I. 대상 판결 국가계약법상 장기계속공사계약에서 총공사기간이 연장된 경우, 공사기간이 변경된 것으로 보아 계약금액 조정을 인정할 수 있는지에 대해, 대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다235189 전원합의체 판결의 다수의견은 다음과 같은 이유로 부정하였다. "장기계속공사계약에서 이른바 총괄계약은 전체적인 사업의 규모나 공사금액, 공사기간 등에 관하여 잠정적으로 활용하는 기준으로서 구체적으로는 계약상대방이 각 연차별 계약을 체결할 지위에 있다는 점과 계약의 전체 규모는 총괄계약을 기준으로 한다는 점에 관한 합의라고 보아야 한다. 따라서 총괄계약의 효력은 계약상대방의 결정(연차별 계약마다 경쟁입찰 등 계약상대방 결정 절차를 다시 밟을 필요가 없다), 계약이행의사의 확정(정당한 사유 없이 연차별 계약의 체결을 거절할 수 없고, 총공사내역에 포함된 것을 별도로 분리발주할 수 없다), 계약단가(연차별 계약금액을 정할 때 총공사의 계약단가에 의해 결정한다) 등에만 미칠 뿐이고, 계약상대방이 이행할 급부의 구체적인 내용, 계약상대방에게 지급할 공사대금의 범위, 계약의 이행기간 등은 모두 연차별 계약을 통하여 구체적으로 확정된다고 보아야 한다." 이에 대해 4인의 대법관이 반대의견을 개진하였다. Ⅱ. 당사자의 의사표시 해석의 문제점 다수의견은 총괄계약의 체결은 긍정하면서도 그 효력 발생의 범위는 제한한다. 그러나, 반대의견이 지적하는 바와 같이 법률행위가 성립하면 효력이 발생하는 것이 원칙이고 다만 그 법률행위의 목적이 불가능하거나 위법하거나 사회적 타당성이 없는 경우에만 효력이 제한된다. 민법의 기본 이념인 사적 자치의 원칙에 비추어 의사의 합치가 있는 경우에는 그 효력을 임의로 제한할 수 없고, 제한하려면 그에 합당한 이유와 근거가 있어야만 한다. 더구나 효력을 전부 제한하는 것이 아니라 일부만을 제한하고 있고, 그것도 공사계약에서 가장 중요한 사항이라고 할 수 있는 공사대금과 공사기간에 대해 명시적인 규정도 없이 제한하고 있다. 도급인의 입장에서는 일(총공사)의 완성이 중요하고, 수급인의 입장에서는 보수(총공사금액)의 지급이 중요하다. 확정된 총공사에 대해 총공사기간을 정하고 입찰을 진행하여 결정된 총공사금액에 대해 양측이 구속될 의사였다고 보는 것이 타당하다(권영준 교수, 민법판례연구1). 또한, 다수의견은 총괄계약의 효력이 계약단가에는 미친다고 평가한다. 그런데 계약단가에 확정적 효력이 발생하는데 이에 기초한 총공사금액에 대해 확정적 효력이 발생하지 않는다는 것은 모순적이다. 장기계속공사의 경우에 총공사에 대한 산출내역서가 계약도서의 하나로 작성되고, 산출내역서에는 총공사를 대상으로 하여 세부 공종별로 계약단가와 수량이 기재되어 있으며, 각 세부공종상 계약단가에 수량을 곱해서 산정된 금액의 그 총합이 바로 총공사금액이 된다. 그러므로 총공사에 대한 계약단가에 대해 확정적인 효력이 발생한다면 이를 토대로 계산되어 산출되는 총공사금액에 대해서도 같은 효력이 발생한다고 보는 것이 타당하다. 계약단가와 총공사금액의 관계를 감안할 때 당사자가 계약단가에 대해서만 구속받을 의사였다고 보는 것은 지극히 부자연스럽다. 한편, 대법원은 상고심 진행 중 계약조건을 제정한 조달청과 국가계약법을 주관하는 기획재정부에게 당초 총공사기간이 연장되는 경우에 연차별 계약시 그 연장된 기간 중에 발생하는 간접공사비의 반영을 요청할 수 있는지를 질의하였다. 이에 대해 두 기관 모두 '계약상대자에게 책임 없는 사유로 인하여 당초 총공사기간 내 공사를 완료하지 못하여 총공사기간이 연장된 경우 계약상대자는 연장된 기간에 따른 간접공사비를 새롭게 체결되는 연차별 계약에 반영해 줄 것을 요청할 수 있다'는 취지로 회신하였다. 이 주무관청들은 총공사기간의 연장시 그 연장된 기간에 대해 추가 간접비를 청구할 수 있고 그 금액을 연차별 계약시 부기될 총공사금액에 반영할 수 있음을 분명히 했다. 관련 법령과 계약조건을 마련한 측에서 자신이 어떤 의사로 제정한 것인지를 밝힌 것은 '당사자의 의사표시'를 파악함에 있어서 매우 중요한 부분이다. 그럼에도 불구하고 대법원의 다수의견은 이를 배제하고 독자적인 당사자의 의사표시 해석을 제시한 셈이다. Ⅲ. 건설공사 및 국가계약 법리상 문제점 공사원가 중 간접공사비는 대체로 '공사기간'에 연동하여 증감변동하는 고정비적 성격을 갖는다. 공사기간이 연장되면 간접공사비는 추가로 투입되기 마련이다. 공기연장 사유가 발생하여 공사기간이 연장되는 경우, 그 사유가 존속하는 기간을 포착하여 보상을 해 주거나, 연장된 공사기간에 대해 보상을 해 주는 것을 생각해 볼 수 있는데, 국가계약법령은 후자를 선택하고 있다. 그러므로 연장된 공사기간에 대해 보상을 할 경우에는 당초 입찰시에 전제로 하였던 총공사기간 이후의 연장된 기간(변경된 부분)을 대상구간으로 삼는 것이 합리적이다. 실제 대법원 다수의견이 공사기간에 구속력을 인정하는 계속비계약의 경우 현재 법원의 실무는 위와 같이 연장된 기간을 대상구간으로 삼아 보상하고 있다. 그런데, 다수의견은 연차별 계약상 연장된 공사기간을 대상구간으로 포착한다. 그러나, 계약당사자들 사이에 당초 총계약금액의 결정에 고려되지 아니한 사정은 당초 총공사기간의 연장이라는 점(입찰과정에서 미리 연차별 계약에 대한 고려를 할 수 없음), 연차별 계약상 계약금액은 그 공사내용에 상응하여 총공사금액이 배분된 것에 불과하고 연차별 공사기간을 고려하여 간접비가 책정되는 것이 아닌 점, 총공사기간이 수 년 연장된 상황에서 연차별 계약기간이 연장되지 않거나 수 개월 연장된 경우에 계약상대자에게 추가로 발생한 비용이 온전히 보상되지 않는 점 등을 종합하여 볼 때, 다수의견과 같이 연차별 계약상 연장된 공사기간을 보상의 대상구간으로 삼는 것은 부당하다. 한편, 국가계약법 시행령과 계약예규(공사계약 일반조건)는 물가변동, 설계변경, 기타변경에 대해서 요건이 충족될 경우 총공사금액의 변경을 명문화하고 있다. 