[사실관계] 이 사건의 사실관계를 평석에 필요한 범위 내에서 발췌 정리하면 다음과 같다. 원고들은 2014년경 이 사건 임야의 지분 일부를 경매로 취득한 다음, 피고를 상대로 이 사건 분묘의 기지(基地) 점유에 따른 원고들의 소유권 취득일 이후의 지료 지급을 구하는 소를 제기하였다. 이에 대해 피고는 20년 이상 평온·공연하게 이 사건 분묘의 기지를 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득하였으므로 지료를 지급할 의무가 없다고 주장하였다. 1심(수원지법 여주지원 이천시법원 2016. 5. 3. 선고 2015가소53727 판결)은 분묘기지권을 시효취득하는 경우에도 지료를 지급할 필요가 없다고 해석함이 상당하다는 이유로 원고들의 청구를 모두 기각하였으나, 원심(수원지법 2017. 4. 20. 선고 2016나58055 판결)은 분묘기지권자는 적어도 토지 소유자가 지료 지급을 청구한 때로부터는 그 분묘 부분에 대한 지료를 지급할 의무가 있다고 하는 것이 상당하다는 이유로 원고들의 주장을 일부 받아들였다. 이에 피고는, 분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자가 지료를 지급할 의무가 있다고 볼 수 없다고 주장하며 상고하였으나, 대법원은 다음과 같은 이유로 상고를 기각하였다. [판시요지] [다수의견] 관습법으로 인정된 권리의 내용을 확정함에 있어서는 그 권리의 법적 성질과 인정 취지, 당사자 사이의 이익형량 및 전체 법질서와의 조화를 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다. 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 성립하는 지상권 유사의 권리이고, 그로 인하여 토지 소유권이 사실상 영구적으로 제한될 수 있다. 따라서 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 일정한 범위에서 토지 소유자에게 토지 사용의 대가를 지급할 의무를 부담한다고 보는 것이 형평에 부합한다. 취득시효형 분묘기지권이 관습법으로 인정되어 온 역사적·사회적 배경, 분묘를 둘러싸고 형성된 기존의 사실관계에 대한 당사자의 신뢰와 법적 안정성, 관습법상 권리로서의 분묘기지권의 특수성, 조리와 신의성실의 원칙 및 부동산의 계속적 용익관계에 관하여 이러한 가치를 구체화한 민법상 지료증감청구권 규정의 취지 등을 종합하여 볼 때, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 토지 소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급하여야 한다고 봄이 타당하다(이에 대하여 분묘기지권을 시효취득하여 성립하는 토지 이용관계에 관해서도 법정지상권의 경우와 마찬가지로 분묘기지권이 성립한 때부터 지료를 지급하여야 한다는 대법관 이기택·김재형·이흥구의 별개의견과 특별한 사정이 없는 한 시효취득한 분묘기지권자는 토지 소유자에게 지료를 지급할 의무가 없다고 보아야 한다는 대법관 안철상·이동원의 반대의견이 있었다). [평석] 1. 대법원 판례에 따른 분묘기지권의 유형은, 토지 소유자의 승낙을 얻어 타인 토지에 분묘를 설치하는 경우인 승낙형 분묘기지권, 토지소유자가 그 소유의 토지에 분묘를 설치한 후 분묘기지에 대한 소유권을 유보하거나 또는 분묘를 따로 이장한다는 특약을 함이 없이 위 토지를 매매 등을 원인으로 처분하여 타인이 위 토지의 소유권을 취득한 경우인 양도형 분묘기지권, 분묘기지권을 시효취득한 경우인 취득시효형 분묘기지권으로 구분된다. 이 사건 판결(이하 '대상판결'이라 함)은 위 유형중 마지막 유형인 취득시효형 분묘기지권에 관한 사안이다. 다수의 대법원 판결이 분묘기지권을 관습법상 물권으로 인정하였음에도 구 장사등에 관한 법률(법률 제6158호, 이하 '장사법'이라 함) 시행 시점인 2001년 1월 13일을 전후하여 분묘기지권, 특히 취득시효형 분묘기지권을 관습법으로 여전히 보아야 하는지 또는 종전에 그러한 관습이 있었는지에 관한 꾸준한 문제제기가 있었다. 대법원은, 대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결을 통하여 재차 분묘기지권을 시효로 취득한다는 점은 오랜 세월 동안 지속되어 온 관습 또는 관행으로서 법적 규범으로 승인되어 왔으며, 이러한 법적 규범이 장사법 시행일인 2001년 1월 13일 이전에 설치된 분묘에 관하여 현재까지 유지되고 있다고 보아야 한다는 취지로 판시하여, 장사법 시행 전 설치된 분묘에 있어서는 분묘기지권에 여전히 관습법적 효력이 있다고 하였고 대상판결 역시 이를 다시 한 번 확인하였다. 한편, 분묘기지권을 시효로 취득하는 경우 분묘기지권자의 지료 지급의무 여부에 관하여는 분묘기지권이 성립됨과 동시에 그 지급의무가 발생한다는 취지의 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결과 이에 배치되는 분묘기지권자가 지료를 지급할 필요가 없다는 취지로 판단한 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결 등이 정리되지 아니한 채 공존하여 그 지료 지급의무가 있는지에 관한 논의가 계속되었는데, 대법원이 전원합의체 판결인 대상판결을 통하여 이에 관한 입장을 명확히 밝혔다는 점에서 의의가 있다. 2. 취득시효형 분묘기지권은 최초로 이를 판시하였다고 평가되는 1927. 3. 8. 선고된 조선고등법원 1926년민상제585호 판결 이래, 해방 후 같은 취지의 대법원 판결이 거듭됨에 따라 확립된 관습법으로 우리 사회에 받아들여지게 되었다(다수의견의 보충의견도 같은 취지이다). 다만 위 조선고등법원 판결은 당시 조선사회의 분묘 수호와 봉사를 위한 토지 사용권의 보호를 내용으로 하는 관습과 근대적 취득시효 제도를 결합하여 시효에 의한 분묘기지권의 취득을 인정한 것으로 볼 수 있을 것인데(이에 관한 논의는 줄인다), 이처럼 최초 판시된 취득시효형 분묘기지권이 관습에만 근거한 것으로 보기는 어려웠던 까닭에, 권리의 구체적인 내용이나 효력 범위에 관하여 관습의 존재가 확인되지 아니한 부분이 있을 수밖에 없었다. 따라서 취득시효형 분묘기지권의 지료 부분은 분묘기지권의 내용으로 정해지지 아니한 공백으로 보고 해석으로 보충하는 것이 타당할 것이다. 3. 민법 제1조에서 민사에 관한 법원의 순위를 법률, 관습법, 조리 순으로 정하고 있는데, 이것은 관습법상 권리의 내용을 보충해야 하는 상황에서도 적용될 수 있으며 관습법상 권리의 구체적인 내용을 보충하기 위한 법규범으로서 가장 중요한 것은 법률일 것이다. 대법원은 종전부터 분묘기지권은 지상권과 유사한 물권으로 보고 있으므로 취득시효형 분묘기지권에 있어서의 지료 부분도 지상권 또는 법정지상권을 유추적용할 것인지 논의되나, 취득시효형 분묘기지권은 다른 분묘기지권 유형과는 달리 인정되어 온 역사적·사회적 배경 등에 비추어 지상권의 법리를 그대로 차용하기에는 적절하지 않다고 생각된다. 한편, 유추적용할 법규범 또는 관습법이 없다면 다음으로 조리에 의하여 판단할 필요가 있다. 현대사회에서의 높은 지가(地價), 타인 토지를 사용하려면 지료를 지급해야 한다는 사회구성원의 일반적 관념 또는 토지 소유자의 재산권 제한과 봉제사 등 분묘 수호 목적의 영위 사이의 형평에 관한 사회적 인식 등에 비추어 보면 취득시효형 분묘기지권 또한 그 유상성은 인정된다고 할 것이다. 4. 취득시효형 분묘기지권에 유상성이 인정된다면, 지료지급 시기 또는 범위가 문제된다. 취득시효형 분묘기지권의 경우 그 성립 시부터 지료 지급의무를 인정하게 된다면 소멸시효를 적용하더라도 언제나 적어도 10년분의 지료를 준비하지 않은 이상 그 분묘기지권의 소멸에 대한 위험을 분묘기지권자가 경황없이 부담하게 되는 상황이 발생하게 된다. 별개의견은, 취득시효가 완성되기 전에는 분묘 소유자가 분묘를 타인 소유 토지에 설치하여 분묘기지를 최초 점유를 할 시점부터 부당이득이 발생하고, 분묘기지권에 대한 취득시효의 완성으로 이미 발생하였던 부당이득반환의무가 지료 지급의무로 변하게 될 뿐이라는 논지를 밝히기도 하는데, 취득시효의 완성으로 적법한 권원이 된 분묘기지권에 부당이득의 면을 논하는 것은 타당하지 않다고 할 것이다. 취득시효형 분묘기지권은 분묘기지권자가 토지 소유자로부터의 분묘기지 사용에 관한 동의를 증명하지 못한 경우 주로 주장되는 사정도 있으므로 시효완성으로 소급하여 인정되는 분묘기지권 성립 시인 분묘기지에 대한 점유 시점부터 모든 지료를 지급하라고 하는 것 또한 분묘기지권자에게 과중한 부담을 주는 해석이라고 할 것이다. 따라서 다수의견이, 다른 부동산물권과 목적상 구별되는 분묘기지권의 특성 및 지료의 부담에 따른 그 존속 여부 등을 고려하여 취득시효형 분묘기지권의 지료 지급 발생 시를, 분묘를 설치한 때부터 지료를 정하는 판결이 확정되는 때까지의 다양한 시점 중 지료 지급청구 시점으로 정한 것은, 형평의 원칙 등에 따른 조리에 부합한다고 할 것이고 달리 자의적이라고 볼 사정을 찾을 수 없다. 5. 결론적으로 다수의견인 대상판결의 판시를 지지한다. 한편, 대상판결로 인하여 지료 지급과 관련한 소가 증가하더라도 분묘의 이전과 관련한 분쟁에서 조정률이 높아질 것으로 생각된다. 그동안 취득시효형 분묘기지권에 있어서 지료 지급을 특별히 인정하지 않았던 실무례에 따라 분묘기지권자가 당장 토지 사용이 아쉬운 토지 소유자의 분묘 이전 요구에 과도한 분묘 이전비용을 요구하는 사례도 있었는데 그 지료 지급이 인정됨으로써 당사자간 분묘 이전과 관련한 협의의 폭이 넓어졌다고 할 것이다. 김상헌 교수 (제주대 로스쿨)

- 대법원 2018. 3. 15. 선고 2015다69907 판결 - [사실관계] 소외 A농업협동조합은 2005. 8. 11. 이 사건 토지의 공유자중 1인인 소외 1의 지분에 관하여 근저당권 설정등기를 마치면서, 같은 날 이 사건 토지의 공유자들인 소외 1, 2와 이 사건 토지 전부에 관하여 견고한 건물 및 공작물 또는 수목의 소유를 위한 지상권 설정계약을 체결하고 같은 달 18. 지상권 설정등기를 마쳤다. 원고는 소외 1, 2와 이 사건 토지에 관하여 수목의 소유를 위한 사용대차계약을 체결한 다음 2007. 10.경부터 같은 해 11월경까지 이 사건 토지 지상에 약 300주의 단풍나무를 식재하였다. 그 후 이 사건 토지 중 소외 2의 지분에 관하여 개시된 임의경매절차에서 피고가 위 지분을 매수하고 2011. 7. 15. 그 매각대금을 납부하였다. 원고는 피고가 원고의 소유인 위 단풍나무 중 일부를 임의로 수거하여 제3자에게 매도하였음을 이유로 손해배상을 청구하는 이 사건 소송을 제기하였다. 1심과 2심은 이 사건 단풍나무는 이 사건 토지에 부합하여 이 사건 토지의 소유자인 소외 2 등의 소유로 되었다고 하여, 원고의 청구를 기각하였다. 그러나 대상판결은 2심 판결을 파기환송하였다. [판결이유] 민법 제256조는 '부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.'라고 규정하고 있다. 지상권설정등기가 경료되면 그 토지의 사용·수익권은 지상권자에게 있고, 지상권을 설정한 토지소유자는 지상권이 존속하는 한 그 토지를 사용·수익할 수 없다. 따라서 지상권을 설정한 토지소유자로부터 그 토지를 이용할 수 있는 권리를 취득하였다고 하더라도 지상권이 존속하는 한 이와 같은 권리는 원칙적으로 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당하지 아니한다. 그런데 금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용·수익권을 배제하지 않은 경우, 토지소유자는 저당 부동산의 담보가치를 하락시킬 우려가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 토지를 사용·수익할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 그러한 토지소유자로부터 그 토지를 사용·수익할 수 있는 권리를 취득하였다면 이러한 권리는 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당한다고 볼 수 있다. [평석] 1. 담보지상권에 관한 판례의 태도 종래 특히 금융기관이 토지에 관하여 저당권을 취득하는 경우에, 그 저당 목적물에 관하여 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당목적물의 가치를 유지하기 위하여 저당목적물인 토지에 대하여 지상권을 아울러 취득하는 것이 거래상 많이 행하여지고 있다. 이를 보통 담보지상권이라고 부른다. 이에 관한 종래의 판례는 다음과 같다. 첫째, 토지 위에 건물을 신축하던 토지소유자가 제3자에게 위 건물에 대한 건축주 명의를 변경하여 준 경우, 담보지상권자는 방해배제청구로서 목적 토지 위에 건물을 축조하는 것을 중지하도록 요구할 수 있다(대결 2004.3.29. 선고 2003마1753 등). 둘째, 담보지상권의 목적 토지의 소유자 또는 제3자가 저당권 및 지상권의 목적 토지를 점유, 사용한다는 사정만으로는 담보지상권자에게 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수 없다(대판 2008.1.17. 선고2006다586). 셋째, 담보지상권의 피담보채권이 변제나 시효로 인하여 소멸하면 담보지상권은 피담보채권에 부종하여 소멸한다(대판 2011.4.14. 선고 2011다6342). 넷째, 담보지상권과 함께 설정된 근저당권설정등기가 말소되고 그 대신 다른 근저당권이 설정되었다가 그 실행에 의하여 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 담보지상권은 나중에 설정된 근저당권의 실행으로 소멸되므로 건물을 위한 법정지상권이 성립한다(대판 2014.7.24. 선고 2012다97871,97888). 