I. 글머리에 지난해 11월 유니온스틸㈜의 대표이사가 내부통제시스템구축 및 유지관리의무 위반을 이유로 회사에 대해 손해배상책임을 진다는 대법원 판결(2017다222368)이 난 지 불과 반년 만에 대법원은 다시 ㈜대우건설 주주대표소송의 상고심을 선고하였다. 매우 긴박한 법발전이라고 생각한다. 판결의 내용을 보아도 유니온스틸 때보다 훨씬 더 의미심장하다. 아래에서 보듯이 여러 논점이 포함되어 있어 그 내용을 깊이 음미할 필요가 있다. 이 사건의 사실관계와 판시내용을 요약한 후 관련 문제점으로 진입해 보기로 하자. Ⅱ. 사실관계 및 판시내용의 축약 대우건설은 4대강사업, 영주다목적댐공사 및 인천도시철도 2호선공사의 입찰 등에 있어 다른 건설사들과 더불어 입찰가격을 담합함으로써 공정거래위원회로부터 각 97억여원, 24억여원 및 161억여원의 과징금처분을 받았다. 이에 대우건설의 주주들이 이 회사의 대표이사, 평이사 및 사외이사들을 상대로 주주대표소송을 제기한 것이 본 사건이다. 1심인 서울중앙지법은 대표이사에 대해서만 '의심할 만한 사유기준'을 적용하여 손해배상책임을 인정하였고 다른 이사들에 대해서는 '의심할 만한 사유기준'이건 '내부통제시스템기준'이건 그 적용이 어렵다고 보아 상법 제 399 조상의 책임을 인정하지 않았다. 원고가 항소하자 항소심인 서울고등법원은 1심판결을 변경하면서 모든 이사들의 책임을 인정하였다. 대표이사에 대해서는 4대강 사업에 관한 한'의심할 만한 사유기준'을 적용하였다. 그러나 나머지 판단부분에 대해서는 전반적으로 '내부통제시스템기준'을 적용하였다. 책임의 범위에 대해서는 전체 손해액의 약 5% 정도를 적정한 것으로 보아 책임제한을 시행하였고 대법원도 이러한 원심을 그대로 확정하였다. Ⅲ. 평석 1. 내부통제시스템 구축의무의 귀속 주체 모든 이사가 이에 포함된다. 사내이사건 사외이사건 대표이사건 평이사건 예외가 인정되지 않는다. 유니온스틸사건(2017다222368)에서는 대표이사만 피고여서 이 점이 분명하지 않았다. 그러나 대우건설 사건은 이 점을 명확히 하였다. 사외이사 역시 예외가 아님을 분명히 하였다. 사외이사는 바로 이러한 감시의무를 이행하기 위하여 선임된 자이기 때문에 이러한 결론의 타당성에 대해서는 의심의 여지가 없을 것이다. 다만 의무위반으로 인한 손해배상책임의 발생요건에서는 차이를 인정하고 있다. 내부통제시스템구축의무는 시스템구축을 위한 의사결정, 시스템 구축의 실행 및 구축된 시스템의 유지·관리 등 시간순서상 여러 단계로 나뉘어질 것이다. 시스템구축의 실행 및 그 유지관리는 대부분 대표이사나 그의 지시를 받는 사내 하부조직에 위임될 것이다. 그러나 모든 이사는 일부나 전부의 위임여부를 떠나 모든 단계에 걸쳐 법적 책임을 진다고 보아야 한다. 이번에 대법원은 이를 분명히 하였다. 그 점에서 이번 판결은 큰 의미를 갖는다. 2. Mission-Critical(높은 법적 위험이 예상되는 업무) 유니언스틸사건(2017다222368)이나 대우건설사건(2021다279347)의 판결문과 2008년의 대우분식회계사건(2006다68636)의 그것을 비교해보면 모두 내부통제시스템구축의무를 다루고 있기는 하나 한 가지 점에서 명확한 차이가 있다. 전자(前者)들에서는 '높은 법적 위험이 예상되는 업무'라는 용어가 등장하나 후자(後者)에서는 그런 언급을 발견할 수 없다. 즉 전자들에서는 회사 내부의 사정상 '높은 법적 위험이 예상되는' 그런 영역에서는 내부통제시스템구축의무가 보다 높은 수준으로 요구된다는 것이다. 대법원은 적어도 이런 경우에는 적정한 내부통제시스템을 제대로 갖추어야 하고 그렇지 않으면 이사는 면책되기 어렵다는 경고성 판시를 하고 있다. 결국 내부통제시스템구축의무의 정도를 업무의 성격이나 종류 등에 따라 차등화하고 있다고 할 수 있다. 최소한 이런 경우에는 보다 제고된 의무수준을 요구하고 있는 것은 분명해 보인다. 향후의 법률자문에서는 이 점이 강조되어야 할 것이다. 대법원의 이런 자세는 내부통제시스템에 관한 델라웨어주 법원들의 근자의 입장과 무관하지 않다. 1996년 이 사법심사기준이 처음 케어막사건에 등장한 이후 이 청구원인(cause of action)은 크게 이용되지 않았다. 그러다가 2019년 Marchand v. Barnhill 사건을 게기로 전기를 맞는다. 이 사건 이후 본 청구원인의 승소사례가 급증하기 시작한다. Marchand사건 이후 , Clovis사건, Hughes사건, Chou사건, Boeing 사건 등 일련의 판결들이 갑자기 쏟아져 나오기 시작했다. 승소사례의 증가에는 ① 'mission critical'이란 개념을 이용하면서 판례법이 급속히 진화하였고, ② 원고 주주의 증거수집상 어려움이 해소되었으며, ③ 기업경영에 있어 ESG의 요소를 중시하는 근자의 흐름이 일정한 역할을 수행하였다는 분석들이 있다. 어쨌든 이번 판결은 내부통제시스템을 둘러싼 회사 내부의 위험을 차등화하였다는 점에서 큰 의미를 갖는다. 