1. 사실관계 및 사건의 경과 (1) 피고인은 12세인 피해자가 잠을 자기 위해 방에 누워 있을 때 피해자의 성기를 만지는 등 추행을 하였다. 피고인은 13세 미만 미성년자 위력 유사성행위 및 13세 미만 미성년자 위력 추행으로 인한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법(이하 ‘성폭력처벌법’) 위반죄로 기소되었다. (2) 제1심은 피해자의 진술과 조사과정을 촬영한 영상물을 중요한 증거로 삼아 전부 유죄를 인정하였고, 원심(2021. 10. 13. 선고)도 이를 그대로 유지하였다. 공판과정에서 피고인은 위 영상물에 대해 증거동의하지 않았고, 피해자에 대한 증인신문도 이루어지지 않았지만, '조사과정에 동석하였던 신뢰관계인'을 증인으로 신문하여 위 영상물의 진정성립을 인정하였다. (3) 성폭력처벌법 제30조 제6항에 따르면 신뢰관계인의 진술에 의해 진정성립이 인정되기만 하면 피해자의 진술 없이도 영상물을 증거로 할 수 있고, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 '청소년성보호법') 제26조 제6항도 같은 취지로 규정하고 있다. 즉, 성폭력처벌법 제30조 제6항은 (성폭력범죄의 피해자가 '19세 미만'이거나 '신체적인 또는 정신적인 장애로 심신미약'인 경우 피해자의 진술내용과 조사과정을 촬영한) 영상물에 수록된 피해자의 진술은 공판준비기일 또는 공판기일에 ‘피해자’나 ‘조사과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 사람 또는 진술조력인’의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 경우에 증거로 할 수 있다는 것이고, 청소년성보호법 제26조 제6항은 (아동·청소년대상 성범죄 피해자의 진술내용과 조사과정을 촬영한) 영상물에 수록된 피해자의 진술은 공판준비기일 또는 공판기일에 ‘피해자’ 또는 ‘조사과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 자’의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 증거로 할 수 있다는 내용이다. 그런데 헌법재판소는 원심판결 선고일 이후인 2021년 12월 23일 "성폭력처벌법 제30조 제6항 중 '조사과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 사람 또는 진술조력인의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 경우에 증거로 할 수 있다'는 부분 가운데 '19세 미만 성폭력범죄 피해자'에 관한 부분은 헌법에 위반된다"는 결정을 선고하였다. 2. 쟁점 위헌결정의 효력과 관련하여, 이 사건의 쟁점은 2가지이다. 첫째, 이 사건의 원심판결 선고일 이후에 위 위헌결정이 이루어졌는데, 위 위헌결정의 효력이 이 사건에도 미치는지 여부, 둘째, 위 위헌결정은 단지 성폭력처벌법에 대한 것인데, 아직 위헌결정이 없는 청소년성보호법을 적용하여 그 증거능력을 인정하는 것은 적법한지 여부이다. 대법원은 원심판결을 파기환송하였다. 3. 대법원의 판단 (파기환송) 첫째, 위헌결정의 효력은 결정 당시 법원에 계속 중이던 이 사건에도 미친다. 둘째, 청소년성보호법 제26조 제6항 중 위헌 법률조항과 동일한 내용을 규정하고 있는 부분은 위헌결정의 심판대상이 되지 않았지만, 위헌 법률조항에 대한 위헌결정 이유와 마찬가지로 과잉금지 원칙에 위반될 수 있다. 원심으로서는 청소년성보호법의 위 조항이 위헌인지 여부 또는 그 적용에 따른 위헌적 결과를 피하기 위하여 피해자를 증인으로 소환하여 진술을 듣고 피고인에게 반대신문권을 행사할 기회를 부여할 필요가 있는지 여부 등에 관하여 심리·판단했어야 한다. [판결요지] 첫째, 위헌결정의 효력은 결정 당시 법원에 계속 중이던 이 사건에 도 미친다. 둘째, 청소년성보호법 제26조 제6항 중 위 위헌 법률조항과 동일한 내용을 규정하고 있는 부분은 위헌결정의 심판대상이 되지 않았지만, 과잉금지 원칙에 위반될 수 있다. 원심은 위헌적 결과를 피하기 위하여 피해자를 증인으로 소환하여 진술을 듣고 피고인에게 반대신문권을 행사할 기회를 부여할 필요가 있는지 여부 등에 관하여 심리·판단했어야 한다. [평석요지] 대상판결에 비추어 수사 과정에서 피해자의 진술 내용을 촬영한 영상물에 대해 피고인이 증거 부동의 하는 경우 피해자가 법정에 증인으로 출석하는 것이 불가피해졌다. 피고인의 반대신문권을 보장하면서도 아동·청소년 피해자 등 성범죄 피해자에 대한 2차 피해를 방지하기 위한 조화적인 방안이 강구되어야 한다. 4. 평석 (1) 반대신문권의 보장 자기에게 불리하게 진술한 증인에 대하여 반대신문의 기회를 부여해야 한다는 절차적 권리의 보장은 피고인의 ‘공정한 재판을 받을 권리’의 핵심적인 내용을 이룬다. 형사소송법 제312조 제4항에 따르면, 수사기관이 작성한 참고인진술조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서, ‘원진술자’의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 의한 실질적 진정성립의 증명, 원진술자에 대한 ‘반대신문의 기회보장’ 및 특신상태의 요건을 충족한 경우 예외적으로 증거능력이 인정된다. 더구나 원진술자의 진술조서가 아니라 이를 내용으로 하는 ‘영상녹화물’은 실질적 진정성립용(동법 제312조 제4항) 및 기억환기용(동법 제318조의2 제2항)으로만 사용 가능할 뿐, 공소사실을 직접 증명하는 독립적인 증거로 사용할 수 없고(대법원 2014. 7. 10. 2012도5041 판결), 탄핵증거로도 그 사용이 허용되지 않는다. 그런데 성폭력처벌법 제30조 제6항과 청소년성보호법 제26조 제6항은 원진술자(피해자)의 진술이 아니라 ‘조사과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 자’의 진술에 의한 진정성립 인정을 허용함으로써 원진술자(피해자)에 대한 피고인의 반대신문권 자체를 배제하는 방식으로 규정되었는바, 이는 성폭력 피해자가 증언과정에서 받을 수 있는 2차 피해를 막기 위해 피해자에 대한 법정에서의 조사와 신문을 최소화할 수 있도록 규정한 것으로, 형사소송법 제312조 제4항에 대한 중대한 예외가 된다. 과거, 헌법재판소는 2013. 12. 26. 선고 2011헌바108 결정에서 같은 법률조항에 대해 합헌결정을 한 바 있으나, 위 위헌결정에서는 견해를 변경하여 ‘피해자에 대한 피고인의 반대신문권을 실질적으로 배제하여 피고인의 방어권을 과도하게 제한하는 이 사건 법률조항은, 과잉금지 원칙을 위반하고 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다’는 이유로 위헌결정을 한 것이다. (2) 비형벌조항에 대한 위헌결정의 장래효와 부분적 소급효 이 부분 법률조항은 실체적인 형벌에 관한 법률조항이 아니라 형사소송절차에 관한 절차법적인 법률조항으로 비형벌조항에 해당한다. 이 경우 위헌결정은 원칙적으로 소급효가 인정되지 않는다. 즉, 형벌조항에 대한 위헌결정의 소급효를 규정한 헌법재판소법 제47조 제3항이 아니라, 장래효를 규정한 제2항(‘위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다’)이 적용된다. 그러나 비형벌조항의 경우에도 규범통제의 본질과 실효성에 비추어 부분적으로 소급효를 인정하는 것은 불가피하다. 즉, 위헌법률심판은 구체적 규범통제제도인데, 이는 법원의 재판이 진행 중인 구체적 사건에서 위헌법률의 적용을 받는 당사자를 구제하는 기능을 한다. 그 실효성을 담보하기 위해서는 적어도 위헌제청을 통해 위헌결정의 계기를 부여한 법원의 당해사건에 대해서는 위헌결정의 소급효를 인정하지 않을 수 없다. 나아가 동일 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 다른 사건들에 대해서도 이러한 법리는 마찬가지로 적용된다. 그 이유는 법원의 위헌제청 시기나 헌법재판소의 병합결정 등은 모두 우연한 사정인데, 만일 제청 또는 제청신청 여부만으로 동종 사건을 차별 취급한다면, 형평에 어긋나기 때문이다. 즉, "위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 ‘당해사건’, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌여부심판제청신청을 한 ‘동종사건’과, 따로 위헌제청신청은 아니하였지만 당해 법률 또는 법률 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 ‘병행사건’ 뿐만 아니라, 위헌결정 이후 같은 이유로 제소된 ‘일반사건’에도 미친다"(대법원 2017. 3. 9. 선고 2015다233982 판결, 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010두11016 판결 등). 이 사건은 병행사건에 해당하므로, 위 위헌결정의 효력이 이 사건에도 미친다는 대상판결의 판단은 타당하다. (3) 위헌결정의 객관적 효력범위 위헌결정의 효력이 미치는 객관적 범위는 결정주문에 표시된 법률조항에 한정된다(한정설). 다른 법률에 있는 동일한 내용의 법률조항에 대해서는 위헌결정의 확장(헌법 제45조 단서)에 해당하지 않는 한 그 효력이 미치지 않는다. 따라서 아직 위헌결정이 없는 청소년성보호법 제26조는 여전히 유효한 법률에 속한다. 그러나 그 규정이 이미 위헌선언이 있는 성폭법 제30조와 동일한 내용인 이상 마찬가지로 과잉금지 원칙에 위반될 수 있다. 합헌적 재판을 위해서는, 아직 위헌결정이 없다는 이유로 청소년성보호법 제26조를 만연히 적용할 것이 아니라, 피고인의 반대신문권을 보장하는 추가적인 심리가 필요한 것이다. 이 부분 대상판결의 판단도 타당하다(위헌결정된 구 도로교통법 제148조의2 제1항과 동일한 내용의 현행 도로교통법 제148조의2 제1항을 적용한 사건에 대한 같은 취지의 대법원 2021. 12. 30. 선고 2021도11995 판결 참조). (4) 대안모색 대상판결에 비추어, 수사과정에서 피해자의 진술내용을 촬영한 영상물에 대해 피고인이 증거부동의하는 경우 피해자가 법정에 증인으로 출석하는 것이 불가피해졌다. 피고인의 반대신문권을 보장하면서도 아동·청소년 피해자 등 성범죄 피해자에 대한 2차 피해를 방지하기 위한 조화적인 방안이 강구되어야 한다. 재판 전 단계인 증거보전절차상 증인신문 등을 입법화한 성폭력처벌법 일부개정법률안(2022. 4. 14. 입법예고), 영상증인신문 등 다양한 대안이 현재 모색되고 있다. 이주원 교수(고려대 로스쿨)

I. 사실관계 피고인 A는 2017년 3월 27일 오후 7시10분경 고양시 소재 노상에서 甲으로부터 640만 원을 지급받기로 하고 甲에게 필로폰 약 41.5g을 교부하여 필로폰을 매매하였다. 甲은 검찰 수사에서 "피고인으로부터 필로폰을 입수하였다"는 취지로 진술하여 이 사건 참고인진술조서가 작성되었다. 甲은 2017년 4월 24일 마약류관리에관한법률위반(향정) 혐의로 기소되었으며, 제1심은 2017년 10월 13일 징역 4년을 선고하였고, 제2심은 2018년 1월 31일 검사의 공소장변경을 이유로 제1심판결을 파기하고 징역 4년을 선고하였다. 甲이 항소심판결에 대하여 상고하였으나, 2018년 5월 15일 대법원에서 상고기각 판결이 선고되었다. 한편 피고인 A에 대한 2017년 11월 24일 제1심 제5회 공판기일에 증인으로 출석한 甲은 선서 및 증언을 거부하였다. 현재 자신의 관련 사건이 항소심 계속 중에 있다는 이유에서였다. 제1심은 2018년 2월 7일 범죄의 증명이 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였고, 검사가 항소하였다. 검사는 원심에서 다시 甲을 증인으로 신청하였고, 甲은 2018년 6월 19일 원심 제2회 공판기일에 출석하여 "선서를 거부하기로 판단하였기 때문에 선서를 거부한다"라고 진술하면서 선서 및 증언을 거부하였다. 이때는 이미 甲 사건에 대한 판결이 확정되어 甲의 증언거부는 정당한 이유가 없는 것이었다. Ⅱ. 소송의 경과와 쟁점 1. 원심의 판단 甲의 원심에서의 증언거부는 자신의 관련 사건이 확정된 후이므로 형사소송법 제148조에 따른 증언거부권은 인정되지 않고, 형사소송법 제150조에 의하면 증언을 거부하는 자는 거부사유를 소명하여야 하는데 甲은 "선서를 거부하기로 판단하였다"라고만 하였다. 따라서 甲의 증언거부는 정당하게 증언거부권을 행사한 것이라고 보기 어렵다. 이러한 경우는 형사소송법 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하지 않으므로, 검사가 작성한 甲에 대한 진술조서는 증거능력이 인정되지 않는다. 설령 이와 달리 보더라도 형사소송법 제314조 단서에 따라 甲의 검찰에서의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되었다고 볼 수 없으므로 증거능력이 없다. 2. 대법원의 판단 수사기관에서 진술한 참고인이 법정에서 증언을 거부하여 피고인이 반대신문을 하지 못한 경우에는 정당하게 증언거부권을 행사한 것이 아니라도, 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하지 않는다고 보아야 한다. 따라서 증인이 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우와 마찬가지로 수사기관에서 그 증인의 진술을 기재한 서류는 증거능력이 없다. 3. 쟁점 '피고인 유죄' 취지의 진술을 담은 참고인진술조서에 관하여 법정에서 성립의 진정을 인정하여야 할 자가 정당한 이유 없이 증언거부권을 행사하는 경우, 그 참고인진술조서를 법 제314조에 따라 증거능력을 인정할 수 있는지가 쟁점이다. Ⅲ. 평석 1. 증언거부를 다르게 보아야 하는 이유 수사기관에서 참고인진술조서를 작성한 후에 참고인이었던 증인의 법정증언을 확보하지 못할 상황이 되면 어떻게 할 것인가? 특히 증인이 법정에 나올 수조차 없는 상황이라면? 이것이 바로 형사소송법 제314조가 규정하고 있는 바다. 