그리고 대상판결은 담보지상권의 경우에는 보통의 지상권자와는 달리 토지소유자가 토지의 사용·수익권을 가진다고 하였다. 2. 학설 이러한 담보지상권의 효력에 관하여는 무효설과 유효설이 대립한다. 무효설은 다음과 같이 주장한다. 지상권은 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 것을 내용으로 하는 권리인데, 토지상의 저당권에 대한 침해배제만을 보전하기 위하여 지상권을 설정한다는 것은 지상권의 내용과는 전혀 부합하지 않으므로 물권법정주의에 어긋난다. 나아가 담보지상권은 타인의 토지를 사용하는 것을 내용으로 하지도 않는다. 또한 실제로는 전혀 공작물이나 수목을 소유할 생각도 없으면서도, 지상권설정계약서나 등기신청서에만 등기를 위하여 공작물 또는 수목의 소유를 목적으로 하는 것이라고 기재하는 것은 허위표시에 해당한다. 그리고 저당목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해를 배제하기 위하여는 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하면 그것으로 충분하므로 별도로 담보지상권을 인정할 필요가 없다(윤진수, 저당권에 대한 침해를 배제하기 위한 담보지상권의 효력, 고상룡 교수 고희기념 논문집, 2012). 반면 유효설은, 지상권에서 공작물 등의 소유 자체가 지상권의 본질적인 요소는 아니라고 한다. 또한 당사자 사이에서는 분명히 지상권을 설정하고자 하는 진의와 표시의 합치가 있으므로 허위표시라고 할 수도 없다고 본다. 그리고 저당권에 기한 방해배제청구보다 담보지상권에 기한 방해배제청구가 더 쉽게 인정될 수 있으므로 담보지상권을 인정할 현실적인 필요성도 있다고 한다. 다만 유효설도 담보지상권의 부종성을 인정하는 것은 새로운 유형의 담보물권을 창설하는 것으로 법해석의 한계를 넘는다고 한다(최수정, 담보를 위한 지상권의 효력, 민사법학 제56호, 2011 등). 3. 유효설에 대한 반박 필자는 종전부터 담보지상권은 무효라고 보아야 한다고 주장하였다. 여기서는 유효설이 드는 논거를 반박하여 보고자 한다. 첫째, 유효설은 민법이 지상권을 “타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리”라고 규정하고 있는 것(제279조)을 전혀 무시하고 있다. 공작물 등을 소유하지 않는 지상권이란 있을 수 없는 것이다. 그런데 유효설은 지상권에서 공작물 등의 소유는 토지를 사용하는 전형적인 내용에 지나지 않는다고 한다. 그러나 민법은 공작물 등의 소유를 목적으로 하지 않는 지상권은 예정하고 있지 않았다. 민법이 지상권의 요소를 규정하고 있는 것을 전형적인 것에 지나지 않는다고 하여 이를 하나의 예시로서 취급하고, 그러한 요소가 없어도 지상권이 성립할 수 있다고 해석하는 것은 물권법정주의라는 측면에서 허용될 수 없다. 둘째, 유효설은 당사자 사이에서는 분명히 지상권을 설정하고자 하는 진의와 표시의 합치가 있으므로 허위표시라고 할 수도 없다고 하지만, 공작물 등을 소유하겠다는 의사가 없음에도 불구하고 지상권설정계약서에 공작물 등의 소유를 목적으로 하겠다고 기재하였다면 허위표시가 아니라고 할 수 없다. 이 사건에서도 당사자들은 지상권설정계약에서 견고한 건물 및 공작물 또는 수목의 소유를 위한 것이라고 하였다. 지상권 설정의 목적은 등기사항으로서(부동산등기법 제69조 제1호), 지상권의 최단존속기간을 정하는 기준이 되고, 이러한 목적의 기재가 없는 지상권 설정등기 신청은 각하사유이다. 셋째, 현실적으로 저당권에 대한 방해배제를 위하여 담보지상권을 설정할 필요성도 없다. 유효설은 저당권에 기한 방해배제를 인정하려면 저당권의 실행을 방해할 목적이 있어야 하는데, 지상권에 기한 방해배제는 그러하지 않다는 취지이다. 그러나 저당권에 기한 방해배제의 경우에만 다른 물권적 청구권의 경우에는 요구되지 않는 이러한 주관적 요건을 요구할 근거가 없다. 그리고 담보지상권은 결국 저당권에 대한 방해를 배제하는 것 외의 다른 내용은 없는데, 저당권에 대한 방해가 인정되지 않음에도 불구하고 따로 담보지상권에 대한 방해가 성립한다는 것도 이해하기 어렵다. 현실적으로 담보지상권을 무효라고 보아야 하는 이유는 그 설정과 말소에 드는 비용이 낭비이기 때문이다. 담보지상권을 무효라고 선언함으로써 금융기관이 담보지상권을 설정하는 관행을 없앤다면, 이러한 비용을 절감할 수 있다. 4. 결론 종래의 판례가 담보지상권의 유효성을 인정하고 있기는 하지만, 실제로 그 결론은 담보지상권을 무효라고 하는 것과 별 차이가 없다. 이 사건도 마찬가지이다. 그리하여 대법원도 굳이 판례를 변경하면서까지 담보지상권을 무효라고 할 필요를 느끼지는 못하는 것으로 보인다. 그러나 이는 지상물 등을 소유할 필요가 없는 지상권을 인정하고, 지상권자의 사용수익권을 부정하며, 담보지상권의 부종성을 긍정하는 등 논리의 곡예(logical acrobatics)를 펼치고 있는 것이라고 하지 않을 수 없다. 이러한 곡예를 멈추고, 형용모순(oxymoron)이라고밖에 할 수 없는 담보지상권이라는 것을 폐기하는 것이 국민경제적으로도 바람직할 것이다. 윤진수 교수 (서울대 로스쿨)

대법원 2013다17292 전원합의체 판결 Ⅰ. 서 론 대법원은 2016년 9월 22일 관습상의 분묘기지권에 관하여 공개변론을 실시한 후 판결을 선고하였다(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결, 이하 대상판결이라 한다). 대상판결에 대한 공개 변론 당시 주요 쟁점은 조선고등법원 판결 당시(1927. 3. 8.) 및 공개변론 당시(2016. 9. 22.) 관습의 존재 여부 및 존재한다면 종전 판례 내용(기지 면적, 존속기간, 지료 지급 여부 등)을 변경할 필요성은 없는지 여부 등이었다. 그런데 대법원은 대상판결을 통해 대법원이 취해온 입장을 그대로 유지하였다. 이하에서는 대상판결의 태도가 타당한지 여부 등에 대하여 살펴보기로 한다. Ⅱ. 대상판결의 입장 1. 사실관계 대상판결 상의 분묘는 ① 1733년, ② 1987년 4월, ③ 1989년 봄(2기), ④ 1990년 11월경 각 설치된 5기의 분묘로, 원심 판결 당시(2013. 1. 25) 20년이 경과하여 취득시효형 분묘기지권 성립 여부가 쟁점이었는데 원심(춘천지방법원 2013. 1. 23. 선고 2012나3412 판결)은 관습상의 법정지상권을 종전 판례대로 인정하였다. 2. 대상판결 가. 상고이유 원심에서 패소한 피고는 장사법(2001. 1. 13. 시행) 시행으로 분묘기지권을 불허하는 법적 규율 변화, 화장률 증가 등의 장묘문화 변화와 묘지에 관한 전체 법질서의 변화 등으로 취득시효형 분묘기지권을 인정할 관습법이 더 이상 우리 법질서에 부합하지 않게 되었다는 이유로 상고하였다. 나. 다수의견 다수의견은 분묘기지권을 관습상의 물권으로 보고 승낙형, 양도형, 취득시효형 분묘기지권 등 세 유형을 종전 판례대로 인정하였다. 효사상, 조상숭배사상 및 조선시대 산림공유 원칙에 의해 인정되어 온 묘지 점권(분묘 점권)이 민법 시행으로 개인 토지 소유권과 분묘기지권의 충돌 과정에서 분묘기지권이 관습상 인정되어 왔다면서 존속기간의 영속성, 지료의 무상성 역시 종전 대법원 판례대로 인정하였다. 다수의견은 상고이유와 관련하여, 첫째, 사회 구성원들의 관습 소멸에 대한 법적 확신이 아직 확립되었다고 볼 수 없어 분묘기지권을 부정할 경우 법적 안정성이 침해되고, 둘째, 장사법이 동법 시행일 이후에 설치된 분묘부터 적용토록 한 것은 그 이전 설치 분묘의 분묘기지권 성립을 인정할 근거가 되며, 셋째, 분묘기지권 인정은 시효취득 인정으로 헌법 정신에 반하지 않고, 넷째, 화장률 증가에도 여전히 매장문화가 존재하므로 아직은 분묘기지권 인정 관습이 소멸되었다고 볼 수 없다며 분묘기지권을 그대로 인정하였다. 다. 소수의견 조선고등법원(1927. 3. 8.) 판결로 인정된 분묘기지권은 현행 민법 시행으로 소유권제도 및 사유재산제도가 정착되고, 토지 가치의 상승 및 화장문화 증가로 매장문화 퇴색, 무단분묘에 대한 분묘기지권 인정 관습의 사회적ㆍ문화적 기초가 상실되었으므로 이를 인정하는 것은 전체 법질서에 부합하지 않는다. 관습법도 시대변화에 따라 전체 법질서에 부합하지 않게 되면 폐기되어야 하는바, 첫째, 이의 인정은 헌법상 재산권 보장과 민법의 사유재산권 존중 이념에 부합하지 않고(부동산물권변동의 등기, 즉 성립요건주의에 반하고), 둘째, 묘지 등에 관한 화장취체규칙, 매장법, 장사법 등이 무단분묘행위에 대해 형사처벌 및 강제개장을 허용하고 있고, 장사법 역시 토지 소유자 등에게 무단분묘에 대한 개장권, 무단분묘 연고자 등의 분묘기지에 대한 일체의 권리 주장 불허 등 묘지에 대한 공법적 규제뿐만 아니라 토지 소유자와 분묘 연고자 사이의 사법적(私法的) 관계까지 규정함으로써 더 이상 분묘기지권을 인정하지 않겠다는 입법적 결단이 이루어졌고, 셋째, 소유권 취득시효 인정 대법원 판례의 자주점유의 권원성 요구 취지에 비춰볼 때 분묘기지권(지상권 유사 물권)의 타주 점유의 권원성(사용권원) 역시 객관적으로 요구된다 할 것인데 무단점유에는 그러한 권원성이 인정될 수 없어 악의의 무단점유에 관습상의 분묘기지권을 인정하는 것은 사유재산권 보호에 반하며, 넷째, 장사법이 시행일 후 분묘기지권을 불허한 것은 종전 관습의 법적 확신 소멸을 반영한 것이고, 다섯째, 존속기간의 영속성과 무상 지료 관습법 인정은 헌법상 보장된 재산권의 본질적 내용을 침해하고, 여섯째, 사회적 인식이 변하였고(조상숭배사상 및 유교 문화의 후퇴, 교육수준의 향상, 핵가족화, 임야 개발, 화장시설 및 공설묘지 등의 정비 등), 일곱째, 장사법 시행으로 국민의 무단분묘 불허에 대한 사회적 인식이 고양됨에 비춰 볼 때 그러한 관습은 더 이상 국민의 법적 확신을 얻지 못하였다고 할 것이므로 폐기되어야 한다. 다만 분묘기지권이 관습법에 의해 인정될 수는 없지만, 통상적인 취득시효의 요건을 갖춘 경우(지상권에 대한 객관적 권원이 증명된 때)에는 통상의 지상권처럼 분묘기지권 역시 인정된다. 라. 다수의견에 대한 보충의견 매장법, 장사법 시행이 분묘기지권 인정 관습법의 폐기를 의미하지는 않으며, 소유권 취득시효에 관한 자주점유(객관적 권원 요구) 판례 취지는 분묘기지권에 유추적용될 것도 아니며, 분묘는 단순한 공작물이 아니라 조상의 영혼이 깃든 정신적 장소이자 망자에 대한 숭모의 장소로서 존중되어야 하므로 이러한 관습법 인정이 전체적인 법질서 체계에도 반하지 않는다. 마. 소수의견에 대한 보충의견 분묘기지권이 아니더라도 채권계약 또는 물권계약에 의해 분묘기지에 대한 사용수익권이 보장될 수 있으며, 관습상 분묘기지권의 취득시효에 관한 관습 존재 인정 자료도 없다. 그리고 분묘기지권의 취득시효에 관한 판례는 관습법에 근거한 것이라기보다는 실제로는 토지 소유자의 승낙 후 설치한 분묘에 근대적인 취득시효제도가 반영된 것으로 보는 것이 옳다. 소유권 취득시효의 요건인 자주점유처럼 재산권을 보유할 의사가 관습상의 분묘기지권에도 필요하다. 즉 지상권 유사의 물권이라면 분묘기지권의 시효취득에도 지상권 유사의 물권을 보유할 의사(타주점유이지만 지상권 유사의 물권에 대한 객관적 권원)가 있어야 하는데, 그러한 의사가 없는 상태의 무단분묘에 대해 분묘기지권을 인정하는 것은 취득시효제도에 부합하지 않다. Ⅲ. 판례에 대한 평석 1. 조선고등법원 판결 시 관습의 부존재 조선총독부 관습조사보고서는 무상의 승낙형 분묘기지권은 관습상 존재하지만, 취득시효형 분묘기지권을 인정하는 관습은 없으며, 조선총독부중추원의 민사관습회답취집 역시 광주지방법원 전주지청 등에 대해 취득시효형 분묘기지권 및 양도형 분묘기지권에 대한 관습이 없음을 밝히고 있다. 또한 취득시효제도에 대한 관습도 없다고 하였다. 조선시대에는 산림공유원칙에도 불구하고, 분묘침해를 다투는 소위 정려문산송(旌閭門山訟), 4葬4掘山訟(네 번 암장 네 번 강제 官掘) 등 수많은 산송이 있었는바, 이는 분묘기지권을 인정하는 관습 부존재를 증명하는 반증이라 할 것이다. 2. 대상판결 공개변론(2016년) 당시의 관습의 부존재 대상판결 판시이유처럼 재산권 보장을 천명한 헌법 및 민법의 제원칙에 비춰 존속기간의 무한성, 지료의 무상성 등을 인정한 관습상의 분묘기지권은 재산권을 본질적으로 침해하는 것으로 부당하다. 소수의견처럼 첫째, 화장취체규칙, 소위 매장법 및 장사법 모두 무단 사체 매장의 경우 형사처벌토록 하여 무단분묘의 설치가 위법행위임을 100년 이상 공지하여 왔고, 둘째, 도시화 및 핵가족화, 셋째, 임야의 경제적 가치 상승, 넷째, 다양하고 저렴한 장례문화 및 비용, 다섯째, 묘지의 이전 용이성 및 대체성 등에 비춰 분묘기지권을 인정하는 국민들의 법적 확신은 소멸되었다고 보는 것이 타당하다. 3. 현행 장사법에 비추어 장사법은 법 시행일 후 관습상의 분묘기지권을 인정하지 않는 입법적 결단을 하였다. 그렇다면 헌법상 평등권에 비추어 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게 취급하는 것이 타당하다. 따라서 동법 시행일 이전에 설치된 분묘 중 관습상의 분묘기지권 판결을 받은 기판력 있는 분묘의 경우에는 시행일에 분묘가 설치된 것으로 의제하여 최단 15년 내지 최장 60년의 분묘 설치기간을 보장하는 것으로 기득권을 보장하고, 판결을 받은 바 없는 분묘의 경우에는 분묘기지권을 인정하지 않는 것이 타당하다고 하겠다. Ⅳ. 결론 대상판결은 효사상 및 조상숭배사상에 근거하여 분묘의 정신적 가치를 중시하지 않을 수 없음을 밝히고 있으나, 분묘의 굴이 허용은 타인 토지 위에 존재하는 분묘의 이전을 요구하는 것일 뿐 새로운 토지에 분묘의 설치를 불가능하게 하는 것은 아니다. 즉 분묘의 이전성과 대체성 및 장묘문화 변화 및 장묘비용의 저렴화 등에 비추어 관습상의 법정지상권(건물의 토지 고착성)과 달리 적은 비용으로 분묘굴이가 가능하므로 제반 사회 여건 변화에 비추어 관습상의 분묘기지권을 더 이상 인정할 이유가 없다 할 것인바, 대상판결은 시대반영을 제대로 하지 못해 많은 아쉬움이 남는다 하겠다.

