I. 서론 현행 형사소송법 제383조 제1호는 피고인은 “판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있는 때” 상고할 수 있다 규정되어 있다. 그런데 대법원 판례는 검사만이 항소한 사건의 경우 피고인은 법령위반 등을 이유로 상고할 수 없다고 일관되게 판시하고 있다. 여기서 의문은, 형사소송법상 명확히 상고이유로 법령위반에 대해 어떠한 제한을 두고 있지 아니함에도 대법원 판례로 위 규정에 반하여 피고인의 상고를 제한할 수 있는 가이다. II. 사실관계 청구인은 부정한 방법으로 농지취득자격증명을 발급받았다는 농지법위반의 범죄사실로 기소되어, 제1심에서 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받았다. 제1심 판결에 대하여 검사만이 양형 부당을 이유로 항소하였고, 2012년 5월 11일 항소심(대구지방법원 2012노214)은 제1심 판결을 파기하고, 징역 1년 2월의 실형을 선고하였다. 청구인은 상고하였으나, 상고심(대법원 2012도6819)은 “제1심 판결에 대하여 검사만이 양형부당을 이유로 항소하였을 뿐 피고인이 항소하지 아니한 경우, 피고인은 항소심판결에 대하여 사실오인, 채증법칙 위반, 심리미진 또는 법령위반 등의 사유를 들어 상고이유로 삼을 수 없다.”는 이유로 상고를 기각하였다. 청구인은 “형사소송법 제383조 1호를 검사만이 항소하였을 뿐이고 피고인들은 항소하지 아니한 경우에는, 피고인들로서는 항소심판결에 대하여 사실오인, 채증법칙 위반, 심리미진 또는 법령위반 등의 사유를 들어 상고이유로 삼을 수 없다고 해석하는 것은 헌법에 위반된다”고 주장하면서, 2012년 9월 27일 헌법소원심판을 청구하였다. Ⅲ. 헌재 결정요지 현행 형사소송법은 상고심을 원칙적으로 법률심이자 사후심으로 규정하여, 상고심의 심판대상을 항소심 심판대상에 한정하고 있다. 따라서 항소이유로 주장하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유는 항소심의 심판대상이 아니었으므로, 이를 다시 상고심의 심판대상으로 하는 것은 상고심의 사후심 구조에 반한다. 심판대상조항은 상고심의 법률심 및 사후심 구조에 따라 심판대상이 되었던 법령위반 사유를 다시 상고심에서 주장할 수 없도록 상고를 제한함으로써 재판의 신속 및 소송경제를 도모하고 있다. 모든 사건의 제1심 형사재판 절차에서는 법관에 의한 사실적·법률적 심리검토의 기회가 충분히 보장되어 있고, 피고인이 제1심 재판결과를 인정하여 항소심에서 다투지 아니하였다면, 심판대상조항에 의하여 상고가 제한된다 하더라도 형사피고인의 재판청구권을 과도하게 제한하는 것은 아니다. 나아가, 항소심의 심판대상이 되지 않았던 사항이라도 항소심 판결에 위법이 있는 경우 대법원은 그 위법이 판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이라고 판단한 때에는 직권으로 심판할 수 있으므로, 항소심 판결 자체의 위법을 시정할 기회는 피고인들에게 보장되어 있다. 그렇다면 심판대상조항이 합리적인 입법재량의 한계를 일탈하여 청구인들의 재판청구권을 침해하였다고 볼 수 없다. Ⅳ. 평석 1. 비판적 검토 (1) 심판대상의 오인 문제 당초 청구인들의 이 사건 심판청구는 한정위헌을 구하는 것으로서, 법원이 형소법 제383조 제1호 상고 사유를 법적 근거 없이 축소, 제한 해석하여 형사소송법 제383조 1호를 “검사만이 항소하였을 뿐이고 피고인들은 항소하지 아니한 경우에는, 피고인으로서는 항소심판결에 대하여 사실오인, 채증법칙 위반, 심리미진 또는 법령위반 등의 사유를 들어 상고이유로 삼을 수 없다”고 해석하는 한 헌법에 위반된다는 점이었다. 즉, 형사소송법 제383조 그 자체 내지 이를 만든 국회 입법권 행사가 헌법에 위배된다는 것이 결코 아니었다. 그럼에도 헌재는 청구인의 심판청구 본질을 외면한 채 형소법 제383조 입법 그 자체에 대해 형사항소심 및 상고심의 구조와 성격을 어떻게 할 것인지, 형사상고심에서 어떠한 경우를 상고이유로 정할 것인지 등은 기본적으로 입법자가 형사소송법의 체계, 형사사법절차의 이념, 재판의 적정·신속 및 소송경제, 피고인의 방어권 보장 등을 종합적으로 고려하여 결정할 수 있는 입법재량에 속하는 문제이므로, 심판대상조항이 재판청구권을 침해하는지 여부를 심사함에 있어서는 그러한 입법형성이 현저히 불합리하고 자의적인 것으로서 재량의 범위를 벗어난 것인지 여부를 심사하면 족하다며 심판대상을 엉뚱하게 잘못 선정하여 결과적으로 이 사건 청구를 기각하고 말았다. (2) 법체계 내지 구조와 법해석으로서 기본권을 제한을 쉽게 정당화 할 수 있는지 여부 현행 형사소송법 제383조는 명확하게 법령위반을 상고이유로 규정함에도 불구하고 법체계 내지 구조로서 상고를 제한하는 판례 태도는 명백히 잘못된 것이다. 법률에서는 권리 행사에 관해 어떠한 제한이 없음에도 법 해석으로 그 규정에도 없는 제한을 만드는 것은 사실상 새로운 입법행위에 해당하기 때문이다. 이렇게 법원의 법 해석권한을 남용한다면 이는 명백히 권력분립원칙에도 위배될 것이다. 법은 법에 있는 그대로 문언해석을 하여야 하는 것이 원칙이다. 만약 헌재의 위 판시와 같이 법체계 내지 구조를 들어 임의로 해석이 가능하도록 제한 없이 허용한다면 사법부의 자의적 해석으로 어떠한 기본권 침해도 정당화할 수 있게 될 것이다. (3) 국회 입법권 잠탈 문제 이 사건과 같은 형벌조항이나 조세법의 해석에 있어서는 헌법상의 죄형법정주의, 조세법률주의의 원칙상 엄격하게 법문을 해석하여야 하고 합리적인 이유 없이 확장해석하거나 유추해석할 수는 없다. 헌재 역시 유효한 법률조항의 불명확한 의미를 논리적·체계적 해석을 통해 합리적으로 보충하는 데에서 더 나아가, 해석을 통하여 전혀 새로운 법률상의 근거를 만들어 내거나, 기존에는 존재하였으나 실효되어 더 이상 존재한다고 볼 수 없는 법률조항을 여전히 유효한 것으로 해석한다면, 이는 법률해석의 한계를 벗어나 법률의 부존재로 말미암아 형벌의 부과나 과세의 근거가 될 수 없는 것을 법률해석을 통하여 창설해 내는 일종의 입법행위로서 헌법상의 권력분립원칙, 죄형법정주의, 조세법률주의의 원칙에 반한다고 일관되게 판시해 왔다.(2009헌바123·126 등) 그런데 이 사건의 경우 기존의 헌재 판례에 정면으로 배치되는 측면이 강하다. 이 사건 대법원 판결과 같이, 법원이 형사소송법에 명시적으로 규정되어 있는 상고이유를 아무런 근거 없이 자의적으로 제한하여 국회 고유의 입법권을 명백히 침탈함은 물론 결과적으로 1심의 하자가 아닌 항소심 고유의 하자 역시 상고이유로 삼을 수 없다고 선언한 점을 정당화하게 되면 피고인의 입장에서는 항소심 고유의 하자를 다툴 기회마저 박탈됨으로서, 너무나 가혹한 결과가 발생하는 것이다. (4) 국민의 기본권과 법원의 시혜(은혜)적 판단은 다르다. 이 사건에서 헌재는 기각 이유 중 하나로 상고심의 직권판단을 통해 예외적으로 피고인이 항소하지 아니한 경우에도 피고인의 입장에서 항소심의 오류를 시정할 수 있다는 점을 내세우고 있다. 그러나 권리와 시혜적 판단과는 엄연히 다르다. “법원이 판단하여야 한다”와 “법원이 판단하고 싶으면 한다”는 법적 결과론적으로 엄청난 차이가 난다. 따라서 “하고 싶으면 한다”로서 “하여야 한다”를 시정할 수 있다는 이유만으로 상고를 기각한 이유는 법학적 관점에서 도무지 납득할 수 없다. 사실 모든 형사사건의 피고인들의 목적은 교도소에 수감되지 않는 것이다. 그들에게 판결 이유는 그리 중요하지 않을 수 있다. 그래서 1심에서 억울한 점이 있어도 이를 인정하고 빨리 선처를 받아 풀려나고 싶어 한다. 이 사건도 1심에서 집행유예가 선고되자 억울한 측면이 있었지만 항소를 하지 아니하였다. 그런데 항소심에서 실형을 받게 되면 그때서야 억울한 점을 다투고 싶은 것은 인지상정이다. 그런데 1심에서 다투지 않고 검사만이 항소한 사건에서 대법원에 법령위반 등의 상고이유로 다툴 수 없다는 것은 지극히 행정편의주의 내지 재판편의주의적 발상에 지나지 않는다. 2. 정리 우리 형사소송법 제383조 제1호는 판결에 영향을 미친 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙의 위반이 있을 때를 상고이유로 명백히 규정하고 있다. 그럼에도 피고인이 항소하지 아니한 경우에는 법령위반 등의 사유가 상고이유가 되지 아니한다는 대법원의 일관된 견해는 명백히 국민의 재판청구권을 침해하는 것이고, 입법권에 대한 권력침탈에 해당한다. 이 사건에서 대법원과 헌재가 내세우고 있는 법체계 내지 구조적 해석으로서 기본권 제한 내지 침해 가능성을 정당화 한다면 사법부의 법체계 내지 구조의 자의적 해석으로 인해 앞으로도 우리 국민의 기본권 침해는 얼마든지 발생할 수 있게 된다. 법의 한 구절도 자의적 해석이 가능한데 법체계 내지 구조까지 기본권 침해의 판단근거로서 삼는다면 결과적으로 판단권자마다 서로 다른 자의적 해석으로 인한 재판권 남용의 결과를 초래할 수 있고, 이는 곧바로 선량한 국민 전체에 그 피해가 고스란히 전가됨을 명심해야 한다.