제314조는 성립의 진정을 인정해야 할 자가 "사망, 외국거주, 소재불명 기타 이에 준하는 사유로" 진술할 수 없는 경우의 예외인정 요건을 정하고 있다. 이 가운데 사망이나 외국거주, 소재불명이 무엇인지에 대해서는 우리 판례가 이미 자세하게 설시한 바 있다. '기타 이에 준하는 사유'는 그와 같은 판례의 해석론에 기초할 때, 물리적으로 출석이 불가능한 경우나 출석하더라도 진술 자체가 불가능한 경우를 의미한다고 보아야 한다. 가령, 기억능력 자체가 없어진 경우라면 '기타 이에 준하는 사유'로 보아도 무방할 것이다. 그것 외에 증인이 진술을 거부하는 경우도 제314에서 말하는 '기타 이에 준하는 사유'중 하나로 보아야 할 것인가? 그건 아니라고 본다. 첫째, 사망, 외국거주, 소재불명이라는 사유와 증언거부는 불능의 정도와 의미가 다르다. 앞의 것을 사실적 불능이라고 하면 뒤의 것은 법률적 불능에 가깝다고 볼 수 있다. 둘째, 증인의 증언거부 상황은 수사기관이 부담해야 할 위험에 속한다. 수사기관 앞에서 진술할 때처럼 증인이 법정에서 같은 진술을 해 줄 것인가는 수사기관의 부담이고, 책임이다. 진술증거만이 존재하는 사건의 경우에는 특히, 증인의 진술 변경, 은닉 또는 도피뿐만 아니라 증언거부 등 여러 가지 변수를 감안한 대책을 마련해야 한다. 그러지 못한다면 수사기관의 조서는 증거로 사용할 수 없고, 이는 법이 예정하는 당연한 귀결이다. 셋째, 참고인이 나중에 진술 태도를 바꿀지 안 바꿀지는 수사기관이 그를 직접 증인으로 부를 때도 마찬가지로 부담해야 할 위험이다. 증인으로 나와서 진술하겠다고 했다가 정작 증언대에서는 증언을 거부하는 경우도 우리는 수사기관에게 불리하게 평가한다. 증언을 못 들은 것으로 간주한다. 증언거부에 정당한 이유가 없다고 해도 마찬가지다. 참고인진술조서라고 달리 취급할 이유가 없다. '정당한 이유 없이 증언을 거부'하더라도 그 위험은 고스란히 수사기관이 부담해야 한다. 조건을 못 맞추면 조서는 증거로 쓸 수 없다. 넷째, 제312조 제4항과 제314조에는 한편으로는 수사기관의 일방적인 신문 결과도 증거로 쓰일 길을 열어두되, 그렇게 하기 위해서는 까다로운 요건을 정할 수밖에 없었던 우리 입법자의 결단이 들어 있다. 두 조항을 해석할 때는 따라서 엄격하게 해석하여야 한다. 제312조 제4항 자체가 벌써 예외규정이다. 직접심리주의의 예외이다. 그런데 거기 덧붙여 또 하나 '진술 불능의 예외'를 둔 것이 제314조이다. '예외에 대한 또 하나의 중대한 예외'라고 본 대상판결의 '다수의견'이 입법자의 의사에 가장 부합하는 것이다. 요컨대, 증인이 진술을 거부하는 상황이라면, 그것이 정당한 증언거부권의 행사인지 여부를 불문하고 제314조의 필요성 요건을 충족하지 못하는 것으로 봐서, 그 증인이 수사기관에서 진술한 내용을 적은 참고인진술조서를 제314조에 따라 증거능력을 인정할 수는 없다고 할 것이다. 2. 판결의 취지 대상판결에서 거의 유일하게 남은 증거는 참고인진술조서에서 수사 당시 참고인이었던 증인이 피고인으로부터 마약을 받았다고 진술한 것밖에 없다. 그런데 우리 법상으로 그 진술을 증거로 쓰기 위해서는 후속조치가 필요하다. 그 진술자가 법정에 나와서 조서의 성립의 진정을 인정해 주어야 하는 것이다. 문제는 성립의 진정을 인정해 주어야 할 참고인이 정당한 이유 없이 증언을 거부하는 때이다. 수사기관의 입장에서 보면 진술을 해 놓고도 그 진술의 성립의 진정을 인정하지 않기로 변심한 참고인이 피고인만큼이나 괘씸해 보일 수 있다. 그래서 일단 조서를 증거로 제출해 놓고 제314조에 따라 증거로 쓸 수 있다고 주장하는 것이다. 이와 같은 수사기관의 주장은 우리 법 취지와 맞지 않는다. 우리 법은 증인의 진술이 법정에 현출되고 이에 관해서 피고인이 반대신문할 기회를 주는 것을 원칙적인 증인신문의 모습이라고 본다. 참고인을 수사기관 앞에 소환해서 진술을 들은 다음 조서를 작성해 내는 것은 어디까지나 예외다. 그래서 조건이 까다롭다. 성립의 진정이 인정되어야 하고, 반대신문의 기회가 주어져야 한다. 참고인의 진술을 듣는 수사기관의 입장에서는 따라서 두 가지 선택지가 있다. 하나는 참고인을 증인으로 불러서 법정증언을 듣는 것이고, 다른 하나는 대상판결처럼 조서를 작성해서 증거자료로 제출하는 것이다. 둘 다 똑같이 위험부담이 있다. 증인이 나중에 진술을 거부할 위험이다. 이 위험은 피할 방법이 없다. 재판장이 과태료를 부과하거나 감치에 처하는 것은 별론이다. 어떻게 하든 실제로 그 증인의 증언을 들을 방법은 없는 것이다. "당신은 말을 안 할 이유가 없어. 말을 해야 돼"라고 증언을 강제할 수 없다. 마찬가지다. 증언거부에 정당한 이유가 없다고 해서 미리 작성한 조서를 증거로 받아달라고 할 수는 없다. 검사가 참고인의 결정적인 진술을 들었다고 해서 유무죄 판단이 끝난 것은 아니다. 그건 재판준비에 지나지 않고, 법정에서 잘해야 한다. 참고인진술조서의 준비가 다가 아니다. 제312조의 요건을 갖추어야 하고, 그마저 못 갖추면 제314조라는 더 까다로운 관문을 통과해야 한다. 제314조를 좁게 읽을 수밖에 없는 이유다. 제314조를 직접주의의 예외에 대한 또 하나의 중대한 예외라고 대상판결이 설시한 것은 이런 취지를 에둘러 표현하고 있는 것이 아닐까 싶다. 김희균 교수 (서울시립대 로스쿨)

1. 사실관계 피고인의 모친이 피고인의 부친을 살해하는 행위를 피고인이 방조하였다는 범죄사실로 공소제기된 사건에서 검사는 수사기관이 수사단계에서 참고인의 진술을 영상녹화한 영상녹화물을 법원에 유죄의 증거로 제출하였으며 그 영상녹화물에는 공소사실을 유죄로 인정할 수 있는 참고인의 진술이 녹화되어 있다. 수사기관이 참고인의 진술을 영상녹화하면서 진술조서는 작성하지 아니하였다. 피고인은 검사가 유죄의 증거로 제출한 영상녹화물에 대해서 증거로 함에 부동의(不同意)하였다. 제1심법원은 참고인의 진술이 영상녹화 된 영상녹화물의 증거능력을 부정하고 달리 피고인의 살인방조공소사실을 유죄로 인정할 증거가 불충분하다는 이유로 피고인에 대하여 무죄판결을 선고하자 검사는 무죄판결에 대해서 항소를 제기한 후 항소이유서에서 참고인의 진술이 수록된 영상녹화물의 증거능력을 부정한 것은 증거능력에 관한 법령의 해석·적용을 잘못한 것이라고 주장하였으나, 법원은 검사의 항소를 기각하는 판결을 선고하였으며 검사가 항소기각판결에 대해서 대법원에 상고를 제기하였으나 대법원은 검사의 상고를 기각하면서 영상녹화물에 수록된 참고인 진술의 증거능력에 관하여 다음과 같이 판시하고 있다. 2. 판결요지 수사기관이 참고인을 조사하는 과정에서 참고인의 진술을 영상녹화한 경우 그 영상녹화물에 수록된 참고인의 진술은 피고인의 공소사실에 관하여 증거능력이 없다는 것이 대법원 판례의 요지이다. 대법원 판결의 이유를 그대로 인용할 필요를 느낀다. "2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 형사소송법에는 없던 수사기관에 의한 참고인 진술의 영상녹화를 새로 정하면서 그 용도를 참고인에 대한 진술조서의 실질적 진정성립을 증명하거나 참고인의 기억을 환기시키기 위한 것으로 한정하고 있는 현행 형사소송법의 규정내용을 영상물에 수록된 성범죄 피해자의 진술에 따라서 독립적인 증거능력을 인정하고 있는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제30조 제6항 또는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제26조 제6항의 규정과 대비하여 보면 수사기관이 참고인을 조사하는 과정에서 형사소송법 제221조 제1항에 따라 작성한 영상녹화물은 다른 법률에서 달리 규정하고 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 공소사실을 직접 증명할 수 있는 독립적인 증거로 사용될 수는 없다고 해석함이 타당하다." 즉, 대법원 판결은 수사기관이 수사과정에서 참고인 진술을 영상녹화한 영상녹화물의 증거능력을 부정하는 이유로서 ①형사소송법은 수사기관이 수사과정에서 작성한 영상녹화물의 용도를 참고인 진술조서의 실질적 성립의 진정(實質的 成立의 眞正)을 증명하거나 참고인의 기억을 환기시키기 위하여 재생이 필요한 경우로 한정하고 있다는 점과 ②성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제30조 제6항 및 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제26조 제6항은 수사기관이 수사과정에서 작성한 영상녹화물의 증거능력에 관하여 규정하고 있으나 형사소송법에는 그러한 규정이 없다는 점을 들고 있다. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제30조 제6항이나 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제26조 제6항은 "……에 따라 촬영한 영상물에 수록된 피해자의 진술은 공판준비기일 또는 공판기일에 피해자 또는 조사과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 경우에 증거로 할 수 있다"고 규정하고 있다. 진술과 녹음이 일치한 사실이 인정되면 영상녹화물의 성립의 진정이 인정된 경우에 해당한다. 3. 판례평석 (1) 대법원 판결은 수사기관이 수사과정에서 영상녹화물의 용도를 수사기관이 작성한 참고인 진술조서의 실질적 성립의 진정을 증명하는 용도로 사용할 수 있다고 제한하고 있다는 점을 영상녹화물의 증거능력을 부정하는 이유로 내세우고 있다. 그러나 수사기관이 수사과정에서 작성한 영상녹화물을 수사기관이 작성한 참고인 진술조서의 실질적 성립의 진정(진술과 녹음의 일치)을 증명하는 증거(자료)로 사용할 수 있다고 하여 그 영상녹화물의 증거능력을 부정하여야 한다고 해석한다는 것은 불합리한 해석이다. 참고인의 진술이 녹화된 영상녹화물을 참고인 진술조서의 실질적 성립의 진정을 증명하는 증거(자료)로 사용한다는 것과 그 영상녹화물이 공소사실에 관하여 증거능력이 인정된다는 것은 별개의 문제이기 때문이다. 특히, 수사기관이 참고인을 조사하면서 진술조서를 작성하지 아니하고 참고인의 진술을 영상녹화 한 경우에 그 참고인 진술의 신빙성이 인정됨에도 불구하고 그 영상녹화물에 수록된 참고인 진술의 증거능력을 부정한다는 것은 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 배치되는 결과를 초래한다. 명백한 유죄의 증거를 배척하고 무죄 판결을 선고하여야 한다는 것은 형사사법의 정의에 반한다. (2) 대법원 판결은 형사소송법 제318조의2 제2항을 영상녹화물의 증거능력을 부정하는 실정법적 근거로 내세우고 있다. 즉, 수사기관이 수사과정에서 참고인의 진술을 영상녹화한 경우 기억의 환기를 위하여 필요한 때에는 그 영상녹화물을 재생하여 시청할 수 있으므로 그 영상녹화물의 증거능력을 부정하여야 한다는 이론구성을 취하고 있다. 그러나 수사기관이 수사과정에서 참고인의 진술을 영상녹화한 경우 필요한 때에는 영상녹화물을 재생하여 시청할 수 있다고 하여 그 영상녹화물의 증거능력을 부정한다는 것은 잘못된 해석이다. 기억 환기를 위하여 필요한 경우 영상녹화물을 재생하여 시청하게 한다는 것과 그 영상녹화물에 수록된 참고인의 진술이 공소사실에 관하여 증거능력이 인정된다는 것은 별개의 문제이기 때문이다. 즉, 기억 환기를 위하여 필요한 경우 영상녹화물을 재생하여 시청하게 할 수 있다는 것은 영상녹화물의 증거능력과 무관한 문제이다. (3) 대법원 판결은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제30조 제6항이나 아동·청소년의 성보호에 관한 특례법 제26조 제6항은 수사기관이 수사과정에서 작성한 영상녹화물(참고인의 진술을 영상녹화한 영상녹화물)의 증거능력을 명문으로 규정하고 있으나, 형사소송법에서는 영상녹화물의 증거능력에 관한 규정이 없으므로 영상녹화물에 수록된 참고인의 진술은 피고인의 공소사실에 관하여 증거능력을 인정할 수 없다는 이론구성을 취하고 있다. 그러나 형사소송법에 영상녹화물의 증거능력을 인정하고 있는 규정이 있다. 형사소송법 제313조 제1항 본문이 그것이다. 형사소송법 제313조 제1항 본문은 "전2조의 규정 이외에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다"고 규정하고 있다. 4. 결 론 수사기관이 수사과정에서 참고인의 진술을 영상녹화 한 경우 그 영상녹화물에 수록된 참고인 진술의 증거능력에 관해서는 형사소송법 제313조 제1항 본문이 적용된다고 해석하여야 한다. 따라서 참고인의 진술이 수록된 영상녹화물에 대해서 피고인 또는 변호인이 증거로 함에 부동의(不同意) 한 경우에는 원진술자인 참고인이나 영상녹화한 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 의하여 영상녹화물의 성립의 진정이 인정되어야 그 영상녹화물에 수록된 참고인의 진술은 피고인의 공소사실에 관하여 증거능력이 인정된다. 영상녹화물에 수록된 참고인 진술에 있어 성립의 진정이라 함은 진술과 녹음의 일치를 의미한다. 형사소송법 제313조 제1항 본문은 진술서 등의 증거능력이 인정되는 요건으로 자필 또는 서명·날인을 요구하고 있는데, 참고인의 진술이 수록(녹음)된 영상녹화물에는 진술자인 참고인의 서명·날인이 없고 참고인의 자필도 아니므로 증거능력의 인정 여부가 문제된다. 참고인의 진술이 영상녹화된 영상녹화물의 경우 그 진술과 녹음이 일치한 사실이 증명되면 그 영상녹화물에 수록된 참고인 진술의 증거능력을 인정하여야 하므로 참고인의 진술이 수록(녹음)된 영상녹화물의 경우에는 자필 또는 서명·날인은 증거능력의 요건이 아니라고 해석하여야 한다. 이는 범행현장을 촬영한 사진(현장사진)의 경우에는 서명·날인이 증거능력의 요건이 아닌 것과 동일한 이치이다. 형사소송법 제313조 제1항과 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제30조 제6항 또는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제26조 제6항과의 관계는 일반법과 특별법의 관계라고 해석하여야 한다.