[사실관계] 1. 갑은 1992년 5월에 이 사건 토지를 취득하고 같은 해 8월에 피고에 대한 차용금채무(이하 '이 사건 차용금채무'라고 한다)의 담보로 피고에게 채권최고액 6000만원의 근저당권을 설정하였다. 그 후 2004년 5월에 이르러 그 간의 미지급이자 등을 3000만원으로 정한 다음, 이를 원본으로 하는 채무의 담보로 다시 피고에게 채권최고액 4000만원의 근저당권을 설정하였다. 2. 갑은 2011년에 피고를 상대로 위 각 채무의 시효 소멸 등을 이유로 하여 위 각 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다. 2013년 11월에 이 소송은 원고의 청구를 기각하였던 원심판결에 대한 갑의 상고를 기각하는 대법원판결로 종결되었다. 그 이유의 핵심은 이 사건 차용금채무는 소멸시효가 완성되었으나 그 후 위 제2의 근저당권 설정으로 시효완성의 이익이 포기되었다는 것이다. 3. 위 전소(前訴)가 종결된 다음 달인 2013년 12월에 원고가 갑으로부터 이 사건 토지를 매수하여 양도받고, 2014년 초에 근저당권의 말소를 구하는 이 사건 소송을 제기하였다. 원고의 주요한 주장은, 갑이 한 시효이익의 포기는 상대적인 효력이 있을 뿐이어서 이 사건 토지의 제3취득자인 원고에게는 효력이 없고, 원고는 소멸시효의 완성을 원용할 수 있다는 것이다. [소송의 경과와 대법원의 판단] 1. 제1심(부산지법 2014. 7. 3. 판결 2011가단124079 사건)은 뒤의 대법원 판단과 같은 이유를 들어 원고의 청구를 기각하였다. 제2심(부산지법 2014. 12. 5. 판결 2014나44352 사건)은 제1심판결을 인용하여 원고의 항소를 기각하였다. 2. 대법원은 다음과 같이 판시하여 원고의 상고를 기각하였다. "소멸시효 이익의 포기는 상대적 효과가 있을 뿐이어서 다른 사람에게는 영향을 미치지 아니함이 원칙이나, 소멸시효 이익의 포기 당시에는 그 권리의 소멸에 의하여 직접 이익을 받을 수 있는 이해관계를 맺은 적이 없다가 나중에 시효이익을 이미 포기한 자와의 법률관계를 통하여 비로소 시효이익을 원용할 이해관계를 형성한 자는 이미 이루어진 시효이익 포기의 효력을 부정할 수 없다. 왜냐하면, 시효이익의 포기에 대하여 상대적인 효과만을 부여하는 이유는 그 포기 당시에 시효이익을 원용할 다수의 이해관계인이 존재하는 경우 그들의 의사와는 무관하게 채무자 등 어느 일방의 포기 의사만으로 시효이익을 원용할 권리를 박탈당하게 되는 부당한 결과의 발생을 막으려는 데 있는 것이지, 시효이익을 이미 포기한 자와의 법률관계를 통하여 비로소 시효이익을 원용할 이해관계를 형성한 자에게 이미 이루어진 시효이익 포기의 효력을 부정할 수 있게 하여 시효완성을 둘러싼 법률관계를 사후에 불안정하게 만들자는 데 있는 것은 아니기 때문이다." [평석] 1. 이 사건의 사실관계에서 원고가 전소에게 저당부동산의 피담보채무의 시효소멸을 주장하였으나 그것이 받아들여지지 아니하였던 갑으로부터 그 패소 확정 직후에 부동산을 양수하여 여전히 그 시효소멸을 주장하는 소를 제기하였다는 점을 소송신탁 또는 신의칙 등의 관점에서 법적으로 어떻게 평가할 것인가 하는 점은 음미의 여지가 있을 듯하다. 그러나 여기서는 이를 논의하지 않기로 한다. 2. 이 판결(이하 '대상판결'이라고 한다)의 판시는 비단 저당부동산을 양수하는 등으로 그 소유권을 사후적으로 취득한 제3취득자뿐만 아니라, 그에 대하여 후순위저당권이나 담보가등기 등의 담보권을 설정 받은 사람, 또 지상권?전세권 또는 대항력 있는 임차권을 취득한 사람 등과 같이 저당권의 피담보채무의 시효소멸을 원용할 수 있는 이해관계인 전부의 법률관계에 영향을 미친다. 그러나 필자는 '시효이익 포기의 상대효'를 그와 같이 제한하는 대상판결의 태도에 찬성할 수 없다. 3. 대상판결이 시효이익의 포기에 상대효가 인정되는 이유, 나아가 이를 제한하여야 하는 이유로서 설시하는 바가 충분히 납득할 만한지 의문이 있다. 1990년대 후반 이래 재판례의 주류적 태도라고 하여도 크게 문제가 없을 소멸시효 완성의 효과에 관한 상대적 소멸설을 전제로 한다면, 시효이익의 포기는 각자의 시효원용권을 포기하는 것이고, 따라서 시효의 원용이 그 권리자 각자에게 상대적인 것과 마찬가지로 그 이익의 포기도 상대적인 것이라고 설명되고 있다. 그렇다면 저당부동산의 제3취득자가 그 부동산을 피담보채무의 채무자가 시효이익을 포기한 후에 취득하였는지 여부에 관계없이 피담보채무의 시효소멸을 원용할 권리를 가진다고 하는 이상, 자신이 가지는 그 권리의 포기도 일반적으로 그의 자유로운 의사에 좇아 할 수 있고, 그가 저당부동산을 다른 시효원용권자의 시효이익 포기 후에 그 자와의 법률관계를 통하여 취득하였다고 해서 이제는 그 포기에 구속되어야 할 이유가 없다고 하는 것이 자연스럽다. 그리고 이른바 절대적 소멸설에 의하더라도, 시효이익의 포기는 요컨대 소멸시효 완성의 이익 또는 채무의 시효소멸을 소송상 주장할 수 있는 지위를 포기한다는 의사표시로 파악하고 그 효력은 의사표시 일반에 관한 원칙대로 그 주체에만 미치는 것이어서 상대적이라고 설명될 수 있다. 그렇다면 그러한 이익 또는 지위에 대한 처분이 각자의 자유로운 의사에 좇아야 한다는 점은 다를 바 없을 것이다. 4. 다른 한편 저당권이 설정되어 있는 부동산을 그 소유자와의 사이의 계약에 기하여 취득하거나 그에 제한물권을 설정 받거나 기타 이해관계를 맺었다면 이는 물론 저당권의 부담을 인수한 것이다. 그리고 통상의 경우에 그러한 부담의 인수로 인한 '비용'(넓은 의미의)의 부담에 관하여 이미 소유자와의 계약관계에서 어떠한 약정, 쉽게 말하면 그 비용의 '전가'가 행하여지거나 그 부담에 대한 승인을 전제로 하여서 계약관계가 형성?체결될 것이다. 이 점을 중시하게 되면, 저당부동산의 제3취득자에게는 시효원용권 자체를 부정하는 결론에 이르기 쉽다. 실제로 소멸시효 완성의 효과에 관하여 처음부터 이른바 상대적 소멸설을 취하는 일본에서 판례는 어느 시기까지 저당부동산의 제3취득자는 시효원용권을 가지지 아니한다는 태도를 취하였다(日大判 1900. 1. 25, 同 1935. 5. 28. 및 同 1938. 11. 14. 등 다수의 재판례가 있다). 처음에는 학설도 이에 동조하였으나 어느 학자의 예리한 비판{我妻榮, "抵當不動産の第三取得者の時效援用權", 民商法雜誌 제3권 1호(1936), 1면 이하[그 후 民法硏究 II(1966), 199면 이하 소재]. 독일법 및 프랑스법에 대한 검토를 포함한다} 이후로 학설은 대체로 판례의 태도에 반대하기에 이르렀다{이에 대하여는 우선 注釋民法(5)(1967), 46면 이하(川井建 집필) 참조}. 그 후 최고재판소는 1973년 12월 14일의 판결(민집 27권 11호 1586면)로 저당부동산 제3취득자의 시효원용권을 긍정하는 태도를 취하기에 이르렀고, 이는 오늘날에도 그대로 이어지고 있다(기타의 관련 재판례를 포함하여 우선 山本敬三, 民法講義 I : 總則, 제3판(2011), 600면 참조). 우리의 경우 학설은 애초부터 저당부동산 제3취득자의 시효원용권을 긍정하여 왔다. 그리고 판례도 적어도 담보가등기가 이미 경료 되어있는 부동산을 양수한 자가 그 피담보채권의 소멸시효를 원용할 수 있다고 판시한 대법원ㅤ1995. 7. 11.ㅤ선고ㅤ95다12446ㅤ판결(공보 2761)에 의하여 이를 긍정하였다고 보아야 할 것이다{그 외에 대법원ㅤ2007. 1. 11.ㅤ선고ㅤ2006다33364ㅤ판결(미공간) 및 뒤의 5.에서 보는 대법원 2009다100098 판결도 참조}. 이와 같이 저당부동산 제3취득자의 시효원용권이 긍정되는 실질적인 이유는, 비록 그는 피담보채무의 채권자(즉 저당권자)와 직접의 법률관계에 있는 것은 아니지만, 그 채무가 불이행되어 저당권이 실행되면 자신의 소유권을 잃게 되는 지위에 있으므로, 피담보채무(나아가 저당권)의 소멸사유로서의 시효 완성을 주장하여 자신의 법적 이익을 지킬 수 있어야 한다는 것이다. 이 글의 맥락에서 중요한 점은 이러한 사정은 그가 종전의 저당부동산 소유자로부터 소유권 등을 취득한 것이 그 소유자가 시효이익을 포기하기 전인지 후인지에 의하여 영향을 받지 아니한다는 것이다. 그리하여 저당부동산의 원래 소유자와 제3취득자 사이에 존재하는 그 취득원인의 계약관계에서 저당권의 부담이 고려되었는지 또는 어떠한 내용으로 고려되었는지 등을 불문하고 제3취득자의 시효원용권이 긍정된다면, 시효이익의 포기에 관하여도 같은 태도를 취하는 것이 온당하다. 다시 말하면 피담보채무의 채무자가 시효이익을 포기하기 전에 저당권의 부담을 고려하여 형성된 계약관계에 기하여 저당권의 부담 있는 부동산을 양수한 제3취득자가 채무자의 시효이익 포기의 효력에 영향을 받지 않고 독자적으로 시효소멸을 주장할 수 있다면, 제3취득자가 그 포기 후에 등장하였다고 해도 역시 저당권의 실행으로 소유권을 잃게 되므로 이를 달리 취급할 이유가 없고, 시효이익 포기제도의 취지가 그것을 요청하는 것도 아니다. 5. 대상판결은 채무자의 시효이익 포기 후에 저당부동산을 취득한 제3취득자가 그 포기의 효력을 부정할 수 있게 하면 "시효완성을 둘러 싼 법률관계를 사후적으로 불안정하게 만들 우려가 있다"는 점도 들고 있다. 그러나 무엇보다도 그것이 어떠한 점에서 시효완성과 관련된 법률관계를 불안정하게 만드는지 선뜻 이해되지 않는다. 만일 그 불안정함이라는 것이 앞에서 본 대로 제3취득자의 시효이익 주장이 저당부동산의 소유자와의 사이에 체결하였던 계약관계에 어떠한 영향을 미치는가가 명확하지 않다는 점에 있다고 하면, 그것은 ―대상판결에 의하면 독자적인 시효이익 주장이 허용된다고 하는― 채무자의 시효이익 포기 전의 제3취득자와의 관계에게 있어서도 마찬가지일 것이다. 그리고 예를 들어 저당권의 부담을 고려하여 감액된 대금 등은 피담보채무의 시효소멸로 말미암아 결과적으로 저당권의 부담이 없게 됨으로써 부당이득 한 것이 된다는 등의 주장은, 채무가 시효소멸한 후 채권자가 채무자에게 이번에는 부당이득을 내세워 원래의 급부 또는 계약상 반대급부에 상응하는 이익의 반환을 청구하는 것이 허용되지 않는 것과 마찬가지로, '법률상 원인'의 존재, 즉 법정(法定)의 소멸시효제도를 이유로 배척되어야 하는 것이다{우선 민법주해[XVII](2005), 253면 이하(양창수 집필) 참조}. 6. 앞에서 본 대법원 95다12446 판결은 나아가 "담보가등기 있는 부동산의 양수인과 같은 직접수익자의 소멸시효원용권은 채무자의 소멸시효원용권에 기초한 것이 아닌 독자적인 것으로서 가사 채무자가 이미 포기한 것으로 볼 수 있다고 하더라도 그 시효이익의 포기는 상대적 효과가 있음에 지나지 아니하므로 채무자 이외의 이해관계자에 해당하는 담보부동산의 양수인으로서는 여전히 독자적으로 소멸시효를 원용할 수 있다"고 판시하고 있다{또한 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다100098 판결(미공간)도 "시효이익의 포기는 상대적 효과가 있음에 지나지 아니하므로 저당부동산의 제3취득자에게는 효력이 없다"고 구별 없이 설시한다}. 이들 판결은 대상판결이 말하는 대로 모두 채무자의 시효이익 포기 전에 제3취득자가 등장한 사안에 대한 것이기는 하다. 그러나 앞서와 같이 보아 오면, 오히려 그 판결의 판시에서 제3취득자의 시효원용권의 독자성과 시효이익 포기의 독자성을 직결시키고 있다는 점이 주목되었어야 했을 것이다.