1. 사안의 개요 피고인은 1998년 9월경 피해자로부터 2,000만원을 투자받아 피해자 및 공소외 7 등과 동업해 공소외 5 회사를 운영하면서 1999년 1월1일부터 2001년 12월31일까지 철원군의 폐기물 수집, 운반사업을 대행해 왔는데, 철원군과의 위 사업대행기간이 만료되어 자동으로 재계약이 되면 피해자를 공소외 5 회사의 대표이사로 취임시켜 주겠다고 약속했으나 그 후 위 약속을 제대로 이행하지 않았고 오히려 피해자 몰래 자신이 설립한 공소외 1 회사 명의로 철원군의 입찰에 참여해서 낙찰을 받는 등 배신적 행위를 했고, 약속 위반이 드러날 때마다 권리양도 계약서, 포기각서 등을 작성해 주었으나 새로운 약속도 전혀 이행하지 않자 피해자는 2004년 3일경 피고인을 사기죄로 고소했고 그 무렵 공소외 1 회사의 명목상 대표이사인 공소외 6, 이사인 공소외 10 및 피고인이 피해자를 만나 공소외 1 회사에 대한 모든 권한을 피해자에게 양도하기로 구두로 합의한 다음, 이에 따라 2004년 4월8일 위와 같은 내용의 이행합의서를 작성해서 공소외 6, 공소외 10이 이에 날인했고 이에 비로소 피해자가 위 고소를 취소했다. 피고인은 2004년 7월15일경 여전히 피고인을 공소외 1 회사의 사실상 대표이사로 알고 있는 회계책임자 공소외 3에게 요구하여 공소외 1 회사 법인통장 5개와 법인인감을 받은 후 같은 달 19일 및 23일 그 중 3개의 통장에서 합계 3,347만원을 인출해 피고인 혼자만 알고 있는 공소외 1 회사의 다른 법인계좌에 입금했고, 같은 해 8. 2. 위 회사 사무실 출입문을 오토바이 자물쇠로 잠가 공소외 2 등 직원들의 출입을 막았다. 검사는 피고인에 의한 위 자금 이체 행위를 위계에 의한 업무집행방해죄로, 직원들의 회사 출입을 방해한 행위를 위력에 의한 업무방해행위로 각 기소했다. 검사의 기소에 대해 1심 법원인 의정부지방법원은 피고인의 유죄를 인정했고, 항소심인 동 법원 항소부는 피고인의 항소를 기각했다. 이에 불복해 피고인이 대법원에 상고했다. 2. 대법원의 판단의 요지 대법원은 먼저, 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업으로서 일정기간 사실상 평온하게 이루어져 사회적 활동의 기반이 되는 것을 말하며, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법해야 하는 것은 아니지만 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이어야 한다고 판시한 후, “따라서 어떠한 업무의 양도양수 여부를 둘러싸고 분쟁이 발생한 경우에 양수인의 업무에 대한 양도인의 업무방해죄가 인정되려면, 당해 업무에 관한 양도·양수합의가 존재해야 함은 물론이고, 더 나아가 그 합의에 따라 당해 업무가 실제로 양수인에게 양도된 후 사실상 평온하게 이루어져 양수인의 사회적 활동의 기반이 됨으로써 타인, 특히 양도인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 업무라고 볼 수 있을 정도에 이르러야 할 것이다.”라고 판시했다. 대법원은 이 사건에서, 회사 운영권의 양도·양수 합의의 존부 및 효력에 관한 다툼이 있는 상황에서 양수인이 비정상적으로 회사의 임원변경등기를 마친 것만으로는 회사 대표이사로서 정상적인 업무에 종사하기 시작했다거나 그 업무가 양도인에 대한 관계에서 보호할 가치가 있는 정도에 이르렀다고 보기 어려워, 양도인의 침해행위가 양수인의 ‘업무’에 대한 업무방해죄를 구성하는 것으로 볼 수 없고, 따라서 이와 결론을 달리한 원심 판결을 업무방해죄의 법리오해, 채증법칙 위반을 이유로 파기, 환송했다. 3. 쟁 점 이 사건 판결은 회사 운영권 양도가 중도에서 좌절되고 양수인이 업무방해 등을 이유로 양도인을 형사고소한 사안에 관한 것으로서, 회사 운영권 양도시 보호되는 양수인의 업무의 내용이 무엇인지에 관하여 판시하고 있다. 이하 업무방해죄에 있어서 보호되는 업무의 내용이 무엇인지를 그 요소별로 검토한 후 이 사건 판례의 타당성 유무를 살펴보기로 한다. 4. 검 토 업무방해죄에 있어서의 ‘업무’는 행위의 객체인 동시에 보호의 대상이 된다. 여기서 업무라 함은, 사람이 사회적 지위에 기해 계속 행하는 사무의 일체를 말하는 것으로 해석하는 것이 통설적 견해이다. 대법원은 종래 “형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하는 것으로서 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이면 되고, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법해야 하는 것은 아니며, 다만 어떤 사무나 활동 자체가 위법의 정도가 중해서 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 경우에는 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’에 해당한다고 볼 수 없”다고 판시해 왔다(대법원 1996. 11. 12. 선고 96도2214 판결, 2001. 11. 30. 선고 2001도2015 판결, 2002. 8. 23. 선고 2001도5592 판결 등 참조). 업무방해죄의 ‘업무’는 어느 정도 계속성을 갖는 것이어야 한다. 따라서 1회성의 업무는 여기의 업무에 해당하지 아니한다. 그러나 1회 한정 업무라고 하더라도 그 자체가 어느 정도 계속 행해질 것이라면 업무로서 보호된다. 같은 취지에서 대법원은, “업무방해죄에 있어서의 업무란 직업 또는 사회생활상의 지위에 기해 계속적으로 종사하는 사무나 사업의 일체를 의미하고, 그 업무가 주된 것이든 부수적인 것이든 가리지 아니하며, 일회적인 사무라 하더라도 그 자체가 어느 정도 계속하여 행해지는 것이거나 혹은 그것이 직업 또는 사회생활상의 지위에서 계속적으로 행해 온 본래의 업무수행과 밀접불가분의 관계에서 이루어진 경우에도 이에 해당한다 할 것”이라고 판시하고 있다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도8701 판결). 업무방해죄의 ‘업무’는 직업 등과 같이 사회적 활동의 기반으로서의 업무일 것이 요구되므로 개인생활상의 행위는 설사 그것이 계속 반복적으로 행해진다고 하더라도 여기의 업무에 해당하지는 않는다. 법인이나 단체는 원래 특정한 사회활동을 할 것을 목적으로 조직된 것이고 그 목적 수행을 위한 활동은 대체로 사회생활상의 지위에 기초한 것이라고 인정할 수 있다. 이에 비해 개인의 경우에는 사회생활과 개인생활의 구분이 그다지 명확하지 않고 그 중 어느 것에 해당하는지가 명확하지 않은 경우가 많은데, 일반적으로 가정에서의 일상생활 활동, 취미오락으로서의 활동은 반복적으로 행해지더라도 업무에 포함되지 않는다고 봐야 할 것이다. 업무방해죄는 사실상 평온하게 행해지는 타인의 사회적 활동의 자유를 보호하고자 하는 것이므로 그 업무의 적법성에 관해서는 공무집행방해죄에 있어서의 공무의 적법성만큼의 엄격함이 요구되지 아니한다고 봐야 할 것이다. 업무개시의 원인이 된 계약의 민법상의 유·무효, 업무에 관해 필요한 행정상의 허가의 유무 등은 반드시 업무의 보호 가치성을 좌우하는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2006도382 판결). 따라서 현재의 권리자에게 대항할 수 있는 권원이 없다 하여도 업무방해죄의 보호의 대상이 될 수 있는 정당한 업무가 될 수 있다. 5. 이 사건 판례의 검토 이 사건에 있어서 대법원은 회사 운영권 양도·양수와 관련한 분쟁이 발생한 상황에서 양수인의 업무가 업무방해죄의 보호 대상 업무가 되기 위하여는 두 가지 요건이 충족될 것이 필요하다고 판시하고 있다. 즉 첫째, 양도·양수 합의의 존재가 인정돼야 할 것, 둘째, 양도·양수 합의에 따라 당해 업무가 실제로 양수인에게 양도된 후 사실상 평온하게 이루어져 양수인의 사회적 활동의 기반이 됨으로써 타인, 특히 양도인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 업무라고 볼 수 있을 정도에 이를 것이다. 이 사건에 있어서 대법원은 피고인과 피해자 간에 공소외 1 회사의 운영권 양도·양수에 관한 합의가 존재함을 인정할 증거가 부족함에도 불구하고 원심이 달리 판단한 점을 지적하면서, 설사 양도·양수에 관한 합의가 존재한다고 가정하더라도, 피고인이 2004. 6.경부터 이미 공소외 1 회사 사무실 출입문에 ‘소송관계로 인하여 본 사무실을 무단침입하는 자는 형사고발됨’이라는 경고문을 붙이고 이중잠금장치를 한 바 있으며, 피고인으로부터 법인인감 등을 건네받지 못한 피해자는 공소외 1 회사의 명목상 대표이사였던 공소외 6의 협조를 얻어 인감분실신고를 한 후 새로 만든 법인인감을 이용해 법무사 사무실에서 주주명부, 임시주주총회 의사록 및 이사회 회의록 등 각종 서류를 작성한 다음 주식양도신고 및 임원변경등기신청 등을 했고, 이와 같은 사실을 2004. 7. 말경에게 피고인에게 통보했다는 사실을 인정한 다음, “사정이 그러하다면, 공소외 1 회사의 운영권 양도 양수 합의의 존부 및 그 효력을 둘러싸고 피고인과 피해자 사이에 다툼이 있는 상황에서 적법한 양수인이라고 주장하는 피해자에 의하여 비정상적으로 임원변경등기가 이루어진 것만으로는 피해자가 공소외 1 회사 대표이사로서의 정상적인 업무에 종사하기 시작했다거나 그 업무가 공소외 1 회사의 기존 운영자인 피고인과의 관계에서 보호할 가치가 있는 정도에 이르렀다고 보기 어려우며, 또 그와 같은 상황에서 피고인이 피해자 등의 공소외 1 회사 사무실 출입을 막은 것이 공소외 1 회사의 업무를 방해한 것이라고 볼 수도 없다”고 판시했다. 6. 결 론 이 사건에서 대법원은 종래 판례, 학설상 인정되어 온 업무방해죄의 보호 대상인 업무의 개념을 기초로 회사 운영권 분쟁의 상황에 있어서 업무의 사회적 활동 기반성, 보호 가치성 유무를 판단하고 있는바, 그 결론에 있어서 타당하다고 생각된다. 회사의 운영권이 이전되는 경우가 빈번해지고 있고 이를 둘러싼 분쟁도 많이 발생하고 있다. 이처럼 분쟁이 발생한 경우 회사 운영권 양도를 실현하려고 하는 측과 이를 저지하려고 하는 측은 충돌할 수 밖에 없고 이 분쟁에서 승리하기 위해 민·형사상 가능한 법적 조치를 취하기 마련이다. 특히 경영진의 진퇴와 관련하여 전, 현 경영진이 상대방을 업무방해죄로 형사고소하는 경우도 많이 발생하고 있다. 이 사건 판결은 종래 통설, 판례에 의해 인정되어온 업무방해죄의 업무의 개념을 회사 운영권 관련 분쟁에 적용한 것으로서 향후 회사 운영권의 양도나 M&A와 관련된 분쟁에 있어서 참고가 될 사례라고 생각된다.

Ⅰ. 사실관례 (1) 원고(조00)는 피고(서울특별시 구로구청장)에 대하여 서울 구로구 온수동 51-1 답 1,534㎡(이하 ‘신청토지’라고 한다)에 대한 근린생활시설의 건축을 위한 토지형질변경허가신청을 하였다. (2) 피고는 도시계획위원회의 심의 결과 도시계획시설(도로, 폭 8m)로 결정되어 있는 인접토지(같은 동 51의 답 171㎡)의 기부채납(무상귀속)을 조건으로 개발행위허가를 할 수 있음을 통보하였고, 원고에게 이에 관한 의견을 제출하도록 하였다. (3) 원고가 위 조건을 수용할 수 없다는 뜻을 밝히자, 피고는 2001. 12. 17. 원고의 개발행위(토지형질변경)허가신청을 불허하는 이 사건 처분을 하였다. Ⅱ. 원고 주장의 요지 행정청이 개발행위를 허가함에 있어서 부관을 붙이는 것은 재량사항이라고 할 것이지만, 토지형질변경허가시 행정청이 부과하는 기부채납의 부관은 개인의 권리를 고도로 침해하는 것이므로 당해 공공시설을 설치할 구체적이고 객관적인 필요가 있음이 명백히 인정될 때 비로소 부과될 수 있는 것이고, 그 경우에도 기부채납의 정도가 공익상 불가피한 범위와 원고가 개발행위로 인해 얻는 이익범위 내에서 이루어져야 하는바, 인접토지가 단순히 도로로 도시계획 결정되어 있다는 사실만으로는 인접토지를 무상귀속할 수 있다는 점을 정당화하는 데 부족하고, 신청토지의 이용과 관련해서 인접토지를 도로로 사용하여야 할 구체적이고 객관적인 필요가 증명되어야 할 것이다. 그런데, 신청토지의 부근에는 이미 도로가 개설되어 있어 굳이 인접토지 방향으로 도로가 개설되어야 할 이유가 없음에도 불구하고 피고가 신청토지와 인접토지의 관계나 인근 토지의 이용현황, 통행로 확보의 필요성 등에 대한 아무런 고려 없이 단순히 인접토지가 도시계획상 도로로 지정되어 있다는 사실만으로 기부채납을 명한 것은 재량권을 남용한 위법이 있다. Ⅲ. 원심판결(서울고법 2003. 7. 11, 2002누15800)의 요지 (1) 형질변경허가시 행정청이 부과하는 기부채납의 부관은 그 토지의 일부에 공공시설을 확보하여 이를 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속시키는 점에서 사권침해의 면이 있지만, 토지형질변경으로 인하여 당해 토지의 이용가치가 증진되고 그 공공시설이 당해 토지의 편익에도 이바지할 것이므로, 당해 공공시설을 설치할 구체적이고 객관적인 필요가 있고 그 기부채납의 정도가 공익상 불가피한 범위와 형질변경의 이익범위 내에서 이루어지는 경우에는 기부채납 부관(부담)이 재산권보장에 관한 헌법규정이나 형평의 원칙에 위배한 것이라고 할 수 없다. (2) 신청토지와 인접토지는 원래 1필지의 토지였던 점, 그 중 인접토지는 온수역에서 철로변을 따라 경인로까지 연계된 총 연장 1,262m 도로 중 일부로서 온수역사 및 철로와 신청토지 부분을 구분하는 역할을 하는 등 도로를 설치하기에 적절한 위치일 뿐 아니라 그 규모 또한 적정한 점, 인접토지에 도로가 개설되면 온수역사 이용자들에게 편의를 제공하는 외에도 도로 인근에 위치한 주민들이 온수역을 쉽게 이용할 수 있게 되어 역세권의 상권이 활성화됨에 따라 신청토지의 이용에도 이바지할 것으로 보이는 점, 신청토지 주변은 지하철 1, 7호선의 환승역인 온수역의 역세권 지역으로 상권이 형성되고 있으므로 인접토지를 기부채납하는 비용보다 신청토지의 형질변경을 통하여 원고가 얻는 개발이익이 더 클 것으로 보이는 점, 신청토지에 인접한 같은 동 51-2 토지의 기부채납 사례에 비추어 이 사건 기부채납 조건이 특별히 형평에 반한다고도 할 수 없다. (3) 결국, 이 사건 기부채납 조건은 인접토지에 도로를 설치할 구체적이고 객관적인 필요가 있고, 그 정도가 공익상 불가피한 범위와 형질변경의 이익범위 내에서 이루어진 것이므로, 원고가 위 기부채납 조건을 거부하였음을 이유로 이 사건 신청을 불허한 이 사건 처분은 적법하다. Ⅳ. 대법원의 판단(2003두9367) (1) 구 도시계획법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 폐지) 제47조 제2항에 의하면, 행정청은 개발행위허가를 함에 있어서 필요하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 ‘당해 개발행위에 따른 공공시설의 설치·위해방지·환경오염방지·조경 등의 조치’를 할 것을 조건으로 개발행위허가를 할 수 있다고 규정하고 있으므로, 행정청이 도시계획시설(도로)로 예정된 토지의 기부채납을 당사자가 신청한 형질변경허가의 조건으로 하기 위하여는 기부채납의 대상이 된 토지에 공공시설을 설치할 필요가 있고 그 기부채납의 정도가 공익상 불가피한 범위와 형질변경의 이익범위 내에서 이루어져야 한다는 점 외에도 그러한 공공시설 설치의 필요성이 당해 토지에 대한 형질변경에 따른 것이어야 할 것이다. (2) 기록에 의하면, 신청토지는 이미 남쪽에 노폭 30m의 도로와 접하고 있어서 이와 별도로 인접토지에 도로를 설치해 진입로를 확보할 필요가 있다고 보기는 어려운 점, 인접토지에 도로가 설치되는 것만으로는 온수역사의 이용객들이 이전보다 더 편리하게 신청토지를 이용할 수 있게 된다거나, 그 도로 인근의 주민들이 온수역을 편리하게 이용할 수 있어 역세권의 상권이 활성화됨으로써 신청토지의 효율적인 이용에 이바지할 것이라고 기대하기 어렵고, 조만간 인접토지를 포함한 온수역에서 경인로까지의 도시계획도로 전체를 개설할 구체적인 계획이 마련되어 있지도 아니한 점, 원고가 형질변경 후 신청토지에 건축하고자 하는 건물은 근린생활시설 2층 연면적 1,071㎡(1층 일용품 소매점, 2층 당구장)로서 이러한 건물의 건축으로 곧바로 교통체증에 따른 도로 설치 또는 확충의 필요가 생긴다고 보기도 어려운 점 등 알 수 있다. (3) 위와 같이 인접토지에 도로를 설치하여 신청토지의 진입로를 확보할 필요가 없고, 인접토지에 도로가 설치되는 것만으로는 신청토지의 효율적인 이용에 이바지할 것으로 기대하기 어려우며, 신청토지에 대한 형질변경 후의 건축으로 곧바로 도로 설치 또는 확충의 필요가 생긴다고 보기도 어려운 사정에 비추어 보면, 인접토지에 대한 도로 설치의 필요성이 신청토지에 대한 형질변경에 따라 생기는 것이라고 보기 어렵고, 달리 그와 같이 볼만한 자료도 없다. (4) 그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 신청에 대하여 그 형질변경허가의 조건으로 이 사건 기부채납 조건을 제시한 것이 적법하다고 판단하였으니, 거기에는 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 형질변경허가를 함에 있어서 허용되는 기부채납의 조건에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다. Ⅴ. 평 석 1. 대법원의 과도한 개입 이 사건에 있어서의 피고의 처분(토지형질변경불허가)은 재량행위 내지 판단여지의 성질을 가진다고 판단된다. 피고는 당해 처분을 함에 있어서 도시계획위원회의 심의를 거쳤고, 事實審인 제1심(서울행정법원 2002. 9. 10, 2002구합10841)과 원심(서울고법)이 처분을 적법한 것으로 판단하였다. 그럼에도 불구하고 法律審인 대법원이 사실문제에 깊이 개입하여 원심을 파기하였음은 과도한 행위인 것으로 판단된다. 다시 말하여, 원심판결에 상고이유인 ‘헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반’이 있는지 의심스럽다(민사소송법 제423조 참조). 2. ADR도입의 필요 도시계획구역 내에서의 개발행위(토지형질변경 등)의 허용성 여부는 다각적 검토를 요하는 고도의 정책적 전문적 판단사항이다. 공익과 공익, 사익과 사익, 공익과 사익이 충돌함으로써 그들 이익간의 정당한 형량이 요구되는 문제(계획재량사항)이기도 하다. 따라서 이러한 사항-대상판결의 사실관계를 포함하여-은 재판보다는 조정 등 ADR(판결외의 분쟁해결방식)을 통해 해결하는 것이 보다 적합하다고 판단된다. 특히 행정법 분야에 있어서는, 근래 논의하기 시작한 그 ADR이 하루 속히 도입, 정착되기를 바라고 싶다(이러한 점에 관하여는 졸고, 행정소송상의 화해 및 조정, 法律新聞, 제3436호 참조).