입찰참가자들은 변경의 위험에 대한 대가를 포함하게 되면 경쟁에서 탈락하게 되므로 위 규정들을 신뢰하여 그 대가를 투찰금액에서 제외하게 된다. 그 과정에서 발주자는 동일한 기준으로 자신에게 가장 유리한 가격을 제시한 상대방을 객관적으로 발견할 수 있는 기회를 누린다. 아울러 발주자는 현실화되지 않은 위험에 대해 예산을 낭비하는 것을 방지하게 된다. 그러므로 계약이 체결된 이후에 해당 사유가 발생하게 되면 발주자로서는 계약금액을 조정하여야 한다. 이러한 사후적인 계약금액 변경 가능성은 계약체결 후에도 계약의 등가성을 확보하고 이로써 계약상대자의 이익을 보호하기 위해 인정된다(권영준 교수). 미국에서도 Equitable Adjustment(형평에 맞는 조정)이라는 명칭으로 인정하고 있다. 즉 계약금액의 조정을 통해서 계약상대자가 당초 누리기로 한 손익을 형평에 맞게 누릴 수 있도록 해 준다는 의미이다. 그러나, 다수의견이 제시한 공기연장에 대한 계약금액조정 방식은 계약의 등가성을 해치고 당사자간의 형평에 맞지 않는다. 다수의견에는 공사기간 연장에 따른 위험을 일단 계약상대자가 인수하였다는 고려가 숨어 있고, 반대의견에는 계약상대자와 무관하게 발생한 위험을 계약상대자에게 전가해서는 안 된다는 고려가 숨어 있다(권영준 교수). 위험 원인을 제공하거나, 위험과의 거리가 가깝거나, 위험을 좀 더 적은 비용으로 회피할 수 있는 자에게 위험을 부담시키는 것이 합리적인 것을 감안하면, 발주자의 예산부족으로 인해 기본계획상 사업기간이 연장되고 이후 공사기간이 연장되었다면 총 공사기간 연장으로 인해 실현된 위험, 즉 간접비는 계약상대자보다는 발주자가 부담하는 것이 타당하다(권영준 교수). IV. 본 대법원 전원합의체 판결의 영향 다수의견은 형식상 당사자의 의사표시 해석론으로 접근하였으나, 실질적으로는 당사자의 의사를 배제하였다. 아울러 다수의견은 건설공사가 가지고 있는 고유의 메커니즘과 국가계약법령이 예정한 위험배분에 어긋난다. 본 대법원 전원합의체 판결로 인해 공공건설의 영역에서는 총공사기간이 수 년 늘어나더라도 연차별 계약상 늘어난 수 개월이라도 보상 받으면 다행인 복불복의 상황이 초래되었다. 장기계속공사계약이 기획재정부의 예산운영의 자의성과 국회의 선심성 공사의 남발의 토대를 제공하는 가운데 본 대법원 전원합의체 판결은 공사기간 연장에 따른 추가비용이 계약상대자들에게 전가되는 것을 정당화하고 말았다. 그 부담은 계약상대자뿐만 아니라 하수급인 등의 관계자들에게도 순차로 전가될 것이다. 본 대법원 전원합의체 판결의 체제가 유지된다면, 건설공사에 대해서는 장기계속계약제도의 사용을 금지하는 것이 타당해 보인다(김대인 교수, 행정법연구 제61호). 장기계속계약은 전기·가스·수도의 공급과 같이 장기간 공급하더라도 대상물에 변화가 없으며 단위 규격에 대한 대가가 단순하게 정해지 경우에 적합하지, 공사 목적물의 내용이나 대가에 변경에 노출되어 있는 건설공사에는 적합하지 않다. ※이 글은 2021년 8월 30일에 있었던 한국건설법학회(회장 윤재윤) 제25회 세미나 발표자료(지하철 7호선 공기연장 간접비 사건, 총괄계약의 구속력을 중심으로)를 정리한 것이다. 이경준 변호사(법무법인 율촌)

우선 지면상 ① 국가계약법(이하 관급공사 도급계약에 적용되는 각 법률 및 법령을 통칭하여 '국가계약법')상 다년도계약 체결 방식은 계속비계약과 장기계속계약으로 나뉜다는 점 ② 장기계속계약에서 수급인 측의 귀책사유 없이 총공사기간이 연장될 경우 추가 간접비가 발생하는 구조와 이를 청구하기 위한 요건 및 필요성 등에 대해서는 상세히 논하지 못함과 각주로 처리하지 못하는 부분들이 존재함을 미리 밝힌다. 다만 독자의 이해를 위하여 예를 들어 7년의 장기계속계약에서는 7년을 명시한 총괄계약이 먼저 체결되고 이후 매년 1년짜리 차수별계약이 별도로 체결되면서 그 해의 공사비용도 정산하여야 하는데 간접비의 경우는 누구의 책임으로 공사가 지연되었는지를 함께 밝혀야 하기 때문에 해당 연도에 발생한 추가 간접비를 청구하지 못한 채로 다음 연도로 넘어가는 일이 자주 발생하게 된다는 점 정도만 간략히 기재한다. I. 대상판결(대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다235189 전원합의체 판결) 사건의 경과 서울 지하철 7호선 연장공사(이하 '이 사건 공사')의 수급인인 원고들은 이 사건 공사기간이 약 2년간 연장됨에 따른 추가 간접비를 청구하게 되었다. 1·2심에서는 원고들의 손을 들어주었으나 대상판결은 장기계속계약에서의 총괄계약에 기재된 총공사기간이나 총공사금액에는 법적 구속력이 인정되지 않는다고 판단하면서 원심판결을 파기·환송하였다. II. 대상판결의 분석 1. 대상판결에서의 쟁점 대상판결에서는 장기계속계약 방식의 관급공사 도급계약에서 이미 지난 차수의 공사기간에서 발생한 추가 간접비를 총괄계약 종료 전이기만 하면 청구할 수 있는지가 주요 다툼의 대상이 되었고 그 결과 장기계속계약에서 총괄계약과 각 차수별 계약의 법리적 성격을 어떻게 보아야 하는지(구체적으로는 총괄계약상 총공사기간의 계약상 구속력이 인정될 수 있는지)로 쟁점이 집중되었다. 2. 다수의견과 소수의견의 요지 대상판결의 다수의견은 장기계속계약에서의 총괄계약상 전체적인 사업 규모나 공사금액, 공사기간 등에 대해서는 구속력이 직접 미치지 않는다는 결론을 내렸다. 그리고 그 근거로서 예산일년주의나 차수별 준공대가 수령 전 계약금액 조정 신청의무 조항 등을 들었다. 반면 소수의견은 총공사기간 등에 구속력이 인정된다고 하면서 그렇지 않으면 이는 계약 상대방에게 불이익을 강요하는 것이라고 하였다. 3. 다수의견에 대한 비판적인 고찰 대상판결은 아래와 같은 점들에서 타당하지 않다고 생각된다. 가. 처분문서 해석의 법리에 반하는 결과 - 계약 당사자들의 의사 및 실무례 대상판결은 국가계약법상 계약이 공공기관 등과 계약 상대방이 대등한 지위에서 체결하는 사법상 계약임을 강조하고 있다. 