법률신문

쟁의행위의 개념과 잔업거부

法律新聞 1429호 법률신문사 爭議行爲의 槪念과 殘業拒否 일자:1979.3.13 번호:76도3657 林鍾律崇田大法經大교수 ============ 12면 ============ 참조조문=國家保衛에관한特別措置法 제9조1항, 勞動爭議調整法 3조 ◇ 事實 서울特別市가 고용한 청소원들로 구성된 노동조합은 時間外勤務手當의 지급, 조합대표자의 復職 등 요구사항을 둘러싸고 사용자측과 끝내 원만한 合意를 못보게 되자, 國家保衛에 관한 特別措置法 제9조1항에 따라 主務官廳에 團體交涉調停申請을 하지 않은채, 간부회의를 열어 1일 8시간만 근무하고 그동안 해온 殘業(時間外勤務)은 중단하기로 결의하고 즉시 소속조합원에게 지시하여 2일에 걸쳐 殘業을 거부케 하였다. 下級審에서는 이와 같은 殘業拒否行爲가 위 法條에서 제한하고 있는 團體行動權의 行使에 해당한다고 보아 조합간부 6명에게 有罪를 인정하였으나, 大法院은 이와 반대되는 결론을 내렸다. ◇ 判決理由要旨國家保衛에관한特別措置法 제9조1항 및 憲法 제31조에서 말하는 團體行動이란 근로자들이 團體交涉의 목적으로 될수 있는 근로조건의 改善策 등을 實力으로 관철하려는 투쟁수단인 爭議行爲를 말하고, 勞動爭議調整法 제3조에 의하면, 「爭議行爲란 동맹파업, 태업, 직장폐쇄 기타 勞動關係當事者가 그 主張을 관철할 목적으로 행하는 행위와 이에 대항하는 행위로서 業務의 正常한 운영을 저해하는 행위를 말한다」고 되어 있으므로 이 事件 피고인 들의 殘業拒否行爲가 國家保衛에 관한 特別措置法 제9조1항에 말하는 「團體行動權의 行使」라 하기 위하여는 그 行爲가 爭議行爲에 해당하여야 한다. 勤勞基準法 제42조1항에 의하면, 사용자는 근로자와 合意하지 않는 한 1일 8시간을 초과하여 근로시킬 수 없도록 되어 있고, 이에 違反하면 同法 제110조에 따라 刑事處罰을 하도록 되어 있다. 또 勞使間에 체결된 團體協約 제18조에는 1일의 근로시간은 8시간을 원칙으로 하되 근로자측과 事前協議하여 연장근로를 시킬 수 있다고 約定되어 있어, 1일 8시간을 초과하여 근로시키려면 근로자측과 合意가 있어야 한다는 취지로 정하여져 있다. 이 事件 사용자 측이 근로자측과 연장근로(殘業)에 대하여 合意한 사실이 없는 상태에서는, 근로자는 勤勞基準法과 團體協約上 1일 8시간의 勤勞義務만 있을 뿐, 그 이상의 근로의무는 없다 할 것이고, 사용자측이 근로자측과 事前合意없이 時間外勤勞를 명하는 것은 刑事處罰의 對象이 되는 違法한 指示라 할 것이다. 爭議行爲는 「業務의 正常한 운영을 저해하는 행위」이어야 하는데, 여기에서 「業務」란 適法하고 正當한 業務를 지칭한다 할 것이요 違法한 지시에 따르는 作業까지를 위 業務에 포함시킬 수 없으며 「正常한 運營」이란 勤勞關係法規와 勞務契約등에 비추어 適法한 사용자의 지휘명령에 기한 운영을 의미한다 할 것이니, 勤勞關係法規와 勞務契約에 위배된 사용자측의 지시에 따르지 아니함으로 인하여 설사 사용자측의 업무수행에 지장이 있었다 하더라도 法的評價에 있어서 이를 業務의 正常한 운영이 저해되었다고 볼수 없다. ◇ 評釋 근로자 개개인은 勤勞契約의 解止, 同時履行의 抗辯, 殘業命令拒否, 定時出退勤, 休暇使用등의 權利를 가지며 그 노무제공에 있어서 安全·衛生에 관한 法規를 준수할 義務를 진다. 