Ⅰ. 사실관계 (1) 피고인은 오토바이를 음주운전하고 가다가 앞차를 들이받으면서 머리를 다쳐 의식을 잃고 119구급차에 의하여 병원 응급실로 후송되었으며 그 약 1시간 후에 사고신고를 받고 병원 응급실에 출동한 경찰관이 피고인의 아들로부터 피고인의 혈액채취에 관한 동의를 받고 간호사로 하여금 의식을 잃고 병원 응급실에 누워있는 피의자로부터 혈액채취를 하도록 하였다. 경찰관은 그 혈액채취에 관하여 법관으로부터 압수영장이나 감정처분허가장을 발부받지 아니하였으며 혈액채취 후에도 법관으로부터 압수영장을 발부받지 아니하였다. (2) 경찰관은 간호사로부터 받은 혈액을 국립과학수사연구소에 혈중알코올농도에 관한 감정을 의뢰하였으며 국립과학수사연구소는 감정서를 경찰관에게 송부하였는데 그 감정서에는 혈중알코올농도가 있다는 감정결과가 기재되어 있다. (3) 피고인(피의자)은 경찰수사단계와 검찰수사단계에서 음주운전의 피의사실을 자백하였으며 검사는 피의자를 음주운전의 공소사실로 공소를 제기하였다. 1심법원은 음주운전의 공소사실을 유죄로 인정하면서 국립과학수사연구소가 작성한 감정서를 자백에 대한 보강증거로 채택하였다. (4) 피고인이 유죄판결에 대하여 항소를 제기한 후 항소이유서에서 피고인으로부터의 혈액채취는 피고인의 동의 없이 그리고 법관이 발부한 영장에 의하지 아니하고 행하여졌으므로 그 혈액채취는 위법하고 그 혈액에 관한 감정서는 위법수집증거에 해당하므로 증거능력이 없으며 그 감정서를 유죄의 증거로 채택한 1심판결은 위법이다고 주장하였다. (5) 원심법원(항소법원)이 피고인의 항소이유를 받아들여 1심의 유죄판결을 파기하고 무죄판결을 선고하자 검사가 그 무죄판결에 대하여 대법원에 상고를 제기하였으며 대법원은 검사의 상고를 기각하면서 다음과 같이 판시하고 있다. Ⅱ. 판결요지 병원 응급실에서의 혈액채취가 법관이 발부한 압수영장 또는 감정처분허가장에 의하지 아니하고 혈액채취가 행하여졌으므로 그 혈액채취는 위법하며 병원 응급실에서의 혈액채취는 범행직후 범죄장소에서의 압수(형사소송법 제216조 제3항)에 해당하므로 사후영장을 발부받아야 하는데 사후영장을 발부받지 아니하였으므로 그 혈액채취는 위법하므로 그 혈액에 관한 감정서는 위법수집증거에 해당하여 형사소송법 제308조의2가 규정하고 있는 위법수집증거의 배제법칙에 의하여 증거능력이 없다. Ⅲ. 판례평석 1. 영장없이 채혈(採血)이 허용되는 경우 (1) 피의자가 채혈(採血)에 동의하는 경우 피의자가 채혈에 동의하는 경우에는 법관이 발부한 영장(압수영장) 없이 혈액을 채취할 수 있다. 그러나 이 사건의 경우 피의자가 의식불명의 상태에 있으므로 피의자가 채혈에 동의하는 것은 불가능하다. 피의자의 채혈동의는 피의자 본인이 직접 수사기관에 하여야 한다. 따라서 피의자의 배우자나 자녀가 채혈에 동의하더라도 피의자의 채혈동의로서 효력이 발생하지 아니한다. 이 사건의 경우 피의자의 아들이 혈액채취에 동의하였으나 그 동의는 피의자의 동의로서 효력이 발생하지 아니한다. (2) 의사·피의자가 임의로 제출한 경우 의사가 병원 응급실에 있는 피의자로부터 오로지 진료의 목적으로 혈액을 채취한 후 그 혈액의 일부를 경찰관에게 임의로 제출한 경우 경찰관은 그 혈액을 영장 없이 압수할 수 있다(형사소송법 제218조). 이 경우 혈액의 채취는 허용되며 혈액의 압수는 적법하다. 그러나 이 사건의 경우는 의사가 경찰관에게 혈액을 임의로 제출한 경우가 아니다. 의사가 진료의 목적으로 채취한 혈액의 일부를 피의자가 경찰관에게 임의로 제출한 경우 경찰관은 그 혈액을 영장 없이 압수할 수 있다(형사소송법 제218조). 그러나 이 사건의 경우는 피의자가 혈액을 경찰관에게 임의로 제출하는 경우가 아니다. (3) 범행직후의 범죄장소에서의 압수 범행직후의 범죄장소에서는 압수영장 없이 압수할 수 있다. 형사소송법 제216조 제3항은 「범행 중 또는 범행직후의 범죄장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다. 이 경우에는 사후에 지체 없이 영장을 받아야 한다」고 규정하고 있다. 따라서 피의자가 오토바이를 음주운전을 하고 가다가 앞차를 들이받으면서 머리를 다쳐 병원 응급실로 후송된 경우 그 병원 응급실이 범행직후의 범죄장소에 해당하는가 여부가 문제된다. 대법원판례는 이를 긍정하는 견해를 취하고 있다. 즉 대법원판결은 「…… 피의자의 신체 내지 의복류에 주취로 인한 냄새가 강하게 나는 등 형사소송법 제211조 제2항 제3호가 정하는 범죄의 증적이 현저한 준형행범인으로서의 요건이 갖추어져 있고 교통사고 발생 시각으로부터 사회통념상 범행직후라고 볼 수 있는 시간 내라면 피의자의 생명, 신체를 구조하기 위하여 사고현장으로 부터 곧바로 후송된 병원 응급실 등의 장소는 형사소송법 제216조 제3항의 범죄장소에 준한다 할 것이므로 검사 또는 사법경찰관은 피의자의 알코올농도 등 증거의 수집을 위하여 의료법상 의료인의 자격이 있는 자로 하여금 의료용 기구로 의학적인 방법에 따라 필요최소한의 한도 내에서 피의자의 혈액을 채취하게 한 후 그 혈액을 영장 없이 압수할 수 있다고 할 것이다.」라고 판시하고 있다. 그러나 음주운전의 범죄에 있어 범죄장소는 자동차나 오토바이를 음주운전 한 장소이므로 피의자가 입원 중인 병원 응급실은 범행직후의 범죄장소에 해당하지 아니한다고 본다. 따라서 병원 응급실에서의 혈액채취가 범행직후의 범죄장소에서의 압수에 해당한다는 대법원판례는 형사소송법 제216조 제3항의 범죄장소에 관한 해석을 잘못하였다는 지적을 면치 못할 것이다. (4) 체포현장에서의 압수 피의자를 체포하는 경우 그 체포현장에서는 영장에 의하지 아니한 압수·수색 또는 검증이 허용된다.(형소법 제216조 제1항 제2호). 그러나 이 사건의 경우 병원 응급실은 체포현장이 아니다. 피의자를 체포한 장소가 아니기 때문이다. 따라서 병원 응급실에서의 혈액채취에 관해서는 형사소송법 제216조 제1항 제2호가 적용되지 아니한다. (5) 긴급체포시의 압수 피의자를 긴급체포하는 경우 그 피의자가 소유·소지·보관하는 물건에 대하여는 체포한 때로부터 24시간 내에 한하여 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있다.(형소법 제217조 제1항) 이 사건의 경우는 피의자를 긴급체포하는 경우가 아니다. 2. 채혈을 위한 영장 (1) 법관의 압수영장 자동차나 오토바이를 음주운전 하다가 교통사고를 일으키면서 머리를 다쳐 의식불명의 상태에서 병원 응급실로 후송된 피의자로부터 경찰관이 혈중알코올농도의 감정을 위한 혈액채취(채혈)를 하기 위해서는 법관으로부터 채혈에 관한 압수영장을 발부받아야 한다. (2) 법관의 감정처분허가장 대법원판례는 자동차나 오토바이를 음주운전 중 교통사고를 일으키면서 머리를 다쳐 의식불명상태에서 병원 응급실로 후송된 피의자로부터 혈액을 채취하기 위해서는 법관이 발부한 압수영장에 의하는 외(外)에 법관이 발부한 감정처분허가장에 의해서도 가능하다는 견해를 취하고 있으나 형사소송법 제221조의4 제1항, 제173조 제1항이 규정하고 있는 감정에 필요한 처분이란 감정인의 감정에 필요한 처분으로서 감정인이 타인의 주거 등에 들어가는 것, 타인의 신체를 검사하는 것, 사체를 해부하는 것, 분묘를 발굴하는 것, 물건을 파괴하는 것을 의미하므로 병원 응급실에 있는 피의자로부터 혈액을 채취하는 것은 감정인의 감정에 필요한 처분에 해당하지 아니한다는 점, 이 사건의 경우 감정인은 혈액을 채취한 의사나 간호사가 아니고 국립과학수사연구소의 공무원이라는 점 등을 고려할 때 법관이 발부한 감정처분허가장으로도 혈액채취가 가능하다는 대법원판례는 감정처분허가장에 관한 해석을 잘못하였다는 비판을 면하지 못할 것이다. 3. 결론 혈액채취가 위법한 이유에 관한 대법원판례 중 법관이 발부한 압수영장에 의하지 아니하고 혈액채취가 행하여졌으므로 그 혈액채취는 위법하다는 부분은 타당하나 피의자로부터의 혈액채취는 법관이 발부한 감정처분허가장에 의해서도 가능한데 감정처분허가장을 발부받지 아니하였으므로 그 혈액채취는 위법하다는 부분과 병원 응급실에서의 혈액채취는 범행직후의 범죄장소에서의 압수(형사소송법 제216조 제3항)에 해당하는데 사후에 압수영장을 발부받지 아니하였으므로 그 혈액채취가 위법하다는 부분은 타당하지 않다. 4. 무죄판결에 대한 검사의 책임 이 사건은 피고인이 공소사실(음주운전의 공소사실)을 자백하고 있는 사건이다. 따라서 그 자백에 대해서 보강증거만 있으면 법원은 유죄판결을 선고하여야 할 사건이다. 그런데 자백에 대한 보강증거는 공소사실을 직접 인정할 수 있을 정도의 증거임을 요하지 않고 자백의 진실성을 담보할 수 있을 정도의 증거이면 충분하다(통설·판례). 따라서 이 사건의 경우 피의자로부터 혈액을 채취한 간호사나 피의자를 직접 진찰·진료한 의사가 경찰관이나 검사에게 피고인이 병원 응급실에 있을 당시 술에 많이 취한 상태이었다는 진술(진술조서에 기재된 진술)은 음주운전 공소사실의 자백에 대한 보강증거로서 충분하므로 항소심에서 혈액의 혈중알코올농도에 관한 감정서가 위법수집증거에 해당하여 증거능력 없다는 주장(항소이유)이 제기되고 그 주장(항소이유)이 긍정적으로 판단되는 경우 항소심에서 공소유지를 담당한 검사는 피의자로부터 혈액을 채취한 간호사나 피의자를 직접 진찰·진료한 의사를 조사하여 피고인이 병원 응급실에 있을 당시 술에 많이 취한 상태에 있었다는 진술을 기재한 진술조서를 작성하여 항소법원에 자백에 대한 보강증거로 제출하였다면 이 사건 음주운전의 공소사실에 대해서는 유죄판결이 선고되었을 것이 명백하다. 그렇다면 이 사건 음주운전의 공소사실에 대해서 무죄판결이 선고된 책임은 항소심에서 공소유지의 임무를 담당한 검사에게 있다고 할 것이다. 실질적·객관적으로 유죄임이 명백한 사건에 대해서 무죄판결이 선고·확정된 책임은 결코 가벼운 책임이 아니다. 실체적 진실의 발견은 형사재판의 목적이기 때문이다.