I. 사건개요 원심이 확정한 사실관계는 다음과 같다. 피해자 강모(여, 25세)는 사건 당일인 2000.11.19. 공소외 장○○양, 이○○양과 만났다가 피고인과 사전에 약속이 되어 있던 장양을 따라 이양과 함께 서울 용산구한남동 소재 하얏트호텔 내 지하에 있는 ‘헤리콘 가라오케’주점에 저녁 9시30분경 도착해서 먼저 양주와 맥주 등을 시켜서 폭탄주를 만들어 마시고 노래를 부르고 있던 중 11시30분경 피고인이 늦게 도착하여 합석하게 되었다. 피해자는 이미 폭탄주 6잔 정도를 마신 상태에서 피고인이 도착한 이후 다시 폭탄주를 3∼4잔을 더 만들어 마셨으나 약간 취한 상태였을 뿐 정신을 잃을 정도는 아니었으며, 다른 두 여성 앞에서 키스를 하는 등 피해자와 피고인은 두 여성이 민망하여 자리를 피할 만큼 가까워졌다. 피해자는 02.:40경 피고인과 함께 위 주점을 나와 피고인의 차를 타고 이야기를 나누던 중 조수석에 앉아 있던 피해자와 서로 자연스럽게 포옹하고 성관계를 갖게 되었는데, 이후 피해자가 술을 더 마시러 가자는 피고인의 제의를 거절하고 집에 가겠다면서 차에서 내리려고 하여 이를 만류하는 피고인과 실랑이하는 과정에서 피고인이 피해자의 뺨을 3대 정도 때렸다(이후 피해자는 2000.11. 19. 경찰에 강간치상의 범죄사실을 신고한 후 경찰관에게 피고인의 처벌을 원한다는 취지의 진술을 하였다가, 그 다음날인 2000. 11.20. 피고인으로부터 2억원을 받은 다음 피고인과 합의하고, 그후 “이 사건 전체에 대하여 피고인과 원만히 합의하였으므로 피해자는 가해자를 상대로 이 사건과 관련한 어떠한 민·형사상의 책임도 묻지 아니한다”는 취지의 합의서를 경찰에 제출하였다). II. 평 석 1. 대법원 판결의 論理構造 이 사건은 유명 연예인이 관련된 강간치상 사건으로서 판결결과에 대하여 세인의 관심이 컸던 사건이다. 피고인은 1심에서 유죄판결을 받은 후 항소심에서 무죄판결을 받았고, 상고심에서는 공소기각의 판결을 받았다. 원심판결(서울고등법원 2001. 11.28. 선고 2001도852 판결)은 피고인이 승용차 뒷좌석에서 피해자를 강간하기 위하여 갑자가 피해자에게 달려들어 뺨을 수회 때리고 피해자의 목을 누르는 등 피해자를 폭행하여 상해를 입게 하였다는 공소사실에 대하여 채증법칙 위배와 심리미진을 이유로 무죄를 선고하였다(형사소송법 제325조 후단 참조). 즉 원심은 공소제기된 강간치상죄에 대하여 범죄의 증명이 없음을 이유로 강간부분을 부인하고 동시에 치상의 점에 대해서도 특별한 치료를 요하는 정도의 상해로 보지 않음으로써 무죄를 선고한 것이다. 한편 대법원은 피고인에 대한 강간치상죄의 공소사실에 대하여 “피고인에 대한 이 사건 강간치상죄의 공소사실에 대하여 그 치상의 점 및 강간의 점에 부합하는 그 판시의 각 증거들은 다른 증거들을 종합한 판시 각 인정사실에 비추어 믿을 수 없고, 나머지 증거들만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 되고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다”고 판시하였다. 즉 강간치상죄에 대하여 무죄를 선고한 원심판결의 내용을 사실상 인용한 것이다. 그러나 대법원은 동시에 “피고인에 대한 이 사건 강간치상죄의 공소사실 중 치상의 점에 대한 범죄의 증명이 없다고 함은 이에 대한 원심의 판결이유와 같으므로 이를 그대로 인용하기로 하는 바, 결국 피해자의 이 사건 상해가 피고인의 강간행위로 인하여 발생한 것임을 인정할 만한 증거가 없는 이상, 피고인을 강간치상으로 처벌할 수 없고 피고인에 대한 강간죄의 성립여부만을 심리·판단하여야 할 것이나, 피해자가 이 사건 공소제기 전에 이 사건 고소를 취소하였음은 위에서 설시한 바와 같으므로 피고인에 대한 이 사건 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다”고 판시하였다. 결론적으로 대법원은 원심판결과 강간치상죄를 인정한 1심판결을 모두 파기하고, 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소기각의 판결을 하였다(공소장변경 요부와 관련한 대법원의 이러한 입장은 일관적으로 유지되고 있다. 대법원 1988.3.8. 선고 87도2673 판결 참조. 그러나 이 판결은 후술하는 바와 같이 대상판결과 그 성격이 다르다). 대법원의 이러한 판단을 요약하면 결과적 가중범이면서 비친고죄인 강간치상죄에서 먼저 중한 결과인 치상의 점을 검토한 다음 이를 부인하고, 나머지 부분인 강간죄는 범죄사실이 인정되지 않지만 친고죄인 점을 들어 소추조건인 고소가 공소제기 전에 취소된 것을 이유로 공소기각판결을 내린 것이다. 여기에는 강간치상죄로 공소제기된 경우에 공소장 변경절차 없이도 강간 성립여부에 대하여 심리·판단할 수 있다는 대법원의 입장이 이론적 토대로 작용하고 있다. 이하에서는 형사소송에서의 몇 가지 관점을 기준으로 하여 이 판결에 대한 검토를 하기로 한다. 2. 結果的 加重犯의 成立要件과 判斷順序 결과적 가중범은 基本犯罪를 범하여 경험칙상 예견가능한 重한 결과가 발생한 경우에 형이 가중되는 범죄를 말한다. 형법은 “결과로 인하여 형이 중한 죄에 있어서 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 중한 죄로 벌하지 아니한다”(제15조 제2항)고 하여 결과적 가중범의 형식을 인정하고 있다. 결과적 가중범이 성립하기 위해서는 첫째 기본범죄가 실현되고, 둘째 기본범죄로 인하여 중한 결과가 발생하여야 한다. 이처럼 결과적 가중범은 기본범죄와 중한 결과의 결합형식으로 인정되고 있다. 그러나 결과적 가중범은 기본범죄와 중한 결과의 우연한 혹은 단순한 결합이 아니라 기본범죄 안에 내재되어 있는 잠재적 위험성의 실현을 근거로 형을 가중하는 범죄형태이다. 이러한 전형적 위험성이 현실화되었다고 하기 위해서는 중한 결과가 기본범죄로부터 직접 초래되었다고 볼 수 있어야 한다(內的 關聯性의 存在). 그러므로 결과적 가중범의 성립여부를 검토하려면 먼저 기본범죄의 성립여부를 검토하고, 이것이 인정된다면 중한 결과의 발생여부를 검토한 다음 기본범죄와 중한 결과의 관련성을 검토하는 것이 유형적 본질에 부합하는 것이다. 이에 따라 대상판례의 경우 먼저 강간죄 성립여부를 검토하여야 할 것이며, 만일 강간죄가 성립하지 않는다면 당연히 강간치상죄에 대하여 무죄판결을 하면 되는 것이다. 그러나 대법원의 판단구조는 기술한 바와 같이 기본범죄인 강간죄 성립여부가 아니라 중한 결과에 해당하는 치상 여부를 먼저 판단하고, 이를 인정하지 않은 다음에 강간죄의 성립여부를 검토하고 있다. 이는 결과적 가중범에서 기본범죄와 중한 결과간의 관계를 내적 관련성의 관점에서 파악하는 것이 아니라 두 죄의 단순한 결합관계로 취급하고 있는 것과 마찬가지이며, 두 죄를 상상적 경합범으로 처리하는 경우와 비교하여 형을 가중하는 결과적 가중범 규정의 정당성에도 맞지 않는다. 3. 被告人의 利益 强姦致傷罪로 기소된 사건에서 중한 결과에 해당하는 치상의 점은 인정할 수 없으나 강간사실은 인정되는 경우에 고소취소로 인하여 유죄판결을 할 수 없다면 공소기각판결을 내리는 것은 불가피하다고 할 것이다. 피고인의 입장에서 보더라도 강간사실은 인정되므로 강간치상죄에 대한 무죄판결을 받지 못하였다고 해서 특별히 불이익한 판결이라고 보기는 어렵다. 강간치상죄로 공소제기된 사건에서 치상의 점은 인정되지 않지만 강간사실은 인정되어서 강간죄에 대한 유죄판결이 가능한 상황에서 고소가 1심 판결 선고 전에 취소되어 불가피하게 공소기각을 선고한 대법원 1988.3.8. 선고 87도2673 판결은 바로 이러한 경우에 해당한다(강간치상죄로 기소된 사건에서 치상의 점에 관하여 증명이 없는 경우에 법원이 공소장 변경절차 없이 강간죄만을 심리·판단할 수 있다는 것은 대법원의 일관된 입장이다. 그리고 만일 이 경우 제기된 고소가 취소되지 않았다면 법원은 강간죄만에 대한 유죄판결이 가능하다고 보아야 할 것이다). 그러나 대상판결과 같이 유사한 사안에서 중한 결과인 치상은 물론이고 기본범죄인 강간사실이 인정되지 않음에도 불구하고, 고소취소를 이유로 무죄판결 대신에 공소기각판결을 하는 것은 피고인의 이익에 심대하게 반하는 것이라고 하지 않을 수 없다. 그리고 강간사실이 인정되지 않음에도 불구하고 고소취소를 근거로 공소기각판결을 하는 것은 피고인의 주장에 대한 외면이라고 보여진다. 4. 結論: 刑事訴訟의 目的 형사재판은 정의와 형평의 기조 아래서의 實體的 眞實의 발견과 適法節次의 준수를 목적으로 한다(대법원 1999. 4. 15. 선고 96도1922 판결). 즉 형사소송에서 법원은 적법절차를 준수하면서 동시에 실체적 진실을 발견하도록 노력하여야 한다(대법원 1990. 12. 7. 선고 90도1283 판결, 1990. 10. 26. 선고 90도1229 판결, 1984. 11. 27. 선고 84도2089 판결 등 참조). 적법절차의 준수는 실체적 진실발견과 충돌상태에 있을 때에 실체적 진실발견의 절차적 한계를 설정하는 기능을 하며, 이러한 충돌이 발생하지 않은 상황에서는 실체적 진실발견이 형사소송의 주목적으로 남게 되는 것이다. 그런데 위 대상판결은 실체적 진실에 대한 판단이 가능할 뿐만 아니라 기본적 범죄사실의 무죄를 인정하면서도 굳이 형식적 소송조건인 고소취소가 있었음을 이유로 공소기각판결을 하고 있다. 이는 실체적 진실발견이라는 형사소송의 목적에도 부합하지 않을 뿐만 아니라 실체적 사실관계보다 절차적 사실관계를 더 중시한 태도로서 타당하지 않고 피고인의 이익과도 배치된다. 더군다나 비친고죄인 강간치상죄에 대하여 피고인이 기본적 범죄사실인 강간을 부인하는 상황에서는 이에 대한 판단을 내리는 것이 형사재판의 심리.판단의 대상이 되는 것이 당연하다. 그리고 법원은 非親告罪에 해당하는 강간치상죄로 적법하게 공소제기된 사건에 대해서는 심판대상을 강간치상죄 전체에 초점을 맞추어 판단하여야 할 것이다. 비록 기본범죄와 중한 결과로 이루어진 결과적 가중범의 구성요건을 분리하여 치상의 점을 부인하는 방식을 통하여 친고죄인 강간죄를 심판대상으로 삼았더라도 강간사실 조차 부인된다면 공소제기된 강간치상죄 전체에 대한 판단으로 돌아와 전체범죄에 대한 무죄판결을 하는 것이 결과적 가중범의 본질에 부합한다. 결론적으로 대상판결은 실체적 진실에 대한 판단을 유보한 채 절차적 사실관계만을 앞세워 판단한 것으로서 소극적인 재판권의 행사이고, 피고인에게 불이익한 판결로서 형사소송의 근본목적에도 부응하지 못한다고 볼 수밖에 없다.