대상판결의 요지 - 체납처분압류 등 처분제한 등기가 된 건물에 관하여 그에 저촉되는 소유권이전등기를 마친 사람이 건물의 소유자로서 대지에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득한 후 경매 또는 공매절차에서 건물이 매각되는 경우, 매수인은 위 관습상의 법정지상권을 취득한다. 판례평석의 요지 - 관습상 법정지상권이 일단 성립되었다면 체납처분압류등기에 의하여 건물소유권이전등기가 말소되더라도 그 체납처분압류는 상대적 효과가 있을 뿐이어서 토지소유자와는 관계가 없다. 따라서 관습상 법정지상권은 소멸되지 않고 공매로 인하여 낙찰자에게 이전된다고 보는 것이 타당하다. Ⅰ. 사실관계 '갑' 소유의 토지와 건물이 있었는데, 토지에는 처분금지가처분이 설정되어 있었고, 건물에는 과세관청의 체납처분 압류등기가 되어 있었다. 이러한 상태에서 'A'는 '갑'소유의 토지와 건물을 모두 매수하여 소유권이전등기를 마쳤다. 그런데 토지에 대하여 있었던 선행 처분금지가처분에 따른 본등기가 경료 되면서 2002. 1월경 'A'명의의 토지소유권이 말소되었고 'B'가 그 소유권이전등기를 경료 하였다. 그 후 'A'는 건물에 대한 소유권만 가지고 있었는데 건물에 대하여 선행하여 존재하고 있었던 과세관청의 체납처분 압류등기가 실행되면서 공매가 개시되었고 'C'가 이를 2007년 11월경에 낙찰 받아 현재까지 소유(점유포함)하고 있다. 이에 새로운 토지소유자 B는 새로운 건물 소유자 C에게 자신의 토지위에 있는 건물을 철거하고 대지를 인도하라며 소송을 냈고 300여만원의 임료 상당 부당이득금도 같이 구했다. 공매로 건물을 낙찰 받은 매수자 C는 건물에 대한 종전 소유자 A의 관습상 법정지상권을 공매절차에서 승계 받았으므로 토지소유자 B의 철거 등 청구는 이유 없다고 다툰 사안이다. Ⅱ 대상판결의 요지 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 자로부터 경매에 의하여 건물의 소유권을 이전받은 경락인은 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 경락취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득한다. 이러한 법리는 압류, 가압류나 체납처분압류 등 처분제한의 등기가 된 건물에 관하여 그에 저촉되는 소유권이전등기를 마친 사람이 건물의 소유자로서 관습상의 법정지상권을 취득한 후 경매 또는 공매절차에서 건물이 매각되는 경우에도 마찬가지로 적용된다. Ⅲ 관습상 법정지상권의 법리 가. 의의 관습상의 법정지상권이란 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 될 때 특히 그 건물을 철거한다는 조건이나 특약이 없는 이상 건물소유자가 토지소유자에 대하여 그 건물의 존속을 위하여 취득하게 되는 지상권을 말한다. 나. 건물 '경매'에 의한 이전 건물소유를 위하여 법정지상권을 취득한 자로부터 '경매'에 의하여 그 건물의 소유권을 이전받은 경락인은 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 경락취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득한다(대법원 1985.02.26. 선고 84다카1578 판결). 다. 지상권등기 없이도 이전 그리고 건물이 경매에 의하여 소유권이 이전되었다면 경락인이 건물을 경락한 후 철거하거나 헐어버리거나 하는 등의 매각조건하에서 경매가 되는 등 특별한 사정이 있지 않은 경우에는 지상권도 건물의 이전과 불가분리관계에서 그에 따라서 이전되었다 할 것이고 이렇듯 경매에 의해서 이전된 지상권은 그에 대한 등기가 없어도 그 후의 그 토지 전득자에 대하여도 당연히 유효하다(대법원 1976.05.11. 선고 75다2338 판결). Ⅳ 대상판결에서의 새로운 판단부분 1. 건물'공매'로 인한 낙찰자에게도 지상권이 이전됨을 밝힘 A가 갑 소유의 토지 및 건물을 모두 양수하였다가 토지에 설정된 선행 처분금지가처분에 의한 본등기 실행으로 인하여 토지소유권을 잃게 되는데, 바로 이 때 A소유의 토지와 건물 중 어느 하나가 매매 기타 사유로 인하여 소유자가 달라지게 된 때에 해당하게 되어 A는 건물을 위하여 관습상의 법정지상권을 취득한다. 관습상의 법정지상권이 성립된 이후 건물이 '경매'로 이전되는 경우 법정지상권도 같이 이전한다는 것이 기존의 판례인데 대상판례에서는 건물이 '공매'로 이전되는 경우에도 그 낙찰자가 지상권을 승계한다는 점을 분명히 하였다. 경매이든 공매이든 건물 소유권이 이전된다는 점에서 특별한 차이는 없으므로 어찌 보면 당연한 것을 확인한 판결이라 하겠다. 다만 대상판결이 말하는 '공매'는 건물의 소유자인 'A'로부터의 공매가 아니라 그 전소유자인 '갑'으로부터 이전된 공매라는 점에서 특색을 가진다. 그러나 이는 그 자체로 특별한 의미는 없으며 뒤에서 나오는 체납처분 압류등기의 상대적 효력과 연결된다. 2. 건물에 대한 과세관청의 선행 압류등기는 상대적 효력을 가질 뿐이고, 토지소유권과는 관계없다. 따라서 일단 성립한 관습상의 법정지상권은 토지소유자에게 대항할 수 있다. 대상판결에서 토지에는 처분금지가처분이 경료 되어 있었고, 건물에는 과세관청의 체납처분 압류등기가 되어 있었다. 이 둘은 서로 그 존재목적을 달리하는 것이어서 서로 영향을 미치지 않는다 할 것이다. 특히 건물에 대하여 이루어진 과세관청의 체납처분 압류등기는 건물매각대금에서 변제를 받기 위한 것일 뿐이어서 그 압류등기의 실행으로 A에게 이전되었던 건물 소유권이전등기가 말소되더라도 이는 토지소유권자에게는 실로 우연한 사정일 뿐이다. 이러한 이유로 A에게 일단 성립된 관습상의 법정지상권은 건물에 대한 압류등기의 실행으로 A명의의 소유권이 말소되더라도 토지소유자 B에 대한 관계에서는 소멸한 것이 아니다. 만일 A의 법정지상권이 소멸하다고 보게 되면 이는 건물에 대한 체납처분 압류등기의 효력이 토지소유자인 B에게도 미치는 절대적 효력을 가진다고 보게 되기 때문이다. 3. 토지에 관한 소유권이전이 없이 건물소유권만 이전된 경우를 상정해보면 대상판결의 타당성을 알 수 있다. 대상판결은 토지와 건물이 모두 소유권이전이 되는 경우이므로 다소 복잡하게 느껴지지만 사안을 단순화시켜보면 쉽게 이해가 된다. 이 사안에서 토지에 대한 소유권이전이 없었다고 가정해보면 된다. 즉, 토지와 건물이 모두 갑의 소유였다가 건물만 A에게 이전되었다고 생각해보자. 그러면 A가 관습상의 법정지상권을 가지는 것은 분명하다. 대상판결도 이점을 설시하고 있다. 그러다가 A의 건물소유권이 말소되고 공매절차에서 C가 낙찰을 받는다면 C가 관습상의 법정지상권을 가진다는 점은 쉽게 이해가 된다. 다만 이때는 C가 A의 법정지상권을 승계하는 것이 아니라, C가 독자적으로 취득하는 것으로 이론구성이 가능하다. 토지와 건물의 소유권이 모두 갑이라는 동일인 소유였다가 건물만 C에게로 이전되는 전형적인 관습법상 법정지상권의 성립사례이기 때문이다. 그러나 이처럼 단순화된 사례에 토지의 소유권이 갑->A->B로 변경되는 과정을 덧붙여보면 이제는 C가 독자적으로 법정지상권을 취득하는 것으로 보기에는 곤란해진다. C가 건물소유권을 취득할 당시 토지와 건물의 소유권자는 각각 B와 갑으로서 동일인 소유가 아니었기 때문이다. 따라서 이 경우에는 C의 법정지상권은 A가 취득한 것을 승계하는 것으로 이론구성 해야만 한다. 그렇게 보지 않으면, 토지소유권을 새로 취득한 B의 입장에서는 A가 건물소유권을 보유하고 있을 때에는 자신의 토지가 법정지상권의 제한을 받고 있었다가, 건물에 대한 체납처분 압류등기가 실행되어 건물소유권이 달라지면 토지에 대한 법정지상권의 제한이 풀리게 된다는 망외의 소득을 얻게 되기 때문이다. 이는 건물철거라는 사회경제적 손실을 막고자 하는 법정지상권제도의 본래적 취지에도 맞지 않고, 체납처분 압류등기가 의도한 바도 아니다. 또한 법정지상권의 제한을 받고 있었던 B에게 지상권의 제한을 풀어줄만한 어떤 당위적 요소가 있었던 상황도 아니다. Ⅴ 사견 대상판결은 체납처분에 의한 압류가 등기된 건물만 매수한 상황으로 단순화 시켜볼 수 있다(토지와 건물이 함께 매수되었지만 토지는 처분금지가처분에 따른 본등기에 의해 이전등기가 말소되었으므로 결국 건물만 매수한 것과 같다). 압류의 처분금지 효력은 절대적인 것이 아니고, 채무자의 처분행위 또는 제3채무자의 변제로써 처분 또는 변제 전에 집행절차에 참가한 압류채권자나 배당요구채권자에게 대항하지 못한다는 의미에서의 상대적 효력만을 가지는 것이다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2001다10748 판결). 체납처분 압류등기의 처분금지 효력에 따른 A의 건물소유권이전등기 말소는 과세관청과 최초의 건물소유자 갑과의 상대적인 관계에서 유효할 뿐이지, 추후에 토지를 취득한 B와 과세관청 사이에서는 그 효력이 없다. 따라서 B에 대하여는 체납처분 압류등기의 효력이 미치지 않고, 그에 따라 A의 소유권 소멸 및 지상권 상실도 B에 대하여는 효력이 미치지 않는다. 또한 대법원은 법정지상권은 건물의 소유에 부속되는 종속적인 권리가 아니고, 건물의 소유권과 분리되어 양도되었다고 하여도 사회질서에 반하지 않는다고 판단하고 있는데(대법원 2001. 12. 27. 선고 2000다1976판결), 그러한 점에 입각해볼 때에도 대상판결은 타당하다고 생각한다.