Ⅰ. 사안 D(S유흥주점의 영업실장), D2(S유흥주점의 업주)는 식품위생법(제44조, 제97조)위반혐의로 기소되었다. D는 2008. 1. 30. 22:25경 위 S유흥주점 4호실에서 위 업소 종업원인 O2로 하여금 손님으로 온 O와 함께 일명 티켓영업을 나가도록 한 후 그 대가(20만 원으로 추정)를 받은 혐의로, D2는 종업원인 D가 위와 같은 위반행위를 하지 않도록 주의·감독의무를 다하지 못한 혐의였다. 괴산경찰서 생활안전계는'S유흥주점'에서 성매매가 이루어지고 있다는 첩보를 입수하고, 소속 경사 2명이 2008. 1. 30. 21:30경부터 같은 날 22:25경까지 위 유흥주점 앞에서 잠복근무를 하던 중, 같은 날 22:24경 위 유흥주점 입구에서 O(남, 손님)와 O2(여, S유흥주점의 종업원)가 같이 나오는 것을 발견하고 미행하여 위 남녀(O, O2)가 위 주점에서 100미터 정도 거리에 있는 M여관으로 들어가는 것을 확인하였다. 경사로부터 위와 같은 연락을 받고 출동한 경위 P등 4명의 경찰관은 여관 카운터에 있던 업주를 상대로 위 남녀가 몇 호실로 들어갔는지를 문의하며 협조를 요청하였고, 여관 업주는 예비열쇠를 이용하여 O, O2가 들어간 여관방의 문을 열어 주었다. 당시 O와 O2는 침대에 옷을 벗은 채로 약간 떨어져서 이불 속에 누워 있었다. 경찰관들은'성매매의 현행범으로 체포한다'는 점과 '변호인을 선임할 권리가 있음'을 고지하고(다만, P는 제1심법정에 증인으로 출석하여 '당시 본인이 미란다원칙을 고지하였는데, 진술거부권은 고지하지 않았다'고 진술하였다), 위 둘을 서로 분리하여 상호간의 관계 및 여관에의 입실 경위 등을 구두로 조사하였다. O와 O2는 경찰관들의 위 질문에 '성행위를 한 사실은 없다'고 답하였다. 당시 O와 O2가 실제 성행위를 하고 있는 상태는 아니었고, 방 내부 및 화장실 등에서 성관계를 가졌음을 증명할 수 있는 화장지나 콘돔 등도 발견되지 않았다. 경찰관들은 위 둘을 성매매의 현행범으로 체포 하지 못하고(성매매 미수는 그 처벌규정이 없으므로, 성교행위에 나가지 않은 이상 성매매로는 처벌할 수 없다), 괴산경찰서 증평지구대로 임의동행해 줄 것을 요구하면서 '동행을 거부할 수도 있으나, 거부하더라도 강제로 연행할 수 있다'고 말하였다(이에 대하여 경위 P는, O와 O2를 분리하여 조사할 당시 O와 O2는'성행위는 아직 안하였으나 2차를 나온 사실'은 인정하였기 때문에 죄가 성립한다고 판단하여 '거부하더라도 강제로 연행할 수 있다'고 고지한 것이라고 진술하였다). O와 O2는 증평지구대로 가서 각 자술서를 작성한 후 참고인 조사를 받았다. 자술서에서 O는'양주 1병을 같이 먹고 여관에 들어가 누워서 서로 이야기 하던 중이었고, 대금은 45만 원을 결제하였으며, 그 내역 확인은 안 했으나 2차비가 포함된 것으로 안다'고 기재하였다가, 참고인 조사를 받으면서는'성행위는 안하였고, 양주 2병을 마시고, 대금 45만 원을 결제하였으며, 아가씨를 데리고 나가는 비용이 얼마인지는 모르나 45만 원에 포함되어 있는 것으로 알고 있다.'고 진술하였다. 한편, O2는 일관하여 '양주 2병을 마시고 서로 맘에 들어 여관에 온 것일 뿐, 대가를 받고 여관에 온 것은 아니고, 성행위는 안하였다'고 진술하였다. 경찰은 술값과 테이블 봉사료 이외에 대가를 수수하였는지에 관하여 보완수사를 하였으나, 추가 증거를 더 이상 발견하지 못하였다. 검사는'양주를 1병만 시켰다'는 O 작성의 자술서와 경찰이 O를 상대로 작성한 참고인진술조서를 주된 증거로 삼아 공소를 제기하였다(공소사실에는'시간적 소요의 대가가 약 20만 원으로 추정된다'고 되어 있다. 이는 O가 계산한 45만 원 중 양주 1병 값 20만 원과 테이블 봉사료 5만 원을 제외한 나머지 금액을 그 대가로 계산한 것으로 보인다). 'O 작성의 자술서와 경찰이 O를 상대로 작성한 참고인진술조서의 증거능력 여부'가 주요쟁점이 되었다. 제1심과 항소심은 "이 사건 당시 경찰관들이 O와 O2를 임의동행 함에 앞서 '동행을 거부할 수도 있다'고 고지한 사실은 있으나, 그에 부가하여 '동행을 거부하더라도 강제로 연행할 수 있다'고 하였으며, 그 과정에서 O2가 화장실에 가자 여자 경찰관이 O2를 따라가 감시하기도 하였으므로, 사법경찰관이 O, O2를 수사관서까지 동행한 것은 적법요건이 갖추어지지 아니한 채 사법경찰관의 동행 요구를 거절할 수 없는 심리적 압박 아래 행하여진 사실상의 강제연행에 해당"하여 "위 각 증거들은 위법수집증거로서 증거능력이 없다."며 무죄를 선고하였다. 검사가 상고하였다. Ⅱ. 쟁점 절차적 기본권을 침해(O)당하지 아니한 자(D, D2)에게도 위법수집증거는 배제되는가?(긍정) Ⅲ. 재판요지(상고기각) 형사소송법 제199조 제1항은 '수사에 관하여 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다.'고 규정하여 임의수사의 원칙을 명시하고 있는바, 수사관이 수사과정에서 당사자의 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는 것은, 상대방의 신체의 자유가 현실적으로 제한되어 실질적으로 체포와 유사한 상태에 놓이게 됨에도, 영장에 의하지 아니하고 그 밖에 강제성을 띤 동행을 억제할 방법도 없어서 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성이 보장되지 않을 뿐만 아니라, 아직 정식의 체포·구속단계 이전이라는 이유로 상대방에게 헌법 및 형사소송법이 체포·구속된 피의자에게 부여하는 각종의 권리보장 장치가 제공되지 않는 등 형사소송법의 원리에 반하는 결과를 초래할 가능성이 크므로, 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소로부터 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여, 그 적법성이 인정되는 것으로 봄이 상당하다(대법원 2006. 7. 6. 선고 2005도6810 판결 참조). 또한 형사소송법 제308조의2는 '적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.'고 규정하고 있는바, 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이므로(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 등 참조), 수사기관이 피고인이 아닌 자(O)를 상대로 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 원칙적으로 피고인(D, D2)에 대한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다(대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도8213 판결 참조). (중략) 비록 사법경찰관이 O와 O2를 동행할 당시에 물리력을 행사한 바가 없고, 이들이 명시적으로 거부의사를 표명한 적이 없다고 하더라도, 사법경찰관이 이들을 수사관서까지 동행한 것은 위에서 본 적법요건이 갖추어지지 아니한 채 사법경찰관의 동행 요구를 거절할 수 없는 심리적 압박 아래 행하여진 사실상의 강제연행, 즉 불법 체포에 해당한다. 따라서 위와 같은 불법 체포에 의한 유치 중에 O와 O2가 작성한 위 각 자술서와 사법경찰리가 작성한 O, O2에 대한 각 제1회 진술조서는 헌법 제12조 제1항, 제3항과 형사소송법 제200조의2, 제201조 등이 규정한 체포·구속에 관한 영장주의 원칙에 위배하여 수집된 증거로서 수사기관이 피고인이 아닌 자를 상대로 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거도 형사소송법 제308조의2에 의하여 그 증거능력이 부정되므로 피고인들에 대한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. Ⅳ. 평석 1. 이 판결은 미국에서 인정되고 있는 스탠딩(standing) 법리를 명시적으로 거부하고 있어 주목되는 판결이다. 사안에서 문제되고 있는 사건은 D, D2의 식품위생법위반피고사건(이하 분석의 편의를 위하여 'D'만 문제삼겠다)이다. O, O2(이하 분석의 편의를 위하여 'O'만 문제삼겠다)는 피고인이 아니다. 피고인 D의 입장에서 볼 때 O는'피고인 아닌 자'이다. 스탠딩(standing) 법리란 '위법수집증거배제규칙은 절차적 기본권이 침해된 자에 대하여만 적용된다' 는 취지의 발상이다. 이 법리를 위 사안에 적용하여 설명하자면 다음과 같이 된다. 사안에서 경찰의 O에 대한 임의동행이 실질적으로 강제연행이라면 이 강제연행으로 기본권침해를 받은 사람은 O이지 D가 아니다. 따라서 경찰이 O를 조사하여 채집한 진술증거는 O의 형사피고사건에서는 위법수집증거가 될 수 있지만, 스탠딩 법리를 인정하면 O의 형사피고사건과 무관한 D의 형사피고사건에서 O를 조사하여 채집한 진술증거는 위법수집증거가 아니다. 다른 말로 표현하여 D는 자신의 절차적 기본권을 침해당하지 아니하였으므로 경찰의 O에 대한 강제연행과 그 이후의 채증활동을 탄핵할 지위(standing)에 있지 아니하고 따라서 경찰이 O를 조사하여 채집한 증거는 D의 형사피고사건에서 위법수집증거가 아니라는 것이 스탠딩 법리의 요점이다. 대법원 1992.6.23. 선고 92도682 판결(이른바 한국형 미란다 판결)은 대법원의 '스탠딩 법리의 불채용' 입장이 간접적으로 표출된 판결인데 본 판결에서 그 취지가 다시 한 번 선명하게 재확인되고 있는 셈이다. 2. 위법수집증거배제규칙을 창안해 낸 것은 미국연방대법원인데 1990년대 이후에 모습을 드러낸 한국대법원의 그것은 미국의 그것보다도 훨씬 그 포섭범위가 넓다. 피고인측의 동의가 있어도 증거능력을 배제하고, 사인의 불법수집증거도 경우에 따라 증거능력이 배제될 가능성이 있게 한 것이 그 예이다. 이제 그 목록에 스탠딩 법리의 불채용이라는 지침이 명시적으로 덧붙여진 것이다. 한국에서는 여전히 대법원이 주도하는 형사사법혁명이 현재진행형으로 지속되고 있음을 재확인할 수 있다. 양승태 신임 대법원장이 이끄는 대법원이 이 형사사법혁명을 지속할 것인지 귀추가 주목된다.

