인 대통령이 될 것이나, 위 군인명예전역수당지급규정에 의거하여 명예전역수당지급 결정에 관하여는 국방부장관에게 위임되어 있다고 볼 수 있다(내부위임된 경우 전역권자가 누구인가에 대하여는 서울고법 1992.12.23. 92구12478, 서울고법 1993.1.26. 92구14955 판례참조). Ⅳ. 평석 대상판결의 1심재판에서는 “관계 법령을 검토하여 보더라도 명예전역수당 지급신청절차 및 이에 대한 지급여부 결정에 대한 규정과 별도로 명예전역신청절차 및 이에 대한 결정이 존재한다고 볼 만한 규정은 보이지 아니하고, 원고의 피고 육군참모총장에 대한 명예전역수당 지급신청으로써 피고 국방부장관에 대한 명예전역신청도 아울러 이루어졌다고 보기도 어렵다. 그렇다면, 명예전역수당 지급신청만을 한 원고로서는 이에 대한 응답을 받지 못하고 있다면 피고 육군참모총장을 상대로 이를 다툴 수 있음은 별론으로 하더라도 피고 국방부장관이 명예전역신청에 대한 응답을 하지 않았음을 이유로 하여 위 피고를 상대로 부작위위법확인을 구할 원고 적격은 없다 할 것이므로 이 사건 소 중 원고의 위 피고에 대한 청구부분은 부적법하다 할 것이다”라고 하면서 육군참모총장을 상대로 부작위위법소송을 제기하여야 한다고 하였다. 최근에 서울행정법원 2004. 12. 23. 선고 2004구합12100 명예전역부적합처분취소소송에서 원고는 국방부장관을 상대로 위 소송을 제기하였으나 재판부는 2004. 11. 4. 피고를 국방부장관에서 육군참모총장으로 피고 경정결정을 하였다. 그러나 위에서 살펴본 바와 같이 군인명예전역수당지급규정 제6조의 규정, 군인명예전역은 원에 의한 전역과는 다른 별개의 전역제도가 아니라 전역하는 군인 중 일정한 요건에 해당하는 자에 대하여 그 신청에 따라 심사를 하여 명예전역수당이라는 별도의 수당을 지급하는 것일 뿐이므로 명예전역수당의 결정권자는 국방부장관으로 보아야 할 것이다.

法律新聞 1255호 법률신문사 理事의 功勞賞與金支給約束과 株總決議 崔基元 서울大法大敎授 法學博士 ============ 12면 ============ (一) 事實의 槪要 被告會社는 1965년의 借款에 의한 기계시설의 도입에 있어서 공로가 큰 당시 被告會社의 理事, 原告 X에게 1966年2월 위 시설에 수반되는 차관도입의 元利金 총액의 5%에 상당하는 功勞金을 지급하기로 약정하고 또 위 시설이 완료되어 借款元利金이 상환되는 날로부터 支給義務를 지기로 하였으나, 그 지급을 하지 않으므로 原告 X가 本訴를 제기하였다. (二) 原審判決(請求棄却) 原審은, 被告會社의 代表理事 訴外 Y가 원고에게 지급하기로 약속한 위 공로상여금은 原告가 被告會社의 이사로서 회사창립 당초부터의 업적과 위 梳毛 紡績施設을 위한 기초작업, 동 기계도입 借款契約에 대한공로에 보답하기 위한 것이므로, 그 한에서 위 功勞賞與金은 이사의 職務執行의 대가로서 정기적으로 또는 영업년도내에 경상비로 지급하는 보수와는 일응 형식적으로 구별되나 위 공로상여금도 원고가 理事로서 직무집행함에 있어서의 회사창립 당초부터의 업적 및 위 梳毛 紡績기계시설을 함에 있어서의 그 기초작업에 대한 공로와 특히 借款導入 담당이사로 직무집행을 함에 있어서의 위와같은 기계도입차관계약에 대한 特別功勞에 대하여 지급하겠다는 것으로서 그 實質이 그 職務執行의 對價인 性質 내지 特別功勞에 대한 지급으로서의 성질을 가진 공로상여금 명목의 特別한 報酬라고 할 수 있을 뿐 아니라, 위와같은 공로금의 지급결정을 理事들 및 理事會에 맡긴다면 부당히 高額인 공로금을 지급하여 會社에 損害를 줄 염려가 있는 점은 理事의 通常報酬의 경우와 다를 바 없으므로, 위와같은 공로상여금의 지급결정에 관하여도 주식회사의 理事의 報酬에 관한 商法規定의 法意에 비추어 이 규정을 類推適用하여 정관에 특별한 규정이 없는한 株主總會의 결의에 의하여만 그 지급여부 및 그 금액을 정할 수 있고 株主總會의 결의에 의하지 아니한 支給決定은 효력이 없다고 할 것이다. 