위와 같은 결론과 처분문서 해석에 관한 대법원의 태도를 종합하면 총공사기간의 구속력에 대하여 계약의 양 당사자가 어떠한 의사를 가지고 있었는지와 통상 실무상 어떻게 취급되어 왔는지에 의하여 계약이 해석되어야 한다. 총공사기간 7년의 장기계속계약이 체결될 때 당사자들이 '7년짜리 계약을 1년으로 쪼개어 체결한다'고 생각하는 것인지 아니면 '1년짜리 계약을 체결하다 보니 7년이 되었다'고 생각하는 것인지의 문제이다. 실무상 당사자들은 총공사기간 동안 하나의 공사가 진행되는 것을 전제로 현장사무소를 운영하는 것이 통상적이고 차수별계약이라는 형식적인 시간대 별로 나누어진 공사를 한다고는 생각하지 않는다. 나. 계약 상대방에 대한 불이익을 금지하는 일반조항을 후퇴시키는 결과 발생 총공사기간의 구속력 유무에 대한 결론과 무관하게 국가계약법상 일반원칙은 여전히 관급공사 도급계약에 적용된다. 국가계약법 제5조는 계약 상대방에 대한 불이익을 금지하는 대원칙을 규정하고 있다. 지방자치단체계약법과 '공기업·준정부기관 계약사무규칙' 또한 마찬가지이다. 국가계약법상 다년도계약은 예산이 확보된 계속비계약에 의하는 것이 원칙이나 장기계속계약은 오로지 발주자의 사정이나 편의에 의하여 체결되는 것이다. 따라서 계속비계약이 아닌 장기계속계약 방식으로 계약이 이행됨에 따라서 수급인인 민간 사업자가 입게 될 수 있는 불이익에 대해서는 보다 엄격한 판단이 이루어져야 한다. 특히 장기계속계약 제도는 일본의 회계법에 규정된 것을 도입한 것인데 일본의 경우는 장기계속계약의 적용범위를 전기·가스·수도 및 공공전기통신 역무 등 해당 연도에 이루어진 역무 범위를 특정하기 쉬운 종류에 한정시키고 있는 반면 우리나라는 대형공사에까지 확대시키고 있어 계약 상대방의 이익을 보호해주어야 할 필요성은 더욱 크다. 따라서 해당 차수별 기간으로 계약상 권리의무를 제한하는 법리를 장기공사에 적용함에는 매우 신중한 고려가 필요하다. 국가계약법상 장기계속공사계약에 따른 계약금액 조정 청구는 각 차수별 준공대가 수령 전에 이루어져야 한다고 규정되어 있다고 하더라도 이를 간접비를 청구하는 경우까지 형식적으로 적용하게 된다면 발주자 측의 일방적 사정으로 장기계속계약 방식을 택하는 것이 현실인 점을 고려할 때 계속비계약을 체결하는 경우보다 불리한 조건을 계약 상대방에게 강요하는 결과가 되어 부당특약금지의 원칙에 반하게 된다. 다. 국가계약법상 계약금액 조정 관련 조항의 규정 목적(예산 확보로 인한 결과 및 부실공사 방지)에 반하는 결과 발생 국가계약법상 계약금액 조정 제도를 둔 이유는 ① 세수의 증가로 계약금액을 증액해 줄 예산 재원의 확보 ② 건설비용의 증가에 따라 계약금액을 증액하지 않을 경우 발생하는 부실공사 방지에 있다. 간접비는 차수별계약의 특정 기간에만 영향을 미치는 비용이 아님에도 그 시적 한계만을 강조하여 청구가 허용되지 않는다면 이는 그만큼의 부실공사가 발생할 가능성을 높게 하는 결과로 이어지게 된다. 장기계속계약이라는 특수한 형태의 계약방식으로 인하여 계약의 적정한 이행이라는 대원칙이 훼손되는 결과까지 입법자가 의도하였다고 보기는 어려울 것이다. 라. 국가계약법상 사인으로서의 지위와 공적기관으로서의 지위가 적용되어야 할 영역이 오히려 바뀐 해석 국가계약법에는 발주자에게 공적기관으로서의 지위를 강조하는 영역이 있다. 계약금액의 조정과 관련된 부분이 그러한 영역 중 하나이다. 대상판결은 발주자가 예산을 확보하여 둔 경우보다 더 가혹하고 불리한 결과를 계약 상대방으로 하여금 감내하도록 하고 있다. 이미 불리한 지위에서 장기계속계약을 체결한 사인에게 재차 사적자치의 원칙을 강조하여 간접비를 포기해야 한다고 하는 것이 이러한 영역에서의 해석상 타당한지 의문이다. 대상판결의 결론은 국가계약법이 예정하는 강조점(공적기관으로서의 지위에서 계약금액 조정에 성실히 응할 의무의 존재)을 고려하지 않은 결과라는 비판을 면하기가 어렵다. 마. 간접비 리스크의 부정적 영향 발생 대상판결에 따르더라도 계약 상대방이 매 차수별 준공시마다 간접비를 발주자에게 청구하면 되므로 아무런 문제가 없다고 할 수도 있다. 그러나 이에는 두 가지 어려움이 있다. 첫째는 증명의 어려움인데 추가 간접비를 청구하기 위해서는 단순한 액수 외에도 계약 상대방의 귀책사유가 아니라는 점을 밝혀야 한다. 둘째는 부정당업자 제재처분이다. 관급 공사의 수주 비율이 높은 우리나라의 건설업계에서 위 처분은 사실상 사형처분에 해당한다고 할 정도로 기업의 존폐에 큰 영향을 줄 수 있다. 그러므로 계약 상대방으로서는 남은 계약기간 동안 발주자와 원만한 관계를 유지하느냐 아니면 분쟁의 소지가 발생하더라도 매년 발주자에게 불리한 사유를 주장하면서 간접비를 청구하느냐의 갈림길에서 전자를 선택할 가능성이 높을 것이다(그런데 간접비 청구 포기는 배임의 문제를 발생시킬 우려가 있어서 선택을 어렵게 한다). 이와 같은 리스크로 인하여 건설회사들로서는 공사입찰에 참여할지 여부에 대해서 고민을 할 수밖에 없다. 우량한 업체의 경우 리스크를 부담하기 싫어 입찰을 포기하게 되고 리스크에도 불과하고 일단 낙찰을 받기에 급급한 업체들만이 입찰에 참가하는 결과가 발생하게 될 가능성이 높은데(이는 재정자립도가 낮은 지방자치단체가 발주하는 공사의 경우 더욱 그러할 것이다) 국가계약법이 이와 같은 결과를 의욕하고 있다고 보기는 어려울 것이다. III. 맺으며 법리적인 관점에서만 볼 때 대상판결이 명백히 잘못되었다고 볼 수는 없을 것이다. 다만 국가계약법상 장기계속계약 방식이 대규모 공사에 대해서도 도입되어 버린 점, 수없이 체결되었고 앞으로도 체결되어야 할 장기계속계약들의 이행 실무, 국가계약법상 계약금액 조정 관련 조항은 부실공사를 방지함에 있다는 점 등을 고려하면 소수의견이 타당하다고 생각된다. 최근 발의된 국가계약법 개정안에는 장기계속계약상 총공사기간의 구속력을 인정하는 내용이 포함되어 있는바 이는 사법적 판단을 회피하기 위한 개정이 아니라 사법적 판단을 열어주기 위한 개정이 될 수도 있을 것이다. 이준민 교수 (전남대 로스쿨·변호사)