항공기를 제조하는 보잉사에 있어 제작한 항공기의 안전과 이를 유지하기 위한 내부통제시스템은 절대적으로 중요한 것(mission-critical) 이며, 아이스크림만 제조하는 Blue Bell 社에 있어 생산된 아이스크림의 안전은 식품위생법상 절대적 요소이며 이를 유지하기 위한 내부통제시스템은 mission-critical이다. [판결요지] 서울고법은 1심판결을 변경하면서 모든 이사들의 책임을 인정하였다. 대표이사에 대해서는 4대강 사업에 관한 한 ‘의심할 만한 사유기준’을 적용하였다. 그러나 나머지 판단 부분에 대해서는 전반적으로 ‘내부 통제시스템 기준’을 적용하였다. 책임의 범위에 대해서는 전체 손해액의 약 5% 정도를 적정한 것으로 보아 책임 제한을 시행하였고 대법원도 이러한 원심을 그대로 확정하였다. [평석요지] 내부 통제시스템 구축의무는 시스템구축을 위한 의사결정, 시스템 구축의 실행 및 구축된 시스템의 유지·관리 등 시간 순서상 여러 단계로 나누어질 것이다. 시스템구축의 실행 및 그 유지관리는 대부분 대표이사나 그의 지시를 받는 사내 하부조직에 위임될 것이다. 그러나 모든 이사는 일부나 전부의 위임 여부를 떠나 모든 단계에 걸쳐 법적 책임을 진다고 보아야 한다. 이번에 대법원은 이를 분명히 하였다. 그 점에서 이번 판결은 큰 의미를 갖는다. 3. 사외이사의 내부통제시스템구축의무 본 판결은 내부통제시스템구축의무 위반으로 인한 사외이사의 책임발생요건을 별도로 설시하고 있다. 사외이사 역시 내부통제시스템구축의무의 주체인 것만은 분명하지만 이들은 사내이사들과 달리 회사내 업무집행에 대해 쉽게 접근할 수 없다. 따라서 의무위반의 성립요건상 다른 사내이사들과는 차이를 두어야 하며 이러한 판례의 입장은 타당하다고 생각된다. 대법원은 두가지 경우를 나누어 설명하고 있다. 하나는 내부통제시스템이 전혀 구축되지 않은 경우이다. 이 경우 사외이사에게는 시스템설치에 대한 촉구의무가 부과된다. 다른 하나는 이미 시스템이 구축된 경우이다. 이 경우에는 해당 시스템이 제대로 운영되고 있는지 감시해야 하며 의심할 만한 사유가 있는 경우에는 적극적으로 조사에 임하여야 할 것이다. 그 결과에 따라 동원가능한 조치를 취하는 등 정상적인 운영에 이를 수 있도록 최선의 노력을 경주하여야 할 것이다. 만약 이를 외면하고 방치하는 경우에는 회사에 대한 손해배상책임이 발생할 수 있다. 다만 향후의 판례법에서 이번에 설시된 책임발생요건이 좀더 구체화되기를 바란다. 4. 의심할 만한 사유기준과 내부통제시스템기준간의 관계 이번 판결을 통하여 분명해진 것은 동일한 회사라도 이사의 감시의무에 관한 두가지 사법심사기준이 공존할 수 있다는 사실이다. 회사의 규모에 관계없이 '의심할 만한 사유기준'은 모든 회사에 있어 보편적으로 적용될 것이다. 다만 고도로 분업화되고 조직화된 대규모 회사에 있어서는 이사들이 의심할 만한 상황에 접근하기 어려운 경우가 있다. 그러한 경우를 위하여 마련된 것이 내부통제시스템기준이다. 본 사건에서 대법원은 대표이사, 평이사 및 사외이사의 책임발생요건을 각각 달리 설정하고 있다. 4대강 사업에 관한 한 가장 주된 피고라 할 대표이사의 경우 청구원인은 '의심할 만한 사유기준'이었다. 이에 반하여 여타 사내이사들과 사외이사들에 대해서는 내부통제시스템기준을 적용하였다. 다만 사외이사에 대해서는 같은 내부통제시스템기준이라도 사내이사와 다른 별도의 기준을 제시하였다. 고도로 분업화되고 조직화된 대규모 회사라도 나라마다 사외이사제도를 둘러싼 법률환경은 천차만별 다르므로 이러한 점을 고려한 것이 아닌가 생각된다. 5. 의무위반 이사의 책임범위 특히 가격담합이나 입찰담합 등 공정거래법위반으로 회사가 과징금을 부과받는 경우가 많은 바 이때 과징금의 전부가 회사의 손해인가? 그렇게 보아야 할 것이다. 법규위반 상황에서는 손익상계 등의 적용은 어려울 것이다. 판례 역시 뇌물공여나 분식회계 등 법규위반 상황에 대해서는 손익상계를 허용하지 않고 있다. 내부통제시스템기준을 위반하였다고 당해 이사가 언제나 발생한 손해의 전부를 배상해야 하는 것은 아니다. 책임제한에 관한 판례법의 잣대가 탄력적으로 동원될 수 있다고 본다. 본 사건의 원심에서도 피고 이사들의 책임액을 합산하면 과징금 부과처분으로 ㈜대우건설이 입은 전체 손해액(약 284억원)의 5% 정도에 불과하다(2020나2034989). 대법원도 원심을 그대로 확정하였다. 대표이사, 평이사, 사외이사 등 사내 비리나 정보에 접근할 가능성을 차등화할 수 있다면 이에 따라 책임제한의 비율도 달라질 것이다. 나아가 각 이사의 연보수 수준, 개인적인 이득 또는 형사처벌의 유무 등도 구체적인 책임산정에 작용할 것이다. 김정호 명예교수(고려대 로스쿨)

