Ⅰ. 대상 판결의 요지 가. 사실관계 원고는 소외 甲 등으로부터 토지거래허가구역 내에 있던 이 사건 토지를 매수하는 내용의 제1매매계약을 체결하였는데 원고는 토지거래허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 소외 乙에게 요청하여 乙 명의로 다시 매매계약서를 작성하였고 乙 명의로 토지거래허가를 받아 소유권이전등기를 마쳤다. 그 후 이 사건 토지에 대한 토지거래허가는 해제되었으며 피고는 소외 乙로부터 이 사건 토지를 매수한 후 소유권이전등기를 마쳤다. 원고는 이 사건 토지에 관하여 소외 乙에 대하여는 소유권이전등기말소청구의 소를, 소외 甲 등에 대하여는 소유권이전등기청구의 소를 각 제기하였다. 이 소송에서 2014년 11월 13일 '원고에게 甲 등은 각 그 소유지분에 관하여 2014년 11월 13일자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고 원고는 위 甲 등에 대하여 위 2014년 11월 13일자 매매계약 및 이 사건 제1매매계약의 이행불능, 집행불능 등으로 인한 매매대금 반환이나 손해배상 청구 등 일체의 금전적 청구를 포기한다'는 내용으로 조정(이하 '이 사건 화해'라고 한다)이 성립하였고 이후 소외 乙에 대하여는 원고의 청구가 인용되어 확정되었다. 나. 대상 판결의 요지 원고는 이 사건 화해에서 취득한 소유권이전등기청구권을 피보전채권으로 삼아 소외 甲 등을 대위하여 피고를 상대로 소유권이전등기말소청구의 소를 제기하였다. 피고는 피보전채권이 부존재한다는 본안전항변을 하였으나 원심은 '채권자대위권을 행사함에 있어 채권자가 채무자를 상대로 그 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 그 판결이 확정되면 제3채무자는 그 청구권의 존재를 다툴 수 없다"는 등의 이유로 피고의 본안전항변을 배척하였다. 대법원은 이 사건 화해는 토지거래허가제에 관한 강행법규 위반으로 확정적으로 무효가 된 이 사건 제1매매계약에 따른 법률효과를 발생시키려는 목적에서 단지 재판상 화해의 형식을 취하여 위 매매계약의 이행을 약정한 것에 불과하다고 보이므로 피보전채권이 부존재한다고 판단하면서 그 이유를 "채권자가 채무자를 상대로 그 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 그 판결이 확정되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 청구권의 발생원인이 되는 사실관계가 제3채무자에 대한 관계에서도 증명되었다고 볼 수 있다. 그러나 그 청구권의 취득이 채권자로 하여금 채무자를 대신하여 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 이루어진 경우와 같이 강행법규에 위반되어 무효라고 볼 수 있는 경우 등에는 위 확정판결에도 불구하고 채권자대위소송의 제3채무자에 대한 관계에서는 피보전권리가 존재하지 아니한다고 보아야 한다. 이는 위 확정판결 또는 그와 같은 효력이 있는 재판상 화해조서 등이 재심이나 준재심으로 취소되지 아니하여 채권자와 채무자 사이에서는 그 판결이나 화해가 무효라는 주장을 할 수 없는 경우라 하더라도 마찬가지"라고 하였다. Ⅱ. 대상 판결의 평석 1. 종래 판례의 태도와 최근의 변화 종래 판례는 채권자가 채무자를 상대로 하여 피보전채권에 관하여 승소확정을 받은 바 있으면 피보전채권의 존재가 입증되었으므로 채권자가 제3채무자를 상대로 한 채권자대위소송에서 더 이상 피보전채권의 존재를 다툴 수 없다는 판시를 계속하여 왔었다(대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결, 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다18741 판결, 대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700,82717 판결 등 참조). 그런데 대법원 2015. 9. 24. 