1. 사실관계 피고인은 2018년 3월 26일 08:14경 서울 지하철역 에스컬레이터에서 휴대전화기의 카메라를 이용하여 성명불상의 여성 피해자의 치마 속을 몰래 촬영하다가 현행범으로 체포되어 '2018년 3월 20일부터 같은 달 26일까지 18회에 걸쳐 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다'는 혐의로 기소되었다. 서울지방경찰청 지하철경찰대 소속 사법경찰관은 2018년 3월 26일 08:14경 ◇◇역 승강장에서 피고인이 휴대전화로 여성 승객의 신체를 몰래 촬영하였다고 의심하고 피고인을 불러 세워 신분증 제시와 검문이유를 밝히며 범행을 추궁하였다. 경찰관은 부인하는 피고인으로부터 휴대전화기를 제출받아 카메라 사진폴더를 확인하였으나 여성 신체사진이 저장되지 않았음을 확인하였다. 그래서 최근 실행 프로그램을 확인하였고 피고인의 무음 촬영 애플리케이션 구동 사실을 인지하고 해당 사진폴더를 열어 보려고 하였으나 잠겨 있었다. 이에 경찰관은 피고인에게 비밀번호를 요구하여 계속된 추궁 끝에 결국 비밀번호를 풀었고 불법촬영된 영상이 있음을 확인한 후 현행범 체포와 임의제출에 의한 휴대전화기 압수를 집행하였다. 경찰관은 임의제출물로 압수한 휴대전화기에 관하여 사후 압수영장을 발부받지 않고 계속 보관하고 있다가 2018년 4월 1일 위 지하철경찰대에서 휴대전화 저장정보를 다시 탐색하여 피고인이 촬영한 모든 영상을 캡처·출력하고 영상파일을 CD에 복제하였다. 2. 재판경과 및 대상판결의 요지 1심에서는 별다른 문제제기 없이 피고인에게 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라 등 이용 촬영)으로 벌금 700만원을 선고하였으나 항소심에서는 ①체포현장에서 임의제출 형식에 의한 압수수색은 이미 체포되었거나 체포 직전의 피의자에게 임의적 제출의사를 기대할 수 없으므로 그 실질은 형사소송법(이하 '법'이라고 한다) 제216조 제1항 제2호에 따라 압수한 것으로서 사후영장을 발부받지 못하였고 현행범 체포현장에서 법 제218조에 따른 임의제출물 압수가 가능하다고 하더라도 임의제출에 의한 압수절차와 효과에 대한 피고인의 인식 또는 경찰관의 고지가 없었다고 보이는 등 압수된 휴대전화기에 대하여 경찰관의 강제수사 또는 피고인의 임의적 제출의사 부재가 의심되는 반면 이를 배제할 검사의 증명이 이루어지지 않았음을 이유로 이 사건 휴대전화기 자체는 적법절차로 수집한 증거가 아니어서 유죄의 증거로 삼을 수 없고, ②2차 증거에 해당하는 휴대전화기에 기억된 저장정보(영상) 역시 영장 없이 탐색하여 출력·복사하였으며 그 과정에서 피의자의 참여권을 보장하지 아니하여 적법절차로 수집한 증거가 아니라는 이유로 1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다(의정부지법 2019. 8. 22. 선고 2018노2757 판결). 그러나 대법원은 "범죄를 실행 중이거나 실행 직후의 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있고(법 제212조) 검사 또는 사법경찰관은 피의자 등이 유류한 물건이나 소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건은 영장 없이 압수할 수 있으므로(제218조) 현행범 체포현장이나 범죄 현장에서도 소지자 등이 임의로 제출하는 물건은 법 제218조에 의하여 영장 없이 압수하는 것이 허용되고 이 경우 검사나 사법경찰관은 별도로 사후에 영장을 받을 필요가 없다"며 항소심 판결과 반대의 결론을 내렸다. 3. 피체포자의 휴대폰 속에 저장된 정보의 '영장 없는 수색' 허부에 대한 국내외 동향 (1) 미국 연방대법원 미국 연방대법원은 이미 Riley 판결에서 '체포에 수반하는 영장 없는 수색'으로 압수된 피체포자의 휴대폰이라 하더라도 경찰은 사생활 보호가치가 있는 개인 정보가 다량 저장된 휴대폰의 데이터를 영장 없이 수색할 수 없고 수색 전에 일반적으로 영장을 발부받기를 주문하여 수사기관에 의한 휴대폰의 저장정보 검색행위에 대한 사법적 통제를 하였다(2014년 Riley v. California 판결). 이러한 Riley 판결은 개인의 정보보호와 사생활 보호를 위하여 피체포자의 휴대폰을 영장없이 수색할 권한이 원칙적으로 경찰에게 없다고 선언한 획기적인 판결로 평가되고 있다. 미국 연방대법원은 건국의 아버지들이 제한 없이 가택 수색이 가능한 '일반적 가택 수색영장'에 저항한 것처럼 21세기 디지털 시대에는 집안보다 훨씬 많은 양의 사생활 보호가치가 있는 정보가 저장된 휴대폰 데이터에 대한 수사기관의 영장 없는 수색에 저항할 것을 촉구한 셈이다. (2) 국내 하급심 최근 하급심 판결에서는 "수사기관이 긴급체포 현장에서 법 제218조에 따라 피의자로부터 임의제출의 방법으로 휴대폰을 확보하는 것은 영장주의의 원칙을 무력화할 위험이 있어 원칙적으로 허용되지 않고 설령 법 제216조에 의하여 긴급체포 현장에서 영장 없이 적법하게 휴대전화 자체를 압수하였다 하더라도 이를 근거로 전자정보까지 영장 없이 압수·수색할 수 있다고 보아야 하는 것은 아니다"고 밝혔다. 피의자의 긴급체포라는 상황에서 엄격한 제한 하에 이루어져야 할 예외적인 압수·수색임에도 영장 없는 전자정보에 대한 압수·수색을 허용하게 되면 수사기관은 사실상 전자정보에 대한 포괄적이고 무제한적인 수색을 할 수 있게 되므로 영장 없이 휴대전화에 저장된 전자정보에 대하여 압수·수색하는 것은 원칙적으로 허용되지 않고 다만 증거인멸 방지나 용의자 긴급추적 등 아주 예외적인 경우에만 허용된다고 판시하였다(서울중앙지법 2019. 10. 8. 선고 2019고합441 판결). 4. 