1. 사실관계 및 쟁점 가. 사실관계 원고는 이 사건 대지의 소유자이고, 피고는 대지 위에 건립된 건물의 낙찰자이다. 동 건물에 대한 낙찰 이전의 등기관계는 ① 소외 P 명의의 소유권보존등기, ② P의 채권자인 H의 가압류등기, ③ H의 강제경매개시결정 기입등기, ④ 원고의 소유권이전등기의 순으로 되어 있었다. 그와 같은 상황에서 피고가 낙찰을 받아 이 사건 건물에 대한 소유권이전등기를 경료 하였다. 그러자 원고는 피고를 상대로 건물철거 및 대지인도를 구하는 소송을 제기하였고, 이에 대해 피고는 관습법상 법정지상권 성립의 항변을 하였다. 나. 사안의 쟁점 종래 판례법에 의해 인정되어 온 관습법상 법정지상권의 성립요건 가운데 하나는 '처분 당시 대지와 건물의 소유자가 같을 것'이다. 본건의 경우 경락 당시 대지와 건물의 소유자는 모두 원고이므로 일견 위 요건을 충족하는 것처럼 보인다. 문제는, 원고 명의의 등기는 그 이전에 이루어진 가압류의 처분제한효에 의하여 말소될 운명에 있는데 그러한 경우에도 위 요건이 충족된 것으로 볼 수 있는지 여부이다. 그와 같은 경우 대지와 건물의 소유자 동일성 여부에 대한 판단의 기준시점과 관련하여 경락시설과 가압류집행시설의 대립이 있을 수 있는데, 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결은 "강제경매로 인하여 관습상의 법정지상권이 성립되기 위해서는 경락 당시에 토지와 그 지상 건물이 소유자를 같이하고 있었다면 족하고 강제경매를 위한 압류가 있은 때로부터 경락에 이르는 기간 중 계속하여 그 소유자를 같이하고 있었음을 요하는 것은 아니다."고 판시하여 경락시설을 취한 바 있다. 반면 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결은, 건물에는 피고 명의의 등기, 대지에 대해서는, ① 피고 명의의 등기, ② H의 가압류등기, ③ 소외 갑 명의의 소유권이전등기의 순으로 등기되어 있다가 경매절차에서 원고가 대지를 경락받은 사안에서, "이 사건 대지에 관하여 이미 위 경락 전에 소외 갑 앞으로 소유권이전등기가 되어 있었다 하더라도 위 경락은 가압류에 의한 강제경매에 의하여 이루어졌고 위 갑 명의의 등기는 위 가압류 후에 이루어진 것이 분명하므로 위 경락에 의하여 말소될 운명에 있는 갑의 등기를 들어 피고의 소유권을 부정할 수 없으므로 경락 당시에 대지와 그 지상건물의 소유자가 동일인이 아니라고 할 수 없다."는 취지로 판시하여 위 대법원 70다1454 판결과 다른 판단을 하였다. 2. 법원의 판단 가. 하급심의 판단 이 사건의 제1심은 위 대법원 89다카24094 판결을 인용하면서 건물과 토지의 소유자 동일성 여부의 판단 기준시점은 가압류집행시설이 타당하다고 보아 관습법상 법정지상권의 성립을 부정하였다. 이에 대해 제2심은 위 대법원 70다1454 판결을 근거로 경락시설을 기준으로 판단하여야 한다고 하여 제1심 판결을 취소하였다. 나. 대상판결 대상판결은, 부동산강제경매절차에서 목적물을 매수한 사람의 법적 지위는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 절차상 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 정하여지고, 매수신청인 등 이해관계자들은 그와 같이 정하여지는 법적 지위를 전제로 자신의 이해관계를 계산하는데, 이는 토지와 그 지상건물 가운데 하나 또는 그 전부가 경매의 목적물이 된 경우 그 경매로 인하여 종국적으로 소유자가 달라지게 되면 이제 토지가 건물의 소유를 위한 사용권의 부담을 안게 되고 건물은 계속 유지되어 존립할 수 있는지와 같이 이해관계인에게 중요한 의미가 있는 사항에 대해서도 다를 바 없다고 전제한 뒤, 본건과 같이 강제경매로 인하여 관습법상 법정지상권이 성립되는지 여부의 판단의 기준시점과 관련하여서도 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때(선행하는 가압류가 있는 경우에는 가압류의 효력이 발생하는 때)를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부를 판단하여야 한다고 판시하면서, 경락시설을 취한 위 대법원 70다1454 판결 등을 변경하였다. 3. 대상판결의 의의 관습법상 법정지상권이란, ① 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가, ② 그 중 어느 하나가 매매 기타의 원인으로 소유자를 달리하게 된 때, ③ 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자가 취득하게 되는 법정지상권을 의미한다. 이는 일제강점기 조선고등법원에서 한국에서의 관습이라는 이유로 인정한 이래 판례에 의하여 확립된 법리이다. 그런데, 첫 번째 요건과 관련하여, 본건과 같이 건물과 토지의 소유자가 다른 상태에서 건물 또는 토지에 대한 가압류등기가 경료 되고, 그 이후 건물 또는 토지의 소유자 명의가 변경되고, 그 이후 가압류에 터 잡은 경매절차에서 경락이 이루어진 경우 위 요건이 충족될 수 있는지 여부가 문제되며, 앞서 본 바와 같이 상반된 취지의 대법원 판결이 병존하고 있었다. 대상판결은 위와 같은 두 가지 입장 가운데 가압류집행시설로 입장을 명확히 정리하였는데, 그와 같은 판단을 뒷받침할 수 있는 논거로는, ① 경매절차에서 이해관계인들의 법적 지위는 압류 또는 가압류 시점을 기준으로 결정되는 점, ② 그 이후 경료 된 등기는 매수인이 인수하지 않는 한 매각대금이 완납되면 직권으로 말소되는데, 경락시설에 의하면 그와 같이 말소되는 등기에 근거한 법정지상권을 인정하는 결과가 되는 점, ③ 민법 제366조가 정한 법정지상권의 경우에도 판례는 저당권설정당시 동일인 소유를 요하고 이후의 소유권변동은 고려하지 않는 점(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결), ④ 나대지에 가압류를 설정한 경우 그 이후 토지소유자가 건물을 신축한 경우 경락시설에 의해 관습법상 법정지상권을 인정하게 되면 가압류권자에게 불측의 손해를 주는 등 법적 안정성을 해하는 결과를 가져올 수 있는 점 등을 들 수 있다. 여기서 문제가 될 수 있는 부분은 토지에 대한 가압류와 건물에 대한 가압류는 그 경우를 달리하는 것으로 보아야 할 것인지 여부이다. 건물에 대한 가압류의 경우 법정지상권은 건물에 대한 경매가치를 유지시켜 주는 역할을 하는 반면 토지에 대한 가압류에서 법정지상권은 토지에 대한 경매가치를 저감하는 기능을 하기 때문이다. 그런 점에서 토지에 대한 가압류 시 가압류집행시설이 타당하다는 점에 대해서는 이론의 여지가 적을 것으로 보인다(위 ④의 논거 참조, 위 대법원 89다카24094 판결도 토지에 대한 가압류의 사안이었다). 문제는 건물에 대한 가압류가 설정되었다가 소유권이 이전된 경우로, 이에 대해서는 사용권이 있는 건물에 대해 가압류를 한 경우에도 대상판결에 의하면 결국 철거의 대상이 되어 가압류채권자 및 경락인에게 불측의 손해를 가할 수 있다거나, 관습법상 법정지상권을 인정하는 취지는 건물에 대한 사용권이 설정되기 어려운 사정이 있는 경우 건물철거로 인한 사회경제적 낭비를 최소화하기 위한 것인데, 대상판결에 의할 경우 그와 같은 취지에 반한다는 비판이 있을 수 있다. 그러나 민법 제366조에 의한 법정지상권의 경우에도 토지와 건물을 구별하지 않을 뿐만 아니라 이를 달리 볼 이론적 근거도 명확치 않은 점, 위와 같은 문제점은 토지와 건물을 별개의 부동산으로 보는 법제 하에서 불가피하다는 점, 실무상으로도 건물에 대해서만 가압류가 된 상태에서 경매가 진행되는 경우 잠재적인 철거가능성으로 인하여 사용권의 존부가 중요하게 고려되는 점, 가압류채권자에 대한 보호 외에 토지소유자의 권리보호도 동등하게 고려되어야 하는 점 등에 비추어 대상판결과 같은 결론은 불가피하다고 판단된다. 대상판결은 위와 같이 엇갈린 대법원의 판단을 정리하였다는 점에서, 그리고 가압류 이후 소유권이 이전된 상태에서 경락에 의해 건물과 토지의 소유자가 달라진 경우 관습법상 법정지상권의 성립요건으로서 "건물과 대지의 소유자 동일성 여부"에 대한 판단의 기준 시점을 명확히 제시하였다는 점에서 의미가 있는 판결이라고 생각된다.

1. 문제의 제기 1) 법정지상권은 토지와 건물을 별개의 부동산으로 구성하고 있는 우리 부동산 물권법 체제에서 타인 소유의 토지에 지상 건물 등을 소유하기 위해서 법률상 인정되는 법정 물권관계이다. 본래 타인 소유의 토지에 건물 등을 소유하기 위해서는 당사자간 약정에 의하여 미리 용익관계를 마련하는 것이 필요한 것이나, 우리 민법은 경매 등의 원인으로 토지와 건물의 소유권이 분리되는 경우 건물의 존립을 위한 법정 용익물권을 인정하고 있는 것이다(민법 제366조 외에도, 민법 제305조, 가등기 담보 등에 관한 법률 제10조 참조). 2) 법률상 당연히 발생하는 물권변동의 경우, 그 물권변동이 등기부에 즉시 반영될 수 없어 부득이 실체적 법률관계와 등기부의 기재가 다를 수밖에 없다. 이러한 경우 등기부 기재만을 믿고 거래에 관여하는 자는 불측의 손해를 입을 여지가 있다. 그럼에도 불구하고 부동산물권변동에 형식주의를 채택하고 있는 우리 민법이 일정한 경우 법률상 당연히 발생하는 물권변동을 인정하고 있는 까닭은 등기부 기재에 앞선 실체적 권리관계의 변동을 인정할 필요가 있기 때문이다. 이처럼 법률상 당연히 성립, 이전 또는 소멸하는 권리관계에서는 그 외부적 공시방법인 등기부 기재 등은 시간적으로 뒤따를 수밖에 없고, 그러한 범위 내에서 거래의 불안요소가 됨은 불가피한 것이다. 3) 대상판결은 법정지상권에 관한 종래 대법원의 입장을 재정리하는 한편, 법원에 의한 지료결정은 형식적 형성소송이 지료결정판결로 이루어져야 제3자에게도 효력이 있다고 판시하는바, 이 부분은 종래에는 볼 수 없었던 새로운 판시로서 이 문제는 지료지급판결의 변론종결 후 승계인 논의와 함께 법정지상권의 소멸을 구하는 토지소유권의 승계인에게는 매우 중요한 문제가 된다. 2. 사실관계 1) 본래 강민석 소유의 이 사건 대지와 건물에 대하여 1990. 11. 23. 주식회사 민국상호신용금고는 채권최고액 6억 원의 근저당권을 취득하였다. 강민석은 1991. 9.경 구건물을 철거하고, 새로이 건물을 건축하기 시작하였는데 1992년 경 피고 이규웅, 박학년에게 건축 중이던 건물에 대한 권리를 양도하였고, 1994. 2. 5.경 이규웅이 자신의 권리를 박학년에게 양도함으로써 결국 박학년이 단독으로 건축주가 되어 그 무렵 건물을 완공하였으며, 박학년은 그 때부터 현재까지 신건물을 소유하면서 이 사건 대지를 그 부지로 사용하고 있다. 2) 민국상호신용금고는 1992. 12. 14.경 서울민사지방법원에 임의경매를 신청하여, 1995. 3. 14. 그 절차에서 자신이 이 사건 대지를 낙찰받았으며, 1995. 4. 19. 낙찰대금을 납부하였다. 민국상호신용금고는 1995. 7. 15. 피고 이규웅, 박학년을 상대로 건물철거 및 지료지급을 구하는 소송을 제기하였다가, 소송 도중 건물철거부분은 취하하였고, 위 소송에서 피고 이규웅, 박학년은 민국상호신용금고에게 원고가 구하는 1995. 4. 20.부터 1996. 5. 19.까지의 지료 29,742,710원을 지급하라는 판결이 선고 확정되었다. 3) 원고들은 1996. 12. 16. 민국상호신용금고로부터 이 사건 대지를 매수하고, 1997. 6. 25. 지분이전등기를 마쳤다. 민국상호신용금고는 1997. 7. 2. 원고들에게 위 이규웅, 박학년에 대한 위 판결금 29,742,710원 및 지분이전등기를 마치기까지의 지료상당 손해배상채권을 양도하고 그 뜻을 피고들에게 통지하였다. 피고는 원고에게 지료를 전혀 지급한 바 없다. 4) 원심판결은, 피고가 원고들에게 전혀 지료를 지급하지 아니한 사실은 피고가 자인하고 있고, 법정지상권 성립일인 1995. 4. 19.부터 2년 이상 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 한 원고들의 지상권 소멸청구에 따라 이 사건 지상권은 소멸하였다고 판단하였다. 5) 피고는, 민국상호신용금고(=종전 토지소유자)가 피고들을 상대로 한 지료청구소송의 판결은 위 당사자 사이에서만 효력이 있고, 원고들(=토지의 승계취득자)과 피고 사이에는 효력이 미치지 않으며, 원고들과 피고 사이에 지료가 결정된 바 없으므로 지료연체를 이유로 한 지상권 소멸청구도 할 수 없다는 이유를 들어 상고를 제기하였고, 대법원은 다음과 같은 이유를 들어 위 상고를 받아들였다(최상열, "법정지상권의 지료결정과 지료연체로 인한 소멸청구", 대법원판례해설 36호(2001년 상반기)). 3. 판결요지 법정지상권의 경우 당사자 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없다면, 법정지상권자가 지료를 지급하지 않았다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권소멸청구는 이유가 없고, 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있는 것이고, 법원에 의한 지료의 결정은 당사자의 지료결정청구에 의하여 형식적 형성소송인 지료결정판결로 이루어져야 제3자에게도 그 효력이 미친다. 4. 검토의견 1) 법정지상권이 성립된 경우 지료는 법률상 당연히 발생한다(민법 제366조 단서, 민법 제305조 제1항 단서). 당사자간에 그 구체적인 액수와 지급방법에 관하여 협의가 이루어지지 않으면 법원의 결정에 의하여 정할 수밖에 없다. 이러한 소송에서는 법원은 당사자 주장의 범위에 구속되지 않으므로 처분권주의, 불이익변경금지의 원칙이 적용되지 아니하며, 어떠한 형식으로라도 법률관계를 정해야 하므로 원고의 청구를 기각할 수 없다(이시윤, 신민사소송법(제5판), 박영사(2009), 180면). 이처럼 지료액수를 정함에 있어 준거할 법칙이 존재하는 것이 아니고, 법원의 재량에 맡겨진 것이기 때문에 이는 이론상 형식적 형성의 소에 해당한다. 2) 종래 대법원 1964. 9. 30. 선고 64다528 판결이 '토지소유자는 법원이 상당한 지료를 결정할 것을 전제로 하여 바로 그 지급을 구하는 청구를 할 수 있다.'고 판시함으로써, 지료관계소송은 반드시 형성의 소에 의할 필요가 없고 직접 이행의 소인 지료지급청구의 형태로 청구할 수 있다고 해석되고 있었고, 대법원 2003. 12. 26. 선고 2002다61934 판결은 "법정지상권 또는 관습에 의한 지상권이 발생하였을 경우에 토지의 소유자가 지료를 청구함에 있어서 지료를 확정하는 재판이 있기 전에는 지료의 지급을 소구할 수 없는 것은 아니고, 법원에서 상당한 지료를 결정할 것을 전제로 하여 바로 그 급부를 구하는 청구를 할 수 있다 할 것이며, 법원도 이 경우에 판결의 이유에서 지료를 얼마로 정한다는 판단을 하면 족하다."