Ⅰ. 원심(서울고법 1999.4.28, 선고 98누10686, 98누11214(병합))의 내용 원고 동서식품 주식회사(이하 원고 ‘동서식품’이라 한다)와 원고 한국네슬레 주식회사(이하 원고 ‘한국네슬레’라 한다)는 국내 커피 제조·판매시장을 양분하고 있는 독점규제및공정거래에관한법률(이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제1호 소정의 사업자들로서 1997. 7. 1.부터 1998. 1. 12.까지 사이에, 원고 한국네슬레가 커피제품 판매가격을 인상하면 뒤따라 원고 동서식품이 그와 경쟁하는 자사제품의 판매가격을 원고 한국네슬레의 그것과 동일하게 책정하여 인상하는 방식으로 각 커피제품 판매가격을 인상한 사실과 이와 같은 원고들의 가격인상행위는 원고들 사이의 합의 내지는 적어도 암묵적인 양해를 추정케 하는 정황사실을 인정하여 피고가, 법 제19조 제5항에 의하여, 원고들이 국내 커피시장에서의 경쟁을 실질적으로 제한하는 법 제19조 제1항 제1호 소정의 부당한 공동행위를 한 것으로 추정하여, 원고들에 대하여 한 이 사건 시정명령은 적법하다고 판단하였다. Ⅱ. 대법원의 원심판결에 대한 판단 법제19조(5)항의 법구조와 관련하여 원심이 법제19조(5)항의 적용을 위해 공동행위참가자들의 합의 내지 암묵적인 양해를 추정케하는 정황사실을 추정요건인 간접사실로 전제한 것은 법제19조(5)항의 적용법리를 오해한 것이다. 정황증거에 의한 합의의 추정방법과 관련하여 원심이 사실상 추정방법에 의한 입증방법으로 정황증거에 의한 합의의 추정(사실상 추정) 방법을 채용하였다고 하더라도 원심이 예를 들고 있는 그 정황증거들로서는 합의의 입증에 충분하지 않다. 증거가 지니는 의미 내지 가치를 잘못 해석·평가한 채증법칙 위배의 위법도 있다고 할 것이다. 원고들의 이 사건 가격인상은 경쟁사보다 값이 다소 싸면 제품이 잘 팔리지 않았던 당시 국내 커피시장의 특이한 상황 하에서 이루어진 원고들간의 경쟁이 시장에 그대로 표출된 것으로 보여질 뿐, 그로 인하여 당시 국내 커피시장이란 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소되었다고 보기는 어렵다. 따라서, ‘경쟁제한성’을 결여하였음이 분명한 원고들의 이 사건 가격인상에 대하여 법 제19조 제5항에 기하여 원고들간의 합의를 추정하여 부당한 공동행위로 규제하는 것은 위법하다고 할 것이다. Ⅲ. 대법원의 판단에 대한 분석 및 평가 (1) 당연위법의 원칙의 채용과 관련하여 대법원은 처음부터 일관되게 부당공동행위의 위법성을 판단함에 있어 당연위법의 원칙을 채용하여 왔다(물론 부분적으로는 합리의원칙을 보충적으로 채용하고 있다 : 참가자가 비진의의사표시를 한 경우, 참가자가 시장참여자중 일부분인 경우 등). 그러나 이는 너무 이른 선택이 아닌가 생각한다. 미국의 예를 보면 경쟁법의 시행초기인 1900년대 초부터 상당한 기간동안에는 합리의원칙을 사용하다가 법원이 장기간의 칼텔사건의 심리를 통해 경험이 축적되면서 칼텔사건에 있어 일정 유형의 경우에 사업자가 공동행위에 관하여 합의를 하면 이를 실행하고 그 결과 경쟁을 제한하는 효과가 어김없이 발생한다는 점을 알게되었고 따라서 법원은 재판과정에서 구태여 경쟁제한성을 찾아내기 위해 인력과 시간을 낭비할 필요가 없다는 판단을 하고 어느 시점에서부터 당연위법의 원칙을 채용하였던 것이다. 미국의 법원은 또한 당연위법의 원칙을 채용하는 경우에도 개별사건마다 당연위법의 원칙을 채용한 이유를 밝히고 있다. 그런데 우리나라 대법원은 그러한 경험도 없이 곧바로 당연위법의 원칙을 채용하였으며 또한 개별사건에서 당연위법의 원칙을 채용한 이유를 밝히고 있지 않다. 이에 비해 우리나라 공정거래위원회는 일관되게 합리의원칙을 채용하고 있다. 일본 공정거래위원회의 실무에서도 원칙적으로 합리의원칙을 채용하고 있다. (2) 법제19조(5)항의 합의추정의 법구조와 관련하여 원심(서울고법)은 법제19조(5)항의 적용을 위해 정황사실들로서 합의를 추정하고자 하였고 이는 법제19조(5)항의 법리를 오해한 것이라는 대법원의 지적은 타당하다. (3) 정황증거에 의한 합의추정방법(사실상 추정)의 법리적용과 관련하여 1)원심(서울고법)은 공동행위 참가사업자인 양사(동서식품과 한국네슬레)의 수입원두 가격 및 적용환율에 차이가 있고 기타 제조경비 등 원가구성내력이 상이함에도 불구하고 양사의 판매가격이 상호 동일하게 책정된 사실을 정황증거로 들어 원고들의 가격인상행위는 원고들 사이의 합의 내지는 적어도 암묵적인 양해를 추정케 한다고 하였으나 대법원은 과점시장에서 사업자는 경쟁사업자가 책정한 가격에 적절히 대처하기 마련이고, 이 때 어느 사업자가 경쟁사업자의 가격을 모방하는 것이 자신의 이익에 부합할 것으로 판단되면 상호간의 합의 내지 암묵적인 양해 없이도 독자적으로 실행에 나갈 수 있을 것이므로, 과점시장에서 경쟁상품의 가격이 동일·유사하다는 사실은 그것만으로 사업자들의 합의 내지 암묵적인 양해를 추정하기에는 부족하다고 하였다. 그러나 과점시장에서의 가격의 상호의존성을 인정한다 하더라도 사안에서 공동참가사업자인 두 회사는 번갈아가며 동율로 가격을 인상하였다. 물론 이와같은 가격의 동조인상 그 자체는 과점시장하에서는 문제가 되지 않는다. 그러나 인상폭이나 인상율이 동일한 경우에는 동업자간에 암묵의 합의가 있었다고 볼 수 있다. 더구나 양자는 당해 가격인상이 합리적인 기준에 의한 것임을 증명하지 못하고 있기 때문이다. 2)고가품으로 보이기 위한 가격인상이 가격인상의 합리적인 사유가 되는가. 원고 동서식품은 맥심커피 200g들이 가격을 종전 4,350원에서 4,750원으로 인상하여 경쟁제품인 원고 한국네슬레의 ‘테이스터스 초이스 175g들이 가격인 4,450원 보다 300원 높게 책정한 사실, 이후 양사는 상호 가격을 동일하게 책정하는 식으로 경쟁적으로 이 사건 가격인상이 이어진 사실을 알 수 있는 바, 사정이 그러하다면, 원고 한국네슬레의 가격을 그대로 쫓아 가격을 인상하기로 한 원고 동서식품으로서는 인상폭을 정하기 위한 별도의 내부검토자료나 시장분석자료 등을 작성할 필요가 없다고 할 것이므로, 원고 동서식품이 그러한 자료 등을 제출하지 못하고 있다는 사실로써 원고들간의 합의 내지 암묵적인 양해를 추정하기 어렵다고 대법원은 판단하고 있다. 그러나 단위가격 4,350원 짜리 상품에서 400원을 인상(약 10% 인상)하여 4,750원을 받음으로써 고급품질로 소비자에 인식되어 판매량이 증가하였다는 원고측의 주장과 10%의 가격인상으로 1년만에 5.1% 증가한 사실이 고가품으로의 소비자의 인식도의 변화에 의한 판매량의 증가라고 주장하는 원고측의 주장이 과연 합리적인 추론이라고 할 수 있는가. 이미 수십년간 소비자에 인식되어온 동일 상품에 대하여 단순한 가격의 변동에서 소비자가 저가품을 고가품으로 인식전환이 가능할 것인가, 가격변동에 의해 저가품에서 고가품으로의 인식의 변화를 가져올 수 있다고 하더라도 10%의 가격변동이 소비자의 인식을 저가품에서 고가품으로 바꿀 수 있는가. 또한 1년이라는 장기간이 경과한 후에 판매량이 5.1% 증가한 사실을 가지고 특정 사유(가격인상에 의한 고가품으로의 인식전환)에 의한 결과로 판매량이 증가하였다고 받아들일 수 있는가. 대법원은 이에 대한 합리적인 추론도 없는 원고의 주장을 받아들여 단순한 사실의 적시만의 주장으로 가격인상의 합리성을 인정하고 있다. 3)사후의 정보교환은 합의의 추정을 위한 정황증거가 되지 못하는가. 원고들의 지점 영업직 직원 사이에서 이 사건 가격 인상내용 중 일부에 관한 정보가 팩스로 세차례 정도 오고간 사실은 그 목적이 가격담합을 위한 사전 정보교환에 있다고 보이지 아니한 점, 지점 직원들이 위 팩스를 주고받은 시점은 모두 가격인상일 내지 인상결정일 이후로서 그 내용이 이미 지점이나 거래처에 공개된 때였던 점 등을 종합하면, 지점 영업직 사원간의 위와 같은 팩스 교신사실을 가지고 원고들간의 합의 내지 암묵적인 양해를 추정하기도 어렵다. 그러나 동업자간에 가격인상에 대한 의견개진, 가격인상의 시기, 인상율, 예정가격 등 장래의 가격에 관한 사항에 대해 상호 정보를 수집하고 제공하는 행위는 위법하며(암묵적 합의에 해당할 수 있으며) 정보교환을 통하여 가격을 제한하는 암묵의 합의가 있거나 공통의 의사가 형성된 경우에는 위법성이 인정된다. 본건 사안에서는 여러차레 동율의 가격인상이 있었다는 점에서 가격인상 이후의 통지라도 장래를 위한 것일 수 있으며 사후통지는 또한 담합의 확인작업일 수도 있다. 4)대법원이 원심(서울고법)에서 긍정한 정황증거에 의한 합의의 추정을 부인한 것은 결과적으로 Posner의 과점시장하에서의 상호의존성이론을 받아들여 사안에서 원고의 가격인상이 암묵적인 합의에 의한 것이 아니라 단순한 과점시장하에서의 상호의존성의 결과에 의한 가격인상에 불과하다고 결론을 내린 것으로 볼 수 있다. 그러나 판결문에서는 과점시장의 상호의존성이론을 전제로 사안을 판단하고 있을 뿐 과점시장의 상호의존성이론을 채용한 이론적 근거나 설명이 전혀 없다는 점에서 아쉬움을 남긴다. (4) 법제19조(5)항상의 ‘경쟁제한성’에 의한 합의추정방법(법률상 추정)의 법리적용과 관련하여 1)경쟁제한성의 여부판단의 시기 문제와 관련하여 대법원은 법 제19조 제5항에 기하여 사업자들의 합의를 추정하기 위하여 입증되어야 하는 당해 행위의 ‘경쟁제한성’은 합의가 추정되기 이전의 상태에서의 ‘경쟁제한성’을 가리키는 것이므로, 그 ‘경쟁제한성’ 유무는 사업자들의 합의가 없는 상태를 상정하여 판정하여야 할 것이라고 하고 있다. 그러나 이는 대법원이 법제19조(5)항을 단순히 문리적 및 기계적으로 해석한 결과로서 타당치 않다. 법제19조(5)항에서 […제1항 각호의 1에 해당하는 행위를 하고 있는 경우…]라고 명시하고 있는 점에서 경쟁제한성이란 공동행위 참가자가 합의를 하고 실행을 하여 그 결과 시장에서 실질적으로 경쟁을 제한하는 것을 의미하므로 합의의 실행을 전제한다. 부당한 공동행위성립의 요건은 공동행위의 성립과 경쟁제한성이다. 공동행위의 성립에서 입증이 어려운 것은 합의의 존재이고 법제19조(5)항은 바로 이의 입증을 용이하게 하기 위해 보충적으로 인정한 제도이다. 따라서 대법원이 경쟁제한성의 판단시기를 합의가 없는 합의 이전의 상태를 상정하여 판단하여야 한다고 주장하는 것은 법제19조(5)항의 취지에 부합하지 않는다. 2)경쟁제한성의 판단기준 문제와 관련하여 대법원은 구체적으로 당해행위가 그 자체로 ‘경쟁제한성’을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 특정 사업자 또는 사업자단체의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지(법 제2조 제8의 2호 참조)를 살펴, 개별적으로 판단하여야 할 것이다. 그러나 경쟁제한성의 판단기준과 관련한 위와같은 대법원의 견해는 시장참여자의 행태적인 측면을 중심으로 구성한 것인 바 경쟁제한성의 판단에서 보다 더 중시해야 할 것은 시장참여자의 구조적 측면이다. 공동참가자의 합의된 목적이 달성되기 위해서는 결국 참가자집단의 시장에서의 영향력이 커야하므로 공동행위참가자의 시장에서의 지배력 여부가 가장 중요한 판단요소가 되어야 하는 것이다. 이러한 시장구조적 측면을 고려하여야 함에도 불구하도 이를 간과하고 있다. 판례가 구체적인 판단기준을 하나씩 하나씩 확립해나가야 할 것이다. 3)대법원은 사안에서의 경쟁제한성 여부를 판단하면서 원고들의 이 사건 가격인상은 경쟁사보다 값이 다소 싸면 제품이 잘 팔리지 않았던 당시 국내 커피시장의 특이한 상황 하에서 이루어진 원고들간의 경쟁이 시장에 그대로 표출된 것으로 보여질 뿐, 그로 인하여 당시 국내 커피시장이란 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소되었다고 보기는 어렵다고 결론지었다. 그러나 대법원의 이와같은 경쟁제한성 여부의 판단방법은 위에서 지적한 바와같이 시장참여자의 행태적 측면을 중심으로 판단한 것이다. 부당공동행위의 경쟁제한성에서 경쟁은 有效競爭으로 이해하며 따라서 유효경쟁의 침해여부를 판단해야 한다. 즉 다양한 유효경쟁의 기준에 의한 시장에서의 구체적 효과를 판단해야 한다. 그러나 공동참가자의 합의된 목적이 달성되기 위해서는 결국 참가자집단의 시장에서의 영향력이 커야 하는데 이 점이 바로 위법성 판단의 중요한 요소가 되는 것이다. 따라서 경쟁제한적 효과를 판단하기 위해서 먼저 공동참가자집단의 市場에의 影響力의 크기를 판단하고 이를 기준으로 違法性을 판단해야 한다. 공동참가자집단에 시장지배력이 없다면 위법성(경쟁제한성)은 인정되지 않는다. 사안에서 동서식품과 한국네슬레는 우리나라 커피시장에서 複占을 하고 있다. 양사는 완전한 시장지배자이다. 이 경우에는 공동행위참가자가 복점을 하고 있는 것만으로 시장구조기준에서의 유효경쟁을 침해한 행위가 되는 것이고 또한 이러한 시장상황에서 경쟁제한 가능성이 있는 법정의 합의된 행위유형을 실행한 경우에는 구체적으로 시장효과를 평가하지 않아도 시장에서의 경쟁제한적 효과를 야기시킨 것으로 추정된다 할 것이다. 따라서 이 경우에는 공동참가자측에서 공동행위가 경쟁촉진적이었음을 입증하여야 위법성을 부인할 수 있다. 그런데 사안에서 공동참가자인 양사는 시장에서 가격만 인상하였을 뿐 경쟁을 촉진하기 위한 어떤 시장에서의 행동도 없다. 복점을 하고 있는 사업자가 시장에서 가격을 일정간격으로 인상하는 것이야 말로 경쟁을 제한하는 것이다. 시장에서 경쟁이 촉진된다고 하는 것은 새로운 사업자의 시장진입이 자유롭고 시장에의 제품의 공급이 원활하여 제품의 품질이 제고되고 가격이 인하되어 소비자복지가 향상되는 것(소비자잉여의 증대)을 의미한다. 그리고 경쟁의 감소는 그 반대현상을 말한다. 따라서 양사의 커피시장에서의 복점과 가격인상은 부당공동행위의 성립요건인 경쟁제한성을 침해한 것이므로 양사를 부당공동행위자로 판단하는 것이 타당하다. Ⅳ. 결 론 대법원은 본건 사안에서도 당연위법의 원칙을 채용하였으며 다만 정황증거에 의한 합의의 추정을 부인하여 위법성을 인정하지 않았고 또한 사안에 법제19조(5)항의 경쟁제한성에 의한 합의의 추정방법을 적용한다 하더라도 사안에서의 양사(동서식품과 한국네슬레)의 커피시장에서의 커피가격인상은 경쟁제한성이 없다고 하여 역시 이를 부인하였다. 그러나 정황증거에 의한 합의의 추정방법에 있어서는 대법원이 과점시장에서의 상호의존이론을 채용함으로써 그 자체는 경제이론의 선택의 문제이므로 대법원의 판단을 존중해야 할 것이나 법제19조(5)항의 적용문제에 있어서는 경쟁제한성의 판단에 있어 일부의 요소만 검토하였고 고려해야만 하는 중요부분이 고려되지 않음으로써 결국 충분한 검토없이 결론이 내려졌다는 점에 문제를 제기하지 않을 수 없다.