평석 및 결론 (1) 대상판결은 임의제출물 압수에 관한 기존 판례의 논거에 배치 기존 판례에서는 임의제출의 의미·효과 등에 관한 검찰수사관의 고지 또는 피고인의 인식, 피고인이 체포당시 범행을 부인하였다고 볼 자료가 없는 점 등을 근거로 임의제출물로 인정하였다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도 13726). 그러나 대상판결에서와 같이 이미 수사기관이 부인하는 피의자로부터 위법하게 사실상 휴대폰을 압수하고 휴대폰 저장정보에 대한 탐색·수색을 먼저 마친 상태라면 그 이후에 이루어진 현행범 체포상태에서의 임의제출에 의한 휴대폰 압수에 임의성을 인정하는 것은 헌법상 영장주의를 훼손할 위험이 있다. 우월적 지위에 있는 수사기관에 의한 실질적인 강제 압수수색 이후 이루어진 임의제출물 압수를 허용하는 대상판결의 입장이 지속된다면 압수·수색 영장 및 사후영장제도를 사실상 형해화하는 결과를 초래할 것이다. (2) 정보화시대의 필수품인 휴대폰의 저장정보에 관한 수사기관의 검색에 대한 사법적 통제의 필요성 4차 산업혁명 시대에 일상이 된 인공지능(AI)이 수사도구로서 상당히 활용되고 있는 상황에서 휴대폰 데이터(문자·음성언어·사진·동영상 등)에 대한 디지털 포렌식 영역에서도 AI의 이미지 인지 및 분석 기술 등이 활용될 수 있으므로 방대한 개인정보에 대한 사생활 보호를 위해 휴대폰 저장정보의 압수·수색에 대한 적법절차의 원리를 더욱 강화시켜야 한다. 그래서 항소심은 경찰관이 현행범 체포시 법 제216조 제1항 제2호에 따라 휴대폰 자체를 체포현장에서 영장 없이 긴급 압수할 수 있다고 하더라도 휴대폰 속에 저장된 정보까지 영장 없이 탐색할 수 있는 것은 아니라고 판시했다. 재판부는 "막대한 양의 민감한 개인정보가 담겨 있는 휴대폰 저장정보를 영장 없이 압수수색하는 현재의 수사관행은 개인의 사생활과 비밀의 자유를 침해하므로 긴급한 경우가 아니라면 휴대폰 저장정보 압수수색에 대한 사전 영장이 필요하다"고 주문하였다. 그럼에도 불구하고 대법원은 수사기관이 영장 없이 휴대폰을 압수하고 영장 없이 휴대폰을 들여다보는 수사관행에 대하여 아무런 문제 의식없이 '체포현장에서도 소지자 등이 임의 제출하는 물건은 법 제218조에 의하여 영장 없이 압수하는 것이 허용되고 사후에 영장을 받을 필요가 없다'는 기존 입장(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도13726 판결)을 고수하고 있는데 이는 휴대폰 개인정보 보호를 위한 국내외의 시대적 흐름에 역행하는 매우 유감스러운 판결이다. 지금이라도 하루빨리 전향적인 하급심 판결의 취지를 수용하여 우월적 지위에 있는 수사기관이 수사편의를 위하여 임의제출 형식으로 압수한 휴대폰 속 개인정보를 영장 없이 투망식 탐색을 하는 수사관행에 제동을 걸고 원격 데이터 삭제 등 긴급상황이 아니라면 휴대폰 저장정보의 압수수색에 대한 사전 영장을 발부받아야 한다는 대법원 판결을 기대한다. (3) 결론 : 법률개정 필요 대법원이 대상판결과 같은 입장을 고수하여 휴대폰 압수수색에 대한 수사기관의 실무관행을 법치국가원리에 따라 합리적으로 개선하기 힘들다면 국민을 위한 검·경 개혁 차원에서 국회에서의 관련 법률 개정 논의가 필요한 시점이다. 기존 형사소송법은 유체물(물건)을 압수수색 대상으로 전제한 규정으로 법 제정자가 예상하지 못한 휴대폰(이른바 스마트폰)의 등장에 맞추어 휴대폰에 저장된 디지털 정보의 압수수색에 대한 법률 개정이 필요하다. 그래서 개인의 사생활과 관련된 민감정보가 다수 포함된 휴대폰 저장정보의 압수수색에 대하여 영장주의가 적용되는 방향으로 개정되어 입법자가 수사기관에게는 피체포자의 휴대폰을 영장 없이 탐색할 권한이 원칙적으로 없다고 선언하여야 할 것이다. 김영규 변호사 (법무법인 대륙아주)

Ⅰ. 사실관례 (1) 원고(조00)는 피고(서울특별시 구로구청장)에 대하여 서울 구로구 온수동 51-1 답 1,534㎡(이하 ‘신청토지’라고 한다)에 대한 근린생활시설의 건축을 위한 토지형질변경허가신청을 하였다. (2) 피고는 도시계획위원회의 심의 결과 도시계획시설(도로, 폭 8m)로 결정되어 있는 인접토지(같은 동 51의 답 171㎡)의 기부채납(무상귀속)을 조건으로 개발행위허가를 할 수 있음을 통보하였고, 원고에게 이에 관한 의견을 제출하도록 하였다. (3) 원고가 위 조건을 수용할 수 없다는 뜻을 밝히자, 피고는 2001. 12. 17. 원고의 개발행위(토지형질변경)허가신청을 불허하는 이 사건 처분을 하였다. Ⅱ. 원고 주장의 요지 행정청이 개발행위를 허가함에 있어서 부관을 붙이는 것은 재량사항이라고 할 것이지만, 토지형질변경허가시 행정청이 부과하는 기부채납의 부관은 개인의 권리를 고도로 침해하는 것이므로 당해 공공시설을 설치할 구체적이고 객관적인 필요가 있음이 명백히 인정될 때 비로소 부과될 수 있는 것이고, 그 경우에도 기부채납의 정도가 공익상 불가피한 범위와 원고가 개발행위로 인해 얻는 이익범위 내에서 이루어져야 하는바, 인접토지가 단순히 도로로 도시계획 결정되어 있다는 사실만으로는 인접토지를 무상귀속할 수 있다는 점을 정당화하는 데 부족하고, 신청토지의 이용과 관련해서 인접토지를 도로로 사용하여야 할 구체적이고 객관적인 필요가 증명되어야 할 것이다. 그런데, 신청토지의 부근에는 이미 도로가 개설되어 있어 굳이 인접토지 방향으로 도로가 개설되어야 할 이유가 없음에도 불구하고 피고가 신청토지와 인접토지의 관계나 인근 토지의 이용현황, 통행로 확보의 필요성 등에 대한 아무런 고려 없이 단순히 인접토지가 도시계획상 도로로 지정되어 있다는 사실만으로 기부채납을 명한 것은 재량권을 남용한 위법이 있다. Ⅲ. 원심판결(서울고법 2003. 7. 