고 하여, 이러한 법리를 재확인하고 있다. 대법원의 태도는 지료지급만을 구할 때에는 곧바로 이행청구를 제기하는 것이 가하나, 지료결정을 제3자에게 대항하기 위해서는 형식적 형성소송인 지료결정판결이 있어야 한다는 것으로 이해할 수 있을 것이다. 3) 형성의 소라 함은 법률관계의 변동을 소송을 통하여 실현하는 것으로, 형성의 소는 명문의 규정이 있는 경우에만 인정되고(형성의 소 법정주의), 대세적 효력이 인정되기 때문에 제소권자, 제소기간을 정하고 있는 경우가 많다. 그 대표적인 것은 회사관계소송, 가사소송이다. 예컨대 이사를 선임한 주주총회 결의에 하자가 있다고 하여 일부 주주만이 결의취소소송을 제기하여 승소 확정되었다고 할 때, 그 판결의 효력이 그 일부 주주에게만 미친다고 하게 되면 단체 법률관계가 단편화되기 때문에 법률관계의 안정을 기할 수 없게 된다. 따라서 일부 주주가 원고로서 소송을 수행하였다 하더라도 그 판결의 효력은 소송에 참여하지 않은 주주, 나아가 회사 법률관계 일반에 대하여도 미치도록 할 필요가 있는 것이다. 바로 이러한 이유에서 결의취소소송 등에서 피고적격자는 회사가 되어야 하는 것이다(대법원 1982. 9. 14. 선고 80다2425 전원합의체 판결 - 주주총회결의 취소와 결의무효확인판결은 대세적 효력이 있으므로 그와 같은 소송의 피고가 될 수 있는 자는 그 성질상 회사로 한정된다). 이러한 이치는 가사소송관계에서도 마찬가지이다. 혈연과 혼인으로 구성되는 친인척관계는 단지 당사자간의 관계에 그치는 것이 아니라 우리 헌법이 제도로서 보장하고 있는 양성의 평등에 바탕을 둔 가족관계 및 이를 기초로 형성되는 사회활동에서 전반적으로 영향을 미치는 관계이며, 따라서 형법상 친족상도례, 각종 연금법상의 수급권자, 조세법률관계에서의 특수관계인 판단 등 여러 법률관계에서 이러한 신분관계는 획일적으로 결정되어야 할 필요가 있다. 이러한 실체적 원인이 있기 때문에 입법자는 이러한 법률관계를 대세적 효력이 미치는 형성적 법률관계로 규정한 것이라 할 것이다. 4) 이처럼 형성판결에 대세적 효력을 부여하는 취지는 형성의 소의 판결의 효력을 제3자에게 미치게 함으로써 다수인의 이해관계를 획일적으로 처리하게 함으로써 법률관계의 안정을 기하기 위한 데 있다. 이러한 실질을 갖지 못하는 '소송법상 형성의 소'에는 실체법상 형성의 소와 달리 대세효가 인정되지 않는다(주석 민사소송법(제5판) (Ⅲ), 이시윤 집필부분, 한국사법행정학회(1997), 332면 ; 이시윤, 신민사소송법(제5판), 180면 ; 정동윤·유병현, 민사소송법(제3보정판), 66면). 마찬가지 이유로 형식적 형성소송의 경우에도 대세효를 인정할 수 없다 할 것이다. 5. 결 론 1) 형식적 형성판결인 지료결정판결은 그 실질은 당사자간 이해조정에 지나지 아니하고, 그 지료결정의 효력이 당사자 이외의 일반 제3자에 대한 관계에서 획일적으로 정해져야 할 실체적인 아무런 이유가 없다 할 것이고, 따라서 그 판결에 대세효가 인정된다고 볼 수 없다고 생각된다. 2) 만일 대법원과 같이 지료결정판결에 제3자에 대한 효력이 있다고 하게 되면, 일단 지료결정판결이 확정된 경우 그 형성력과 기판력을 인정하지 않을 수 없게 되는데, 만일 이렇게 보면 지료결정 이후 토지소유권 또는 법정지상권을 취득한 자로서는, 지가변동 등 사정변경이 있더라도 이미 확정된 지료결정판결이 재심 등에 의하여 취소되지 않는 한 민법 제286조의 지료증감청구는 불가능한 것이 된다. 그러나 이는 지료증감청구권의 행사를 부당하게 제약하는 것으로서 적절하지 아니하다.

Ⅰ. 문제의 제기 1. 지상권 제도는 건물과 토지를 별개의 부동산으로 구성하고 있는 우리 민법에 있어서, 타인 소유의 토지 위에 건물 등을 소유하고자 하는 자의 입장에서는 불가결한 것이다. 민법은 약정지상권 외에도 민법 제366조 등에서 토지와 건물 중 그 어느 하나의 경매로 인하여 토지소유자와 건물소유자가 분리되는 경우에 법정지상권이 성립하는 것으로 정하고 있다. 2. 법정지상권은 법률상 성립하는 물권이므로 당사자간 약정에 의하여 그 존속기간과 범위, 지료 등이 정하여지는 약정지상권과 구별되는 점이 있다. 법정지상권이 성립하는 경우, 우리 민법은 제366조, 제305조 단서에서 "지료"는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다고 규정하고 있는바, 이 지료를 2년 이상 연체한 때에는 지상권소멸사유가 된다는 점에서 지료연체 여부를 판단하는 것은 매우 중요한 의미를 가진다. 특히 법정지상권이 이전된 경우, 법정지상권의 양수인이 어떠한 요건 하에서 종전 법정지상권자의 연체지료를 승계한다고 볼 것인지의 문제는 법정지상권과 법정지상권의 제한을 받는 토지소유권의 합리적 조화의 문제라고 할 수 있다. Ⅱ. 사실관계 1. 본래 이 사건 대지와 지상건물은 이현숙의 소유였는데, 다만 건물 중 2층 부분은 준공검사를 받지 못한 상태였다. 이현숙은 위 대지와 지상건물 1층에만 저당권을 설정하였고, 그 실행에 따른 경매절차에서 원고가 1981. 3. 27. 경락받아 소유권을 취득하였다. 그 후 위 2층 부분에 관하여 준공검사가 나왔고, 이현숙은 1984. 9. 7. 2층 부분에 관하여 보존등기를 마치고, 1986. 5. 17. 저당권을 설정하였으며, 그 실행에 따른 경매절차에서 오운환이 1987. 2. 28. 2층 부분을 경락받아 같은 해 4. 20. 소유권이전등기를 경료하였다가, 1990. 2. 1. 피고에게 매도하였다. 2. 원고는 이현숙을 상대로 위 2층 부분에 대한 명도소송을 제기한 바 있으나 1층에 부합되지 아니한 독립된 부동산이라는 이유로 패소하였고, 한편 원고의 이현숙에 대한 지료청구소송에서 원고 일부승소판결이 확정된 바 있다. 그러나 지료에 관한 등기에는 이르지 못하였고, 이현숙, 오운환, 피고 그 누구도 원고에게 지료를 지급한 바 없으며, 오운환 자신의 지료연체기간만 하더라도 2년이 넘는다. 3. 이에 원고가 현재 소유자인 피고를 상대로 법정지상권소멸청구 및 2층 부분의 철거를 구한 것이다(조관행, "법정지상권의 취득, 양도, 소멸에 관한 몇가지 문제", 대법원판례해설 25호(1996년 상반기), 43면). Ⅲ. 판결요지 1. 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있는 것이므로(부동산등기법 제136조), 지료의 등기를 하지 아니한 이상 토지소유자는 구 지상권자의 지료연체 사실을 들어 지상권을 이전받은 자에게 대항하지 못한다 할 것이다. 2. 다만 위 오운환은 이 사건 법정지상권자로서 이를 승계취득한 이후의 지료를 원고에게 지급할 의무를 부담하나 민법 제366조 단서의 규정에 의하여 법정지상권의 경우 그 지료는 당사자의 협의나 법원에 의하여 결정하도록 되어 있는데, 원고와 위 오운환 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없음은 원심이 적법하게 인정한 바이고, 법정지상권에 관한 지료가 결정된 바 없다면 법정지상권자가 지료를 지급하지 아니하였다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권 소멸청구는 이유가 없다는 것이 당원의 견해이다. Ⅳ. 검토의견 1. 대상판결의 사안은 이를테면 건물 2층 부분을 소유하기 위한 법정 구분지상권이 성립한 경우라 할 수 있는바, 그 요지는 지료 등기를 하지 않은 이상 종전 지상권자의 지료연체사실을 들어 지상권을 이전받은 자에게 대항할 수 없다는 것이다. 2. 우리의 학설 역시 대체로 대법원과 같이 이를 대항요건으로 해석하여, 지료에 관한 등기가 있는 경우에만 지상권 이전에 따라 지료지급의무도 이전되고, 지료에 관한 등기를 하여야 그 연체효과를 지상권 양수인에게 대항할 수 있다고 보고 있다(곽윤직, 물권법[민법강의 Ⅱ], 363면 ; 이영준, 새로운 體系에 의한 한국민법론[物權編], 626면). 3. 본래 지료는 지상권의 요소가 아니므로, 지료는 임의적 기재사항에 지나지 않는다. 지상권의 존속기간, 지료 등은 그야말로 임의적 기재사항에 불과할 뿐이고, 지료 등에 관한 등기를 하지 아니하였다고 하여 실체관계가 등기부 기재대로 변경되는 것은 아니라 할 것이다. 예컨대, 지상권자가 토지소유자와의 사이에 건물소유를 위한 지상권 설정계약을 체결하면서 계약서에 그 존속기간을 10년으로 기재하고 다만 등기부에는 지상권 설정의 목적과 범위만을 등기한 경우에, 지상권자가 석조건물을 건축하였다고 하여 그 지상권의 존속기간이 30년으로 늘어난다고 할 수 없고, 이러한 이치는 지료의 경우에도 마찬가지라 할 것이다. 4. 특히 지료의 경우, 당사자간 다른 사항은 등기하면서도, 지료에 대해서만은 지료가 경기변동에 따라 증감변동할 수 있는 사정을 고려하여 매년 정하기로 하고 일부러 이를 등기하지 않는 경우가 있을 수 있다. 뿐만 아니라 지료의 연체사실은 이를 등기할 수도 없는 것이어서, 지료의 등기를 한 경우에도 실제로 지료가 연체되어 있는지 여부는 개별적으로 살펴보아야 하는 것이다. 그러므로 종전 지상권자의 지료연체를 지상권 양수인에게 주장할 수 있는가의 문제를 판단함에 있어, 지료의 등기여부와 연관시키는 것은 적절하지 아니한 것으로 생각된다. 5. 채권의 경우, 그 지위의 이전이 자유롭지 못할 뿐 아니라, 그 권리의 내용은 기본적으로 당사자 사이의 개별적 약정에 의하여 정하여지는 것이고, 그들 사이에서 발생한 채권 채무는 그 사람에 대하여 행사할 수 있을 뿐이다. 그러나 물권은 물건에 대하여 직접 권리를 행사할 수 있는 것이므로, 그 당사자의 변동에 영향을 받지 아니한다. 이러한 이치는 대물적 행정처분의 경우, 종전 영업자의 위법사유가 승계되는 것과 마찬가지이다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001두1611 판결). 다시 말해, 물권은 직접 물건에 대한 권리행사가 가능한 것이므로, 물권의 귀속자가 변동되었다는 사정은 물권에 영향을 미칠 수 없고, 따라서 물권적 지위의 승계가 이루어진 경우 승계인은 종전 당사자 지위를 그대로 승계한다고 보지 않을 수 없다(민법 307조 참조). 이와 혼동하여서는 아니되는 것은 기판력의 주관적 범위에 관한 변론종결 후의 승계인 논의이다. 이때는 원고가 소송상 구하는 청구권의 성질에 따라 승계인의 범위가 달라진다(구실체법설). 6. 토지소유자와 법정지상권자는 상호 물권자 지위에 있다. 법정지상권자는 법정지상권의 범위 내에서 자유롭게 타인의 토지를 이용할 수 있고, 따라서 그 토지이용권을 처분함에 있어서도 토지소유자의 승낙이나 양해를 얻어야 할 필요가 없다. 토지소유자 역시 물권자 지위에서 지상건물을 소유함으로써 토지를 사용하고 있는 자를 상대로 지료를 청구할 수 있는 것이다. 토지소유자는 건물소유권이 변동될 때마다 변동된 건물소유자를 일일이 확인해 가면서 그의 소유권 취득일에 맞추어 지료를 청구해야 하는 것은 아니고, 그 의무자별로 연체기간을 별도로 계산해야 하는 것도 아니다. 물권의 처분자유의 관점에서 볼 때, 물권자는 그 물권의 범위 내에서 물권을 직접 지배하고 처분할 수 있는 것이므로, 그 당연한 결과로서 더욱 강화된 지위승계가 이루어진다 하지 않을 수 없는 것이다. 7. 뿐만 아니라, 법정지상권 승계인이 지료를 승계하는 것은 우리 민법 제288조의 해석상 불가피하다. 동조는 "지상권이 저당권의 목적인 때 또는 그 토지에 있는 건물, 수목이 저당권의 목적이 된 때에는 전조의 청구는 저당권자에게 통지한 후 상당한 기간이 경과함으로써 그 효력이 생긴다."라고 규정하고 있다. 위 법조의 취지는 지상권자가 지료를 연체하여 지상권이 소멸될 처지에 처하게 된 경우, 지상물의 저당권자에게 그 사실을 알림으로써 저당권자가 연체 지료를 대신 변제할 수 있는 기회를 부여하여 지상권이 소멸되지 않도록 하려 함에 있다고 해석되고 있다(민법주해[Ⅵ] 물권(3), 80면). 본래 지상물을 목적으로 하는 저당권자는 토지를 직접 지배하는 자가 아닐 뿐더러 법률상 지상권자를 대신하여 지료를 지급할 아무런 이유가 없는 자이나, 그 저당권이 지상권(또는 지상물)의 존속을 전제로 하고 있기 때문에 지상권(또는 지상물)의 소멸을 면하기 위해서는 저당권자라도 대신 지료를 지급하여야 하는 것이다. 그렇다면, 법정지상권의 양수인이 바로 그 지상권의 존속을 위해 종전 법정지상권자의 연체 지료를 지급하여야 하는 것은 너무나 당연한 것이라고 생각된다. 8. 지료지급의무가 2년 이상 연체된 경우 그 결국은 지상권소멸 또는 지상물철거에 이른다는 의미에서, 건물철거의 경우 피고적격자에 관한 법리(대법원 1986. 12. 23. 선고 86다카1751 판결)가 적용되어야 한다. 건물철거소송에서 철거의무는 그 건물에 대한 종국적인 처분행위에 해당하는 것으로, 등기부상 소유자 뿐 아니라 건물에 대한 사실상 처분권을 가지는 자도 피고 적격을 갖는다. 이러한 이치는 법정지상권의 경우에도 마찬가지로서, 법정지상권이 양도된 경우 토지소유자는 현재 건물을 소유함으로써 토지를 사용 수익하고 있는 자를 상대로 지료를 청구할 수 있고, 이 때 건물의 승계취득자는 종전 건물의 소유자가 보유하고 있던 건물 소유를 위한 법정지상권자의 지위도 그대로 승계하는 것으로 보아야 한다. 또한, 일단 지료연체를 이유로 건물소유를 위한 토지사용권이 소멸한 경우에는, 토지소유권에 방해상태를 야기하는 자는 그가 누구이든 토지소유자에 대한 관계에서 그 제거의무를 부담한다 할 것이다. 이처럼 지료지급의무 또는 철거의무는 방해배제를 구하는 토지소유자의 관점에서 보아야 한다. 9. 이와 관련, 대법원 2001. 3. 13. 선고 99다17142 판결은 "지상권자의 지료 지급 연체가 토지소유권의 양도 전후에 걸쳐 이루어진 경우 토지양수인에 대한 연체기간이 2년이 되지 않는다면 양수인은 지상권소멸청구를 할 수 없다."고 판시하고 있으나, 토지소유권의 변동은 법정지상권자의 지료연체 여부와 아무런 상관이 없으며, 토지소유권이 변동되었다 하여 종전 법정지상권자의 지료연체효과가 소멸되는 것으로는 볼 수 없다 할 것이다. Ⅴ. 결론 1. 법정지상권의 지료지급의무는 법률상 당연히 발생하는 것이므로, 종전 법정지상권자와 법정지상권 양수인의 연체기간이 통산 2년을 넘게 되면 법정지상권은 소멸청구의 요건을 충족한 것으로 보아야 한다. 2. 판례이론에 따르면, 법정지상권의 지료가 등기되지 않으면 지료연체를 대항할 수 없고 법정지상권이 양도된 경우 연체효과도 승계되지 아니하므로, 법정지상권자는 지료결정을 회피하면서 지료연체가 2년에 달하기 전 법정지상권을 양도함으로써 지상권소멸청구를 면할 수 있다는 것이 된다. 본 사안에서 이현숙, 오운환, 피고 그 누구도 원고에게 지료를 지급한 바 없음에도 철거의무를 면했다는 사실은 이를 증명한다. 그러나 이러한 결론은, 의무는 이행하지 않고 권리만 주장하는 간교함을 잉태할 뿐이고, 토지소유자의 일방적 희생을 강요하는 결과가 되어 심히 부당한 것이다.