Ⅰ. 사안 검사는 ‘피고인이 1995년 7월 하순 무렵 한 병원 지하 문서고에 들어가 병록 지 22매를 절취하였다’는 내용을 공소사실로 하여 2000. 2. 20.(범죄행위시로부터 약 4년 7월 경과) 피고인에 대하여 절도죄(법정형이 6년 이하이므로 공소시효는 5년이다. 형법 제229조, 형사소송법 제249조 제1항 제4호)로 공소를 제기하였다가 항소심 계속 중인 2001. 3. 21.(범죄행위시로부터 약 5년 8월 경과)에 이르러 피고인에 대한 공소사실을 종전의 절도죄에서 ‘피고인이 1995년 7월 하순 무렵 한 병원 지하 문서고에 들어가 건조물에 침입하였다’는 내용의 건조물침입죄(법정형이 3년 이하이므로 공소시효는 3년이다. 형법 제229조, 형사소송법 제249조 제1항 제5호)로 변경하는 공소장변경신청을 하자, 항소심 법원은 2001. 3. 22.(범죄행위시로부터 약 5년 8월 경과)에 열린 제4회 변론기일에서 검사의 공소장변경신청을 허가한 후 공소장 변경을 이유로 피고인에 대한 제1심판결을 파기한 다음 변경된 공소장기재 공소사실에 대한 범죄의 증명이 있다고 판단하여 피고인에게 징역 6월에 집행유예 1년의 형을 선고하였다. 피고인이 상고하였다. Ⅱ. 재판요지(파기자판) ⓐ 공소장 변경이 있는 경우에 공소시효의 완성 여부는 당초의 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단할 것이고 공소장 변경시를 기준으로 삼을 것은 아니지만(대법원 1982. 5. 25. 선고 82도535 판결, 1992. 4. 24. 선고 91도3105 판결 등 참조), ⓑ 공소장변경절차에 의하여 공소사실이 변경됨에 따라 그 법정형에 차이가 있는 경우에는 변경된 공소사실에 대한 법정형이 공소시효기간의 기준이 된다고 보아야 하므로 ⓒ 공소제기 당시의 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 하면 공소제기 당시 아직 공소시효가 완성되지 않았으나 변경된 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 하면 공소제기 당시 이미 공소시효가 완성된 경우에는 공소시효의 완성을 이유로 면소판결을 선고하여야 한다. (중략) 피고인에 대한 변경된 공소사실인 건조물침입죄의 법정형은 3년 이하의 징역 또는 벌금이어서 범죄행위의 종료일로부터 3년의 기간이 경과하면 그 공소시효가 완성됨이 명백한 바(형사소송법 제249조 제1항 제5호), 피고인에 대하여 건조물침입의 범죄행위가 종료된 때로부터 3년이 훨씬 지난 2000. 2. 20. 이 사건 공소가 제기되었으므로 이 사건 공소 제기 당시 변경된 공소사실인 건조물침입죄에 대하여는 이미 공소시효가 완성된 것이다. (중략) 검사의 항소이유는 제1심판결에는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다는 것이나 ⓓ 검사가 원심에 이르러 피고인에 대한 공소장을 변경함으로써 심판의 대상이 달라지게 되어 제1심판결은 더 이상 유지할 수 없게 되었으므로 이를 파기하기로 한다. Ⅲ. 평석1. 판례의 취지: 본 판결과 종래의 3개의 판결(1981.2.10. 선고 80도3245 판결 사기, 배임 공1981, 13706; 1982.5.25. 선고 82도535 판결 간첩, 일반이적, 반공법위반, 국가보안법위반 공1982, 623; 1992.4.24. 선고 91도3105 판결 분묘발굴, 매장및묘지등에관한법률위반 공1992, 1770)은 모두 “ⓐ 공소장 변경이 있는 경우에 공소시효의 완성 여부는 당초의 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단”한다고 판시하고 있는데 그 의미하는 바가 무엇인지 불분명하다. 더욱이 본 판결의 재판요지 ⓓ 부분에서 언급되고 있듯이 공소사실이 변경되면 심판의 대상은 변경후의 ‘공소장기재 공소사실’(이하 ‘공기실’로 약칭함)이 될 터인데 왜 ‘공소시효의 완성 여부’는 ‘새롭게 심판의 대상으로 등장한 공소장 변경시’가 아니라 ‘당초의 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단’하여야 하는지 의문이 제기된다. 그러므로 차후의 분석을 진행하기에 앞서 이 두 가지 의문을 좀 더 분명히 밝혀 볼 필요가 있다. “ⓒ 공소제기 당시의 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 하면 공소제기 당시 아직 공소시효가 완성되지 않았으나 변경된 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 하면 공소제기 당시 이미 공소시효가 완성된 경우에는 공소시효의 완성을 이유로 면소판결을 선고하여야 한다”는 2001년의 본 판결에 주목하고 여기에 종전의 3개의 판결내용을 더하여 분석하면 대법원의 의도는 다음과 같은 것으로 이해된다. 1954년에 제정된 신형사소송법은 피고인의 방어권강화를 도모하기 위하여 당사자주의를 대폭 도입하고 그 일환으로 공소장변경제도를 도입하였으므로 이제 심판의 대상은 공기실(공소장기재 공소사실)로 설정하여야 한다. 만약 공소장변경으로 공기실이 변경되면 ‘변경후의 공기실’이 심판의 대상으로 전면(前面)에 부상(浮上)한다. 따라서 소송조건의 존부는 원칙적으로 변경후의 공기실을 대상으로 판단되어야 한다. 재판요지 중 ⓑ의 부분이 이점을 확인하고 있다. 그런데 ‘공소장 변경이 있는 경우에 공소시효의 완성 여부는 당초의 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단’하여야 한다는 ⓐ 부분의 판시는 도대체 무슨 뜻인가? 이것은 ‘변경전의 공기실’(당초의 공기실)에 대한 공소제기의 효력, 특히 공소시효진행정지의 효력(법 제253조 제1항)이 ‘변경후의 공기실’에 대하여도 미치므로 변경후의 공기실에 대한 공소시효만료여부는 ‘공소시효의 기산점인 범죄행위 종료시로부터 기소시’까지를 계산(이른바 기소시 기준설)하면 되고 ‘공소시효의 기산점인 범죄행위 종료 시로부터 변경시’까지를 계산할 것(이른바 변경시 기준설)이 아니라는 뜻으로 해석된다. ‘ⓐ 공소장 변경이 있는 경우에 공소시효의 완성 여부는 당초의 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단’한다는 다소 애매한 표현의 정확한 의미는 바로 ‘기소시에 발생하는 공소시효진행정지의 효력은 변경전의 공소사실에 대하여서뿐만 아니라 변경후의 공소사실에 대하여도 미친다’는 취지임이 분명하다. 그런데 이런 판례의 입장은 ‘심판의 대상론’과 관련이 있음에 틀림없다. 만약 그렇다면 어떤 ‘심판의 대상론’에 기울어진 입장일까 하는 의문이 제기된다. 2. 심판대상론과의 관련성: 심판의 대상에 관한 공소사실대상설과 소인대상설의 입장에서는 이 문제를 어떻게 해결할 것인가를 검토하여 한국 대법원이 심판대상론에 임하는 입장을 가늠하여보자. 현행법상의 심판의 대상에 관하여 구법시대와 같이 공소사실대상설을 취하면 소송계속(訴訟繫屬)되는 것은 공소사실이기 때문에 공소의 제기가 있은 후 공소사실이 변경되어도 ‘변경전의 공기실’(최초의 공기실)과 ‘공소사실의 동일성’이 있는 전범위(이른바 실체개념으로서의 ‘공소사실’)에 걸쳐 공소시효진행정지의 효력이 미친다. 예를 들어 변경전의 공기실이 절도이고 변경후의 공기실이 단순횡령인 경우 범행종료시로부터 단순횡령으로 변경시까지의 기간을 계산하면 공소시효가 만료되었어도 절도에 대한 공소제기로 발생한 시효진행정지의 효력은 절도와 ‘공소사실의 동일성’이 인정되는 단순횡령에 대하여도 미치므로 변경후의 공기실인 단순횡령에 대한 공소시효만료여부는 범행종료시로부터 절도에 대한 공소제기시까지만 계산(기소시 기준설)하면 되고 범행종료시로부터 변경시까지 계산할 필요가 없다. 다음에 순수한 소인(訴因)(현재의 공기실)대상설의 입장에 서서 이 문제에 접근하여 보자. ‘공소제기의 효력’(시효진행정지의 효력은 그 일부이다)이 미치는 것은 소송계속 된 당해 소인에 한정된다. 이 설에 의하면 공소장이 변경되면 변경후의 공기실에 대하여 새로 공소가 제기된 것이나 마찬가지로 보게 된다. 따라서 변경전의 공기실에 대한 시효진행정지의 효력은 변경후의 공기실에까지 미치지 아니한다. 공소장변경으로 새로운 심판의 대상으로 부상한 변경후의 공기실에 대하여 공소시효가 만료되었는지 여부는 범행종료시로부터 새로운 심판의 대상이 등장한 시기, 즉 변경시까지를 계산하여 판단(변경시 기준설)하여야 한다. 소인대상설론자가 과연 이렇게 주장할지 알 수 없으나 적어도 순수한 소인대상설의 이념형은 논리구조상 위와 같이 주장할 것으로 예측된다. 그러면 이제 한국 대법원의 심판대상론은 어떤 것인지를 음미하여 보자. 3. 판례설의 음미: 공소사실이 변경되면 ‘변경된 공소사실(변경후의 공기실: 필자)에 대한 법정형(이른바 법정형설)이 공소시효기간의 기준이 된다’는 재판요지 ⓑ 부분은 소인(정확히는 공기실)대상설에 기울어진 판시이다. 그러나 ‘기소 시에 발생하는 공소시효진행정지의 효력은 변경전의 공소사실에 대하여서뿐만 아니라 변경후의 공소사실에 대하여도 미친다’는 재판요지 ⓐ 부분의 판시는 다시 구법시대의 공소사실대상설의 사고방식의 흔적을 남기고 있다. 여기서 심판대상에 관한 한국판례의 입장을 “(현재의) 공기실은 현실적 심판의 대상이고 현실적 심판의 대상과 ‘공소사실의 동일성’이 인정되는 부분은 ‘잠재적 심판의 대상’”이라고 보는 이원설로 분석(예를 들어 이재상, 『형사소송법(제5판)』(박영사, 1996), 379쪽)할 소지가 생긴다. 그러나 재판요지 ⓒ 부분의 판시는 ‘잠재적 심판의 대상론’의 면모를 손상시키는 내용의 것이다. 왜냐하면 ⓒ 부분의 판시는 결과적으로 이미 공소시효가 완성된 부분(변경후의 공기실)은 잠재적으로도 심판의 대상이 될 수 없다는 취지이기 때문이다. ⓒ 부분의 논증은 ‘변경후의 공소사실만을 놓고 공소시효완성여부를 따져 볼 때 최초의 기소시점에서 이미 공소시효가 만료된 상태라면 공소시효진행정지의 효과를 부여할 대상이 이미 소멸하였으므로 수소법원으로서는 면소판결을 선고하는 수밖에 다른 도리가 없다’는 취지인데 그 논증 속에는 이미 ‘변경후의 공기실’을 논의의 출발점으로 삼는 사고방식’이 자리 잡고 있으므로 ‘소인(정확히는 공기실)대상설’의 면모가 풍기고 있다. ⓐ 부분의 판시에서 드러나듯이 ‘판례가 심판의 대상에 관하여 이원설의 입장을 취하고 있다는 분석’은 여전히 유효하다. 필자가 주장하고자 하는 점은 그럼에도 불구하고 ‘그런 분석의 유효성이 점차 희석화되고 있는 실정에 있다’는 점이다.