11, 2002누15800)의 요지 (1) 형질변경허가시 행정청이 부과하는 기부채납의 부관은 그 토지의 일부에 공공시설을 확보하여 이를 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속시키는 점에서 사권침해의 면이 있지만, 토지형질변경으로 인하여 당해 토지의 이용가치가 증진되고 그 공공시설이 당해 토지의 편익에도 이바지할 것이므로, 당해 공공시설을 설치할 구체적이고 객관적인 필요가 있고 그 기부채납의 정도가 공익상 불가피한 범위와 형질변경의 이익범위 내에서 이루어지는 경우에는 기부채납 부관(부담)이 재산권보장에 관한 헌법규정이나 형평의 원칙에 위배한 것이라고 할 수 없다. (2) 신청토지와 인접토지는 원래 1필지의 토지였던 점, 그 중 인접토지는 온수역에서 철로변을 따라 경인로까지 연계된 총 연장 1,262m 도로 중 일부로서 온수역사 및 철로와 신청토지 부분을 구분하는 역할을 하는 등 도로를 설치하기에 적절한 위치일 뿐 아니라 그 규모 또한 적정한 점, 인접토지에 도로가 개설되면 온수역사 이용자들에게 편의를 제공하는 외에도 도로 인근에 위치한 주민들이 온수역을 쉽게 이용할 수 있게 되어 역세권의 상권이 활성화됨에 따라 신청토지의 이용에도 이바지할 것으로 보이는 점, 신청토지 주변은 지하철 1, 7호선의 환승역인 온수역의 역세권 지역으로 상권이 형성되고 있으므로 인접토지를 기부채납하는 비용보다 신청토지의 형질변경을 통하여 원고가 얻는 개발이익이 더 클 것으로 보이는 점, 신청토지에 인접한 같은 동 51-2 토지의 기부채납 사례에 비추어 이 사건 기부채납 조건이 특별히 형평에 반한다고도 할 수 없다. (3) 결국, 이 사건 기부채납 조건은 인접토지에 도로를 설치할 구체적이고 객관적인 필요가 있고, 그 정도가 공익상 불가피한 범위와 형질변경의 이익범위 내에서 이루어진 것이므로, 원고가 위 기부채납 조건을 거부하였음을 이유로 이 사건 신청을 불허한 이 사건 처분은 적법하다. Ⅳ. 대법원의 판단(2003두9367) (1) 구 도시계획법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 폐지) 제47조 제2항에 의하면, 행정청은 개발행위허가를 함에 있어서 필요하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 ‘당해 개발행위에 따른 공공시설의 설치·위해방지·환경오염방지·조경 등의 조치’를 할 것을 조건으로 개발행위허가를 할 수 있다고 규정하고 있으므로, 행정청이 도시계획시설(도로)로 예정된 토지의 기부채납을 당사자가 신청한 형질변경허가의 조건으로 하기 위하여는 기부채납의 대상이 된 토지에 공공시설을 설치할 필요가 있고 그 기부채납의 정도가 공익상 불가피한 범위와 형질변경의 이익범위 내에서 이루어져야 한다는 점 외에도 그러한 공공시설 설치의 필요성이 당해 토지에 대한 형질변경에 따른 것이어야 할 것이다. (2) 기록에 의하면, 신청토지는 이미 남쪽에 노폭 30m의 도로와 접하고 있어서 이와 별도로 인접토지에 도로를 설치해 진입로를 확보할 필요가 있다고 보기는 어려운 점, 인접토지에 도로가 설치되는 것만으로는 온수역사의 이용객들이 이전보다 더 편리하게 신청토지를 이용할 수 있게 된다거나, 그 도로 인근의 주민들이 온수역을 편리하게 이용할 수 있어 역세권의 상권이 활성화됨으로써 신청토지의 효율적인 이용에 이바지할 것이라고 기대하기 어렵고, 조만간 인접토지를 포함한 온수역에서 경인로까지의 도시계획도로 전체를 개설할 구체적인 계획이 마련되어 있지도 아니한 점, 원고가 형질변경 후 신청토지에 건축하고자 하는 건물은 근린생활시설 2층 연면적 1,071㎡(1층 일용품 소매점, 2층 당구장)로서 이러한 건물의 건축으로 곧바로 교통체증에 따른 도로 설치 또는 확충의 필요가 생긴다고 보기도 어려운 점 등 알 수 있다. (3) 위와 같이 인접토지에 도로를 설치하여 신청토지의 진입로를 확보할 필요가 없고, 인접토지에 도로가 설치되는 것만으로는 신청토지의 효율적인 이용에 이바지할 것으로 기대하기 어려우며, 신청토지에 대한 형질변경 후의 건축으로 곧바로 도로 설치 또는 확충의 필요가 생긴다고 보기도 어려운 사정에 비추어 보면, 인접토지에 대한 도로 설치의 필요성이 신청토지에 대한 형질변경에 따라 생기는 것이라고 보기 어렵고, 달리 그와 같이 볼만한 자료도 없다. (4) 그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 신청에 대하여 그 형질변경허가의 조건으로 이 사건 기부채납 조건을 제시한 것이 적법하다고 판단하였으니, 거기에는 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 형질변경허가를 함에 있어서 허용되는 기부채납의 조건에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다. Ⅴ. 평 석 1. 대법원의 과도한 개입 이 사건에 있어서의 피고의 처분(토지형질변경불허가)은 재량행위 내지 판단여지의 성질을 가진다고 판단된다. 피고는 당해 처분을 함에 있어서 도시계획위원회의 심의를 거쳤고, 事實審인 제1심(서울행정법원 2002. 9. 10, 2002구합10841)과 원심(서울고법)이 처분을 적법한 것으로 판단하였다. 그럼에도 불구하고 法律審인 대법원이 사실문제에 깊이 개입하여 원심을 파기하였음은 과도한 행위인 것으로 판단된다. 다시 말하여, 원심판결에 상고이유인 ‘헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반’이 있는지 의심스럽다(민사소송법 제423조 참조). 2. ADR도입의 필요 도시계획구역 내에서의 개발행위(토지형질변경 등)의 허용성 여부는 다각적 검토를 요하는 고도의 정책적 전문적 판단사항이다. 공익과 공익, 사익과 사익, 공익과 사익이 충돌함으로써 그들 이익간의 정당한 형량이 요구되는 문제(계획재량사항)이기도 하다. 따라서 이러한 사항-대상판결의 사실관계를 포함하여-은 재판보다는 조정 등 ADR(판결외의 분쟁해결방식)을 통해 해결하는 것이 보다 적합하다고 판단된다. 특히 행정법 분야에 있어서는, 근래 논의하기 시작한 그 ADR이 하루 속히 도입, 정착되기를 바라고 싶다(이러한 점에 관하여는 졸고, 행정소송상의 화해 및 조정, 法律新聞, 제3436호 참조).