Ⅰ. 사안의 개요 1. 사실관계 A는 인접하고 있는 1, 2, 3 토지의 소유자였는데 1998년 10월15일 피고 1 주식회사에게 3 토지를 매도하고 같은 해 11월11일 소유권이전등기를 마쳐 주었다. A는 같은 해 12월14일 원고로부터 돈을 대출받으면서, 위 대출원리금에 대한 담보를 위하여 원고에게 이 사건 제1, 2토지에 관하여 채권최고액을 금 1억 5,000만원으로 하는 근저당권과, 목적을 건물 기타 공작물이나 수목의 소유로, 존속기간을 1998년 12월12일부터 30년간으로 하는 지상권을 설정해 주었다. 그 후 A는 1999년 1월11일 피고 2(김해시)에게 1 토지를 기부채납하여 같은 해 2월24일 위 토지에 관하여 위 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다. 피고 1은 3 토지상에 아파트를 건설하면서 2000년 10월경 제1토지상에 폭 8m, 연장 89.50m의 아스팔트포장도로를 개설하고 위 토지와 이 사건 제2토지의 경계선상에 길이 89.50m, 높이 2~6m의 콘크리트옹벽을 설치하여 같은 해 11월3일 피고 김해시에게 포장부분과 옹벽을 기부채납하였다. 원고는 2001년 3월경 1, 2 토지에 대한 저당권을 실행하기 위하여 임의경매를 신청하였으나 응찰자가 없어 유찰을 거듭한 끝에 같은 해 8월30일 원고가 위 임의경매신청을 취하하였다. 이에 원고는 피고 1, 2를 상대로 하여 저당권 침해 및 지상권 침해로 인한 손해배상을 청구하였다. 원심은 저당권 침해로 인한 손해배상은 인정하였으나 지상권 침해로 인한 손해배상은 인정하지 않았고, 대법원도 원심판결에 대한 원고와 피고의 상고를 모두 기각하였다. 2. 대법원 판결이유의 요지 가. 금융기관이 대출금 채무의 담보를 위하여 채무자 또는 물상보증인 소유의 토지에 저당권을 취득함과 아울러 그 토지에 지료를 지급하지 아니하는 지상권을 취득하면서 채무자 등으로 하여금 그 토지를 계속하여 점유, 사용토록 하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 당해 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있고, 그 경우 지상권의 목적 토지를 점유·사용함으로써 임료 상당의 이익이나 기타 소득을 얻을 수 있었다고 보기 어려우므로 그 목적 토지의 소유자 또는 제3자가 저당권 및 지상권의 목적 토지를 점유, 사용한다는 사정만으로는 금융기관에게 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 나. 저당부동산에 대한 소유자 또는 제3자의 점유가 저당부동산의 본래의 용법에 따른 사용·수익의 범위를 초과하여 그 교환가치를 감소시키거나, 점유자에게 저당권의 실현을 방해하기 위하여 점유를 개시하였다는 점이 인정되는 등, 그 점유로 인하여 정상적인 점유가 있는 경우의 경락가격과 비교하여 그 가격이 하락하거나 경매절차가 진행되지 않는 등 저당권의 실현이 곤란하게 될 사정이 있는 경우에는 저당권의 침해가 인정될 수 있다. Ⅱ. 評釋 1. 대상판결의 의의 대상판결은 저당권과 그 저당목적물의 담보가치를 확보하기 위한 지상권이 성립한 후에 저당목적물의 가치를 감소시키는 행위를 한 자에 대하여, 저당권 침해를 이유로 하는 손해배상은 인정하면서 지상권 침해를 이유로 하는 손해배상은 인정하지 않았다. 종래 저당권에 기한 방해배제를 인정하기 위하여는 저당권 실현을 방해하기 위한 목적이 있는 경우에 한정되어야 한다는 견해가 주장되기도 하였으나 대상판결은 大判 2005. 4.29, 2005다3243과 마찬가지로 그러한 목적이 있는 경우뿐만 아니라, 저당부동산의 본래의 용법에 따른 사용·수익의 범위를 초과하여 그 교환가치를 감소시킨 경우에도 저당권의 침해를 인정할 수 있다고 보고 있다. 大判 2006. 1.27, 2003다58454도 같은 취지로 보인다. 이 사건에서 피고들에게 저당권 실현 방해의 목적이 있었다고 보기는 어려우므로 대상 판결은 이를 명백히 재확인하였다는 점에서 우선 의미를 가진다. 그렇지만 이 글에서는 지상권 침해로 인한 손해배상을 부정한 부분에 초점을 맞추어 논의하고자 한다. 2. 판례의 동향 大決 2004. 3.29, 2003마1753은 토지에 관하여 저당권을 취득함과 아울러 그 저당권의 담보가치를 확보하기 위하여 지상권을 취득하는 경우, 지상권자로서는 제3자에 대하여 목적 토지 위에 건물을 축조하는 것을 중지하도록 요구할 수 있다고 하였고 이 판결 이후에 선고된 大判 2008. 2.15, 2005다47205도 같은 취지이다. 이는 저당목적물의 담보가치를 확보하기 위하여 설정된 지상권도 유효함을 전제로 하고 있다. 3. 판례에 대한 의문 그런데 과연 저당목적물의 담보가치를 확보하는 것을 목적으로 하여 지상권을 설정하는 것(이를 병존지상권 또는 담보지상권이라고 부르기도 한다)이 가능한가? 지상권은 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 것을 내용으로 하는 물권이다(민법 279조). 따라서 이처럼 지상권의 대상인 토지 위에 지상물을 소유한다는 것은 지상권의 본질적인 내용이라고 할 수 있다. 독일에서도 건축물(Bauwerk)을 소유한다는 것은 지상권(世襲建築權, Erbaurecht)의 본질적이고 강행법적인 내용이므로 건축물이 아닌 것을 위한 지상권은 성립할 수 없고, 건축물의 건축이 불가능한 경우에는 지상권의 설정을 목적으로 하는 계약은 불능으로 된다고 한다(MunchKomm/von Oefele, 5. Aufl., ErbbauVO §1 Rdnr. 8; Staudinger/Ring, Bearbeitung 1994, §1 ErbbauVO Rdnr. 2). 그러므로 지상물을 소유하기 위하여서가 아니라 저당목적물의 담보가치를 확보할 것을 목적으로 하는 지상권은 민법이 예정하고 있는 지상권에는 해당하지 않으므로 인정될 수 없다고 하지 않으면 안 된다. 다른 말로 한다면 위와 같은 내용의 지상권은 物權法定主義(민법 제185조)에 어긋난다. 법률이 인정하는 물권이라도 법률과는 다른 내용의 물권은 인정되지 않는다는 것도 물권법정주의의 한 내용인 것이다. 大判 2009. 3.26, 2009다228, 235는 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능이 소유자에 의하여 대세적으로 유효하게 포기될 수 있다고 하면, 이는 결국 처분권능만이 남는 민법이 알지 못하는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것으로서, 물권법의 체계를 현저히 교란하게 된다고 한다. 마찬가지로 저당권의 담보가치만을 확보하기 위한 지상권을 인정한다면 이는 사용권은 없고 다만 방해배제만을 청구할 수 있는 새로운 유형의 지상권으로서 우리 민법이 알지 못하는 것이다. 다른 관점에서 본다면 이처럼 저당목적물의 담보가치를 확보하기 위하여 지상물의 소유를 목적으로 하는 지상권 설정계약을 체결하는 것은 통정허위표시에 해당한다고 보아야 할 것이다. 당사자의 내심의 의사는 저당권의 담보가치 확보인데 반하여 겉으로 드러난 계약 내용이나 그에 따른 지상권의 등기는 지상물의 소유를 목적으로 하는 것이기 때문이다. 이러한 경우에 현실로 토지사용이 예정되어 있지 않다고 하더라도 경솔히 허위표시라고 볼 것은 아니라고 하는 주장도 있다. 그러나 지상권설정등기를 신청하는 경우에는 신청서에 지상권 설정의 목적을 기재해야 하는데(부동산등기법 제136조), 이 때에는 소유의 대상인 공작물 또는 수목을 기재해야 하고 등기부에도 그러한 목적이 기재된다. 그런데 실제로는 저당목적물의 담보가치 확보를 목적으로 하면서 신청서에는 공작물 또는 수목의 소유를 목적으로 하는 것이라고 기재하는 것이 허위표시에 해당하지 않는다고 하기는 어려울 것이다. 종래 저당권의 담보가치를 확보하기 위하여 지상권을 설정하였던 것은 저당권 자체에 기하여 방해배제청구권을 행사할 수 있는가 하는 점이 명확하지 않았기 때문이었다. 그러나 위 大判 2005. 4.29, 2005다3243이나 2006. 1.27, 2003다58454는 저당권 그 자체에 기하여 방해배제를 청구할 수 있다는 점을 명확히 밝혔으므로 실제로도 저당권의 담보가치를 확보하기 위한 지상권을 인정할 필요는 없게 되었다. 4. 일본의 倂用賃借權 논의 이 문제에 관하여는 일본의 병용임차권에 관한 논의가 참고가 될 수 있다. 2003년 개정 전의 일본 민법 395조는 단기임대차는 저당권의 등기 후에 등기되었더라도 저당권에 대항할 수 있다고 규정하고 있었다. 그런데 실제로는 이 규정을 악용하여 저당권의 실행을 방해하기 위하여 단기임대차 계약을 체결하는 일이 많았으므로, 저당권자는 저당권의 설정과 함께 저당권자를 예약권리자로 하여 채무불이행이 있으면 예약완결권을 행사하거나 또는 이를 정지조건으로 하는 조건부 임대차계약을 체결하고, 그에 기한 임차권설정청구권 가등기를 한 다음 나중에 임차권의 본등기를 함으로써 사후에 설정된 단기임차권을 배제하려고 하는 것이 일반적이었다. 그런데 日最判 1989(平元) 6.5.(民集 43-6-355)는 이러한 경우 예약완결권을 행사하여 임차권의 본등기를 마치더라도, 임차권으로서의 실체를 가지지 않는 이상 대항요건을 구비한 후순위의 단기임차권을 배제하는 효력을 인정할 여지가 없다고 하였다. 이 판결에 대해서는 찬반 양론이 있었는데 비판하는 견해에서는 저당권 자체에 기하여 방해배제를 청구할 수 있는가 하는 점이 명백하지 않은 이상, 병용임차권에 의한 단기임차권의 배제를 인정해야 한다고 주장하였다. 반면 이를 긍정하는 견해에서는 위와 같은 병용임차권의 설정은 탈법행위이거나 허위표시로서 무효라고 하면서, 저당권의 보호는 저당권에 기한 방해배제청구권을 인정하는 방법에 의해야 한다고 주장하였다. 그 후 最判(大) 1999(平成 11). 11.24.(民集 53-8-1899) 및 그 후의 판례가 종래의 판례를 변경하여 저당권에 기한 방해배제를 인정함으로써 병용임차권에 관한 논의는 더 이상 필요 없게 되었다. 뿐만 아니라 2003년 개정 일본 민법은 위와 같은 단기임대차 제도 자체를 폐지하여 버렸다. 5. 이 사건의 경우 이 사건에서 대법원은 당해 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있고 지상권의 목적 토지를 점유, 사용함으로써 임료 상당의 이익이나 기타 소득을 얻을 수 있었다고 보기 어렵다는 이유로 지상권 침해를 이유로 하는 손해배상청구를 배척하였다. 이는 이 사건 지상권의 내용에는 토지를 점유·사용하는 것은 포함되어 있지 않고 방해배제청구권만을 가진다는 의미라고 할 수 있다. 그러나 지상권은 지상물의 소유를 위하여 토지를 사용하는 것을 내용으로 하는 것이므로 이는 법률이 규정하고 있는 지상권과는 다른 내용의 지상권을 창설하는 결과가 된다. 大判 1974. 11.12, 74다1150 판결은 지상권이 설정된 대지의 소유자는 그 소유권 행사에 제한을 받아 그 대지를 사용·수익할 수 없으므로 불법점유자에 대하여 차임 상당의 손해배상을 청구할 수 없다고 하였는데, 그렇다면 이 사건과 같은 경우에는 토지 소유자와 지상권자 모두 불법점유자에 대하여 손해배상을 청구할 수 없다는 것이 될 것이다. 위 판결에서도 지상권자가 은행이었던 점에 비추어 마찬가지로 저당목적물의 담보가치를 확보하기 위한 지상권이었던 것으로 추측된다. 사견으로서도 이 사건에서 원고가 지상권 침해를 이유로 하는 손해배상은 청구할 수 없다고 보아야 하지만, 그 이유는 대법원과는 달리 원고의 지상권 취득 자체가 무효라고 하는 점에서 찾아야 할 것이다. 6. 결론 종래 판례는 법이 인정하는 것과는 다른 형태의 물권을 쉽게 인정하는 경향이 있었다. 예컨대 판례는 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다고 하고(大判 1995. 2.10, 94다18508), 등기부상 채권자는 원래의 채권자 아닌 제3자로, 채무자는 실제의 채권자로 한 근저당권 설정등기도 유효하다고 한다(大判(全) 2001. 3.15, 99다48948). 그러나 물권은 제3자에게도 대항할 수 있는 강력한 효력을 가지고 있고, 등기에 의한 공시도 이 때문에 요구되는 것이므로 당사자의 편의에 따라 법률이 규정하고 있는 것과는 다른 목적으로 물권을 변칙적으로 설정하는 것을 만연히 허용하여서는 안 된다. 이것이 물권법정주의의 정신이기도 하다.