- 대법원 2017. 11. 9. 선고 2016두40139 판결 - 1. 사실관계 수입차량 리스회사인 원고는 법인등기부상 본점은 서울이고, 부산, 인천 등에 각 지점을 두고 있는데, 2011년 1월 1일 이후 취득한 리스차량에 관하여 각 지점을 사용본거지로 하여 자동차등록을 마치고, 그 관할 도지사 등으로부터 징수권을 위임받은 피고들에게 취득세를 신고·납부하였다. 서울시 강남구청장은 2012년 9월 10일 원고에게 위 각 지점은 인적·물적설비가 없는 허위사업장으로 구 지방세법(2014. 1. 1. 법률 제12153호로 개정 전의 것) 제8조 제1항 제2호(이하 ‘이 사건 조항’)의 사용본거지에 해당하지 않고, 리스차량의 사용본거지는 구 자동차등록규칙(2013. 3. 23. 국토교통부령 제1호로 개정 전의 것) 제3조 제1항 제2호에 따라 취득 당시 주사무소 소재지이므로, 원고의 본점 소재지를 관할하는 서울시장으로부터 징수권을 위임받은 자신이 정당한 과세권자라는 이유로 취득세 745억원을 부과하였다. 원고는 2012년 12월경 피고들에게 서울시 강남구청장의 부과처분으로 인한 취득세 이중납부의 위험제거를 위해 기 납부한 취득세를 환급하여 달라고 경정청구하였으나, 피고들은 적법한 납세지에 납부한 것이라는 이유로 거부하였다. 2. 대상판결의 요지 관련 규정의 문언과 체계에 이 사건 조항의 입법취지와 개정 경위, 자동차등록의 법적성격과 취득세 납세지의 의의 등 사정들을 종합할 때, 법인이 자동차등록을 하면서 등록관청으로부터 주사무소 소재지 외의 다른 장소를 사용본거지로 인정받아 그 장소가 자동차등록원부에 사용본거지로 기재되었다면, 그 등록이 당연 무효이거나 취소되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 차량의 취득세 납세지가 되는 이 사건 조항의 ‘사용본거지’는 법인의 주사무소 소재지가 아니라 ‘자동차등록원부에 기재된 사용본거지’를 의미한다. 3. 평석 가. 관련 규정 이 사건 조항은 차량의 취득세 납세지를 자동차관리법에 따른 등록지로 하되, 다만 등록지가 사용본거지와 다른 경우에는 사용본거지를 납세지로 한다고 규정하고 있다. 자동차관리법의 위임을 받은 구 자동차등록령(2013. 3. 23. 대통령령 제24443호로 개정 전의 것) 제2조 제2호는 ‘사용본거지’를 ‘자동차의 소유자가 자동차를 주로 보관·관리 또는 이용하는 곳으로서 국토해양부령으로 정하는 일정한 장소’로 정의하는데, 구 자동차등록규칙 제3조 제1항은 ‘국토해양부령으로 정하는 일정한 장소’란 자동차 소유자가 개인인 경우에는 그 소유자의 주민등록지(제1호), 법인인 경우에는 그 법인의 주사무소 소재지(제2호)를 말한다고, 제2항은 법인의 주사무소 소재지 외의 다른 장소를 사용본거지로 인정받으려는 자동차 소유자는 그 사유를 증명하는 서류를 등록관청에 제출하여야 한다고 각 규정하고 있다. 나. 사건의 경과 리스회사가 리스차량 취득 시 서울에서는 도시철도채권을 많게는 차량 금액의 20%를 매입해야 하나, 지방에서는 지방채 매입비율이 5% 정도인 곳이 많아 취득 관련비용이 경감되고 소비자도 차량을 저렴하게 이용할 수 있다. 서울시 각 구청장은 2012년 9월경 리스회사들에게 각 지점이 허위사업장이라는 이유로 미납 취득세 2000억원대의 부과처분을 하였고, 인천시장의 지방세 과세권 귀속결정 청구에 따라 행정안전부장관은 2012년 11월 19일 사업장등록이 당연 무효가 아닌 점 등 인천시장이 원고로부터 취득세를 신고·납부받은 행위는 적법하고, 취득세 과세권은 당연히 인천시장에 귀속된다고 통지하였다. 서울시가 위 결정이 헌법상 부여된 지방세 과세권 침해로서 무효라며 권한쟁의 심판청구를 하자 헌법재판소는 2014년 3월 27일 행정안전부장관의 과세권 귀속결정은 행정적 관여로서 법적 구속력이 없어 서울시의 자치권한이 침해될 가능성이 없다는 이유로 부적법 각하하였다. 서울시 각 구청장은 조세심판원의 2014년 6월경 결정에 따라 지방세법상 취득세 납세지 규정이 개정된 2011년 1월 1일을 기준으로 2010년 12월 31일까지 취득한 차량에 대하여는 532억 원을 환급하였고, 2011년 1월 1일 이후 취득한 차량에 대하여 부과된 1427억원은 과세로 결정하였다. 다. 차량의 취득세 납세지인 사용본거지의 의미 (1) 취득세는 유통세의 일종이므로, 그 납세지는 원칙적으로 취득일을 기준으로 취득물건의 소재지로 보아야 하고, 2010년 3월 31일 법률 제10221호로 개정 전의 지방세법도 제105조 제1항에서 그와 같이 규정하고 있었다. 취득세와 같은 지방세는 납세지에 따라 과세권이 귀속되는 지방자치단체(이하 ‘지자체’)가 결정되므로 가능한 한 객관적이고 일률적인 기준에 따라 납세지를 정할 필요가 있고, 특히 차량 같은 이동성 높은 과세물건은 소재지 파악에 현실적인 어려움과 과다한 행정비용 발생으로 차량의 소재지가 아닌 다른 합리적인 기준이 요구된다. 이에 2010년 3월 31일 개정된 지방세법 제8조 제1항은 과세실무를 반영하여 ‘자동차관리법에 따른 등록지’(제2호)로 명시하였다. 지방세법은 차량의 취득세 납세지에 대하여 객관적이고 일률적인 기준을 마련하고자 자동차관리를 제도적으로 규율하는 자동차관리법상의 자동차등록 개념을 그대로 차용하고 있다. (2) 이 사건 조항은 2010년 12월 27일 법률 제10416호로 지방세법 개정 시 단서 부분이 신설되었는데, 이는 2010년 6월 1일부터 자동차등록 사무를 해당 자동차의 사용본거지를 관할하지 않는 등록관청에서도 처리할 수 있게 되어 ‘등록행위가 실제 이루어진 등록지’와 ‘사용본거지’가 달라져 발생하는 납세지와 관련한 혼란 방지를 위해 신설된 것에 불과하다. 