대구 지하철 방화 참사 이후 불의의 사고에 대한 우려가 확산되면서 최근 모 인터넷 사이트에서 온라인으로 유언장을 작성, 보관하는 서비스를 제공한 것이 상당한 호응을 얻고 있어 화제가 된 바 있다. 그만큼 유언에 대한 일반인의 관심은 증가했다고 할 수 있으나, 인터넷상으로 작성된 유언 혹은 컴퓨터 워드프로세서를 통해 작성된 유언이 법률 소정의 엄격한 요식성과 관련하여 어떤 문제가 있는지에 관해서는 학설상 논의는 물론이고 이와 관련한 판례도 찾아보기 힘든 실정이다. 이와 관련한 일본 최고재판소의 판례가 있어 소개하기로 한다. 사건의 개요는 다음과 같다. 유언자 A는 B(처인 Y의 전남편과 사이에 태어난 자식으로 상속인이 아님)에게 유언서 작성을 상담하였고, B는 자신의 처인 C에게 시중에 판매되는 유언서 작성방법에 관한 서적을 참조하여 A의 유언서를 워드프로세서로 타이핑하도록 하였다. C는 이에 따라 범례에 기재된 유언자 등의 성명만을 바꿔 넣은 후 표제 및 본문 등 기타 사항은 범례에 기재된 그대로를 입력·인쇄하여 유언서를 작성하였고, A는 이렇게 작성된 유언서에 날짜와 성명을 자필로 기재한 후 그 봉서(封書)를 공증인과 증인 2인의 앞에 제출하면서 A자신이 이것을 필기하였다고 설명하고 C의 성명과 주소는 밝히지 않았다. 이에 A의 상속인인 X는 위 유언은 일본 민법 제970조 1항 3호의 요건을 충족하지 못하여 무효라고 주장하였고, 1심 및 2심 판결 모두 X의 주장을 받아들이자 A의 처인 Y가 최고재판소에 상고한 사건이다. 일본 민법 제970조 1항 3호는 비밀증서에 의한 유언의 경우 “유언자가, 공증인 1인 및 증인 2인 이상의 면전에 봉서를 제출하고, 자기의 유언서라는 취지 및 그 필자의 성명과 주소를 기재”해야 한다고 규정하고 있는바, 이 사건의 경우 A가 유언서를 공증인 및 증인 앞에 제출하면서 그 필자가 자신이라고 하면서 워드프로세서를 조작하여 실제 유언서를 작성한 C의 성명과 주소를 밝히지 않은 것이 위 법정 요건에 위반하는지 여부가 쟁점이 된 사안으로 Y의 상고이유는 워드프로세서를 조작하여 인쇄된 유언서에 유언자가 서명날인한 경우 필자는 유언자 본인으로 보아야 하므로 원심 판결은 법리오해의 위법이 있다는 것이다. 이에 최고재판소는, “위와 같은 사실관계하에서라면 이 사건 유언의 내용을 필기한 필자는 워드프로세서를 조작하여 유언서의 표제 및 본문을 입력하고 인쇄한 C라고 보아야 하고, 따라서 유언자 A가 유언의 필자로서 C의 성명과 주소를 밝히지 않은 이상 법 소정의 요건을 결여하였으므로 무효이다”라고 하여 상고 기각의 판결을 하였다. 비밀증서에 의한 유언의 경우 문자는 반드시 손으로 쓸 것을 요하지는 않고 타이프라이터나 점자기에 의한 것, 인쇄에 의한 것이어도 상관 없다고 해석되는 것이 일반적이다. 다만, 학설이나 실무상으로도 이러한 경우 누구를 필자로 볼 것인지에 관해서는 별달리 논의된 바가 없다. 아마도 타이프라이터나 점자기, 워드프로세서를 조작한 자가 필자임이 자명하다고 생각되어졌기 때문이었을 것이다. 일본 민법 제970조 1항 3호에서의 필자는 의사표시 효과의 귀속 주체라기 보다는 유언을 기록하는 사실행위를 하는 자를 의미한다고 해석되므로 이 사건의 경우에도 직접 워드프로세서를 조작한 C를 필자로 보는 것에 큰 어려움은 없다고 본다. 다만, 최근에는 개인용 컴퓨터나 인터넷의 일반화, 사무용 기기의 진보에 의해 문서의 작성 방식이 매우 다양해지고, 문서를 작성함에 있어서도 초안의 작성, 입력, 수정을 반복하는 과정에서 하나의 문서에 여러 사람이 관여하는 경우도 많아, 이 사건과 같이 복수의 사람이 관여하여 유언서가 작성된 경우 민법 소정의 요식성과 관련하여 어떤 식으로 해석해야하는지에 관해서는 좀더 세밀한 검토가 이루어져야 할 부분이라고 생각된다. 특히, 앞서 소개한 바와 같이 인터넷을 통해 유언을 작성할 경우 유언자가 인터넷상에 입력한 유언은 자필증서에 의한 유언이라고 할 수도 없고, 그렇다고 비밀증서에 의한 유언의 요건을 충족시키기도 어렵다고 보여진다.

2백여명의 고귀한 생명을 앗아간 대구지하철 참사로 온 국민이 슬픔에 잠겨있는 때 미국도 최근 두 차례의 나이트클럽 화재로 최소한 백이십여명이 죽고 수백명이 부상당하는 대형참사를 겪었다. 첫번째 나이트클럽 화재는 시카고에 있는 E2 Nightclub에서 지난 2월17일 새벽 2시경 E2 나이트클럽 경비원(Security Guards)들이 고객들간의 싸움을 제압하고자 최루가스를 뿌려 이에 놀란 사람들이 출구로 몰려나갔는데 일부 출구가 잠겨있어 출구에서 사람들이 서로 부딪혀 넘어지고 짓밟혀 20여명이 압사하였다. 두번째 나이트클럽 화재는 2월24일 새벽 2시경 로드아일랜드주 웨스트 워윅시 소재 Station Nightclub에서 한때 그래미상 후보까지 올랐던「Great White」라는 하드록 밴드가 연주하면서 불꽃(pyrotechnics)을 사용하였는데 이것이 커텐을 타고 천정에 옮겨 붙어 화재가 발생하여 최소한 98명이 불에 타거나 압사하여 사망하였다. 이들 화재사고와 관련하여 소송이 속속 제기되고 있다. 시카고 E2 나이트클럽 피해자 가족들은 소장에서 나이트클럽 주인에 대해서 ① 출입구를 잠궈놓은 과실, ② 건물로 나가는 적절한 출구를 마련하지 않은 과실, ③ 다중을 제어할 수 있는 보안요원을 배치하지 않은 과실, ④ 나이트클럽의 수용인원보다 많은 고객을 입장시킨 과실, ⑤ 사려 깊지 못하게 보안요원들로 하여금 최루가스를 사용할 수 있도록 허용한 과실, ⑥ 적절한 환기 및 배기시설을 갖추지 않고서 고객을 입장시킨 과실, ⑦ 시카고시 건축법을 위반한 장소에 고객을 입장시킨 과실에 기하여 손해배상을 하라고 요구하면서, 보안회사에 대해서는 보안요원들을 적절히 훈련시키지 않음으로써 고객들이 놀라 대피하는 엄청난 부작용을 초래하는 최루가스를 뿌리도록 한 과실에 기한 손해배상책임을 묻고 있고, 시카고시에 대하여는 건물의 안전시설준수여부에 대한 감독을 게을리한 과실에 기한 손해배상책임을 묻고 있다. 미국에서 나이트클럽 화재소송으로 가장 유명한 것은 164명이 사망한 1977년 켄터키주 사우스게이트 소재 Beverly Hills Supper Club화재 소송이다. 이 소송으로 유명해진 Stanley Chesley 변호사는 알미늄전선의 과열로 발화되어 PVC전선피복이 탈 때 나오는 유독가스로 많은 사람들이 죽게 되었다면서, 비록 어느 특정업체의 제품이 사용되었는지를 밝힐 수 없는 경우라 하더라도 모든 제조업자를 상대로 시장 점유율에 기한 손해배상책임을 물을 수 있다는 「Enterprise Liability」이론에 근거하여 알미늄전선 제조업체들 모두를 상대로 소송을 제기하였는데, 제1심에서 배심원들이 11주에 걸친 재판 끝에 패소평결을 내렸다.[In Re: Beverly Hills Fire Litigation, C. No. 77-79(E.D. Ky. Nov. 14, 1979)]. 그런데, 이 평결 후 배심원이었던 사람이 자신이 판사의 지시를 무시하고 자기 집에 설치된 알미늄전선을 원고 전문가 증인 말대로 직접 시험해보았더니 화재가 발생하지 않았고, 그리하여 이와 같은 시험결과를 다른 배심원들에게 알려주었다고 밝힌 편지를 Kentucky Enquirer 신문에 익명으로 보내 이것이 신문에 실리게 되었다. 이에 원고들은 배심원의 이와 같은 행동은 다른 배심원들에게 부당한 영향력을 행사하여 공정한 배심원 평결을 방해하였다며 항소를 제기하였다. 미연방 제6항소지구법원은 제1심판결을 파기하고 다시 새로운 배심재판(new trial)을 하도록 판결하였다.(In Re: Beverly Hills Fire Litigation, 695 F.2d 207) 새로운 배심재판중에 알미늄전선 13개업체들은 420만불에 화해했고, 마지막까지 버틴 GE는 배심원 평결직전에 1000만불에 화해했다. Chesley변호사는 별도로 PVC피복제조업체들을 상대로 화재시 유독가스 발생을 경고하지 않은 것이 결함이라는 소송을 제기하여 이들로부터 185만불의 화해를 이끌어냈다. Chesley변호사는 이 소송으로 이름을 날리게 되었고, 이 소송은 이후 대규모 집단소송의 효시가 되었다.