1. 판례요지 형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다. 따라서 당해 피고인과 공범관계에 있는 공동피고인에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 공동피고인의 법정진술에 의하여 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다. 2. 판례평석 공동피고인의 경찰자백의 증거능력을 제대로 이해하기 위해서는 공동피고인의 검찰자백의 증거능력을 이해하여야 하므로 본고에서는 양자를 함께 고찰하고자 한다. 검사의 수사단계에서 검사에 대한 피의자의 자백이 검찰자백(檢察自白)이고, 경찰의 수사단계에서 사법경찰관리에 대한 피의자의 자백이 경찰자백(警察自白)이다(백형구 형사소송법강의 제8정판 617면). 가. 공동피고인의 검찰자백의 증거능력 이 문제는 형사소송법 제312조 제4항이 신설되기 이전과 그 이후로 나누어 고찰하여야 한다. 2007년6월1일 신설된 형사소송법 제312조 제4항이 피고인의 원진술자에 대한 반대신문(反對訊問)을 그 진술조서 등의 증거능력이 인정되는 요건으로 규정하고 있기 때문이다. (1) 형사소송법 제312조 제4항의 신설 이전 공범자인 공동피고인 B가 검찰수사단계에서 공범자인 공동피고인 A와의 공동범행사실을 자백한 내용이 기재된 피의자신문조서가 공동피고인 A의 공소사실에 관하여 증거능력이 인정되는 요건에 관해서는 그 피의자신문조서가 형사소송법 제311조 내지 제316조에 의해서 증거능력이 인정되면 공동피고인 A의 공소사실에 관하여도 증거능력이 인정된다는 견해(서일교, 강구진, 이재상)와 그 피의자신문조서가 형사소송법 제309조, 제312조, 제313조에 의해서 공동피고인 B의 공소사실에 관하여 증거능력이 인정되는 경우에도 공동피고인 A가 공판정에서 공동피고인 B에 대해서 사실상 반대신문(反對訊問)을 하지 못한 경우에는 그 피의자신문조서에 기재된 공동피고인 B의 자백(공동범행의 자백)은 공동피고인 A의 공소사실에 관하여 증거능력이 인정되지 아니한다는 견해(백형구, 배종대·이상돈)가 대립되고 있다. 공동피고인 A의 반대신문을 거쳤느냐 여부에 따라 증거능력의 유무가 좌우되므로 전설을 반대신문불요설(反對訊問不要說), 후설을 반대신문필요설(反對訊問必要說)이라고 부르는 것이 적절하다고 본다(백형구 형사소송법강의 제8정판 634면). 전설(반대신문불요설)에 의하면 공동피고인 A가 공동피고인 B의 검찰자백이 기재된 피의자신문조서에 대해서 증거로 함에 부동의(不同意)하고, 공동피고인 A가 공판정에서 공동피고인 B에 대하여 반대신문을 하지 못한 경우에도 공동범행의 자백이 기재된 그 피의자신문조서는 그 조서의 성립의 진정과 그 자백의 임의성이 인정되면 공동피고인 A의 공동사실에 관하여 증거능력이 인정되나, 후설(반대신문필요설)에 의하면 공동피고인 B의 검찰자백이 기재된 피의자신문조서에 대해서 공동피고인 A가 증거로 함에 부동의(不同意)한 경우에는 그 조서의 성립의 진정과 그 조서에 기재된 자백의 임의성이 인정되어 공동피고인 B의 공소사실에 관하여 증거능력이 인정되는 경우에도 공동피고인 A가 공판정에서 공동피고인 B에 대해서 사실상 반대신문을 하지 못한 경우에는 그 피의자신문조서에 기재된 공동피고인 B의 검찰자백(공동범행의 자백)은 공동피고인 A의 공소사실에 관하여 증거능력이 인정되지 아니한다. 전설은 공동피고인 B의 검찰자백은 공동피고인 B의 공소사실에 관하여 증거능력이 인정된다는 점을 주된 논거로 내세우고 있으나 공동피고인 A가 공동피고인 B의 검찰자백이 기재된 피의자신문조서에 대해서 증거로 함에 부동의(不同意)한다는 것은 공동피고인 B에 대해서 반대신문(反對訊問)을 하겠다는 의사표시라고 해석하여야 한다는 점, 공동피고인 B의 공판정자백도 공동피고인 A가 공판정에서 공동피고인 B에 대해서 사실상 반대신문을 하거나 공동피고인 A에게 공동피고인 B에 대한 반대신문의 기회가 주어진 경우에 한해서 공동피고인 A의 공소사실에 관하여 증거능력이 인정된다는 점, 공동피고인 A가 공판정에서 공동피고인 B와의 공동범행사실을 부인하면서 공동피고인 B의 검찰자백(공동범행의 자백)이 기재된 피의자신문조서에 대해서 증거로 함에 부동의한 경우에는 공동피고인 A에게 공동피고인 B에 대한 반대신문의 기회, 즉 공동피고인 B의 진술(공동범행의 자백)의 증명력을 탄핵(彈劾)할 기회를 주는 것이 적정절차(due process of law)의 법리에 부합한다는 점 등을 고려할 때 후설, 즉 반대신문필요설(反對訊問必要設)이 타당하다고 본다. 다만, 대법원판례는 전설, 즉 반대신문불요설(反對訊問不要說)을 취하고 있다. 즉 검사 작성의 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 그 공동피고인이 법정에서 그 조서의 성립의 진정과 그 조서에 기재된 자백의 임의성을 인정한 경우에는 다른 공동피고인이 증거로 함에 부동의(不同意)한 경우에도 다른 공동피고인의 공소사실에 관하여 증거능력이 인정된다는 점이 대법원판례의 견해이다. (2) 형사소송법 제312조 제4항의 신설 이후 2007년6월1일 형사소송법의 대폭 개정 시에 원진술자에 대한 반대신문(反對訊問)을 진술이 기재된 조서의 증거능력이 인정되는 요건으로 규정한 형사소송법 제312조 제4항을 신설되었고, 공동피고인 B에 대한 검사 작성 피의자신문조서는 위 조항의 「검사가 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서」에 해당하므로 공동피고인 B의 검찰자백이 기재된 피의자신문조서의 증거능력에 관해서는 형사소송법 제312조 제4항이 적용된다고 해석하여야 한다(이재상, 임동규, 차용석·최용석, 이은모 등). 따라서 공동피고인 A가 공동피고인 B의 검찰자백이 기재된 피의자신문조서에 대해서 증거로 함에 부동의하고, 공동피고인 A가 공판정에서 공동피고인 B에 대해서 반대신문을 하지 못한 경우에는 그 피의자신문조서에 기재된 공동피고인 B의 검찰자백은 공동피고인 A의 공소사실에 관하여 증거능력이 인정되지 아니한다. 공동피고인의 검찰자백이 기재된 피의자신문조서의 증거능력에 관한 대법원판례는 아직 발견되지 아니한다. 나. 공동피고인의 경찰자백의 증거능력 (1) 형사소송법 제312조 제4항의 신설 이전 「검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다」는 구 형사소송법 제312조 제2항은 피의자였던 피고인에 대해서 뿐 아니라 공동피의자였던 다른 피고인에 대한 관계에서도 적용된다는 것이 구 형사소송법 제312조 제2항의 적용범위에 관한 대법원판례이며, 이 대법원판례를 지지하는 학설이 통설이었다(백형구, 이재상, 신동운, 임동규 등). (2) 형사소송법 제312조 제4항의 신설 이후 2007년6월1일 형사소송법 제312조 제4항이 신설된 이후에도 공범자인 공동피고인의 경찰자백(警察自白)의 증거능력에 관해서는 형사소송법 제312조 제3항이 적용된다고 해석하여야 한다는 견해가 대법원판례이며, 이 대법원판례를 지지하는 학설이 통설이다(이재상, 신동운, 임동규, 차용석, 이은모 등). 이러한 해석론(통설·판례)에 의하면 공동피고인 A가 공판정에서 공동피고인 B의 경찰자백이 기재된 사법경찰관 작성 피의자신문조서의 내용을 부인하는 경우에는 공동피고인 B가 공판정에서 그 조서의 내용을 인정하는 경우에도 그 피의자신문조서에 기재된 공동피고인 B의 경찰자백은 공동피고인 A의 공소사실에 관하여 증거능력이 인정되지 아니한다. 그러나 이러한 해석론은 타당하다고 할 수 없다. 첫째로 형사소송법 제312조 제3항의 규정내용에 정면으로 배치되는 해석론이다. 형사소송법 제312조 제3항은 「… 그 피의자였던 피고인이 … 그 내용을 인정한 때에 한하여 증거로 할 수 있다」고 규정하고 있으며, 공동피고인 A는 「그 피의자였던 피고인」에 해당하지 않기 때문이다. 둘째로 형사소송법 제312조 제4항의 규정내용에 정면으로 어긋나는 해석론이다. 공동피고인 B의 경찰자백이 기재된 피의자신문조서는 공동피고인 A에 대한 관계에서는 형사소송법 제312조 제4항의 「피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서」에 해당한다고 해석하여야 하기 때문이다. 따라서 사법경찰관 작성 피의자신문조서에 기재된 공동피고인 B의 경찰자백의 증거능력에 관해서는 형사소송법 제312조 제4항이 적용된다고 해석하여야 한다. 이는 새로운 학설(新解釋論)이다. 이러한 해석론에 의하면 공동피고인 A가 공판정에서 공동피고인 B의 경찰자백이 기재된 사법경찰관 작성 피의자신문조서의 내용을 부인하는 경우에도 그 조서의 실질적 성립의 진정과 그 조서에 기재된 진술의 특신상태가 증명되고 공동피고인 A가 공동피고인 B에 대해서 그 조서의 내용(공동범행의 자백)에 관하여 반대신문을 한 경우에는 그 조서에 기재된 공동피고인 B의 경찰자백은 공동피고인 A의 공소사실에 관하여 증거능력이 인정된다. 공동피고인의 경찰자백의 증거능력에 관하여 대법원판례는 형사소송법 제312조 제3항이 적용된다는 견해를 취하고 있으나, 그 증거능력에 관해서는 동조 제4항이 적용된다고 해석하여야 한다.

1. 사실관계 피고인 A는 2007년 6월 중순 일자불상 22:00경 대구 소재 고속버스터미널 부근 상호불상 모텔 5층 방실에서 1회용 주사기에 담긴 필로폰 약 0.03그램을 생수로 희석하여 자신의 팔에 주사하는 방법으로 필로폰을 투약했다는 범죄사실과 마약류관리에관한법률위반의 죄명으로 공소제기 되었으며, 피고인은 제1심 공판기일에 공소사실을 자백했다. 검사는 공소사실에 관한 유죄의 증거로 피의자 A의 자백이 기재된 검사 작성 피의자신문조서와 피의자 A가 범행을 자인하는 것을 들었다는 내용이 기재된 검사작성 B에 대한 진술조서를 제출하였으며, 제1심법원은 피고인 A의 공소사실을 유죄로 인정하면서 1심법정에서의 피고인 A의 자백, 피의자 A의 자백이 기재된 검사작성 피의자신문조서, 피의자 A가 범행을 자인하는 것을 들었다는 내용의 진술이 기재된 B에 대한 검사작성 진술조서를 증거로 채택했다. 제1심의 유죄판결에 대해 피고인 A가 항소를 제기하였으나 항소법원인 인천지방법원은 피고인 A의 항소를 기각하였으며, 피고인 A는 위 항소기각판결에 대해 상고를 제기한 후 상고이유서에서 피고인 A가 범행을 자인하는 것을 들었다는 내용의 진술이 기재된 검사작성 B에 대한 진술조서는 피고인 A의 자백에 대한 보강증거로서의 자격이 없음에도 불구하고 이를 피고인 A의 자백에 대한 보강증거로서의 자격을 인정하여 유죄판결(항소기각판결)을 하였음은 판결내용의 법률위반에 해당한다고 주장했다. 대법원은 피고인 A의 상고이유를 받아들여 원심의 유죄판결(항소기각판결)을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하면서 자백에 대한 보강증거의 자격에 관하여 다음과 같이 판시하고 있다. 2. 판례요지 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 제3자의 진술은 피고인의 자백에 대한 보강증거로 될 수 없다. 대법원판결의 판결이유는 다음과 같다. 「또한 이러한 진술조서는 자백자 본인의 진술 자체를 기재한 것은 아니므로 같은 법 제310조의 자백에는 포함되지 않는다 할 것이지만, 피고인의 자백을 내용으로 하고 있는 이와 같은 진술기재내용을 피고인의 자백의 보강증거로 삼는다면, 결국 피고인의 자백을 피고인의 자백으로서 보강하는 결과가 되어 아무런 보강도 하는 바 없는 것이니 보강증거가 되지 못하고 오히려 보강증거를 필요로 하는 피고인의 자백과 동일하게 보아야 할 성질의 것이라고 할 것이므로 피고인의 자백의 보강증거로 될 수 없다」. 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 제3자의 진술은 실질적으로 피고인의 자백과 동일하므로 피고인의 자백에 대한 보강증거로 될 수 없다는 것이 대법원판결의 이유이다. 이 대법원판례는 종전 대법원판례(대판 1981. 7. 7., 81도1314)와 동일한 견해이다. 3. 학설의 대립 피고인이 범죄사실을 자인 또는 고백하는 것을 들었다는 제3자의 진술이 그 피고인의 자백에 대한 보강증거의 자격이 있느냐에 관해서는 보강증거의 자격이 없다는 견해(이재상·신동운·이상돈·송광섭·차용석·진계호·임동규·신양균)와 보강증거의 자격이 있다는 견해(백형구)가 대립되고 있다. 전설(소극설)은 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 제3자의 진술은 피고인의 자백을 내용으로 하는 진술이라는 점을 논거에 내세우고 있으며, 후설(적극설)은 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 제3자의 진술은 피고인의 자백과 별개의 독립된 증거라는 점을 논거로 내세우고 있다. 