法律新聞 2529호 법률신문사 例文解釋과 約款의 規制에 관한 法律 裵炳日 嶺南大學校 法學博士 ============ 14면 ============ 1. 事實의 槪要 피고는 소외 A회사에게 돼지를 외상으로 공급하고자 하였는 바, 피고는 A회사에게 장차 부담하게 될 외상대금채무를 담보하기 위하여 담보물을 요청하였다. A회사의 대표이사인 소외 B는 원고의 소유인 임야(이하 「이 사건 부동산」)를 장래 발생할 돼지 외상대금채무의 담보로 제공하기로 하고, 이 사건 부동산에 관하여 채무자를 A회사, 근저당권자를 피고로 하는 근저당권 및 지상권설정계약을 1991년 9월 19일 원고를 대리하여 피고와의 사이에 체결하고 같은 해 9월 26일 등기를 경료하였다. 근저당권설정계약서에는 피담보채무를 A회사가 피고에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 어음할인·증서대출·당좌대출·매출채권거래·기타의 여신거래로 말미암은 채무와 보증채무어음 또는 수표상의 채무 및 그 부대채무로 기재하였다. 이에 대하여 원고는 피고에 대하여 돼지를 공급하여 줄 의사가 없음에도 기망하여 사기에 의하여 근저당권 및 지상권설정계약을 체결하였으므로 이를 취소하고 그 말소등기절차의 이행을 주장하였다. 제1심은 B가 대표이사를 한 소외 C회사와의 사이에 1991년 1월 5일 축산물 출하공급계약을 체결하고 1991년 1월 19일부터 1991년 10월 25일까지 돼지를 공급한 사실을 인정할 수 있다고 하여 원고의 청구를 기각하였다. 제2심은 원고는 주위적 청구로서 이 사건 부동산에 관한 근저당권 및 지상권설정계약은 공서양속에 반하여 무효이거나, 그렇지 않으면 피고의 기망 혹은 피고와 B가 통모한 행위로서 취소할 수 있다고 주장하였으나 법원은 이를 인정하지 아니하였고, 예비적 청구로서 주장한 사실에 대하여 법원은 A가 피고에 대하여 부담하는 모든 채무를 담보하기 위한 것이라고 하더라도 C회사의 피고에 대한 외상대금채무를 인수한 사실을 인정할 수 없어 근저당권의 피담보채무는 존재하지 않는다고 하여 원고는 근저당권 및 지상권설정계약을 해지할 수 있고 따라서 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 하였다. 이에 대하여 대법원은 피고가 상고한 사건을 기각하였다. 2. 大法院의 判決要旨 근저당권설정계약서는 처분문서이므로 특별한 사정이 없는 한 그 계약문언대로 해석하여야 함이 원칙이나, 근저당권설정계약서가 금융기관 등에서 일률적으로 一般去來 約款의 형태로 不動文字로 인쇄해 두고 사용하는 계약서인 경우에 그 계약 조항에 피담보채무의 범위를 그 근저당권설정으로 공급받는 계속적인 물품공급거래로 인한 대금채무 외에 기존의 채무나 장래에 부담하게 될 다른 원인에 의한 모든 채무도 포괄적으로 포함하는 것으로 기재하였다고 하여도, 당사자의 의사는 당해 물품 공급거래로 인한 대금 채무만을 그 근저당권의 피담보채무로 약정한 취지라고 해석하는 것이 합리적인 때에는 위 계약서의 비담보채무에 관한 포괄적 기재는 不動文字로 인쇄된 一般去來約款의 例文에 불과한 것으로 보아 그 구속력을 배제하는 것이 타당하다. 3. 判例評釋 1) 例文解釋의 意義 부동산의 임대차나 전세, 금전소비대차, 위임 등의 계약에 관하여는 일반적으로 관용되는 서식이 있고, 이러한 계약서에는 일방 당사자에게 일방적으로 유리한 조항이 인쇄, 삽입되어 있는 수가 많다. 대법원 판례는 그러한 조항들은 이른바 例文(단순한 예로서 늘어놓은 문언)에 지나지 않으며, 당사자가 이에 구속당할 의사가 없는 것으로 보아, 그러한 문언을 무효로 하고 있다. 이러한 例文解釋의 법리는 일본의 판례에서 비롯되었다. 일본의 판례는 예컨대 가옥 소실의 경우에 보증금을 반환하지 않는다는 보증금 조항과 같은 것은 하나의 例文이고 당사자가 진실로 이와 같은 특약을 할 의사로 기재한 것은 아니므로 당사자를 구속하지 아니한다고 한 후 이를 적용하여 왔다(일본 대심원 1921년 5월 3일). 우리 대법원도 무허가 건물과 그 부지매매계약을 체결하면서 사용한 不動文字로 인쇄된 조항을 例文으로 본 사례(대판 1979년 11월 27일 79다1141) 이후 꾸준히 이러한 例文解釋이라는 방법을 이용하고 있다. 특히 근저당권설정계약서상의 피담보채권의 범위에 관한 기재에 관하여 例文이라고 본 사례는 매우 많고, 본 사례도 역시 그러하다. 2) 例文解釋의 종류 例文解釋은 부동산의 매매계약서, 근저당권설정계약서, 근보증계약서에 관한 것(권오승, 이른바 例文 해석의 문제점, 민사판례연구 1백 55면)으로 나눌 수 있고, 또한 當該不當條項이 表意者나 작성자가 의도한대로 해석하면 전후가 모순되거나 기타 채증법칙에 위배되는 사항이 있는 사안, 당해조항이 명명백백하여 전후 모순이나 채증법칙 위반이 있을 수 없는 사안, 어느 것에도 해당되지 않는 사안(이영준, 물권법, 3백 19면) 등으로 나눌 수도 있다. 3) 例文解釋의 문제점 먼저 무엇이 例文이고 例文일 경우, 그 효력이 어떠한지에 대한 이론적 설명이 없다. 둘째 당해조항이 不動文字로 인쇄되었기 때문에 例文이라는 것인지, 내용이 不當하기 때문에 例文이라는 것인지 알 수 없다. 세째 例文解釋이라고 할 경우 그 해석이라는 것이 과연 법률행위의 해석이냐, 아니면 법률행위 내용의 수정인지 문제가 된다. 먼저 전자의 見解로는 例文解釋은 한 당사자에게 불리한 조항을 수정하지 않더라도 구체적인 사정 및 信義誠實의 원칙에 따라 그 당사자의 현실적 의사를 기준으로 하는 법률행위의 해석이라고 하는 見解가 있다(엄동섭, 법률행위의 해석에 관한 연구, 박사논문 2백75면). 이에 대하여 例文解釋은 解釋이라는 명칭하에 법률행위의 효력을 부인하는 것이므로 해석 그 자체는 아니다라는 見解가 다수를 차지한다(고상룡, 민법총칙, 4백 26면). 네째 하나의 계약서 속에 포함된 여러 문언 중에서 특정한 문언을 골라서 효력을 부인하는 이론적 근거에 대하여 법원은 명확히 밝히지 않고 있다. 다섯째 約款에 포함되어 있는 문언들 중에서 구속력이 있는 문언과 구속력이 없는 문언, 즉 例文을 구별하는 기준을 법원은 당사자의 의사를 기준으로 하고 있다. 그래서 당사자의 의사와 계약서의 문언이 동일하면 구속력이 있고, 다르면 구속력이 없는 例文이라고 하면서 실제로는 條理나 信義誠實의 原則과 같은 기준을 원용하고 있는 것이 문제된다. 마지막으로 例文인 경우에는 그것이 계약내용으로 되지 않는 것인지, 계약내용이 되지만 무효라는 것인지 아니면 타당한 범위 내에서 約款취지가 수정된다는 것인지 불명하다. 4) 例文解釋에 관한 見解 例文解釋에 대하여는 적극설과 소극설이 있다. 먼저 적극설로서는 信義誠實의 원칙에 의한 해석이라는 見解(곽윤직, 김용한, 고상룡)가 있다. 이 見解는 例文解釋을 信義誠實의 원칙에 의한 법률행위 해석의 전형적인 예로서 긍정적으로 평가하는 것이다. 이 경우 例文解釋은 조리해석으로 본다. 이 見解는 例文解釋에 관하여 특히 유의할 것은, 법적 안정성과의 조화상 그것은 남용하여서는 아니되고 매우 신중하여야 하며, 경우에 따라서는 例文解釋이라는 이름 밑에 문언을 정면으로 무시하기보다는 신의칙을 적용하여 법률행위의 문언을 수정하는 것이 보다 더 설득력을 갖고 타당하다고 한다. 다음으로 소극설이 있는데 이런 見解가 점차 세를 얻어가고 있다. 먼저 個別約定 우선의 원칙을 적용함으로써 不當約款을 통제할 수 있다는 見解(손지열)가 있다. 이 見解는 個別約定 存否의 판단에 있어서는 거래에 임하는 당사자의 실제 의사가 중요한 것이며, 內容不知 중에 서명 날인된 約款으로 된 약정서의 내용이 어떤 영향을 미칠 수 없다고 한다. 따라서 例文解釋이라는 방법에 의하여 不當約款에 대하여 숨은 내용 통제를 할 것이 아니라 불공평 또는 不當한 約款과는 다른 당사자의 합의를 추단할 수 있으므로 個別約定을 우선시킴으로써 例文解釋을 극복할 수 있다고 한다. 둘째 嚴格解釋의 原則과 公開된 內容統制理論에 의해 규율할 수 있다는 見解(이영준)가 있다. 엄격해석의 원칙은 의사표시는 표의자에게 불리하게 해석하여야 한다는 원칙이고, 公開된 내용통제이론은 不當조항이 선량한 풍속 기타 사회질서나 신의성실의 원칙에 반하여 무효가 되어 그 적용이 배제된다는 이론이다. 이 見解는 例文解釋에 의하여 不當約款을 무시하거나 수정하는 것은 이론상 곤란하다는 것이다. 왜냐하면 법률행위의 해석은 법률행위의 내용이 명료하지 않은 경우에 개입할 수 있는 것이지 계약내용이 명료한 경우에는 그 조항이 아무리 당사자 일방에게 불리하더라도 해석이라는 이름하에 그 조항을 무시하거나 수정할 수는 없는 것이며, 신의칙도 명료한 조항의 내용을 수정하여 다른 내용으로 만들 수 있게 하는 근거로는 될 수 없기 때문이다. 그리고 우리 법질서는 원칙적으로 법관에게 일정한 요건하에 의사표시의 효력을 전부 또는 일부 부인할 수 있는 권한을 부여하고 있을 뿐 그 의사표시가 不當하다고 하여 그 의사표시를 수정할 수 있는 능력가지는 부여하고 있지 않기 때문이라는 것이다. 그것은 우리 판례가 사정 변경의 원칙을 일반적으로 인정하지 않고 있기 때문이라는 것이다. 결국 이 見解에 의하면 해석에 의해서는 約款 내용을 수정할 수 없는 것임에도 불구하고 판례가 例文解釋이라는 독특한 해석원칙에 의해서 계약내용을 수정하는 것은 잘못이라는 것이다. 그래서 例文解釋 이론에 의하여 규율되던 분야는 엄격 해석의 원칙과 공개된 내용통제이론에 의해서 규율함이 타당하다고 한다. 셋째 約款規制法에 의한 통제를 주장하는 見解(김상용)가 있다. 約款은 그것이 당사자의 합의에 의하여 계약의 내용으로 편입되기 전에는 例文이지만, 이미 합의에 의하여 계약의 내용으로 편입되면 계약의 내용이 되므로 편입 후에도 約款을 例文으로 보는 것은 타당하지 못하다. 그리고 普通去來約款에 대한 해석 원칙과 내용 통제를 위한 約款의 규제에 관한 법률(이하 約款規制法)이 제정·시행되고 있으므로 例文解釋에 의하여 不當約款을 규제할 것이 아니라, 約款規制法에 의한 통제방안을 찾아야 한다고 한다. 그래서 約款과 다른 당사자간의 합의를 추단할 수 있을 때에는 個別約定 優先의 원칙에 의해서 約款의 不當 조항의 적용을 배제하고, 個別約定 優先의 원칙을 적용하기 어려운 不當約款은 約款規制法 제6조 및 제16조의 규정에 의해서 不當한 約款 내용을 일부 무효화하고, 나머지 부분의 約款사항의 유효성을 인정함으로써 例文解釋의 문제를 해결할 수 있다고 한다. 따라서 굳이 例文解釋이라는 約款解釋方法에 의하지 않더라도 不當한 約款에 대해서는 約款規制法에 의해서 내용을 통제할 수 있다고 한다. 마지막으로 錯誤論에 의한 통제를 주장하는 見解(송덕수)가 있다. 例文解釋은 구체적인 경우의 결과만을 놓고 본다면 타당할지 모르나, 법적 안정성과의 조화를 생각할 때 인정하기 어려운 것이다. 단순한 例文이라고 할 수 있는 경우는 아마 거의 없을 것이다. 만약 그러한 경우가 있다고 하여도 例文이라는 이유로 효력을 부인하는 것은 옳지 못하며, 해석원칙에 따른 해석의 결과로서 효력이 부인되어야 할 것이다. 다만 법률행위의 내용이 사회질서에 반하거나 暴利行爲에 해당하는 경우에는 民法 제103조나 제104조에 의하여 법률행위가 무효로 될 수 있을 것이고, 또 그 의미가 당사자 일방이 생각한 의미와 다른 때에는 일정한 요건하에 착오를 이유로 하여 취소할 수 있을 것이다. 그러나 사회질서에는 반하지 않고 단순히 信義誠實에 반하는 것만으로 의사표시의 효력을 부인할 것인가에 관하여는 신중하지 않으면 안된다. 왜냐하면 명문규정이 없는 한, 우리 민법상 법률행위 조항의 효력은 강행법규 또는 사회질서에 반하는 경우에만 부정될 수 있기 때문이다. 이러한 입장에 선다면 단순히 信義誠實에만 반하는 경우에는 錯誤制度로서만 구제될 수 있다고 하겠다. 다만 例文解釋이 문제되는 것은 대부분 普通去來約款이나 서식의 경우이므로, 서식계약에도 約款規制法의 유추적용을 인정한다면, 이 법에 의하여 계약의 일부조항이 무효로 될 수도 있다고 한다. 5) 結 論 例文解釋은 約款規制法이 제정되기 전의 하나의 편법으로 이용된 理論이므로 이를 마땅히 廢棄해야 하고 不當한 約款은 約款規制法에 의하여 통제되어야 한다. 따라서 본 사례에서도 例文解釋이라는 우회적인 방법에 의하여 근저당권설정계약서상의 피담보채무의 범위에 관한 조항을 A회사와 피고 사이에 체결한 돼지출하계약에 따라 장차 부담하게 될 돼지 외상대금채무에 한정한 것이라고 할 것이 아니고, 約款規制法 제6조 제1항에 의하여 信義誠實의 原則에 반하여 공정을 잃은 조항으로서 무효라고 판시하는 것이 훨씬 간명할 것이다. 