이 사건 조항에서의 단서 부분 신설로 지방세법상 차량의 취득세 납세지 판정기준이 실질적으로 달라지지 않았다. (3) 구 자동차등록규칙 제3조 제1항은 이 사건 조항의 차용개념인 자동차관리법상 ‘사용본거지’의 의미를 구체적으로 밝히면서 일률적으로 정하는 것을 원칙으로 하고 있다. 제3조 제2항, 제27조 제2항은 자동차 소유자가 법인인 경우 주사무소 소재지 외의 다른 장소를 사용본거지로 인정받기 위한 사유증명 제출서류로 사업자등록증 또는 법인등기부 등본을 들고 있을 뿐이고, 등록관청은 제출서류에 기재된 지점을 확인하여 사용본거지로 인정하여 자동차등록원부에 등재하고 있다. 자동차등록 관계 법령에서도 사용본거지를 주민등록지 등으로 사실상 추단하고 있고, 법인의 지점 등 주사무소 소재지 외의 다른 장소를 사용본거지로 신청하는 경우에도 인적·물적 설비에 관한 자료제출을 요구하지 않는다. (4) 차량 취득 당시는 실제로 차량을 보관·관리 또는 이용하는 곳이 확정되지 않은 상태라서 납세지 결정기준이 될 수 없어 주민등록지나 사용본거지인 주사무소 소재지 역시 차량을 주로 보관·관리·이용할 개연성이 높은 곳에 불과하다. 구 자동차등록령 제2조 제2호의 사용본거지 정의규정도 자동차등록 당시 자동차 소유자가 이를 예정한 곳으로서 등록관청에 의하여 사용본거지로 인정받은 곳이라고 보아야 한다. 취득세 납세지는 늦어도 취득세를 신고·납부할 무렵에는 확정되어야 하므로, 차량의 취득세를 신고·납부한 이후 실제 어디에서 주로 보관·관리·이용하였는지는 원칙적으로 납세지 결정기준이 될 수 없고, ‘주민등록지’나 ‘주사무소 소재지’에 대하여는 차량을 주로 보관ㆍ관리·이용하는 곳이 어딘지 실질적으로 심사하지 않는데, 법인의 주사무소 소재지 외의 사용본거지를 달리 취급할 근거도 없다. (5) 등록관청이 사용본거지 등록신청을 수리하여 차량등록이 되었다면 행정처분으로서의 공정력이 있고, 그 자동차등록원부에 기재된 사용본거지는 부정한 방법으로 등록되었거나 등록신청이 잘못 수리되는 등으로 직권 또는 이의신청이나 쟁송에 의하여 수리처분이 취소되거나 당연무효로 인정되어 등록말소되기 전까지는 기재된 대로 효력을 가진다(대법원 1973. 1. 30. 선고 72누109 판결 참조). 4. 결론 대상판결은 이동성 높은 차량의 특성상 객관적이고 일률적인 기준에 따라 취득세 납세지가 결정되어야 하므로 지방세법상 차량의 취득세 납세지인 사용본거지는 주사무소 소재지가 아니라 자동차등록원부에 기재된 사용본거지라고 명확히 해석하였고, 자동차등록법령에 따라 적법하게 등록된 사용본거지를 다른 지자체가 임의로 부인하는 것은 허용할 수 없다고 판단함으로써 서울시와 지자체들 사이의 리스차량 취득세 납세지와 관련된 오랜 과세권 분쟁을 종국적으로 해결하였다는데 그 의의가 있다. 조성권 변호사 (김앤장)

Ⅰ. 사실관계 및 쟁점 원고는 서울 서대문구 충정로 3가 182 외 34필지를 사업시행구역으로 시행면적을 2,109.33㎡으로 하여, 시행구역 내에 위치한 노후·불량한 기존의 단독주택 및 상가를 철거하고, 아파트 및 부대시설을 재건축할 것을 목적으로, 2000. 5. 15. 구 주택건설촉진법에 따라 설립되어 2003. 7. 31. 그 설립등기를 마친 재건축조합이고, 피고들은 위 사업시행구역 내에 위치한 대지만을 공유하고 있는 사람들로 위 재건축조합의 조합원이 될 자격이 없는 자들에 해당한다(도시및주거환경정비법 제39조 제2호, 이하, 도시정비법이고 한다). 원고들은 위 피고들을 상대로 도시정비법 제39조 소정의 매도청구소송을 제기하였고, 위 소송에서 피고들은, 감정인이 이 사건 매도청구 대상 토지에 관하여 산정한 시가에는 개발이익이 포함되어 있지 아니하여 지나치게 적은 금액이 산정되어 부당하다고 주장하여 매도청구 가격 산정시 개발이익 포함여부가 위 소송의 주요 쟁점 중 하나가 되었다. Ⅱ. 판결 요지 위 대법원 판결은, "사업시행자가 주택재건축사업에 참가하지 않은 자에 대하여 도시정비법 제39조에 의한 매도청구권을 행사하면, 그 매도청구권 행사의 의사표시가 도달함과 동시에 주택재건축사업에 참가하지 않은 자의 토지나 건축물에 관하여 시가에 의한 매매계약이 성립되는 것인바, 이때의 시가란 매도청구권이 행사된 당시의 토지나 건물의 객관적 거래가격으로서, 노후되어 철거될 상태를 전제로 하거나 주택재건축사업이 시행되지 않은 현재의 현황을 전제로 한 거래가격이 아니라 그 토지나 건물에 관하여 주택재건축사업이 시행된다는 것을 전제로 하여 토지나 건축물을 평가한 가격, 즉 재건축으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익이 포함된 가격을 말한다."고 설시하였다. Ⅲ. 매도청구 가격 산정시 개발이익 포함여부에 관한 논의 1. 