또 假使 그렇지 않다 하더라도 위 특별공로금이 理事가 회사의 기업 이익을 올린 공로에 보답하기 위하여 이익이 있는때에 영업년도내의 이익금의 일부로써 지급되는 상여금은 아니라고 하더라도, 위에서 인정한 사실관계 및 위에서 본 증인 Y의 증언을 종합하면, 原告가 받기로 한 위 공로 상여금은 원고가 이사로서 위와같은 차관을 도입하여 會社의 공장규모를 대규모로 만들어, 결국 회사의 기업이익에 기여한 공로에 보답하기 위한 의사도 포함되고 있고, 또 공로상여금은 피고회사의 增資積立金에서 지급한다는 취지로 볼 수 있으므로 그 지출재원은 결국 피고회사의 이익금이라고 할 것이고, 따라서 위 공로상여금도 회사의 이익금의 처분으로서 株主總會의 결의를 요한다고 할 것이고, 株主總會의 결의가 없는 위 공로상여금의 지급 결정은 효력이 없다고 할 것이므로 위 공로상여금 지급약속은 被告會社가 原告에게 대하여 직접 그 지급의무를 어떤 형태로든지 부담하는 지급약속이라고 할 수도 없다하여 原告의 청구를 기각하였다. (三) 判旨(破棄還送) 原審判決理由에 의하면 원심은 原告X가 피고회사 設立당초부터 理事로 있으면서 차관 도입으로 소모방적기계시설을 도입, 설치하여 대규모 회사로의 면목을 갖추게 하는데에 공적이 多大하였음에 대하여 피고회사代表理事이던 Y가 1966.2.25 被告會社대표理事 Y의 이름으로 原告에게 甲 제2호증 기재내용과 같은 이 事件공로상여금을 지급한다는 보증서를 작성날인하여 교부한 사실을 확정한후 위 공로상여금은 原告가 피고회사의 理事로서 職務執行을 함에 있어서의 위와같은 특별功勞에 대하여 지급하였다는 것으로서 그 實質이 그 職務 執行의 對價인 性質 내지 특별공로에 대한 지급으로서의 성질을 가진 공로상여금 명목의 특별한 보수라 할것이므로 報酬에 관한 商法의 규정을 類推適用하여 주주총회의 결의에 의하여서만 그 지급여부 및 그 금액을 정할수 있고, 株主總會의 결의에 의하지 아니하는 한 그 지급결정은 효력이 없는 것이어서 原告X의 위 공로상여금 지급청구는 이유없다는 취지로 判示하였다. 그러나 原審은 위 Y가 회사주식의 80%를 소유하여 1969년 5월까지 被告會社 代表理事로 있었다는 事實을 인정하고 있는바, 그렇다면 그가 原審判示 공로상여금을 原告에게 지급하겠다는 이 事件과 같은경우 被告會社株主總會에서 이를 지급하기로 하는 결의가 이루어질것은 당연하여 株主總會의 결의가 있었음과 다름이 없다고 볼것임에도 불구하고 原審이 被告會社의 株主總會의 결의가 없었으니 被告會社는 이를 지급할 의무가 없다는 뜻으로 판단해 버렸음은 審理未盡理由不備 내지 모순의 잘못이 있는 것이 된다고 할 것이다. 評 釋 本件의 경우에 被告會社의 代表理事 Y는 理事이던 X가 借款導入과 관련하여 공로가 컸기 때문에 X에게 일정한 공로금을 일정한 期日에 支給하기로 약속한 것으로서 借款導入이라는 특별한 職務에 대한 對價라고 할 수 있으므로 이는 특별한 보수의 성격을 띄는 것이다. 