法律新聞 1616호 법률신문사 不適格者에 對한 逸失利益損害의 算定(上) 일자:1985.9.24 번호:85다카449 孫智烈 釜山地法 部長判事 ============ 9면 ============ 第一. 序 論 不法行爲로 因하여 人身에 傷害가 加하여지고 그 結果 後遺障害를 남기게된 경우에 被害者가 입은 損害의 額을 어떻게 算定할 것인가는 實務上 대단히 重要한 問題로 되고 있다. 그중에서도 特히 有職者이던 被害者가 障害로 因하여 從前職業不適格으로 된 경우의 損害額 算定問題 卽 이른바 不適格者에 대한 損害算定의 問題는 理論的인 面에서 또 公平妥當性의 觀點에서 많은 論議의 대상이 되고 있다. 周知하는 대로 從來裁判實務上 이런경우에 從前收入 金額에서 向後收入推定額을 控除하되 向後收入은 일응 日傭勞賃額에 殘存勞動率(1에서 勞動能力算失率을 뺀 比率)을 곱한 金額으로 推定해오고 있었으나 이런 算定方式에 대하여는 近來에 이르러 多數의 實務家에 의하여 疑問이 提起되어 왔으며(柳台鉉「交通事件의 現狀과 問題點」大韓辯護士協會誌 1985년5월호‥梁三承「우리나라 損賠法의 基本構造」法律新聞 1985년7월15일字부터 1985년9월9일字까지 連載‥ 宋永植「逸失利益算定」法律新聞 1985년7월22일字) 筆者도 法曹1985년8월호에 실린「後遺障害로 因한 損害賠償額의 算定」이라는 題目의 判決硏究論文을 통하여 위 從來 實務方式을 批判한바 있었다. 各論文마다 뉘앙스의 差異는 있으나 要컨대 위의 경우에 向後收入의 推定에 있어서 日傭勞賃額을 基準으로 하는 것은 不當하며 特別한 事情이 없는 限 從前收入에 勞動能力喪失率을 곱한 金額을 損害額으로 보는것(이 方式은 被害者가 向後 殘存 勞動能力으로 從事할 職業도 從前職業과 同等所得水準의 것이리라는 推定을 前提로 하고 있다) 이 合理的이라는데에 一致하고 있다. 그리고 이 方式은 이미 數年前부터 서울民事地法15部(交通事故專擔部)를 비롯한 一部 下級審裁判部에서 採擇되어 왔음도 周知하는 바와 같다. 그런데 바로 이 問題에 관하여 大法院은 1985년9월24일 85다카449號로 劃期的인 判決을 내렸다. 그 判決은 위에서 본 實務家들의 批判 및 一部下級審의 새로운 算定方式을 受容하여 從來 實務方式에 대하여 根本的인 疑問을 提起한 것이다. 이 問題가 直接的으로 法規의 解釋에 관련된 것이 아닌 관계로 大法院이 從前 方式을 違法한 것으로 斷定하지는 않았으나 判決의 文面과 趣旨에 비추어 볼때 大法院이 從前의 實務方式을 法理上 不適合한 것으로 여기고 있는 것은 分明하다. 上告審의 性格上 大法院判決 가운데 合理的인 算定方式이 具體的으로 提示되지는 않았으나 判決의 內容을 檢討하여 볼 때 大法院은 위에서 본바 從前收入에 勞動能力算定率을 곱하는 方式을 原則的인 算定方式으로 想定하고 있음이 위에 論證하는 바와같다. 本稿에서는 위判決에 대한 理解를 中心으로하여 不適格者에 대한 合理的인 損害算定方法을 模索해 보고자한다. 第二. 判決의 事案 및 判決要旨 原告는 韓國放送公社所屬 무대셋트 製作要員으로 從事하던 중 1983년4월1일 交通事故로 傷害를 입고 그後遺症으로 因하여 위 職種에 더 이상 從事할 수 없게 되었고 이에 따라 1983년1월30일 韓國放送公社에서 退社하였다. 原審은 原告의 損害를 算定함에 있어서 原告는 事故時부터 放送公社 停年時까지 放送公社에서 얻을 수 있는 報酬에서 殘存된 勞動能力(勞動能力喪失率은 25%이었음)에 따라 都市日傭勞動에 從事하여 얻을수 있는 收益을 控除한 金員을 얻지 못하게 되는 損害를 입게 되었다고 判示하였다. 이에 대하여 大法院은 被告의 上告許可申請을 받아들인 다음 本判決로써 다음과 같은 理由로 原審判決을 破棄하고 還送하였다(番號는 論述의 便宜上筆者가 붙인것임). (1) 교통사고에 의한 상해로 인하여 노동능력의 일부를 상실한 피해자가 종전직업에 종사할수 없게 된 경우 그의 장래의 직업이나 소득을 예측하기란 매우 어려운 것이지만 身體의 일부기능을 喪失한 사람이 日傭勞動賃金보다 소득이 많은 다른 職業이나 직종에 從事하고 있는 많은 사례에 비추어 볼때 그 被害者가 우리사회에 存在하는 많은 種類의 職業중에서 自己의 能力에 상응하는 職業이나 職種으로 전업하거나 轉職하여 日傭勞動賃金보다 많은 소득을 얻을 가능성은 얼마든지 있을 수 있을 것이다. (2) 그러므로 被害者가 勞動能力의 一部喪失로 종전직업에 從事할수 없게된 경우 그사실만으로 바로 그는 장래 日傭勞動에만 從事하게 될 것이라고 추정할수는 없을 것이고 被害者의 연령, 교육정도, 경력, 종전직업과 技能資格의 有無, 後遺障碍의 부위정도, 職業選擇에 의한 장애회피의 가능성, 사회적 조건등에 비추어 그 被害者는 日傭勞動賃金보다 所得이 많은 職業이나 職種에 從事하기 어렵고 日傭勞動에만 從事할수밖에 없을 것이라고 예측되는 특별한 사정이 있을 때에 한하여 그의 장래의 所得을 日傭賃金 상당액이라고 추정할수 있을 것이다. (3) 위와같은 被害者의 경우 그 逸失利益은 事故가 없었더라면 얻을수 있는 종래의 所得에서 감소된 勞動能力을 가지고 就業할 직업에 종사하여 얻을수 있는 向後所得을 控除하는 方法으로 산정할 수 있을 것이므로 被害者의 연령등 앞서본 여러가지 사항을 綜合하여 被害者가 감소된 勞動能力을 가지고 장래 어떤 職業에 從事하여 얼마의 所得을 얻을수 있을 것인가하는 點을 審理하여 그의 장래의 職業과 거기에 從事하여 얻게될 向後所得이 밝혀진다면 그의 從來의 所得에서 그 向後所得을 控除하는 方法으로 그 逸失利益을 算定할수 있을 것이다. (4) 한편 우리 社會에는 많은 種類의 職業이 있어 그 취업형태가 각양각색일뿐 아니라 후유장애의 種類도 多樣하여 피해자가 장래 어떤 職業을 가지고 어느만큼의 所得을 얻을 것인가 하는 것을 예측하기란 매우 어려운 일이고 事實上 그 예측이 不可能한 경우가 적지않을 것이다. (5) 이와같이 被害者의 장래의 職業과 거기에서 얻게될 所得의 예측이 불가능하게 되면 그의 종래의 所得에서 向後所得을 控除하는 方法에 의하는 逸失利益의 算定 역시 不可能하게 될 것이지만 이러한 方法에 의한 逸失利益의 算定이 불가능하다 하여 바로 被害者의 消極的 損害賠償請求를 부정할 수는 없을 것이므로 法院으로서는 被害者의 연령, 교육정도, 사고전의 직업, 경력과 기능, 자격의 유무, 후유장애의 부위정도, 직업선택에 의한 장애회피의 가능성, 사회, 경제적조건 등을 심리하고 경험칙을 충분히 活用하여 高度의 개연성이 있고 合理的이고 客觀性이 있는 일실이익을 算定하여 그 소극적 損害賠償額을 결정하여야 할것이다. (6) 原審이 原告가 장래 都市日傭勞動賃金보다 所得이 많은 직업이나 직종에 종사할수 없고 도시일용노동에만 종사할 수밖에 없을 것이라는 特別한 事情이 있는지의 與否도 심리하지 아니한채 그의 向後所得을 都市日傭勞動賃金相當額이라고 단정하고 그 逸失利益이 그 判示와 같이 된다고 판시한 것은 逸失利益算定에 관한 법리오해와 심리미진, 채증법칙 위반의 위법이 있다할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다. 第三. 判決의 理解 一. 本判決은 우선 大法院이 위와같은 경우(從前職業不適格) 이른바 勞動能力喪失說이 아닌 差額說에 따라 損害를 算定하는 方式을 支持함을 明示해주고 있다. 위判決文의 (3) 部分에 이점이 分明히 說示되고 있다. 이方式의 結果가 原則的으로 勞動能力喪失說에 의한 算定結果와 同一하게 된다 하더라도 大法院의 基本的인 思考方法을 明確히 理解하는 것은 앞으로의 實務處理上 重大한 意味를 가질것으로 본다. 勞動能力喪失說에 의하는 경우에는 「從前收入額×勞動能力喪失率」의 方式은 모든 事案에 妥當하는 唯一의 方式이지만 差額說에 의하는 경우에는 위의 方式은 특별한 事情이 없는 경우에 原則的으로 適用되는 算式이고 보다 合理的이고 보다 蓋然性이 있는 損害額(差額)이 立證되는 때에는 그方式에 의하게 되는것이다. 다만 大法院은 그동안 누차에 걸쳐 勞動能力喪失說을 取하는 判決을 내린바 있는데(79년2월13일 78다1491, 83년10월25일 83다카1262, 84년10월23일 84다카325) 그判例의 입장과 本判決의 입장을 理論的으로 어떻게 調和시킬 것인가가 今後의 課題라 하겠다. 二. 本判決은 差額說의 算定方式에서 控除對象이 되는 向後收入 (減少된 勞動能力을 가지고 就業할 職業에 從事하여 얻을수 있는 向後所得)을 確定함에 있어서 被害者가 殘存勞動能力으로 日傭勞動에 從事하여 그 收入을 얻을 것으로 보는 從來實務方式(本件의 原審도 同一)을 斷乎하게 배척하였다. 그리고 이점이 바로 本判決의 核心內容이다. 위判決文의 (2)部分 첫머리에 이점이 明示되고 있거니와 本判決은 그 理由로서 身體의 一部機能을 喪失한 사람이 日傭勞動賃金보다 所得이 많은 다른 職業이나 職種에 종사하고 있는 많은 事例에 비추어 볼때 위와같은 위 被害者도 自己能力에 相應하는 職業이나 職種으로 轉業하거나 轉職하여 日傭勞動賃金보다 많은 所得을 얻을 가능성은 얼마든지 있음을 들고있다.(判決文의 (1)部分). 경험칙과 상식에 符合하는 的確한 指摘이라고 본다. 다만 本判決은 日傭勞動에 의하여 向後收入을 確定하는 方式을 全的으로 배제하는 것은 아니며 被害者의 年齡·敎育程度·經歷·從前職業등에 비추어 그피해자가 日傭勞動賃金보다 所得이 많은 職業이나 職種에 從事하기 어렵고 日傭勞動에 從事할수 밖에 없을 것으로 豫測되는 特別한 事情이 있을 때에는 例外的으로 日傭勞動에 의할수 있다고 判示하고 있다(判決文(2)의 後段部分). 判文의 文理解釋에 의하거나, 日傭勞動에 從事할수 밖에 없는 경우란 극히 例外的인 狀況이라는 事實에 비추어 볼때 그 특별한 事情의 立證責任은 이를 主張하는 原告에게 있음이 분명하다. 實際로는 그 立法은 그다지 쉽지않을 것이며, 從前職業이 日傭勞動者이었던 경우라든가 日傭勞動에 準하는 육체노동자가 육체상의 障害때문에 더이상 그 職種에 從事할수 없게된 경우 (鑛夫·船員등)등에 한하여 그 立證이 成功될수 있을것으로 본다. 