선고 2014다74919 판결에서 기존의 판례를 그대로 유지하면서도 피보전채권이 존재한다는 확정판결이 있어도 그 채권의 취득이 강행법규에 위반되어 무효인 경우에 제3채무자가 이를 다툴 수 있다고 판시하여 처음으로 예외를 인정하였다. 위 판례는 "채권자대위권을 행사함에 있어서 채권자가 채무자를 상대로 하여 그 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 그 판결이 확정되면 제3채무자는 그 청구권의 존재를 다툴 수 없다고 보는 것이 원칙이나 그 청구권의 취득이 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 이루어진 것으로서 신탁법 제6조가 유추적용되어 무효인 경우 등에는 제3채무자는 그 존재를 다툴 수 있다고 보아야 할 것이다"라고 판시하고 있다. 대상 판결은 위 2014다74919 판결의 취지를 그대로 이어받아 제3채무자가 피보전채권의 존재에 대하여 확정판결이 있어도 이를 다툴 수 있는 예외적 경우를 판시하고 있다. 위 2014다74919 판결은 피보전채권의 취득이 소송신탁을 금지하는 강행법규에 위반되어 무효인 경우이고 대상 판결은 피보전채권의 취득이 토지거래허가제도에 관한 강행법규에 위반되어 무효인 경우이다. 2. 종래 판례에 대한 해석론 가. 피보전채권에 관한 확정판결의 기판력이 채권자대위소송에서 선결문제로 작용하게 되므로 전소의 기판력이 후소에 확장되는 경우라고 설명하는 견해가 있다. 그런데 전소의 기판력이 후소에 선결문제로 작용하기 위하여는 전소와 후소 사이에 당사자의 동일성이 인정되어야 함은 민사소송법 제2018조 1항의 취지상 당연하다. 피보전채권에 관한 소의 당사자와 채권자대위소송의 당사자가 다르므로 전소의 기판력이 후소의 선결문제로 작용할 수 없다. 나. 피보전채권에 대한 확정판결이 있는 경우 그 판결의 반사적 효력이 채권자대위소송에 미친다고 설명하는 견해도 있다. 판결의 반사적 효력이란 기판력이 미치는 소송당사자가 아닌 소송당사자의 일방과 실체법상 특별한 의존관계에 있을 때 그 판결의 효력이 제3자에게 반사적으로 유리 또는 불리하게 법적인 영향을 미치는 것을 말한다. 반사적 효력은 민사소송법에 아무런 근거가 없고 판례도 반사적 효력에 대하여 부정적이라는 점에서(대법원 2015. 7. 23. 선고 2014다228099 판결 참조), 종래 판례를 반사적 효력으로 설명하는 것은 부적절하다. 다. 종래 판례를 확정 판결의 증명효 문제로 접근하는 견해(윤진수, 민법논고 7, 박영사, 2015, 434 이하 참조)가 있는데 이 견해가 타당하여 보인다. 확정판결의 증명효란 확정된 판결의 이유에서 확정한 사실관계는 후소송에서 동일한 사실관계가 문제될 경우에 특별한 이유가 없으면 이를 뒤집지 못하는 효력을 말한다(대법원 1990. 5. 22. 선고 89다카33944 판결, 대법원 2010. 8. 19. 2010다26745·26752 판결 등 참조). 이 견해에 의하면 피보전채권이 확정판결에 의하여 인정되었다고 하더라고 채권자대위소송과정에서 제3채무자가 새로운 증거방법을 제출하여 피보전채권의 존재를 다툴 수 있게 된다. 3. 대상 판결의 의의 가. 종래 판례는 피보전채권의 존재에 관하여 확정판결이 있는 경우 이를 채권자대위소송에서 더 이상 다툴 수 없다는 판시를 하고 있어 그에 대한 근거로 기판력의 확장이론이나 판결의 반사적 효력론이 제기되어 왔었다. 그런데 위 2014다74919 판결과 이를 계승한 대상 판결에서는 예외적으로 피보전채권의 취득행위가 강행법규에 위반되어 무효인 경우에는 채권자대위소송에서 제3채무자가 피보전채권의 존재를 다툴 수 있다고 있다고 판시하였다. 위 2014다74919 판결 및 대상 판결에서 제3채무자는 피보전채권의 취득행위가 강행법규에 위반되어 무효이므로 피보전채권이 부존재하였다는 점을 입증하였는데, 피보전채권의 부존재한다는 사실을 입증하는 방법을 '강행법규에 위반되어 취득한 사실'로 국한 시킬 이유는 없다. 즉 채권자대위소송에서 제3채무자는 피보전채권의 취득행위가 강행법규에 위반되어 무효인 경우 외에도 피보전채권이 부존재한다는 모든 사유를 들어 그 존재를 다툴 수 있다고 보는 것이 타당하다. 