문제의 제기 개발이익(開發利益)이란 도로·철도, 주택재개발, 재건축 등 (공공)시설의 건설로 해당 지역의 개발이 이루어질 경우에 그 주변의 지가(地價)가 종전까지에 비하여 급격히 상승하게 되는데 그 상승 부문을 말한다. 즉 개발에 의하여 얻어진 토지의 상승으로 인한 이익이다. 이러한 개발 이익이 기존 토지소유자의 불로소득이 아닌가라는 점에서 각종 규제가 가해지고 있다. 한편, 매도 청구시 대상 토지 등 물건에 대한 시가 산정기준 및 결정방법에 관하여 집합건물법과 도시정비법 등은 아무런 규정을 두고 있지 않고 있다. 그런 까닭에 시가 산정과 관련하여 매도청구권이 행사된 당시의 토지등 소유권의 객관적 거래가격 속에, 단순히 노후되어 철거될 상태를 전제로 한 거래가격 뿐만 아니라 그 건물에 관하여 재건축 결의가 있음을 전제로 그로 인해 발생이 예상되는 개발이익을 포함한 거래가격을 의미하는 것인지에 관해서는 논란이 있는 것이다. 2. 견해 대립 먼저, 위 대법원 판례가 취하고 있는 포함설에 의하면, ① 조합설립에 동의하지 않아 조합원이 되지 않은 '건축물 및 그 부속토지의 소유자'와 '토지 또는 건축물만을 소유한 자' 사이에는 모두 조합원이 아니라는 점에서는 차이가 없고 단순히 법률의 규정에 의하여 조합원이 될 수 있는 자격이 있었느냐의 차이만이 있을 뿐이고, 또한 개발이익을 포함한 가격과 이를 포함하지 않은 가격의 차이가 상당히 큰 점을 고려할 때, 전자에 대하여는 개발이익을 포함한 가격으로, 후자에 대하여는 개발이익을 배제한 가격으로 매수할 합리적인 차별사유가 없는 점, ② 나아가, 만약 '토지만을 소유한 자'에 대하여 개발이익을 인정하여 주지 않으면 결국 이들의 토지로 인한 개발이익은 조합원들과 인근의 토지등 소유자들만이 누리게 되어 조합원들과 위 인근 주민들에게만 지나친 이익을 보장해 주게 되어 형평성에도 반한다는 점 등을 근거로 한다. 다음으로, 부정설 중 (1) 전면적 부정설은 토지로부터 발생하는 불로소득이 아무런 제한장치 없이 토지소유자에게 귀속됨으로써 부동산투기를 유발하는 폐단이 발생하는 등 사회·경제적으로 바람직하지 않은 문제들이 파생되므로 사회정의 차원에서 개발이익은 전면적으로 환수되어야 한다는 논지이다. 위 논지는 각종 개발사업의 시행으로 인하여 얻게 되는 지가상승분(개발이익)은 국가 또는 일반국민의 몫이 되어야 하지, 우연하게도 토지가 거기에 있었다는 이유만으로 토지소유자가 그 개발이익을 향유한다는 것은 부당하다는 것이다. 이는 우리 헌법재판소가 1990. 6. 25. 선고 89헌마107 결정 등에서 재개발의 경우 보상금 지급시 개발이익을 배제하고 있는 것을 합헌으로 판시한 것과 동일한 취지이다. (2) 제한적 부정설은 일반적으로 조합원 자격이 있는 소유자가 재건축에 미동의한 경우 발생하는 매도청구의 경우에는 개발이익을 포함하여야 하나, 토지 또는 건축물만을 소유하고 있어 조합원 자격이 없는 자에 대한 매도청구의 경우에는 개발이익이 포함되어서는 안 된다는 견해이다. 수원지방법원 2006. 12. 22. 선고 2004가합12304 판결에서 취한 견해이다. 그 이유로는 이러한 경우에는 현행 도시정비법상 조합원이 될 자격이 처음부터 없고 따라서 이들은 처음부터 조합이 추진하는 주택재건축 사업으로 인한 개발이익을 얻을 수 없었을 것임을 근거로 한다. Ⅳ. 정리 및 사견 매도청구권 행사에 따른 매도청구가격의 산정에 있어 재건축이 진행된다는 사정을 고려하여 재건축으로 인하여 발생한 개발이익을 포함하여야 하는지 아니면 주택재개발에서의 수용재결과 마찬가지로 공익사업법을 준용하여 당해 사업의 시행으로 인한 개발이익을 공제하여야 하는지에 대하여 위에서 본 바와 같이 견해가 나누어질 수 있다. 이에 대해 최근의 지배적 견해는 대법원 판례를 적극 지지하면서, 주택재건축사업의 매도청구권 행사에 따른 매도청구가격의 산정에 있어서는 수용에 관한 법리가 적용되지 아니하고 매도청구권은 일반적인 매매와 동일한 성격이라는 점 등에 비추어 재건축사업의 시행을 전제로 하여 매도청구권의 행사시점에 형성된 시가로서 개발이익을 포함한 가격이라고 보고 있다. 그러나, 적어도 현행 도시정비법 규정 하에서는 위 대법원 판례나 통설의 견해는 문제가 있다고 보여진다. 왜냐하면,'토지 또는 건축물만을 소유하고 있어 조합원이 될 수 있는 자격이 처음부터 없는 자'에게 조합원이 될 수 있는 자와 동일한 기준을 적용하는 것은 오히려 다른 것을 같게 다루는 것으로서 헌법상 평등원칙에 반할 여지가 있기 때문이다. 따라서, 토지 또는 건축물만을 소유한 자에 대한 매도청구권 행사의 경우 산정되는 매매대금의 시가는 개발이익을 반영하지 않은 시가에 의하여 결정함이 상당하다고 하겠다. 다만, 이로 인해 토지 또는 건물만을 소유하고 있어 조합원이 될 수 없는 자들이 받게 되는 불이익과 관련하여서는 하루 속히 이들에 대하여 도시정비법에 명시적으로 조합원 자격을 부여하여 당해 재건축 결의 여부에 관한 선택권을 부여하는 방안으로 해결하여야 할 것이다.