피고인이 수사단계와 공판단계에서 범죄사실(피의사실·공소사실)을 자백하고, 자백 이외의 증거로 그 피고인이 사석에서 범행을 자백하는 것을 들었다는 제3자의 진술이 기재된 수사기관 작성 진술조서만이 있는 경우에 전설(소극설)에 의하면 피고인의 공소사실에 대해 무죄판결을 선고해야 하나, 후설에 의하면 유죄판결을 선고해야 한다. 적극설이 타당하다고 본다. 소극설의 비합리성에 대해서는 구체적인 논증이 필요하다고 본다. 소극설에 의하면 유죄자불벌(有罪者不罰)의 불합리한 결과를 가져온다. 피의자가 수사단계에서 범죄사실을 자백하고, 공소제기 후 공판정에서 공소사실을 자백하고 있으며, 그 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 제3자의 진술이 있음에도 불구하고 그 피고인에 대해 무죄판결을 선고해야 한다는 것은 형사소송의 목적인 실체적 진실의 발견을 저해하는 결과를 가져온다. 예컨대 범인이 범행 후 가족이나 친구에게 범행사실을 고백하고 그 가족이나 친구의 권유에 의하여 자수한 후 수사단계와 공판단계에서 범죄사실을 자백하고 있음에도 불구하고 그 피고인에 대해 무죄판결을 선고해야 한다는 것은 명백히 불합리하다. 이 경우 피고인에게 무죄판결을 선고해야 한다는 것은 유죄자불벌(有罪者不罰)을 의미하기 때문이다. 유죄임이 명백한 자에게 무죄판결을 선고해야 한다는 것은 형사사법의 부정의(不正義)에 해당한다. 소극설은 자백에 보강증거를 요구하는 입법이유에 배치된다. 헌법 제12조 제7항과 형사소송법 제310조가 자백에 보강증거가 없으면 유죄판결을 선고할 수 없다고 규정한 것은 허위자백으로 인한 오판을 방지하기 위함인데, 피고인이 수사단계와 공판단계에서 범죄사실을 자백하고 사석에서 범죄사실을 자인하는 말을 들은 제3자가 있음에도 불구하고 그 자백에 대해 다른 보강증거를 요구한다는 것은 헌법 제12조 제7항과 형사소송법 제310조의 입법이유에 배치된다. 이 경우에는 오판의 위험이 없기 때문이다. 소극설은 형사소송법 제316조 제1항의 내용에 위배된다. 형사소송법 제316조 제1항은 제3자의 공판기일에서의 진술(증언)이 피고인의 자백을 내용으로 하는 경우에도 피고인의 제3자에 대한 진술(범행을 자인하는 내용의 진술)이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌다고 인정되면 그 제3자의 진술(증언)은 피고인의 공소사실에 관하여 증거능력이 인정된다고 규정하고 있으며, 피고인이 공소사실을 부인하는 경우뿐 아니라 피고인이 공소사실을 자백하는 경우에도 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 제3자의 진술(증언)은 피고인의 공소사실에 관하여 증거능력이 인정된다고 해석해야 하므로 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 제3자의 진술은 피고인의 자백에 대한 보강증거의 자격(증거능력)이 없다는 소극설은 형사소송법 제316조 제1항의 내용에 위배된다. 소극설은 자백에 대한 보강증거의 자격에 관한 대법원판례(전원합의체판결)에 배치된다. 대법원판례는 피고인이 인허가업무를 추진하는 과정에서 지출한 자금내역을 기록해 놓은 수첩의 기재내용은 피고인의 자백(공무원에게 뇌물을 공여했다는 범죄사실의 자백)과는 별개의 독립된 증거자료이므로 뇌물공여의 공소사실의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다는 견해를 취하고 있는데(대법원판결 1996. 10. 17., 94도2865, 전원합의체판결), 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 제3자의 진술은 피고인의 자백에 대해 보강증거가 될 수 없다는 대법원판례는 수첩의 기재내용은 보강증거의 자격이 있다는 대법원판례와 모순된다. 따라서 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 제3자의 진술은 피고인의 자백에 대해 보강증거의 자격이 있다는 견해(적극설)가 타당하다고 본다. 4. 판례평석 (1) 판례요지에 대한 비판 위에서 지적한 바와 같이 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 제3자의 진술은 피고인의 자백에 대해 보강증거의 자격(증거능력)이 있다고 해석해야 하므로, 피고인이 범행을 자백하는 것을 들었다는 제3자의 진술은 피고인의 자백에 대해 보강증거의 자격이 없다는 대법원판례는 타당하다고 할 수 없다. 대법원판례에 의하면 유죄자불벌(有罪者不罰)의 불합리한 결과를 가져오기 때문이다. (2) 판결이유에 대한 비판 대법원판결은 피고인이 자백하는 것을 들었다는 제3자의 진술은 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에 포함되지 아니한다고 판시하면서 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 제3자의 진술을 피고인의 자백에 대한 보강증거로 삼는다면 피고인의 자백을 피고인의 자백으로 보강하는 결과로 된다고 판시하고 있는데, 이는 앞뒤가 모순되는 이론구성에 해당된다. 「피고인의 자백을 피고인의 자백으로 보강하는 결과로 된다」는 것은 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 제3자의 진술이 피고인의 자백에 포함된다는 이론구성이 전제되어야 하기 때문이다. 대법원판결은 판결이유에서 「피고인이 공소외 C로부터 필로폰을 매수하면서 그 대금을 C가 지정하는 은행계좌로 송금한 사실에 대한 압수수색영장집행보고(수사기록 103면)은 필로폰매수행위에 대한 보강증거로는 될 수 있어도 그와 실체적 경합범관계에 있는 필로폰투약행위에 대한 보강증거는 될 수 없다」고 판시하고 있으나, 필로폰을 매수한 사실에 대한 증거는 필로폰을 매수했다는 자백에 대해서 뿐 아니라 그 필로폰을 투약했다는 자백에 대해서도 보강증거로 될 수 있다고 해석해야 한다. 자백에 대해 보강증거가 필요한 정도는 자백의 진실성을 담보할 수 있을 정도이면 충분하며(진실성담보설), 필로폰을 매수했다는 사실을 인정하는 증거는 필로폰을 투약했다는 자백의 진실성을 담보할 수 있는 정도의 증거이기 때문이다.

Ⅰ. 사안 유흥주점 업주인 D, D2는 ‘2002년 7월 하순부터 8월 초순까지 사이에 그들이 운영하는 유흥주점을 방문한 Y 보도방 소속 접객원인 B, C로 하여금 부근 숙박업소에서 각 윤락행위를 하도록 직접 알선’한 혐의(윤락행위방지법위반)로 기소되었다. D, D2는 수사 초기부터 일관하여 ‘평소 Y 보도방 소속 접객원들을 불러 접객행위를 하도록 한 사실은 있지만 윤락행위를 알선한 사실은 없다. 특히 공소사실 일시경 B, C를 D, D2가 운영하는 유흥주점에 접객원으로 부른 사실이 있는지 조차 분명하지 않다’고 주장하였다. 검사가 제출한 증거들 중 B, C가 공소사실 일시경 D, D2 운영 유흥주점에 접객원으로 불려 간 사실을 뒷받침할 만한 증거는 B, C가 수사기관에서 한 진술이 사실상 유일한 증거이다. D, D2는 재판 과정에서 줄곧 B, C가 수사기관에서 한 진술의 모호성을 지적하며 B, C의 법정출석과 D, D2에 의한 반대신문 기회 보장을 강력히 요구하였지만 소재불명 등의 이유로 B, C의 법정출석과 D, D2에 의한 반대신문은 성사되지 못하였다. D, D2는 재판의 장기화에 따라 9회, 10회 공판기일에 부득이 수사기관이 작성한 조서를 증거로 함에 동의하였다. 제1심은 B, C가 수사기관에서 한 진술의 신빙성을 부정하여 D, D2에게 무죄를 선고하였지만 항소심은 B, C가 수사기관에서 한 진술의 신빙성을 인정하여 유죄를 선고하였다. D, D2가 상고하였다. Ⅱ. 쟁점 본 사안에서 공소사실의 존재를 뒷받침하는 유일한 증거는 참고인(B,C)의 수사기관 면전에서의 진술(수사기관 작성의 참고인 진술조서의 내용)이다. 피고인(D, D2)은 공판정에서 공소사실을 부인하며 수사기관 면전에서 자신에게 불리한 진술을 한 그 참고인들(B, C)의 법정출석과 그들에 대한 반대신문기회 부여를 주장하였으나 소재불명 등의 사유로 그 참고인들의 법정출석은 성사되지 못하였다. 이런 상태에서 사실인정자(법원)는 참고인들의 수사기관 면전에서의 진술내용(수사기관 작성의 참고인 진술조서의 내용)의 신빙성을 인정하여 유죄를 선고할 수 있는가? 제1심은 부정하였지만 항소심은 긍정하였다. Ⅲ. 관련법원리와 법규정 형사소송법은 제161조의2에서 피고인의 반대신문권을 포함한 교호신문제도를 규정하고 있고 제310조의2에서 법관의 면전에서 진술되지 아니하고 피고인에 의한 반대신문의 기회가 부여되지 아니한 진술에 대하여는 원칙적으로 증거능력을 부여하지 아니하였다. 공판중심주의론은 이 두 규정을 ‘공판중심주의’와 ‘직접심리주의’의 근거규정으로 원용하고 있다. ‘반대신문을 경유하지 아니한 참고인진술조서의 증거능력과 증명력을 어떻게 판단할 것인가’ 하는 문제는 ‘공판중심주의’와 ‘직접심리주의’의 구체적 내용을 어떻게 설정한 것인가를 판단하는 문제이다. Ⅳ. 재판요지(파기환송) 우리 형사소송법이 채택하고 있는 공판중심주의는 ‘형사사건의 실체에 대한 유죄·무죄의 심증형성은 법정에서의 심리에 의하여야 한다’는 원칙으로, ‘법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼을 수 있고 증명대상이 되는 사실과 가장 가까운 원본증거를 재판의 기초로 삼아야 하며 원본증거의 대체물 사용은 원칙적으로 허용되어서는 안 된다’는 실질적 직접심리주의를 주요원리로 삼고 있다. 수사기관이 원진술자(참고인)의 진술을 기재한 조서는 원본증거인 원진술자의 진술을 대체하는 증거방법으로, 원진술자의 진술을 처음부터 끝까지 그대로 기재한 것이 아니라 그 중 공소사실과 관련된 주요부분의 취지를 요약하여 정리한 것이어서 본질적으로 원진술자의 진술을 있는 그대로 전달하지 못한다는 한계를 가지고 있고, 경우에 따라 조서 작성자의 선입관이나 오해로 인하여 원진술자의 진술 취지와 다른 내용으로 작성될 가능성도 배제하기 어렵다. 또 조서에 기재된 원진술자의 진술 내용의 신빙성을 판단하는데 불가결한 요소가 되는 진술 당시 원진술자의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등을 법관이 직접 관찰할 수 없다는 점에서 조서에 기재된 원진술자의 진술 내용은 그 신빙성 평가에 있어 근본적인 한계가 있을 수밖에 없다. (중략) 따라서 D가 공소사실 및 이를 뒷받침하는, 수사기관이 원진술자의 진술을 기재한 조서 내용을 부인하였음에도 불구하고 원진술자의 법정출석 및 D에 의한 반대신문이 이루어지지 못하였다면 그 조서에 기재된 진술이 직접 경험한 사실을 구체적인 경위와 정황의 세세한 부분까지 정확하고 상세하게 묘사되어 있어 구태여 반대신문을 거치지 않더라도 진술의 정확한 취지를 명확히 인식할 수 있고 그 내용이 경험칙에 부합하는 등 신빙성에 의문이 없어 조서의 형식과 내용에 비추어 강한 증명력을 인정할 만한 특별한 사정이 있거나, 그 조서에 기대된 진술의 신빙성과 증명력을 뒷받침할 만한 다른 유력한 증거가 따로 존재하는 등의 예외적인 경우가 아닌 이상, 그 조서는 진정한 증거가치를 가진 것으로 인정받을 수 없는 것이어서 이를 주된 증거로 하여 공소사실을 인정하는 것은 원칙적으로 허용될 수 없다. 이는 원진술자의 사망이나 질병 등으로 인하여 원진술자의 법정출석 및 반대신문이 이루어지지 못한 경우는 물론 수사기관의 조서를 증거로 함에 피고인이 동의한 경우에도 마찬가지이다. 앞서 본 법리에 위 인정사실을 비추어 보면, 수사기관이 B, C의 진술을 기재한 조서는 법관의 올바른 심증 형성의 기초가 될 만한 증거가치를 가진 것으로 인정받을 수 없는 것이어서 이를 사실상 유일한 증거로 하여 이 사건 공소사실을 인정하는 것은 허용될 수 없다. Ⅴ. 평석 1. 유니크한 ‘한국형 실질적 직접주의’의 선언 이 판결은 종래 다소 그 내용이 애매한(elusive) 상태에 머물러 있던 공판중심주의의 중심내용을 ‘실질적 직접심리주의’로 명시한 점에서 한국형 공판중심주의론의 실체를 한층 구체화시킨 의미가 있다. 본 판결은 한국형 공판중심주의론의 실체를 ‘사실인정자가 증인의 태도증거를 직접 확인할 수 있게 하는 것’과 ‘반대당사자가 자신에게 불리한 진술을 하는 증인에게 반대신문권을 행사 하도록 보장하는 것’으로 설정하고 있다. [대법원 2001. 9. 14. 선고 2001도1550 판결(공2001, 2296)]도 본 판결과 비슷한 내용을 판시한 바 있지만 거기서는 공판중심주의의 중심내용을 ‘실질적 직접심리주의’로 명시하지는 못하였다. 본 판결이 선언한 내용의 ‘실질적 직접심리주의’는 외관상 ‘독일식의 실질적 직접주의’와 유사(신동운, 형사소송법(제3판, 법문사, 789면), 이재상, 형사소송법(제6판, 박영사, 504면))하나 ‘독일식의 실질적 직접주의’에는 ‘반대당사자의 반대신문권 보장’이 약하므로 내용적으로는 ‘독일식의 실질적 직접주의’와도 차별되는 매우 유니크한 ‘한국형 실질적 직접주의’이다. 2. 