法律新聞 第1279號 法律新聞社 事實婚의 取消 朴秉濠 (서울 法大교수 法學博士) ============ 12면 ============ <事件의表示> ◇大法院77年3月22日 第3部判決 ◇75므28事實婚關係存在確認·上告棄却<법원공보 559호<77.5.1> ◇原審 光州高等法院 75.7.25선고74르23 事 實 대법원 판결에서는 구체적인 사실을 생략하였기 때문에 자세한 내용을 알 수 없다. X녀 (청구인, 상고인) 와 Y남 (피청구인, 피상고인) 은 事實婚夫婦인데 가정불화로 인하여 X는 1972,8,18경 Y의 집을 뛰쳐나와 別居하기 시작하다가 그 해 9,16경 X와Y사이에 어떤 타협을 하려했으나 실패하였다. 두사람 사이의 관계가 악화하여 Y가 혼인신고에 협력하지 않을것같으므로 X는Y를 상대로 事實上婚姻關係存在確認의 調整을 신청하였는데 調整이 이루어지지않으므로 審判으로 移行하였으나 1審은 別居後의 어떤 타협이 확정적으로 결렬되므로써 XY사이의 사실상 혼인관계를 더계속할수 없는 상태가객관적으로 事實化되어 事實上 婚姻關係는 해소된 것이라 하여 X의 請求를 棄却하였으며 X는 광주고등법원에 항소했으나 역시 같은 이유로 패소하였다. 이에 X는 XY간의 事實上婚姻關係는 1972,9,16경부터더 계속할수 없는 상태가 객관적으로 사실화되었다고 인정한 原審의 사실인정과정에 채증법칙 위배의 위법과 판결에 이유불비의 위법이 있다고 하여 上告하였다. 二, 判決理由 上告棄却, 대법원은 위와 같은 원심의 사실인정과정에 채증법칙 위배의 위법이 없고 원심의 판단도 정당하여 원판결에 이유불비의 위법이 없다고 하여 위와 같은 사실을 인정하고 다음과같이 설시하였다. 「그리고 사실상 혼인관계는 사실상의 관계를 기초로 하여 존재하는것이므로 당사자일방의 파기로 인하여 공동생활의 사실이 없게되면 사실상의 혼인관계는 해소되는 것이며 다만 정당한 사유없이 해소된 때에는유책자가 상대방에 대하여 손해배상의 책임을 지는데 지나지 않는 것이라고 할 것이다. 그러나 청구인에게 유책사유가 없다고 가정하더라도 이로써 청구인과 피청구인 사이의 사실상 혼인관계가 해소될 수 없는 것은 아니라고 할것이며 그밖에 원판결에 소론법리오해의 위법이없다. 논지도 이유없다」 三, 評 釋 이 판결은 1963년7월31일 事實上 혼인관계 存否確認請求制度 및 그에 기한 혼인신고제도가 창설된이래 최초로 공표된 사실상 혼인관계존재확인청구에 관한 것이다. 그동안 사실혼관계에 관해서는 不當破棄로 인한 손해배상청구사건 判決은 누차 공표되었고 또한 혼인무효事件判決을 통하여 간접적으로 대법원의 견해를 살필수있었을뿐이다. 다만 下級審의 事實婚關係存否確認事件審判은 法律新聞이나 判例月報를 통해서 數件 공표되었는데 그 수가 적을 뿐 아니라 그것만으로는 확립된 판례법을 알수없으며 오직 당사자의 一方이 사망한 후의 存在確認請求는 기각하는 것이 下級審의 일관된 경향인것만은 확실하다. 사실혼은 그 準婚性을 중심으로 여러 가지 實體法上訴訟法上 어려운 문제를 안고있으며 종래 鄭光鉉박사의 「事實上婚姻關係存否確認請求問題」張元燦檢事의 「裁判에 의한 혼인신고의 實效性問題」朴英植判事의「事實上婚姻關係存否確認請求에관한 一考察--訴의 性質論을 中心으로-」 朴在允判事의 「事實婚保護에 관한 硏究」高昌鉉敎授의 「事實婚에關한 硏究」「事實婚의 解消에 關한 再論」등이 위문제에 대한 집약적인 硏究의 대표적 업적으로서 높이 평가되고 있으나 아직도 통설이 형성되지 못하고있다고 볼 수 있다. 본건 대법원판결은 첫째 事實婚關係存在確認請求를 認容하기 위한 前提 둘째 事實婚의 解消에관하여 논급한 점에 의의가 있다. 먼저 대법원은 XY의 事實婚關係가 本件의 調整申請段階내지 原審의 審理終結당시 이전에 더계속할수 없는 상태가 객관적으로 사실화 되었으므로 存在確認의 利益이 없다는 1審 原審의 견해를 그대로받아들여 棄却하였다. 따라서 判示에서 직접 언급하지는 않았으나 事實婚關係存在確認請求를 認容하기 위해서는 事實婚의 辯論終結當時에 당사자간에 婚姻의 意思가 있고 (心素) 그것에 부합하는 實體的 夫婦生活關係 (體素) 가 있어야 한다는 前提에 서 있는 것으로 짐작된다. 그런데 이 前提로 一貫한다면 存在確認請求가 認容되는 경우는 全無할것이며 나아가서 裁判에 의한 婚姻申告制度는 그 存在意義를 잃어버린다. 과연 大法院을 비롯한 各級法院이 위와같은 前提에 一貫하고 있는지 存在確認 判決을 볼수없으므로 알수없으나 사안에 따라 다르다는것도 짐작할 수 있다. 즉 서울家庭法院 64.10.6審判 (64드226)은 명백히 본건 대법원판결과 같은 입장이다. 그러나 서울高等法院 71.11.30判決 (71르33)은 一審判決을 取消하고 「事實上婚姻關係存在確認을 請求하는 경우에 있어서 婚姻意思의 存否는 事實婚의 成立當時 즉 事實上 夫婦生活 開始當時를 基準으로 하여야 할것이며 當該事件辯論終結 당시까지를 基準으로하여 事實上婚姻關係의 存在有無를 確認한다는 것은 不當하다고 할것이므로 (當事者의 一方이 종래에는 婚姻意思를 가졌으나 現在 즉 事件辯論終結時에는 婚姻意思가 존속하고 있지 않다는 理由로 事實上婚姻關係存在確認을 求할수 없다면 裁判에 의한 婚姻申告制度의 實效性을 거의 없다고 할것이기 때문이다) 被請求人에게 현재 혼인의사가 없다고할지라도 위에서 인정한바와 같이 請求人과 被請求人과의 事實婚의 成立當時에 被請求人에게 혼인의사가 있었다고 할것이니 被請求人의 위 抗爭은 理由없다」고하여 存在確認請求를 認容하였다. 또한 事實婚關係에서 1男을 둔 甲男乙女가 不和로 별거하던 중 乙女가 혼인신고할 것을 요구했으나 甲男은 신고를 미루며 虐待, 他女와의 탈선행위를 자행하므로 乙女가 大田地法에 事實婚관계存在確認請求를 하였는데 認容審判이 있었고 (大田地法 70.11.19심판, 70드75), 甲男이 항소했으나 항소기각되었으며 (서울高法 71.6.1판결, 70르122) 다시 上告했으나 대법원에서 上告기각된 일이있다. (大法院 72.4.11判決, 71므26) (이들 判決은 공표되지 않았으며 大法院73.1.16判決, 72므26의 上告理由書중에나타나있다) 그러므로 대법원은 모든 경우에 例外없이 請求기각하는 것이 아님을 짐작할수 있으나 청구의 認容과 기각을 위한 基準이 무엇인지는 알수없다. 더구나 本件의 경우는 사실관계를 자세히알수 없으며 혼인관계를 더계속할 수 없는 상태의 「客觀的 事實化」의 뜻을 請求人 자신의 혼인의사의 眞正性이 명확히 엿보이지 않으므로 신고에 의한 혼인생활의 가능성이 전무할 정도로 사실화되었다고 추측할수도 있겠다. 婚姻의사는 혼인하려는 효과의사와 혼인의사를 표시하는 신고의사가 합치된 것이며 혼인할 것을 합의하고 사회적으로 정당시되는 부부의 결합관계에 들어간때에는 당연히 신고의사도 표시된것이며 따라서 당사자는 신고의무를 지고있다고 하지않을수 없으며 바로 이러한 신고의무의 이행을 확보하기 위해서 事實上婚姻관계존재확인제도가 마련된 것이다. 그러나 혼인은 인격적결합을 형성하는 신분행위이므로 어디까지나 內心의 意思를 존중하지않을수없으며 인격적결합이 불가능하게 된때에는 그 혼인은 해소될 수밖에 없으며 결합을 强制하는 것을 오히려 倫理에 反하는 것이된다. 一方이 혼인신고에 協力하지않은 것은 夫婦로서의 實體가 파탄되었거나 파탄에 직면하여 혼인의사를 상실하였거나 상실해가는 과정에 있는것이보통이며 이경우에 審判段階로 移行하면 人間關係는 파탄되어 結合可能性은 絶望的이며 그럼에도 불구하고 審判이 確定되어 혼인신고가 되더라도 「申告와 동시에 離婚」밖에 없다. 確認制度의 限界性이 여기에있으며 그렇다고해서 그대로 放置한다면 事實婚의 社會的正當性과 순결성을 저버리는 것이 된다. 따라서 事實上 혼인관계存在確認請求의 경우에는 먼저 事實婚夫婦로서 혼인申告義務가 있음을 前提로하여 혼인의사의 存否는 事實上夫婚生活開始當時를 基準으로하며 被請求人이 申告에 協力하지 않은 사태의 원인과 책임의 所在를 밝혀서 被請求人의 책임이 다른 客觀的事情과 견주어보더라도 請求人의 책임에 비하여 크고 主된 것인때에는 請求를 認容하고 책임이 同程度이거나 被請求人에게 主된 책임이 있으나 請求人이 正常的 혼인관계를 계속할 意思가 없이 오로지 報復的 感情에서나온것일때에는 請求를 기각하는 것이 타당하며 그렇게 하므로써 申告婚主義의 意義를 살리고 혼인의 本質과 裁判에 의한 申告制度를 조화시키는 것이 될것이다. 즉 事實婚파탄의 有責者의 存在確認請求는 認容될수없음은물론 他方이 存在確認請求를 한경우에는 「裁判에의한 申告」와 「法律上 離婚」을 감수해야하며 파탄의 無責任者는 不當파기로인한 損害賠償請求와 存在確認請求를 選擇的으로 할 수 있다. 또 同程度의 責任이 있는 者와 無責任者라도 感情的報復에서 나은것인때는 존재확인청구가 인용될수 없게 되는 것이다. 다음 事實性의 解消에 관하여 대법원은 存在確認請求의 이익이 없다는 근거로서 사실상 혼인관계는 사실상의 관계를 기초로하여 존재하는 것이므로 그 해소방법도 一方의 意思에 의하여 또 일방적인 破棄로 解消할수있는것이기 때문에 청구인에게 有責事由가 없더라도 해소될수 있다고 보고 다만 정당한 사유없이 해소된 때에는 유책자는 상대방에게 損害賠償에 지나지 않는다고 한다. 그러나 사실혼은 約婚과도 다르며 또한 단순한 사업관계가 아니다. 법률상 혼인이 一方의 死亡, 協議離婚에의하여 해소되는 것과 마찬가지로 사실혼도 一方의 死亡 解消의 合意에 의하여 해소되며 법률상혼인이 일방적 파기에 의하여 해소 될 수 없는 것과 마찬가지로 사실혼도 정당한 사유없이 일방적으로 파기하여 해소를 통고한다고해서 해소될수없다고 보아야하며 사실혼성립당시의 혼인신고의무는 정당한 사유없는 일방적 파기후에도 存續하는 것으로 보아야함은 위에서 言及한바와 같다. 따라서 상대방이 不當破棄에 응하여 해소의 의사가 있으면 부당파기로 인한 손해배상청구나 합의해소를함은 별도로하고 해소의의사가 없이 진심으로 부부관계를 繼續하고져하는 의사가있어 사실상혼인관계존재확인청구를 한경우에는 原則的으로 이청구가 認容되어야하며 혼인신고될 수밖에 없다. 그런데 이와같이 사실혼의해소도 법률혼의 이혼에 준하여 생각할경우에 재판상 이혼도 破綻主義에로 近接해 간다는 점 우리나라 民法이 상대적 이혼원인을 두고 있는점이 참작되어야 하며 따라서 사실상 혼인관계존재확인청구심리에 있어서는 有責의 程度를 엄격히 따질 필요가 없을 것이다. 學說로서는 事實婚을보호하기 위하여 婚姻申告를 婚姻의 效力發生要件으로 보고 事實婚의 解消에 관해서도 一方的破棄로 解消를 요구하더라도 相對方이 應하지 않을때는 解消되지않는다고 보는 견해가 有力하다. 「裁判에 의한 婚姻申告」라는 特殊韓國的制度의 實效性을 期하기 위한 것으로서 現時點에서는 妥當한 견해라고 생각된다. 이상과 같이 볼때에 본건 대법원판결이 事實婚을 단순한 事實關係로 보고 그 解消도 一方的意思에 의하여 할수있다고 보는 것은 事實婚保護에 관한 現行法體系하에서는 찬성하기 어렵다. 前記 서울高等判決과 事實上 婚姻關係不存在確認請求에 있어서 請求人 스스로 夫婦相互間의 信賴에 反하여 事實婚關係의 계속을 곤란하게 한 사태를 형성해 놓고 그 사태를 理由로 그 不存在確認을 請求함은 信義誠實의 原則 및 權利濫用禁止의 原則에 비추어허용될수없다고 하여 有責者의 請求를 기각한 大邱地方審判 (72드179, 721027) 은 事實婚의 準婚性을 더욱 높여 法律婚과의 거리를 좁힌 것으로 매우 타당한 것이다. 本社辭令 李 哲 華 全南支社 金 容 變 永登浦普及所 右 解任(12月3日字)