Ⅰ. 서 최근 대법원은 '토지조사사업 당시 지목이 도로로 조사되었으나 지번이 부여되지 아니하였을 뿐만 아니라 소유권의 조사가 이루어져 토지조사부에 등재되거나 토지대장에 등록되지도 않았던 토지는 당시의 현황에 따라 도로로 이용되고 있던 국유의 공공용재산'이라고 판결한 바 있고(대법원 2010다58957 판결), 2010. 12. 9.자 법률신문에 위 판결에 대한 기사가 실린 바 있다. 위 판결의 의미에 대하여 검토해 보기로 하겠다. Ⅱ. 대상판결 1. 사실관계 ① 안성시 죽산면 칠장리 902 종교용지 803㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)는 일제의 토지조사사업 당시 지목은 도로로 조사되었으나 지번이 부여되지 않았고, 토지조사부에 등재되거나 토지대장에 등록되지도 않아 미등록, 미등기 상태로 있었다. 반면, 이 사건 토지 주변 토지들(이 사건 토지를 에워싸고 있음)은 원고 칠장사가 소유자로 사정받았다. ② 피고 대한민국은 이 사건 토지에 관하여 1976. 12. 31. 처음으로 지번을 부여하여 토지대장을 작성하면서 토지대장에 지목을 도로로, 소유자를 국으로 등록하였고 그 후 1995. 10. 20. 대한민국 명의로 소유권보존등기를 마쳤다. ③ 그 후 대한민국은 이 사건 토지에 관하여 1997. 12. 2. 기능상실을 이유로 도로로서의 용도를 폐지한 후 1997. 12. 8. 지목을 종교용지로 변경하였다. 2. 당사자들의 주장 원고 칠장사는 이 사건 토지에 대하여 시효취득을 주장하였고, 이에 피고 대한민국은 이 사건 토지가 도로 용도폐지 이전에는 도로로서 행정재산이었으므로 시효취득의 대상이 되지 않는다고 주장하였다. 3. 하급심 판단 1심 법원 및 2심 법원은 "이 사건 토지에 대하여 도로로서 공용개시행위가 있었다 볼 만한 아무런 자료가 없는 점, 토지대장상 지목이 도로로 되어 있다고 해서 반드시 그것이 행정재산인 도로에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 도로로서 용도가 폐지되었다는 사정만으로 적법한 공용개시행위가 있었음을 추단할 수도 없는 점"을 근거로 이 사건 토지를 잡종재산으로 판단하였다. 이에 따라 원고의 시효취득을 인정하였다. 4. 대법원 판단(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다58957 판결) 가. 일제하 토지조사사업 당시의 관계 법령에 의하면, 토지조사사업 당시 지목이 도로로 조사되었으나 지번이 부여되지 아니하였을 뿐만 아니라 소유권의 조사가 이루어져 토지조사부에 등재되거나 토지대장에 등록되지도 않았던 토지는 당시의 현황에 따라 도로로 이용되고 있던 국유의 공공용재산이었다고 보아야 하고, 1945. 8. 9. 이전에 조선총독부 소관으로 있던 국유재산은 대한민국 정부수립과 동시에 국가 고유의 권원에 의하여 당연히 국유가 된다. 나. 일제하의 토지조사사업에 따라 1912. 7. 11. 작성된 경기도 안성군 죽이면 칠장리의 지적원도에 이 사건 토지는 지목이 도로로 표시되어 있고 그 주변의 다른 토지들과는 달리 지번이 부여되어 있지 않음을 알 수 있다. 다. 앞서 본 법리에 위와 같은 사실관계를 비추어 보면, 이 사건 토지는 일제하의 임야조사사업 당시는 물론 1997. 12. 2. 공용폐지되기 전까지는 국유의 공공용재산으로서 시효취득의 재산이 되지 않는 행정재산이었다고 보아야 한다. 라. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 토지에 관하여 행정재산인 도로가 아닌 일반재산에 불과하여 1976. 12. 31.부터 취득시효기간이 진행된다고 보고 취득시효가 완성되었다고 판단하였으니, 원심판결에는 행정재산이나 그 시효취득에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. Ⅲ. 관련 판례 - 도로가 행정재산이 되기 위한 요건 대법원 95다24654 판결은 "도로와 같은 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로써 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 행정재산으로 실제로 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하여야 행정재산으로 되는 것이므로, 토지의 지목이 도로이고 국유재산대장에 등재되어 있다는 사정만으로는 바로 그 토지가 도로로서 행정재산에 해당한다고 판단할 수는 없다"고 판시한 바 있고, 대법원 2000다348 판결은 "도시계획결정 및 지적승인의 고시만으로는 아직 공용개시행위가 있었다고 할 수 없어 그 토지가 행정재산이 되었다고 할 수 없다"고 판시한 바 있다. Ⅳ. 판례 평석 1. 토지조사사업 당시 관계 법령 토지조사령(1912. 8. 13. 제령 제2호), 조선총독부임시토지조사국 조사규정(1913. 6. 