그렇다면 이제는 제3채무자가 채권자대위소송에서 피보전채권의 부존재를 어떻게 입증하느냐 하는 문제만 남게 된 셈이다. 다만 피보전채권의 존재는 전소의 확정판결이라는 유력한 증거에 의하여 입증되었으므로 제3채무자는 전소의 확정판결에 의하여 인정된 피보전채권의 발생원인사실이 존재하지 아니한다는 사실을 충분히 입증하여야 할 것이다. 나. 대상 판결은 "채권자대위권을 행사하는 경우 채권자가 채무자를 상대로 그 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 그 판결이 확정되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 청구권의 발생원인이 되는 사실관계가 제3채무자에 대한 관계에서도 증명되었다고 볼 수 있다"고 판시하여 앞서 살펴본 바와 같이 전소 확정판결의 기판력이 확장되거나 반사효가 미치는 경우가 아니라 증명효가 미치는 경우임을 분명히 하고 있다는 점에서 그 의의가 있다. 신병동 교수(충북대 로스쿨)

Ⅰ. 대상판결 대법원 2005년 6월23일 선고 2004다 51887호 판결〔주식반환 등〕 Ⅱ. 사실관계 1995. 9. 피상속인이 가족에게 상장회사의 주식을 증여. 가족들이 동 주식을 은행에 채무의 담보로 제공, 은행이 담보권을 실행, 제3자가 주식취득. 2000. 피상속인 사후(死後) 원고가 상속인에게 주식의 유류분반환을 청구 주위적 청구 : 주식 실물의 (유류분)반환청구 예비적 청구 : 주식 실물의 양도불능시 주식의 가액청구 2004. 8. 서울고등법원 판결 Ⅲ. 대법원 판결요지 1. 유류분액을 산정함에 있어 피고들이 증여받은 재산의 시가는 상속개시 당시를 기준으로 산정해야 할 것이고(대법원 1996. 2. 9. 선고 95다17885 판결 참조), 당해 피고에 대해 반환해야 할 재산의 범위를 확정한 다음 그 원물반환이 불가능하여 가액반환을 명하는 경우에는 그 가액은 사실심 변론종결시를 기준으로 산정해야 할 것이다. 2. 기록에 의하면 총 발행주식은 200만 주를 상회하였던 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 대체물인 주식회사 보통주를 제3자로부터 취득하여 반환할 수 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한 피고로서는 위 주식 중 소정의 수량을 취득하여 이를 원고에게 양도함으로써 원물반환의무를 이행할 수 있는 것이고 따라서 위 피고가 망 소외인으로부터 증여받은 주권 그 자체를 보유하고 있지 않다는 사실만으로 원고에 대한 주식반환의무가 불가능하다고 할 수는 없다. 그렇다면 원심으로서는 위에서 본 특별한 사정의 유무에 관해 심리한 다음 원물반환이 가능하다면 원고의 주위적 청구를 인용했어야 할 것이고, 만약 어떠한 사정으로 인하여 원물반환이 불가능하다면 예비적 청구에 대한 판단으로 위 반환했어야 할 주식의 원심 변론종결일 당시의 시가 상당액을 산정하여 그 지급을 명했어야 할 것이다. Ⅳ. 쟁점 쟁점 1 : 유류분반환청구에 있어서 유류분 재산의 반환불능시 전보배상액을 산정하는 기준시점 쟁점 2 : 재산의 원물반환 불능시 채권자가 행사하는 가액전보배상청구 인용하는 조건 및 가액의 산정방법 Ⅴ. 판례평석 가. 원고의 주식(유류분)반환청구권은 추상적, 관념적으로는 피상속인의 사망 시점에서 성립되지만 구체적, 현실적으로는 법원이 원고의 유류분반환청구권을 인정하여 피고에게 반환을 명하는 이행판결이 확정됨으로써 비로소 집행이 가능하게 된다. 따라서 대법원이 유류분반환청구권의 존부와 범위는 피상속인의 사망시점에서 판단하지만 유류분의 원물반환이 불가능하다는 이유로 가액반환청구를 인용하는 경우 그 가액은 사실심 변론종결시를 기준으로 하여 산정해야 한다고 판결한 것은 타당하다. 나. 그러나 피고가 주식시장에서 동일한 보통 주식을 구입하여 원고에게 이전할 수 있으므로 사실심 변론종결일 현재 주식실물이 제3자에게 이전된 것만 가지고는 피고의 주식반환의무가 ‘이행불능’이 되었다고 단정할 수 없고 따라서 ‘이행불능’을 전제로 한 원고의 가액청구(예비적 청구)는 기각하여야 하며 오히려 피고에게 주식원물의 인도를 명하여야 한다고 판결한 것은 얼핏 보면 매우 논리적이지만 좀 더 깊이 생각해 보면 현실적 타당성도 없고 법리적 타당성도 의문이다. 