1. 사실관계 1) 소외인 외 43인(=가압류채권자, 이하 ‘소외 1 등’)은 1995년2월22일 우경건설(주)(=구 소유자) 소유의 부산 서구 암남동 614-5 대 1,564㎡ 중 1,509/ 1,564 지분(이하 ‘이 사건 대지’)에 관하여 가압류(=이 사건 가압류)하였다. 2) 그 후 우경건설은 그 지상에 집합건물을 신축하여 1995년 3월2일 각 세대별로 소유권보존등기 및 대지권등기를 하였고, 각 세대의 등기부상 ‘대지권의 목적인 토지의 표시’ 부분에는 ‘이 사건 대지에 관하여 별도 등기 있음’이라고 기재되어 있다. 3) 위 집합건물 중 305호, 1501호, 2001호(이하 ‘계쟁세대’)에 관하여 제3자(=신 소유자)들이 분양을 받아 각 소유권이전등기를 마쳤는데, 원고들은 위 제3자들의 각 채권자에 의한 강제 및 임의경매절차(이하 ‘이전 각 경매절차’)에서 계쟁세대를 직접 낙찰받거나 낙찰자들로부터 전득하였다. 4) 이전 각 경매절차에서 소외 1 등은 배당을 받을 채권자로 인정되지 아니하여 배당절차에서 배제되었고, 또한 위 각 집행법원은 계쟁세대 각 건물 및 대지권에 관한 소유권이전등기와 경매절차에 의하여 소멸되는 권리들에 대한 말소등기를 촉탁하면서 이 사건 가압류등기에 대해서는 말소촉탁대상에 포함시키지 아니하였다. 5) 그 후, 가압류채권자인 소외 1 등이 신청한 강제경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’)에서 피고가 2001년 7월20일 계쟁세대 각 대지지분을 포함하여 이 사건 대지 중 50,948/1,564,000 중 4,222/ 8,700 지분을 낙찰받아 같은 해 8월2일 지분이전등기를 마쳤고, 이에 따라 계쟁세대의 각 대지권은 말소되었다. 6) 이러한 사실관계 하에서, 원고들(=신 소유자들의 채권자가 신청한 경매절차에서 계쟁세대를 낙찰받은 자)은 피고(=이 사건 대지의 가압류채권자인 소외 1 등이 신청한 경매절차에서 계쟁세대 각 대지지분을 포함한 대지지분을 낙찰받은 자)를 상대로 피고 명의의 지분이전등기의 말소를 청구한 것이다. 2. 원심법원의 판단 집합건물 중 개별 구분건물에 대하여 진행된 경매절차에서 대지권의 목적인 토지 전체에 대하여 선순위가압류등기가 되어 있는 경우, 낙찰자에게 선순위 부담을 인수하도록 하는 특별매각조건을 정한 바 없다면 선순위가압류등기는 낙찰자가 인수하지 않는 부동산의 부담이 되고, 그 경매절차에서 매수대금이 지급되면 가압류채권자가 실제 배당을 받았는지 여부와 상관없이 선순위가압류등기 중 해당 구분건물의 대지권 지분에 해당하는 부분은 말소되어야 하는 바, 말소등기가 이루어지지 않은 상태로 가압류채권 등에 의하여 진행된 이 사건 경매절차에서 피고가 원고들의 각 대지지분을 포함한 대지를 경락받고 지분이전등기를 마쳤다면 이 중 원고들의 대지지분에 관한 부분은 효력이 없다(=원고들의 말소청구 인용). 3. 대상판결의 요지 부동산에 대한 선순위가압류등기 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 제3취득자의 채권자가 경매를 신청하여 매각된 경우, 가압류채권자는 그 매각절차에서 당해 가압류목적물의 매각대금 중 가압류결정 당시의 청구금액을 한도로 배당을 받을 수 있고, 이 경우 종전 소유자를 채무자로 한 가압류등기는 말소촉탁의 대상이 될 수 있다. 그러나 경우에 따라서는 집행법원이 종전 소유자를 채무자로 하는 가압류등기의 부담을 매수인이 인수하는 것을 전제로 하여 위 가압류채권자를 배당절차에서 배제하고 매각절차를 진행시킬 수도 있으며, 이와 같이 매수인이 위 가압류등기의 부담을 인수하는 것을 전제로 매각절차를 진행시킨 경우에는 위 가압류의 효력이 소멸하지 아니하므로 집행법원의 말소촉탁이 될 수 없다(=파기환송). 4. 검토의견 1) 생각건대 위 사안을 소제주의냐 인수주의냐의 문제로 보는 것(이규진, 부동산 신소유자의 채권자가 경매신청을 한 경우 선순위가압류등기가 말소촉탁의 대상이 되는지 여부, 대법원 판례해설 제67호)은 부적절하다 할 것이다. 오히려 위 사안은 집합건물법 제20조 제1항의 종속적 일체불가분성, 제2항의 분리처분금지적 일체불가분성의 적용범위에 관한 문제 또는 가압류의 개별상대효의 문제로 보아야 할 것이다. 2) 즉, 이전 각 경매절차에서 대지권까지 포함하여 감정평가를 실시한 다음 이를 기초로 경매절차를 진행하였다 하더라도(이규진, 전게논문 제726면에 의하면 증거로 제출된 계쟁세대 낙찰허가결정에 의하면 ‘부동산의 표시’란에 전유부분 및 해당 대지권이 모두 표시된 상태로 낙찰이 이루어졌다고 한다. 이로 미루어 보건대, 경매절차에서 대지권의 가격까지 포함하여 경매가 진행된 것으로 보인다), 이러한 사유로써 선행가압류채권자에게 대항할 수 없는 것이고, 이는 가압류의 개별상대효의 해석상 당연한 것이다. 3) 먼저 민사집행법을 본다. 민사집행법 제91조는 매각으로 소멸되는 저당권 등에 대항할 수 없는 지상권 등은 매각으로 소멸한다고 규정하여 원칙적으로 소제주의의 입장에 서 있다. 가압류등기는 어느 경우에나 항상 말소의 대상이 되는 바 압류채권자에 우선하는 가압류등기는 매각대금으로부터 공탁에 의한 배당을 받을 수 있으므로 소멸하고(동법 제148조 제3호), 압류의 효력 발생 후의 가압류등기는 낙찰자에게 대항할 수 없으므로 소멸한다(이규진, 전게논문 731면). 4) 신소유자의 채권자가 경매를 신청한 경우에 관하여 종전 법원실무제요는 낙찰자가 가압류의 부담을 인수해야 한다는 입장이었으나, 신판 법원실무제요는 말소긍정·배당설의 입장으로 변경되었다고 한다. 그 이유는 종전 실무에서도 말소긍정·배당설에 따라 처리하는 예가 많았고, 이렇게 처리하는 것이 경매절차를 간명하게 하는 것이 되어 실무상 우세한 관행으로 굳어진 것이라고 한다. 5) 대상판결의 참조판례로 소개되고 있는 대법원 2006년 7월28일 선고 2006다19986 판결은 말소긍정·배당설의 입장에서 “부동산에 대한 가압류집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 것은 가압류결정 당시의 청구금액의 한도 안에서 가압류목적물의 교환가치이고, 위와 같은 처분금지적 효력은 가압류채권자와 제3취득자 사이에서만 있는 것이므로 제3취득자의 채권자가 신청한 경매절차에서 매각 및 경락인이 취득하게 되는 대상은 가압류목적물 전체라고 할 것이지만, 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 매각대금 부분은 가압류채권자가 우선적인 권리를 행사할 수 있고 제3취득자의 채권자들은 이를 수인하여야 하므로, 가압류채권자는 그 매각절차에서 당해 가압류목적물의 매각대금에서 가압류결정 당시의 청구금액을 한도로 하여 배당을 받을 수 있고, 제3취득자의 채권자는 위 매각대금 중 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위의 금액에 대해서는 배당을 받을 수 없다”고 판시하고 있다. 6) 요컨대, 가압류집행 후 소유권의 변동이 있더라도 말소긍정·배당설에 따라 가압류는 언제나 말소의 대상이 된다고 해석하면 족하다 할 것이다. 다만, 이렇게 보더라도 다른 이유로 선행가압류가 말소되지 않을 수는 있다고 해야 한다. 본건의 경우와 같이 선행가압류의 개별상대효의 해석상 부득이한 경우가 그러하다 할 것이다. 7) 이 사건에서 원고들이 계쟁세대를 경매로 취득한 ‘이전 각 경매절차’에서, 경매법원 및 경매에 참여한 당사자들은 각 계쟁세대의 전유부분과 그 대지권을 경매의 목적물로 인식하였던 것으로 보인다. 원고들의 입장에서는, 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력이 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에도 미치고(대법원 1997. 6.10.자 97마814 결정), 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 낙찰인은 경매목적물인 전유부분을 낙찰 받음에 따라 종물 내지 종된 권리인 대지지분도 함께 취득할 것(대법원 2001. 9.4. 선고 2001다22604 판결)으로 기대하면서 경매절차에 임하였을 것이다. 8) 그러나, 이러한 당사자들의 처분행위는 선행가압류권자에게는 대항할 수 없다는 것이 개별상대효의 결론이다. 즉, 선행가압류는 1995년 2월22일에 이루어진 반면, 이 사건 각 세대에 대한 소유권보존등기 및 대지권등기는 1995년 3월2일에 이루어졌다. 뿐만 아니라, 각 세대의 등기부상 ‘대지권의 목적인 토지의 표시’ 부분에는 ‘이 사건 대지에 관하여 별도 등기 있음’이라고 기재되어 있다. 그렇다면, 계쟁세대를 경락받으려는 자로서는 대지권의 목적인 토지의 등기부등본을 열람함으로써 선행가압류가 집행된 사실을 능히 짐작할 수 있었던 것이므로, 그에게 불측의 손해를 가하는 것도 아니다. 그리고 경매법원이 선행 이 사건 계쟁세대에 대한 경매절차에서 이 사건 대지에 관한 가압류를 말소하지 아니한 것에 어떠한 잘못이 있다고 볼 수 없다. 9) 문제는 애초에 분양자(또는 이 사건 집합건물의 건축주)가 각 세대에 대한 소유권보존등기 및 대지권등기를 할 무렵, 집합건물이 존재하는 지상토지에 대한 가압류 또는 근저당권 등을 해소하지 아니한 데 있다. 분양자는 수분양자들로부터 받은 분양대금을 토지매입대금 및 건축공사대금의 변제에 사용하여야 하는 것인데, 어떠한 사유로 토지에 대한 가압류 또는 담보물권 등을 풀지 못한 채 분양이 이루어지는 경우, 이후 토지에 대한 가압류권자 또는 저당권자가 경매에 나아가게 되면 수분양자는 이른바 ‘대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자’로 전락할 수 있다. 5. 결론 1) 대상판결의 사안은 부동산에 대한 선행가압류 이후 소유권 변동이 있는 경우에 신소유자의 채권자가 신청한 경매절차에서 그 가압류가 말소될 것인가 아닌가의 문제라기보다는 가압류의 개별상대효의 문제라고 보면 간명하다고 생각된다. 2) 이와 관련, 대법원 2008년 3월13일 선고 2005다15048 판결은 집합건물의 경매로써 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 별도등기로 설정되어 있던 근저당권이 소멸한다고 판시하고 있는 바, 이는 본건 대상판결의 논리와 배치될 뿐 아니라 근저당권이 소멸된다고 볼 수 없기 때문에 이에 대한 검토가 불가피하다 할 것이다.