노동조합 기타 근로자단체의 統一的意思決定에 의거하여 그 主張을 관철·시위하려는 목적으로 多數勤勞者가 동시에 이러한 權利·義務를 실행하는 鬪爭手段을 遵法運動이라 부른다. 國家保衛에관한特別措置法 제9조1항은 勞使間의 團體交涉을 모두 主務官廳에 調停申請을 하여 그 調停決定을 받도록 義務化함으로써 근로자의 爭議行爲를 全面的으로 禁止하고 있다. 또 勞動爭議調整法에도 근로자의 爭議行爲를 主體·時期·節次·方法등의 측면에서 制限하는 규정들이 많이있다. 遵法運動은 이와같이 爭議行爲가 法令에 의하여 금지·제한되는 경우에 그러한 法規의 적용을 회피하기 위하여 행하여지는 수가 많기때문에 그 遵法運動의 手段을 금지·제한대상으로서의 爭議行爲로 볼수있는지 여부를 가리지 않으면 안된다. 그런데 遵法運動은 權利·義務의 실행이라는 一面과 勞動停止의 惹起(罷業이나 怠業처럼)라는 一面을 가지고 있어 이것이 爭議行爲인지 여부를 판단하기가 그리 간단치 않다. 이 事件에서는 慣行化되어온 殘業을 노동조합에서 집단적으로 거부한 행위가 爭議行爲에 해당하느냐 여부가 문제되고 있다. 1. 爭議行爲의 槪念 일반적으로 勞動法에서 말하는 爭議行爲란 主張을 貫徹 또는 示威하기 위한 근로자의 集團的業務沮害行爲라고 定義할수 있다. ① 근로자의 爭議行爲는 主張을 관철 또는 시위한다는 목적을 가져야 하고 또 그로써 족하다. 「누구」에 대하여 「어떤 내용」의 主張을 관철 또는 시위하려는 것인가 라는 문제는 爭議權保障의 限界 내지 爭議行爲의 正當性에 관하여 의미가 있을뿐 「개념」에 관하여는 중요치않다. 따라서 政治罷業이나 同情罷業을 爭議行爲의 일종으로 파악하는것은 당연하다고 하겠다. ② 爭議行爲는 「근로자의 集團的行爲」임을 요한다. 근로자가 아닌 學生이나 商人의 集團行動은 爭議行爲가 아니다. 그리고 「集團的行爲」란 근로자단체의 통일적 鬪爭決定에 의거한 공동의 행위를 말한다. 그 근로자단체가 勞動組合法上의 勞動組合이냐 이른바 法外組合이냐 심지어 一時的인 團體(爭議團)이냐를 不問하므로, 非組合的罷業이나 非公認(살괭이) 罷業도 爭議行爲에 포함된다. 또 아무리 다수의 근로자가 사용자와 격렬하게 다투더라도 상호간에 意思連絡없이 행하여지는 때에는 爭議行爲라 할수없고, 거꾸로 部分罷業이 指名罷業처럼 數人 또는 1人의 근로자만 행동하더라도 근로자단체의 統一的意思에 의거하는 한 爭議行爲가 된다. 「集團性」은 爭議行爲의 本質的槪念要素이다. ③ 또 爭議行爲라고 하기 위하여는 主張의 관철 또는 시위를 위한 수단으로써 사용자의 지휘명령을 배제하여 業務(의 正常한 運營)를 저해하는 行爲가 있어야한다. 業務의 (正常한 運營)를 저해함이 없는 단순한 「集團的行爲」(國家公務員法은 공무원의 「노동운동 기타 집단적 행위」를 금지한다)는 爭議行爲가 아니다. 