총훈 제33호)에 의하면, 토지는 그 종류에 따라 18개의 지목 중 1개의 지목을 정하고 지반을 측량하여 한 동을 단위로 한 필지마다 순차로 지번을 부여하나(위 령 제2조 제1항 본문, 위 조사규정 제26조 본문), 지목이 도로, 하천, 구거, 제방, 성첩, 철도선로, 수도선로인 토지에 대하여는 민유지에 속하는 것 외에는 지번을 부여하지 않고(위 령 제2조 제1항 단서 및 제3호, 위 조사규정 제26조 단서), 도로, 구거, 제방, 성첩, 철도선로 및 수도선로로서 민유의 신고 없는 토지와 하천곂Ｇ萬?대하여는 소유권의 조사를 하지 않도록(위 조사규정 제17조) 규정하고 있었다. 또 도로, 하천, 구거, 제방, 성첩, 철도선로, 수도선로는 토지대장규칙(1914. 5. 2. 총령 제45호) 제1조 제3항에서 토지대장에 등록하지 않도록 규정하고 있었으나, 1950. 12. 1. 구 지적법(1950. 12. 1. 법률 제165호 제정)이 시행되면서 비로소 지적공부에 등록하도록 되었다. 2. 대상판결 및 유사사건에서의 대법원 판결 대상판결에서는 토지조사사업 당시의 관계 법령에 의하면, 토지조사사업 당시 지목이 도로로 조사되었으나 지번이 부여되지 아니하였을 뿐만 아니라 소유권의 조사가 이루어져 토지조사부에 등재되거나 토지대장에 등록되지도 않았던 토지는 당시의 현황에 따라 도로로 이용되고 있던 국유의 공공용재산이었다고 보아야 한다고 하였다. 대법원은 대상판결 이전에 구거에 관하여 "일제하의 임야조사사업 당시 작성한 임야세부측량원도에 임야의 개재지인 구거로 그 구역이 측량되어 표시되었으나 지번은 부여되지 않았던 토지가 그 후 지번을 부여받고 국가 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 사안에서, 그 토지는 임야조사사업 당시는 물론 현재까지도 국유의 공공용재산"이라고 판시한 바 있는데(대법원 2006다11708 판결), 그 근거 역시 대상판결과 동일하다. 3. 대상판결의 의미 토지조사사업 당시 관계 법령에 의하면, 모든 토지에 대하여 지목이 부여되나, 지목이 도로, 하천, 구거, 제방, 성첩, 철도선로, 수도선로인 토지가 민유지가 아닌 경우에는 지번은 부여되지 않는다. 그렇다면, 토지조사사업 당시 지목이 도로로 조사되었으나 지번이 부여되지 않은 토지는 국유재산인 것으로 판단된다. 이 사건 토지(토지조사사업 당시 지목이 도로로 조사되었으나 지번이 부여되지 않았음)가 국유재산이라는 대상판결의 판단은 위와 같은 법령해석에 의하여 도출된 것으로서 타당하다 할 것이다. 그런데, 대상판결은 나아가 이러한 토지가 국유재산 중에서도 도로로서 행정재산에 해당한다고 판단하였다. 그 근거에 대하여 대상판결은 토지조사사업 당시 조사된 지목이 도로라면 실제로 도로로 이용되고 있었다고 보아야 한다고 설시하였다. 반면, 95다24654 판결에서는 '문제되는 토지가 토지대장에 지목이 도로로 기재되어 있고 국유재산관리대장에 등재되어 있다는 것만으로는 도로로서 행정재산에 해당하지 않는다'고 판시한 바 있다. 대상판결과 95다24654 판결을 비교해 보면, 대상판결은 토지조사사업 당시 작성되었던 서류(본건에서는 지적원도)의 지목 기재를 신뢰하여 그 기재대로 도로로 이용되고 있었다고 판단하였는바, 그 증명력을 상당히 강하게 인정하였음을 알 수 있다. 한편, 위 Ⅲ에서 살펴 본 바와 같이, 대법원 95다24654 판결과 2000다348 판결은 도로가 행정재산이 되기 위해서는 토지대장에 지목이 도로로 기재된 것만으로는 부족하고 공용개시행위가 필요하다고 하여 도로가 행정재산으로 되기 위한 요건을 다소 엄격히 보았다. 실제로 대상판결의 1, 2심 판결은 위 법리를 근거로 하여 원고의 시효취득 주장을 받아들인 바 있다. 그런데 대상판결에서는 위와 같은 공용개시행위에 대해서는 언급하지 않고 있다. 이는 일제시대 토지조사사업 당시 지목이 도로로 조사되었으나 지번이 부여되지 않은 토지에 대해서는 공용개시행위 여부를 묻지 않고 도로로 행정재산에 해당함을 인정한 것으로서(공용개시행위여부를 묻지 않는다는 점에서 행정재산으로 인정되기 쉬워진 것이다), 결과적으로 이러한 토지에 대한 시효취득을 봉쇄한 것이다. 다만, 대상판결이 토지대장에 지목이 도로로 기재되어 있다는 사실을 근거로 이 사건 토지를 행정재산이라고 판단한 것은 아니라는 점에 유의할 필요가 있다. 대법원은 대상판결 이전에 지목이 구거인 토지에 대하여 위와 같은 법리가 적용됨을 판시한 바 있는데(2006다11708 판결), 대상판결에서 지목이 도로인 토지에 대하여도 위와 같은 법리가 적용됨을 명시하였다. 도로, 구거는 토지조사령 제2조 제1항 단서 제3호, 토지조사규정 제26조 단서에 의하여 민유지에 속하는 경우 외에는 지번을 부여하지 않도록 되어 있는 토지이다. 그렇다면 도로나 구거 외에 토지조사령 제2조 제1항 단서 제3호의 지목에 해당하는 토지(하천, 제방 등)가 토지조사사업 당시 지목은 조사되었으나 지번이 부여되지 않은 경우에도 행정재산으로 시효취득이 인정되지 않는다고 하겠다. Ⅴ. 결어 대상판결에 비추어 보면, 향후 국가를 상대로 한 취득시효 인정여부가 쟁점이 되는 소송에서, 문제되는 토지가 토지조사사업의 대상이 되어 지목을 부여받았는지, 토지조사령 제2호 제1항 단서 제3호의 '도로, 구거, 제방 등'에 해당하여 지목만이 조사되고 지번이 부여되지 않은 것인지를 확인하여 문제되는 토지가 행정재산인지 여부를 검토할 필요가 있다고 생각된다.