작년에 보도되었던 뉴스중 필자에게 충격적이었던 것은 우리나라 사망자 중 25%가 암으로 사망한다는 보도였다. 암과 관련된 시민단체에 의하면 실질적으로는 사망자 3명중 1명 꼴로 암으로 사망한다고 한다. 암중 근래 급증한 것이 폐암인데 폐암의 원인으로 꼽히는 것이 석면과 담배이다. 석면은 「Asbestos」라고 불리우는데 지하철 공기에 석면이 많다고 주장하는 단체가 「아스페스트」라는 명칭을 사용하여 그 위험성을 알리려고 시도한 적도 있다. 석면은 몇 가지 종류가 있는데 인체에 매우 위험한 각섬석계 석면과 상대적으로 덜 위험하다고 주장되는 사문석계 석면으로 구분된다. 1980년대 초까지는 각섬석계 석면이 사용되었으나 그 이후부터는 주로 사문석계인 백석면이 세계 60여개국에서 사용되고 있는 실정이다. 미국에서는 1989년에 환경청(EPA)에 의해서 석면사용이 전면 금지되었다가 1991년 미항소법원의 판결로 그와 같이 전면 금지한 법이 폐기되었지만 그후에도 제조물책임소송을 우려하여 전혀 사용되지 않고 있다. 우리나라에서는 아직도 석면시멘트파이프, 지붕·판넬 등 건축자재, 보일러 단열재, 자동차 브레이크 라이닝, 가스캐트(Gasket) 등에 사용되고 있다. 수입된 백석면의 90% 이상이 건축자재로 사용되고 석면시멘트파이프는 상수도관으로 사용되고 있어 우리 몸과 직접적으로 접촉하고 있다. 우리나라 석면업계는 공기에 비산되지 않는 백석면은 안전하다고 주장하지만 건축자재는 시공과정에서 절단하고 천공하기 때문에 석면이 공기중으로 비산되는 문제가 있고, 또한 시간이 경과되면서 석면제품이 부스러져서 비산될 가능성이 있기 때문에 우리의 건강에 영향을 줄 가능성이 아직 남아 있다. 석면은 쉽게 구해서 제조원가를 많이 들이지 않고 석면 제품을 생산할 수 있고, 단열, 보온, 흡음에 뛰어난 효과를 발생하기 때문에 계속 사용이 허용되어야 한다고 주장하나 프랑스 등 많은 나라들이 사용을 법으로 금지하고, 과거 석면이 스프레이 공법으로 시공된 건물들에서 석면을 제거하는 작업이 수행되고 있다. 왜냐하면, 석면은 폐암, 흉막·복막·심막 등의 중피조직에서 생기는 악성종양인 중피종(mesothelioma), 폐조직을 손상시키는 석면침착증(asbestosis), 백혈병 등 각종질환을 유발하기 때문이다. 석면이 세계적으로 처음 문제가 된것은 1973년에 미국에서 선고된 Borel v. Fibreboard Paper Products Corp.(493 F. 2d 1076, 1973)사건에서 제 1심 배심원들이 6개 석면제조회사에 대하여 33년간 단열보온재 시공작업자였던 원고 보렐(Borel)에게 $58,534.00의 배상금을 지급하라고한 제 1심 판결에 대한 피고들 항소가 기각되면서부터였다. 원래 원고 Borel은 여러회사가 제조한 석면을 갖고 작업했기 때문에 10개 석면제조회사를 상대로 소송을 제기하였는데 이중 4개사는 배심원평결전 원고 Borel과 $20,902.20에 화해했었다. 이 판결은 석면제조업자들이 사용자에게 석면의 위험성을 경고하지 않은 것이 경고결함에 해당하고, 석면제조업자들은 전문가를 활용하여 제품의 위험에 대한 시험과 연구분석을 해야 할 의무가 있다고 판시한 것에 그 의의가 있다. 원고 보렐은 1936년부터 단열보온재 시공작업을 해왔는데 1960년대 초반까지는 가슴이 갑갑한 증세외에는 비교적 건강했는데 1964년에 엑스레이 검사결과 폐에 구름이 낀것처럼 흐리게 나와 1969년 1월에 폐조직검사를 실시했는데 석면침착층(Asbestosis)임이 밝혀졌다. 이때부터 원고 보렐의 건강은 점차 악화되어 1970년 2월에 오른쪽 폐를 들어내는 수술을 했고 이때 중피종(mesothelioma)임이 밝혀졌다. 원고 보렐은 1969년 10월에 소송을 제기했는데 이미 판결이 선고되기 전 재판중에 사망하였다. 이처럼 석면에 의한 질병은 20년 내지 40년의 잠복기를 거쳐 발생하는 것이기 때문에 소멸시효와 관련하여 문제되는 경우가 많이 생기게 된다. 미국의 많은 주들은 어떠한 원인에 의하여 질병이 발생한 것을 알거나 또는 알수 있었던 날로부터 몇년안에 소송을 제기해야 한다라고 규정하고 있다. 많은 경우에 이러한 소멸시효기간을 지키지 못하고 넘기는 경우가 발생하였다. 특히, 석면의 위해성이 널리 보도되면서 원고가 석면에 의한 발병임을 알 수 있었다고 주장하면서 피고가 소멸시효 항변을 제기하였고, 이것이 많이 받아 들여졌다. 이때문에 석면피해자들은 중증으로 진행하기 전이라도 소송을 제기할 수 밖에 없고, 미국의 몇몇 주들이 특별 입법을 하여 소멸시효기간을 연장하여 주는 특별조치도 취하였다. 우리나라 민법 제766조 1항에 의하면 불법행위에 기한 손해배상청구는 그 손해 및 가해자를 안날로부터 3년안에 제소할 수 있기 때문에 우리나라에서 석면 피해자는 자신의 질병이 석면에 기하여 발생한 것임을 안날로부터 3년안에 소를 제기할 수 있다. 여기서 석면 피해자가 비록 자기의 질병이 석면에 의해서 발병된 것임은 지금으로부터 3년전에 알았다고 할지라도 석면제조업체를 상대로 제조물책임소송을 제기할 수 있다는 법적가능성을 발병후로부터 10년이 지나기 직전에서야 알게된 경우에 3년의 소멸시효가 지났다고 보아 손해배상청구를 할 수 없는지가 문제되는데, 이렇게 법률전문가가 아니면 쉽게 알 수 없는 제소가능사실을 뒤늦게 알게된 경우는 “사실의 부지는 항변할 수 있어도, 법률의 부지는 항변할 수 없다”는 원칙에 대한 예외로서 “가해자를 안 날”에 해당된다고 보아 3년 소멸시효가 이날로부터 진행된다고 볼 수 있다고 생각한다. <하종선-미국 캘리포니아州 변호사>