「業務沮害性」은 「集團性」과 함께 쟁의행위의 본질적 개념요소가 된다고 말할 수 있다. 勞動爭議調整法 제3조가 爭議行爲의 定義를 내림에 있어서 「業務의 正常한 運營을 저해하는 행위를 말한다」고 규정한 것은 이점을 특히 强調·確認한 것이라 할수있다. 罷業이나 怠業은 業務沮害行爲의 典型이라 하겠고 일반적으로 완장·리본의 着用, 傳單의 살포, 集會의 개최등은 단순한 集團的行爲에 머문다고 하겠다. 2. 業務沮害의 뜻 이사건에서의 殘業拒否行爲는 主張을 관철하기 위하여 노동조합의 통일적 투쟁결정에 의거하여 다수인이 공동으로 행동하였으므로 前述한 ①②의 개념요소를 구비하였다는 점에 다름이 없다. 爭點은 ③의 개념요소, 즉 業務沮害性의 有無에 있다. 「業務(의 正常한 運營)의 저해」가 무엇을 뜻하는가에 관하여는 두가지 견해가 대립되고 있다. ① 業務의 正常한 운영이란 業務가 適法하게 운영되는 상태가 아니라 「事實上正常的인 작업상태」 내지 「慣行的으로 기대되는 通常의 業務의 운영」을 가리킨다고 보는 견해(事實正常說)가 있다. 이에 따르면 이 事件에서와 같이 관행화된 殘業은 거부하는 행위는 業務沮害性을 가진다고 보게되고 따라서 爭議行爲에 해당되게 된다. ② 한편 違法 또는 法律上正常이 아닌 상태가 아무리 관행화되어 있더라도 이를 法的으로 「正常」이라 볼수없다는 입장에서 業務의 正常한 運營이란 업무가 「適法 내지 法律上正當하게」운영되는 상태만을 의미한다고 보는 견해(法律正常說)가 있다. 이에의하면 근로자가 사실상 복종하여 온 사용자의 業務命令이라도 그것이 法令, 勤勞契約, 就業規則, 團體協約에 비추어 허용되지 않는 命令인 경우에는 이를 집단적으로 거부하여 현실적으로 業務沮害의 결과를 가져왔다 하더라도 이를 法的으로 業務沮害行爲로 볼수없게 된다. 業務가 순조롭게 수행되는 것도 바람직하지만 違法한 상태가 보호될수 없다는 점에 法律正常說을 채택한 大法院의 견해는 타당하다고 생각된다. 더구나 判決理由에서도 지적한 것처럼 만약 事實正常說에 따른다면 「勤勞基準法에서 처벌한다고 규정한 사용자의 違法한 지시라도 근로자는 이에 복종하여야 한다는 모순에 빠질뿐만 아니라 근로자를 보호하려는 勤勞基準法의 관계조항의 立法意圖는 필경 몰각·소멸되고 말것이기 때문이다. 3. 殘業의 慣行과 合意勞使間에 殘業에 관하여 明示的으로 合意한 사실은 없으나, 殘業의 慣行을 「默示的인 合意」로 볼수는 없을까. 이 점에 관하여 大法院은 判決理由에서 「法規에 違反되는 殘業이 慣行化되어 있다 하더라도 그것은 근로자들의 자발적·봉사적 勞務提供에 불과하고, 慣行化되었다 하여 그것이 合意의 성립을 의미하는 것이라 볼수 없다」고 판단하였다. 그런데 예컨대 償與金을 사용자가 明文의 根據없이 一定期間마다 一定額씩 지급하여 온 「慣行」이 있는 경우에, 通說은 그 償與金은 사용자가 恩惠的으로 지급하는 것이 아니라 근로의 對價로서 지급할 「義務」있는 賃金의 一種으로 해석하고 있다. 이 점을 어떻게 생각해야 할까. 