공판중심주의 혁명의 토대를 구축한 또 하나의 판결 이 판결은 검사 작성 피의자신문조서 등의 ‘성립의 진정’(형식적 성립의 진정 외에 실질적 성립의 진정을 포함)은 원진술자의 공판정 진술에 의하여서만 인정할 수 있다고 판시한 [대법원 2004. 12. 16. 선고 2002도537 판결(공2005, 173)]에 이어 수사기관(사법경찰관과 검사) 작성 참고인진술조서의 증명력 제한을 선언한 것이어서 설사 형소법개정안이 국회를 통과하지 못한다 하더라도 ‘판례에 의한 공판중심주의 혁명’의 토대를 구축한 또 하나의 판결이라는 의미가 있다. 3. 종전의 [대법원 2001.9.14. 선고 2001도1550 판결]과의 연속성 이 판결은 반대신문에 답변하지 아니한 증인의 수사상 진술의 증명력을 제한한 판결[대법원 2001.9.14. 선고 2001도1550 판결(공2001, 2296)]에 이어 반대신문을 경유하지 아니한 참고인진술조서의 증명력을 제한하여 반대신문권을 강화시킨 의미가 있다. 4. 수사기관이 작성한 조서의 증거법적 약점의 명시 현대한국의 형사재판에서는 소송관계인의 ‘공판정에서의 진술’ 이외에 ‘각종의 조서’(written records, 주로 수사절차상 수사기관에 의하여 작성된 수사서류이거나 수사기관의 감정위촉·사실조회에 응하여 수사기관에 송부된 서류)가 피고인의 유죄인정에 크게 기여하고 있다. 사실인정자(법원 혹은 배심원)가 ‘소송관계인의 공판정에서의 진술’ 이외에 ‘각종의 조서에 지나치게 의존하는 재판현실’을 개탄하는 취지의 용어가 ‘조서재판’(調書裁判)이다. 조서재판의 극복은 현재 진행되고 있는 ‘형사사법 개혁’ 논의의 핵심화두이다. 이 판결에서 가장 주목되는 점은 수사기관이 작성한 조서의 증거법적 약점을 명시한 점에 있다. 그런데 ‘조서재판이 왜 나쁜가’ 하는 강한 반론이 제기되고 있다. 본 판결은 이런 반론에 대하여 상세한 설명을 판시한 셈이다. 한국의 피의자나 일반국민이 ‘수사기관의 조서작성’을 가리켜 ‘조서를 꾸민다’고 표현하는 것은 부지불식간에 조서의 원천적 불공정성의 핵심을 절묘하게 표현한 것이다. 다음에 제기되는 반론은 ‘조서재판을 시정하려면 너무 많은 비용이 든다’는 반론이다. 이 반론은 매우 솔직한 반론이다. 조서재판의 현실을 생성시킨 물적 조건은 인건비가 많이 드는 판사와 검사 등 司法官의 정원을 줄여 예산을 절감하려는 사법현실이다. 일제강점기에는 예산절감의 對價로 ‘사법경찰관의 고문자행과 부패현상의 漫然’이 방치되었다. 정도의 차이는 있겠지만 현대한국의 현실도 그 연장선상에 있다. ‘실체적 진실발견 및 재판의 신속한 진행’을 이유로 종래의 조서재판의 정당성을 변호하려는 논증은 일제강점기의 조선형사령이 ‘검사와 사법경찰관에게 예심판사에 버금가는 강제처분권을 부여한 논리’를 연상시킨다. ‘21세기의 대한민국의 국민’을 ‘윽박지름에 혼이 나가 조서를 읽어 보지도 않고 서명날인·간인하는 소극적 신민(臣民)’이 아니라 ‘책임 있는 민주시민’으로 양성하려면 그 정도의 비용은 부담하여야 한다. ‘글로벌 스탠더드’의 준수에는 감당하기에 부담스런 비용이 요구된다. 그러면서도 본 판결은 법조문과의 충돌을 회피하기 위하여 전문법칙의 예외조건 충족(법 제314조) 혹은 피고인의 동의(법 제318조 제1항)가 있으면 조서의 증거능력을 긍정하지만 공판중심주의를 근거로 증명력을 제한하는 절묘한 해석론을 전개하고 있다.

1. 사실관계 (1) 피고인은 교통사고(업무상과실치상)를 낸 후 도주했다는 범죄사실로 특가법위반의 죄명으로 공소 제기됐다. (2) 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서에는 피의자가 범죄사실을 자백한 것으로 기재돼 있으나 검사가 작성한 피의자신문조서에는 피의자가 범죄사실을 부인한 것으로 개재돼 있으며 1심 공판정에서도 피고인은 피해자에 대한 교통사고 사실 자체를 부인했다. (3) 제1심 공판기일에 검사가 유죄의 증거로 사법경찰리가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서와 피해자에 대한 진술조서를 제출하자 피고인은 피의자신문조서의 내용을 부인하고 피해자진술조서에 대해서 증거로 함에 부동의 했으며, 피해자가 공판기일에 증인으로 출석해 공소사실에 부합되는 내용의 증언을 했다. (4) 제1심 법원은 공소사실에 부합하는 피해자의 진술(사법경찰리 작성 진술조서에 기재된 진술 및 1심법정에서의 피해자의 증언)의 신빙성(증명력)을 배척하고 달리 공소사실을 유죄로 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄판결을 선고했다. (5) 검사는 위 무죄판결에 대해서 항소를 제기한 후 항소이유서에서 공소사실을 부인하는 피고인의 법정진술은 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서에 기재된 자백에 의해서 그 증명력이 탄핵되며 피고인의 공소사실은 피해자의 진술(경찰진술과 법정증언)에 의해서 입증되므로 제1심의 무죄판결은 채증법칙을 위반한 사실오인이라고 주장했다. (6) 항소법원이 제1심의 무죄판결에는 사실오인의 잘못이 없으며 사법경찰리가 작성한 피의자신문조서에 기재된 자백은 피고인의 법정진술(부인진술)의 증명력을 탄핵하는 증거로서의 자격이 없다는 이유로 검사의 항소를 기각하는 판결을 선고하자 검사는 항소기각판결에 대해 상고를 제기한 후 상고이유서에서 항소심판결(원심판결)에는 채증법칙을 위반한 사실오인의 위법이 있다고 주장했다. (7) 상고법원은 검사의 상고이유를 배척하고 검사의 상고를 기각하면서 탄핵증거의 자격, 탄핵증거에 대한 증거조사의 방식, 탄핵증거에 대한 증거조사신청의 방식 등에 관해 다음과 같이 판시하고 있다. 2. 대법원판례의 요지 (1) 검사가 유죄의 자료로 제출한 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없으나 그것이 임의로 작성된 것이 아니라고 의심할 만한 사정이 없는 한 피고인의 법정에서의 진술을 탄핵하기 위한 반대증거로 사용할 수 있다. (2) 위 피의자신문조서를 피고인의 법정진술에 대한 탄핵증거로 사용할 수 있다 하더라도 이로써 공소사실을 부인하는 피고인의 법정진술의 증명력이 감쇄됐다고 볼 수 없다. (3) 탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니므로 엄격한 증거조사를 거쳐야 할 필요가 없으나… 법정에서 이에 대한 탄핵증거로서의 증거조사는 필요하다. (4) 탄핵증거의 제출에 있어서도 상대방에게 이에 대한 공격방어의 수단을 강구할 기회를 사전에 부여해야 한다는 점에서 그 증거와 증명하고자 하는 사실과의 관계 및 입증취지 등은 미리 구체적으로 명시해야 할 것이므로 증명력을 다투고자 하는 증거의 어느 부분에 의해 진술의 어느 부분을 다투려고 한다는 것을 사전에 상대방에게 알려야 한다. (5) 이는 종전의 대법원판례(대법원판결 1996. 1.26, 95도1333:대법원판결 1998. 2.27, 97도1770: 대법원판결 1998. 9. 8, 98도1271)와 동일한 견해다. 3. 일반적 고찰 (1) 탄핵증거의 의의 전문법칙에 의해 증거능력이 없는 전문증거가 진술의 증명력을 다투기 위한 증거로 사용되는 경우에 그 증거를 탄핵증거라고 한다. 탄핵증거는 증거능력이 없는 전문증거가 증거로 사용된다는 점과 그 증거가 범죄사실(공소사실)의 존부(存否)를 증명하기 위한 증거로 사용되는 것이 아니고 진술의 증명력을 탄핵하기 위한 증거로 사용된다는 점에 특색이 있다. 공소사실에 관해 증거능력이 있는 증거는 탄핵증거가 아니다. 탄핵증거제도는 증명력 판단의 합리성을 도모하려는데 그 존재이유가 있다. (2) 탄핵증거의 허용범위 탄핵증거로 허용되는 증거의 범위에 관해서는 한정설, 비한정설, 절충설, 이원설이 대립되고 있다. 한정설은 자기모순의 진술임을 이유로 그 진술의 증명력을 탄핵하는 경우에 한해서 증거능력이 없는 전문증거의 제출이 허용된다는 견해이며 비한정설은 진술의 증명력을 다투기 위한 증거로서는 증거능력이 없는 증거가 제한없이 허용된다는 견해이고 절충설은 자기모순의 진술 외에 증인의 신빙성에 관한 보조사실(예컨대 증인의 능력·성격, 증인의 피고인에 대한 편견, 증인과 피고인과의 이해관계에 관한 사항)을 입증하는 증거로서는 증거능력이 없는 증거가 허용된다는 견해고 이원설은 검사 측에 대해서는 자기모순의 진술에 한정시키고 피고인을 위해서는 증거능력이 없는 증거를 제한없이 탄핵증거로 허용하자는 견해다. 증명력 판단의 합리성을 도모한다는 탄핵증거제도의 목적과 증거능력이 없는 증거에 의한 부당한 심증형성의 방지라는 전문법칙의 취지를 아울러 고려할 때 한정설이 타당하다고 본다. 한정설이 우리나라에서 다수설이다. (3) 탄핵증거의 자격 자기모순의 진술이라 할지라도 다음과 같은 전문증거는 탄핵증거로 허용되지 않는다고 해석해야 한다. 임의성이 없는 피의자의 자백, 임의성이 없는 참고인의 진술, 진술자의 서명·날인이 없는 진술기재서류(예컨대 참고인진술조서, 참고인진술서)는 탄핵증거로 허용되지 않는다(통설). 공판기일에 실질적 성립의 진정이 인정되지 않아 증거능력이 인정되지 않는 진술기재조서(예컨대 참고인진술조서)도 탄핵증거로서의 자격이 없다고 해석해야 한다. 진술과 조서의 기재가 불일치한 진술기재조서를 탄핵증거로 허용한다는 것은 불합리하기 때문이다. 사법경찰관리가 작성한 피의자신문조서에 대해서 피고인이 공판기일에 그 조서의 내용을 부인하는 경우에는 그 조서에 기재된 자백은 피고인의 법정에서의 부인진술의 증명력을 탄핵하는 증거로 허용되지 않는다고 해석해야 한다(백형구 형사소송법연습신정판 1995년 136면). 피고인이 공판기일에 공소사실을 부인하면서 사법경찰관리가 작성한 피의자신문조서의 내용을 부인함에도 불구하고 그 피의자신문조서에 기재된 자백에 의해서 피고인의 공판정에서의 부인진술의 증명력을 탄핵한다는 것은 불합리하기 때문이다. 피고인은 사법경찰관리가 작성한 피의자신문조서에 기재된 자백의 임의성이 없다거나 그 조서의 기재와 진술이 불일치하다는 이유로 그 피의자신문조서의 내용을 부인하는 경우가 대부분이다. (4) 탄핵증거에 대한 증거조사 증거능력이 없는 전문증거가 탄핵증거로 제출된 경우 법원은 공판정에서 증거조사를 해야 하나 정식의 증거조사를 거칠 필요가 없다. 이는 통설·판례의 견해이다. (5) 탄핵증거의 제출과 입증취지의 명시 증거능력이 없는 전문증거를 탄핵증거로 제출하는 경우에는 입증취지, 즉 어떤 진술의 증명력을 다투기 위한 증거로 제출된다는 취지를 명시해야 한다. 예컨대 증인이 공판정에서의 진술(증언)과 모순되는 진술을 공판정 외에서 했다는 이유로 공판정 외에서의 진술을 들은 사람을 증인으로 신청하는 경우에는 그 취지를 명시해야 한다. 4. 판례평석 (1) 탄핵증거의 자격 피고인이 공판기일에 사법경찰관리가 작성한 피의자신문조서의 내용을 부인하면 그 피의자신문조서에 기재된 자백은 피고인의 공소사실에 관해 증거능력이 없으며(형소법 312조 2항) 그 피의자신문조서에 기재된 자백과 피고인의 공판정에서의 부인진술은 자기모순의 진술에 해당한다. 대법원 판례는 사법경찰관리가 작성한 피의자신문조서에 기재된 자백은 형사소송법 제312조 제2항에 의해 증거능력이 없는 경우에도 피고인의 공판정에서의 부인진술의 증명력을 탄핵하는 증거로서의 자격이 있다는 견해를 취하고 있으나 증명력 판단의 합리성을 도모한다는 탄핵증거제도의 취지에 비추어 탄핵증거로서의 자격이 없다고 해석해야 한다. (2) 탄핵증거와 증명력의 감쇄 대법원 판례는 「위 피의자신문조서를 피고인의 법정진술에 대한 탄핵증거로 사용할 수 있다 하더라도 이로써 공소사실을 부인하는 피고인의 법정진술의 증명력이 감쇄됐다고 볼 수 없다」는 견해를 취하고 있으나 사법경찰리 작성의 피의자신문조서가 피고인의 법정진술에 대한 탄핵증거로 사용할 수 있다는 것은 그 피의자신문조서에 기재된 자백이 피고인의 법정진술(부인진술)의 증명력을 탄핵(감쇄)하는 증거로 허용된다는 것을 의미한다고 해석해야 한다. 탄핵증거는 진술의 증명력을 감쇄(탄핵)하는 증거이기 때문이다. 따라서 탄핵증거로는 허용되나 그 탄핵증거에 의해서 진술의 증명력이 감쇄되지 않는다는 대법원 판결의 이론 구성에 대해서는 의문이 제기된다. (3) 탄핵증거에 대한 증거조사방식 탄핵증거에 대해서는 법정에서 탄핵증거로서의 증거조사는 필요하나 엄격한 증거조사를 거쳐야 할 필요가 없다는 취지의 대법원관계는 타당하다. 이는 통설의 견해이다. (4) 탄핵증거의 제출과 입증취지의 명시 탄핵증거를 제출하는 경우에는 어느 증거에 의해서 어느 진술의 증명력을 탄핵하려고 한다는 취지를 명시해야 한다는 대법원 판례는 타당하다. 공소사실의 存否를 입증하는 증거와 진술의 증명력을 탄핵하는 증거는 그 입증취지가 다르기 때문이다.