즉 本件의 경우에 功勞금은 보수의 一種으로서 借款導入이후에 利益의 有無와 관계없이 被告會社는 시설이 완료되어 借款元利金이 상환되는 날로부터 支給하기로 할것이므로 이를 借款導入의 성과로 발생한 이익에서 지급되는 賞與金으로 볼 필요는 없을 것이다. 本件의 경우에 借款導入에 대한 功勞金이 보수의 일종이라는 점에 대하여는 원심이나 本判決의 견해가 모두 일치하는것 같다. 그렇다면 功勞金의 支給은 商法 第388條의 類推適用에 의하여 定款의 규정에 의하거나 株主總會의 決議가 없이는 代表理事의 支給約束만으로는 불가능하다고 할 수 없다. 그러므로 原審이 原告 X의 청구를 被告會社의 代表理事Y가 原告X에 대하여한 支給約束은 被告會社에 대하여 효력이 없다고하여 棄却한 것은 당연하고 달리 具體的 타당성을 配慮할 여지가 없었다고 할것이다. 그럼에도 불구하고 大法院이 「被告會社株式의 80%를 소유하는 代表理事 Y가 功勞賞與金을 原告X에게 지급하겠다는 이 事件과 같은 경우 被告會社 株主總會에서 이를 지급하기로 하는 결의가 이루어진것은 당연하여 株主總會의 결의가 있었음과 다름이 없다」고 하여 原審을 破棄還送한 것은 現行法의 法理와 株式會社制度의 本質에서 볼때 도저히 이해할 수 없고 그 근거를 찾기 어려운 判決이 아닌가 한다. 株主總會의 결의사항은 定款의 규정으로도 다른 기관에 위임될 수 없고 株主總會의 결의로도 大주주에게 위임할 수 없다는 점에 대하여 이론이 없다고 본다. 하물며 대표이사가 大株主라고 하여 그의 행위에 대하여 不존재한 株主總會를 창조하면서까지 회사의 의사로 擬制하는 것은 무리한 판결이 아닐 수 없다. 종래에 대법원은 1人회사인 경우도 株主總會는 소집절차는 없었더라도 적어도 議事錄의 작성이 있음을 전제으로 하여 유효하다고 하였는데(大判 1976.4.13, 74다1755) 이에 대하여 1人회사의 경우도 商法上 필요한 절차를 거쳐야 한다는 견해도 있으나(孫健雄 법률신문 1978.4.17 判例評釋참조) 1人회사나 總會開催에 동의하여 성립한 전원출석 總회의 경우는 소집절차의 형식을 고집할 필요는 없다고 본다. 그러나 本判決과 같이 단순히 總會決議가 이루어질것이 당연한 때는 株主총회가 없었더라도 總會가 있는 것으로 擬制된다면 이는 大法院이 代表理事가 會社株式의 過半數를 소유하는 소규모의 會社는 물론이고 公開法人에 대하여도 株主총회에관한 商法規定의 適用이 사실상 排除된다는 特例를 선언한 것과 다름이 없다고 본다. 물론 本判決이 실질적으로 個人企業의 영업주와 같은 被告會社代表理事Y의 功勞金지급약속을 신뢰한 原告X의 權益을 보호하려는 意圖를 이해하지 못하는 것은 아니지만 그렇다고 具體的妥當性에만 집착하면 우리商法의 法理를 外面한 判決을 함으로써 앞으로 大株主의 橫暴가 合理化되어 소수株主의 권익이 공공연하게 침해되어 法律生活의 不安定이 초래되서는 안된다고 할 것이다. 本件의 경우에 被告會社는 우리나라의 實情에 비추어 볼때 결코 소규모의 個人會社라고 할 수 없다고 본다. 株式會社는 資本團體라는 점에서 생각할때 被告會社는 약1백萬弗 상당의 借款導入能力이 있었고 결국 借款導入을 위하여 政府가 保證을 하였을것이 예상되는데 이와같이 團體企業性이 뚜렷한 會社의 總會決議事項이 會社의 大株主인 代表理事 個人의 意思에 의하여 代置될 수 있다고 한다면 會社秩序의 혼란이 야기되고 會社와 個人企業의 限界를 모호하게 만들 우려가 없지 않다. 이 判決은 商事仲裁의 判定이라면 그 타당성이 있을지 모르나 大法院의 判決로서는 問題點이 적지 않다고 본다.