勞使間의 契約의 解釋, 權利·義務의 확인에 있어서는 「근로자보호의 목적·정신」이 밑바탕이 되고 있는 것이 아닐까. 근로자에게 부담이 되고 불리할 수 있는 사항에 대한 「慣行」은 「合意」나 「法」으로서의 拘束力을 가지지 않지만, 그 반대의 경우에는 「合意」나 「法」으로서 높여지는 것으로 해석되기 때문이다. 더 연구할 문제이지만, 아무튼 여기에서 大法院이 殘業의 「慣行」을 殘業의 「合意」로 볼 수 없다고 판단한 結論은 타당하다고 생각된다. 4. 團體行動과 爭議行爲國家保衛에관한特別措置法이 明文으로 제한하고 있는 것은 「爭議行爲」가 아니라 「團體行動權의 行使」, 즉 「團體行動」이다. 따라서 이 事件殘業拒否가 만약 爭議行爲에 해당하지는 않지만, 團體行動에는 해당된다면, 大法院의 判示結論은 달라졌어야 한다. 爭議行爲와 團體行動은 어떤 關係에 있는가? 두가지견해가 대립하고 있다. ① 爭議行爲와 團體行動(따라서 爭議權과 團體行動權)을 同一한 개념으로 파악하는 견해가 있다(一元說). ② 한편 爭議行爲는 근로자의 「集團的業務阻害行爲」이고 團體行動은 근로자의 「집단적 行爲一般」으로서 爭議行爲 이외에 집단적 행동(組合活動이라 부르기도 함)까지도 포함하는 보다 넓은 개념이라고 보는 견해도 있다(二元說). 이 事件大法院의 判決理由를 보면 一元說을 취한것으로 보인다. 즉 「團體行動權의 行使란……爭議行爲를 말하고, 피고인들의 행위가 勞動爭議調整法 제3조의 爭議行爲에 해당하는지를 살펴본다」고 전제하면서 「團體行動權의 行使란 근로자의 요구조건을 관철하기 위하여 근로자들이 法律上·契約上 부담하고 있는 勤勞義務의 제공을 거부하는 행위만을 가리키는 것으로써, 이를 市民法의 原理에서 본다면 違法한 行爲임이 분명한데도 불구하고 憲法이 이를 허용한 이유는 노동력을 유일의 生計手段으로 하고 있는 經濟的弱者인 근로자의 人間다운 生活을 보장하기 위하여 法이 허용하는 限度內에서 행해지는 限, 사용자는 근로자들의 그 違法한 행위를 容認하고 이로 인하여 발생하는 損害를 甘受하지 않으면 안되도록 憲法에 규정하여 制度的으로 보장한 것이고, 法律上·契約上義務없는 노무의 제공을 거부하는 행위는 憲法이 이를 보장할 필요도 없이 市民法上으로도 당연히 適法한 행위요 따라서 團體行動權의 行使라 볼수 없다」고 밝히고 있다. 근로자의 집단적 행위라도 업무저해성이 없는 것, 市民法上違法하지 않은 행위는 憲法上「一般的行動의 自由」에 포함시켜 이해할 것이요, 「團體行動權」에 포함시킬 필요가 없다고 생각된다. 大法院의 견해는 타당하다고 생각된다. 5. 殘業拒否와 同盟罷業判決理由에서 殘業拒否行爲가 「同盟罷業이 아님은 명백하고 怠業에 해당하는지 여부를 살펴 본」부분이 있는데, 罷業은 一時的으로 勞務提供을 완전히 거부하는 것이요, 怠業은 勞務提供은 하되 不完全하게 하여 작업능률을 떨어뜨리는 것이다. 따라서 이 事件과 달리 근로자가 契約上 제공할 義務있는 時間外勤勞(殘業)를 거부하였다면 이는 怠業이 아니고 罷業에 해당된다. 大法院의 언급은 罷業과 怠業의 개념을 오해한 흔적이 보이지만, 結論에 영향을 미칠 부분은 아니었다.(끝)