I. 사실관계 (1) 교통사고로 부상을 당하여 입원하였다가 퇴원한 피고인 A는 의사인 피고인 C에게 부탁하여 피고인 C로 하여금 피고인 A에 관한 허위진단서(허위의 교통사고후유진단서)를 작성하게 한 후 이를 행사하여 보험회사로부터 보험금을 편취(사취)한 범죄사실로 공소제기 되었으며 피고인 C는 피고인 A와 공모하여 피고인 A에 관한 허위진단서(허위의 후유장애진단서)를 작성, 이를 피고인 A에게 교부하여 피고인 A로 하여금 보험회사로부터 보험금을 편취하게 하였다는 범죄사실로 공소제기 되었다. (2) 검사가 작성한 피의자 A에 대한 피의자신문조서에는 피의자 A가 피의사실을 부인한 것으로 기재되어 있으나 검사가 작성한 피의자 C에 대한 피의자신문조서에는 피의자 C가 피의자 A의 부탁에 의해서 피의자 A에 관한 허위진단서를 발급하였다는 내용이 기재되어 있으며 검사가 작성한 D(보험회사 직원)에 대한 진술조서에는 피고인 A의 공소사실에 부합하는 내용이 기재되어 있다. (3) 공판기일의 증거조사단계에서 피고인 A는 검사작성 피고인 C에 대한 피의자신문조서와 D에 대한 진술조서에 대해서 증거로 함에 부동의(不同意)하였으며 피고인 C는 자신에 대한 검사작성 피의자신문조서의 형식적 성립의 진정(서명·날인·간인의 진정)과 자신에 관한 범죄사실을 자백하는 기재내용의 진정(실질적 성립의 진정)은 인정하면서 피의자 A의 부탁에 의해서 허위의 후유장애진단서를 작성하였다는 내용의 진술기재는 자신의 검사에 대한 진술과 다르게 기재되어 있다고 진술하여 그 진술기재부분에 관한 실질적 성립의 진정을 부인하였고 D는 공판기일의 증인신문단계에서 자신에 대한 검사작성 진술조서의 형식적 성립의 진정은 인정하면서 피고인 A의 공소사실에 부합하는 내용의 진술기재부분은 자신의 검사에 대한 진술과 다르게 기재되어 있다고 진술하여 그 진술기재부분에 관한 실질적 성립의 진정을 부인하였다. (4) 원심법원(항소법원)이 C에 대한 피의자신문조서와 D에 대한 진술조서의 실질적 성립의 진정을 인정하여 피고인 A의 공소사실을 유죄로 인정하자 피고인 A는 대법원에 상고를 제기한 후 상고이유서에서 위 피의자신문조서와 진술조서 중 피고인 A의 공소사실에 부합되는 진술기재부분은 실질적 성립의 진정이 인정되지 아니하여 피고인 A의 공소사실에 관하여 증거능력이 없다고 주장하였다. (5) 대법원은 전원합의체판결에 의해서 피고인 A의 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하면서 형사소송법 제312조 제1항의 성립의 진정에 관하여 다음과 같이 판시하고 있다. II. 대법원판례의 요지 (1) 형사소송법 제312조제1항에서 성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등 형식적인 진정성립과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 모두 의미한다. (2) 검사가 작성한 피의자신문조서의 경우 형식적 성립의 진정이 인정되는 경우에도 그 조서의 실질적 성립의 진정은 추정되지 아니한다. 이 대법원판례(전원합의체판결)에 의해서 검사작성 피의자신문조서의 경우 형식적 성립의 진정이 인정되면 실질적 성립의 진정이 추정된다는 종전의 대법원판례는 변경되었다. (3) 형사소송법 제312조제1항의 문언상 성립의 진정은 ‘원진술자의 진술에 의하여’인정되는 방법 외에 다른 방법을 규정하고 있지 아니하므로 실질적 진정성립도 원진술자의 진술에 의하여서만 인정될 수 있는 것이라고 보아야 한다. 즉 검사가 작성한 피의자신문조서, 참고인진술조서, 피해자진술조서의 경우 원진술자인 피의자, 참고인, 피해자가 공판기일에 그 조서의 서명·날인·간인의 진정(형식적 성립의 진정)을 인정하면서 그 조서에 기재된 진술이 자신의 검사에 대한 진술과 다르게 기재되어 있다고 진술을 하는 경우에는 그 조서는 실질적 성립의 진정이 인정되지 아니한다는 것이 대법원판례의 요지이다. 대법원판례는 공판중심주의를 논거로 내세우고 있다. (4) 대법원판례는 피고인의 공범자에 대한 검사작성 피의자신문조서에 관해서 뿐 아니라 피고인 자신에 대한 검사작성 피의자신문조서에 관해서도 적용된다. III. 형소법 제312조제1항의 성립의 진정 1. 성립의 진정의 의미 형사소송법 제312조제1항 본문의 성립의 진정이라 함은 조서의 형식적 성립의 진정, 즉 서명·날인·간인의 진정과 조서의 실질적 성립의 진정, 즉 조서의 기재내용이 진술자(피의자, 참고인, 피해자)의 진술과 일치한다는 것을 의미한다고 해석하여야 한다. 이는 통설, 판례의 견해이다. 대법원판례는 조서의 기재와 진술의 일치를 조서의 실질적 성립의 진정이라는 용어를 사용하고 있으며 이에 동조하는 학자들이 있으나 조서의 기재와 진술이 일치한다는 것, 즉 진술한 대로 조서에 기재하였다는 것은 조서의 실질(實質)의 문제가 아니고 조서의 내용(內容)의 문제라는 점, 진술과 조서의 기재가 일치한 경우를 조서의 실질이 진정하게 성립된 겅우라고 표현한다는 것은 부적절한 표현에 해당한다는 점 등을 고려할 때 실질적 성립의 진정이라는 용어보다는 내용적 성립의 진정이라는 용어가 적절하다고 본다(백형구, 형사소송법강의 제8정판 663면; 동저 알기쉬운 형사소송법 제3판 2005년 338면). 형식적 성립의 진정, 실질적 성립의 진정을 형식적 진정성립, 실질적 진정성립이라고도 한다. 2. 형식적 성립의 진정과 실질적 성립의 진정과의 관계 검사가 작성한 피의자신문조서에 있어 형식적 성립의 진정이 인정되면 실질적 성립의 진정이 추정되는가에 관해서 이를 긍정하는 견해가 있으나(임동규, 형소 477면; 정웅석 형소 800면) 이를 부정하는 견해(백형구 강의 663면; 이재상 형소 517면; 신양균 형소 727면; 백형구 알기쉬운 형사소송법 338면)가 타당하다고 본다. 피의자신문조서에 있어 서명·날인·간인의 진정이 인정되는 경우에도 피의자의 진술과 조서의 기재가 불일치한 경우가 있기 때문이다. 3. 성립의 진정의 인정방법 (1) 원진술자가 성립의 진정을 인정하는 경우 검사가 작성한 피의자신문조서, 피해자진술조서, 참고인진술조서에 대해서 원진술자가 공판기일에 그 조서의 성립의 진정(형식적 성립, 실질적 성립의 진정)을 인정한다고 진술을 하는 경우에는 그 조서는 ‘공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때(형소법 312조1항 본문)에 해당한다. (2) 원진술자가 성립의 진정을 부인하는 경우 검사가 작성한 피의자신문조서, 피해자진술조서, 참고인진술조서에 대해서 원진술자가 공판기일에 그 조서의 형식적 성립(서명·날인·간인)의 진정을 부인하는 경우에도 필적·인영·무인 등의 감정에 의해서 그 서명·날인·간인의 진정함이 입증되면 그 조서의 형식적 성립의 진정이 인정된다고 해석하여야 한다(백형구 등 4인공저, 주석형사소송법 개정판, 1996년, 법원사, 478면). 필적·인영·무인의 감정에 의해서 서명·날인·간인의 진정함이 인정됨에도 불구하고 그 조서의 형식적 성립의 진정이 인정되지 아니한다고 해석한다는 것은 불합리하기 때문이다. 검사가 작성한 피의자신문조서, 피해자진술조서, 참고인진술조서에 대해서 피고인이 공판기일에 증거로 함에 부동의하고 원진술자가 공판기일에 그 조서의 실질적 성립의 진정을 부인하는 경우에도 그 조서작성자의 진술(증언), 피의자신문에 참여한 변호인의 진술(증언), 녹음테이프, 비디오테이프 등에 의해서 진술과 조서의 기재가 일치한다는 사실이 입증되는 경우에는 그 조서의 실질적 성립의 진정이 인정된다고 해석하여야 한다. 형사소송법 제312조제1항 본문은 「… 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다」고 규정하고 있으므로 원진술자가 공판기일에 그 조서의 성립의 진정을 부인하면 그 조서는 성립의 진정이 인정되지 아니한다고 해석하여야 한다는 것이 대법원판례의 견해이나 ① 형사소송법 제312조제1항 본문은 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 규정하지 아니하고 ‘원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다’고 규정하고 있다는 점 ② 형사소송법 제318조제1항은 ‘검사와 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건은… 증거로 할 수 있다’고 규정하고 있는데, 피고인이 증거로 함에 부동의하는 경우에도 그 서류 또는 물건의 증거능력이 인정되는 경우가 있다는 점 ③ 따라서 형사소송법 제312조제1항 본문이 원진술자가 공판기일에 그 조서의 실질적 성립의 진정을 부인하면 그 조서에 기재된 진술은 증거능력이 없다는 내용을 규정하고 있다고 해석한다는 것은 위 조항의 문리해석에 반하며 반대해석의 법리에 위배된다는 점 ④ 조서의 실질적 성립의 진정이 조서작성자의 증언, 녹음테이프, 비디오테이프에 의해서 입증됨에도 불구하고 원진술자가 그 성립의 진정을 부인한다는 이유만으로 그 조서의 성립의 진정을 부정한다는 것은 불합리하다는 점 등을 고려할 때 원진술자가 공판기일에 조서의 실질적 성립의 진정을 부인하면 그 조서의 증거능력이 부정된다는 대법원판례에 대해서는 찬성할 수 없다. 특히 피의자의 검사에 대한 자백의 임의성이 인정되고 검사의 피의자신문절차가 적법하며 피의자가 진술한 대로 피의자신문조서에 기재되어 있다고 인정되는 경우에는 피고인이 공판기일에 그 조서의 실질적 성립의 진정을 부인하는 경우에도 그 조서에 기재된 자백의 증거능력을 인정하는 것이 타당하다고 본다. IV. 판례평석 (1) 검사가 작성한 피의자신문조서에 있어 형식적 성립의 진정이 인정되는 경우에도 그 조서의 실질적 성립의 진정이 추정되지 아니한다는 대법원판례는 타당하다고 본다. 다만 실질적 성립의 진정이라는 용어보다는 내용적 성립의 진정이라는 용어가 적절하다고 본다. (2) 검사가 작성한 피의자신문조서, 참고인진술조서의 경우 성립의 진정은 원진술자의 진술에 의해서만 인정할 수 있으며 따라서 그 조서의 원진술자가 공판기일에 그 조서의 실질적 성립의 진정을 부인하는 경우에는 그 조서의 실질적 성립의 진정이 부정된다는 대법원판례에 대해서는 찬성할 수 없다. 대법원판례에 의하면 유죄자불벌(有罪者不罰)의 불합리한 결과가 발생하기 때문이다. 공판기일의 증거조사를 거쳐 검찰조서의 증거능력을 인정하는 것은 공판중심주의에 위배되지 아니한다.