다. 우선 이 판결대로 하면 주식인도 판결이 확정된 후 피고가 임의로 시장에서 주식을 사 원고에게 주식인도의무를 이행하지 않을 시 원고는 주식인도 판결을 집행할 수단이 없고 그렇다고 주식인도의 불능을 이유로 하는 가액배상도 청구할 수 없게 된다. 결국 채무의 이행여부는 채무자의 의사에 의하여 좌우되고 채권자가 받은 승소판결은 아무런 현실적 의미가 없게 되는 것이다. 누가 보아도 이는 불합리한 결과이다. 그러면 왜 이런 불합리한 결과가 나오게 되었을까. 이유는 간단하다. 대법원이 가액배상청구를 인용하는 조건으로서 채권자의 ‘집행불능’을 기준으로 하지 않고 채무자의 ‘이행불능’을 기준으로 하였기 때문이다. 이사건에서 ‘집행불능’을 기준으로 하면 반환의 대상이 되는 주식은 이미 제3자의 소유로 이전되었으므로 일응 원고 즉 채권자가 주식인도 판결을 집행할 수 없게 될 가능성이 높다. 이런 경우에 대비하여 민법은 권리자에게 물건의 원물인도 대신 물건의 가액을 대신 청구할 수 있는 권리 즉 대상청구권을 부여하고 있는 것이다. 라. 구체적으로 민법 제747조는 부당이득반환청구에 대하여 “원물반환 불능시 가액반환”이란 이름으로 규정하고 있고 나아가 민법 제395조는 채권일반에 대하여 ‘이행지체와 전보배상’이란 이름으로 전보배상청구권을 규정하고 있다. 그런데 민법 제395조에 보면 ‘이행불능’이 아닌 ‘이행지체시’에도 최고기간만 지나면 전보배상을 청구할 권리를 인정하고 있다. 이는 비금전 채권의 경우 집행지연 내지 곤란에 따르는 권리자의 부담을 덜어주어 권리의 실효성을 확보하여 줌으로써 궁극적으로는 법치주의를 실현하기 위한 것이다. (원래 가액배상청구는 비금전 급부의 집행이 불가능하거나 집행이 곤란한 경우 청구권자에게 비금전 급부 대신에 당해 급부의 가액을 금전으로 청구하여 금전채권으로 집행할 수 있는 소위 “금전대상청구권(金錢代償請求權)”을 지칭하는 것이다.) 이렇게 보면 비금전 채권의 경우 권리자에게 비금전 급부 대신에 대상청구로서 전보배상청구를 인용할 것이냐 아니냐는 권리의 효율적인 실행을 촉진한다는 취지에서 권리자의 금전대상청구가 부당하다는 특별한 사정이 없는 한 적극적으로 이를 허용하는 입장에서 운용되어야 한다. 마. 집행불능 여부가 사실심 변론종결일 현재 미확정일 경우에도 장래의 집행불능에 대비하여 사실심 변론종결 현재의 집행가액을 조건부, 추가적으로 청구할 수 있다는 것이 우리 대법원의 확립된 판례이다. (대법원 1975. 5. 13. 선고 75다 308호, 대법원 2006. 3. 10. 선고 2005다 55411호 판결 등 참조) 이러한 판례의 입장을 이 사건에 적용해 보면 사실심 변론종결일 현재 반환의 대상주식은 타인(은행)의 점유하에 있어 사실상 소유자(채무자)는 동 주식을 임의로 채권자(원고)에게 양도할 수 없다. 원고는 위 판례에 의하여 가액배상을 청구할 수 있는 것이다. 바. 상식적으로 생각해 보더라도 사실심 변론종결일 현재 주식이나 부동산이 제3자에게 넘어가 있으면 그 반환을 청구할 권리가 있는 채권자는 집행불능을 우려하는 것이 당연하다. 혹시 채무자가 임의로 이행할지 모르니까 채권자가 집행불능을 이유로 한 가액배상을 청구할 수 없다고 하는 것은 채권자의 입장을 무시하고 채무자의 입장만 고려한 것이라고 아니할 수 없다. 만일 집행불능 여부가 불명이라면 집행불능시에는 금원을 청구할 수 있다는 조건을 붙여 가액배상청구를 인용하면 된다. 이것이 바로 종전 대법원의 판례취지인 것이다. 결국 종전 판례에 의하여 간단히 해결할 수 있는 이사건을 대법원이 공연히 복잡하고 어렵게 만들었다는 생각이 든다. 물론 그러기 위하여는 원고 소송대리인이 주식인도와 가액지급을 주위적 청구와 예비적 청구로 나누어 선택적 청구로 할 것이 아니라 ‘피고는 원고에게 주식 0주를 인도하라. 만일 인도하지 않을 시엔 금 0원을 지급하라’라고 원물급부청구에 가액급부청구를 추가, 부가시켜 단일 청구로 신청했어야 할 것이다.