석면은 중피종이라는 악성폐암을 유발한다. 요즘 방영되고 있는 주말연속극 ‘저 푸른 초원 위에’의 남자주인공이 리얼하게 보여주듯이 중피종은 형언할 수 없는 고통을 주면서 흉막전체로 확대되어 85%가 1년반에서 2년내에 사망하고, 15%는 3∼4년밖에 생존하지 못하는 치명적인 암이다. 통계적으로 이와 같은 중피종은 폐에 석면이 침투하여 발병시키는 asbestosis(석면침착증)에 걸린 피해자 중 약 10%가 걸리고 있다. 석면은 중피종이라는 악성폐암 유발, 1년반에서 2년내 85% 사망 州하급심은 석면피해자의 발암가능성에 대한 정신적 고통 보상 판결 연방대법원도 암 발생 따른 신체상해와 정신적 피해 보상 판시 최근 미연방대법원은 철도회사에 근무하면서 석면에 노출되어 asbestosis에 걸린 직원들이 중피종 발병가능성으로 인하여 겪는 정신적 고통에 대하여 보상을 받을 수 있다라고 판시하였다.(Norfolk & Western Railway Co. v. Ayers et al) 이 사건에서 60∼77세 사이의 6명의 원고들은 West Virginia주 법원에서 1인당 52만3천5백불 내지 1백20만9천93불 상당의 승소판결을 받았는데, 여기에는 중피종 발암가능성으로 인한 정신적고통에 대한 보상도 포함되었다. 피고인 Norfolk철도회사는 West Virginia주 항소법원에 항소하였으나 기각된 후 미연방대법원에 심리신청(Certiorari)을 했다. 이 사건 쟁점과 관련하여 2개의 미연방대법원판결을 먼저 살펴볼 필요가 있다. 미연방대법원은 무리한 작업지시를 좇아 무더운 여름날 선로교체작업을 하던중 동료가 심장마비로 쓰러져 끝내 숨지는 것을 목격했던 철도회사 직원인 원고가 제기한 정신적 피해에 대한 손해배상청구에 대하여 원고가 위험영역밖에 있었다고 보아 이를 부인하였다.[Consolidated Rail Co. v. Gottshall, 512 U.S. 532 (1994)] 피고의 불법행위로 인하여 원고가 신체적 충격(physical impact)을 받을 즉각적인 위험에 처했으나 이를 피한 경우에 원고가 신체적 충격의 위험영역내에 있었으므로 보상받을 수 있다는 것이 위험영역테스트(Zone-of-Danger Test)이다. 뉴욕 중앙철도역에서 배관공으로 근무하면서 석면에 많이 노출된 원고가 발암 가능성 때문에 정신적 고통을 받고 있다면서 손해배상청구를 한 것에 대하여 석면에 노출되었다는 것만으로는 위험영역테스트의 요건인 신체적 충격(physical impact)이 있었다고 보기에는 부족하다면서 원고가 석면노출로 인한 정신적 피해를 보상받을 수 없다고 판시하였다.[Metro-North Commuter R. Co. v. Buckley, 521 U.S. 424(1997)] 한편으로는 몇몇주 하급심판결들이 asbestosis가 걸린 석면피해자의 경우에 발암가능성에 대한 정신적 고통에 대하여 이를 인정하는 판결을 내리고 있었다.(Hoerner v. Anco Insulations, Inc. 812 So. 2d 45 등) 미연방대법원은 혼선을 빚는 듯한 상황을 정리하고자 피고의 심리신청을 받아 들여 이번 판결을 내렸는데, 다수의견은 신체상해가 있고 그로 인하여 초래된 정신적 피해의 경우와 신체상해는 없고 정신적 피해만 유일하게 있는 경우로 나누어 전자는 손해배상이 허용되고 후자는 위험영역에 있었던 사람만이 보상을 받을 수 있다는 원칙을 재확인하면서 원고들이 asbestosis라는 신체상해가 있고 이로 인하여 중피종 발생가능성으로 정신적 고통을 받고 있어 전자인 신체상해가 수반된 정신적 고통에 해당하므로 손해배상을 받을 수 있다고 판시하였다. 한편 소수의견은 이 사건 원고들의 정신적 고통은 asbestosis에 의하여 직접적으로 초래된 것이 아니라 의사들로부터 10% 발암가능성을 알게되면서 갖게된 근심이어서 이는 직접적으로 초래된 정신적 고통으로 볼 수 없어 보상받을 수 없다고 판시하였다. 이 판결 때문에 앞으로 발암가능성 위자료 소송이 많이 제기될 것 같다. jasonha@lawdw.com

1. 서 론 현행 행정심판법 제4조에는, 행정심판의 종류에 관하여 ① 취소심판 ② 무효등확인심판 ③ 의무이행심판의 3가지를 규정하고 있는데, 그 중 의무이행심판에 관하여는, ‘행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 심판’이라고 정의하고 있다. 그리고 위 의무이행심판을 제기하기 위하여서는 그 요건으로서, 위에서 본 ‘거부처분’이나 ‘부작위’가 존재하여야 한다고 보는 것이 위 조항의 문리적 해석에도 부합할 뿐 아니라 일반적인 해석론 및 판례의 태도도 그러한 것으로 여겨지고 있다. 그리고 여기서의 ‘거부처분’이란, 행정권 발동신청에 대하여 명시적으로 기각을 하는 결정뿐 아니라, 법률의 규정에 의한 간주거부의 경우를 포함한다고 본다. 한편, 여기서의 ‘부작위’란, 위 법 제2조 제1항 제3호에서, ‘행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것’으로 정의하고 있다. 2. 문제의 검토 그런데, 구체적인 사안에 입각하여 보면, 이상과 같은 법조항과 해석론만으로는 국민의 권리구제에 미흡한 사각지대가 존재한다는 점에 비추어 위와 같은 엄격한 해석론에 대한 보다 세심한 검토가 필요하다고 본다. (1) 거부처분 거부처분이란, ① 행정청이 국민의 신청에 대하여 명시적으로 기각을 하는 경우 외에도 ② 법상 국민의 신청에 대하여 일정기간 내에 이를 처리하도록 하고, 그 기간을 도과한 경우 이를 거부처분으로 간주하는 규정을 두는 경우에 그 기간을 도과한 경우도 거부처분에 해당한다. (2) 부작위의 개념 학설은 여기서의 부작위의 전제조건으로서, ① 당사자의 신청권 ② 상당한 기간의 경과 ③ 처분을 할 법률상 의무의 존재 ④ 처분을 하지 아니하였을 것을 들고 있다. 이 중, ① ‘당사자의 신청권’에 관하여서는, 법령상 신청권이 명시된 경우는 물론이지만, 이를 확대하여, “헌법의 기본권과 관련하여 또는 법해석상 신청권이 있는 것으로 인정되는 경우를 포함한다”고 설명하는 입장도 있고, 판례도 이에 관하여 조리상의 신청권을 인정하고 있다. 다른 요건인 ② ‘상당한 기간의 경과’라는 것은 합리적으로 볼 때 사회통념상 당해 신청을 처리하는데 소요될 것으로 판단되는 객관적 기간을 의미한다고 본다. 처리기간에 대한 규정이 있는 경우에는 당해 규정이 훈시규정이거나 행정규칙에 규정되어 있더라도 그 기간의 경과로 인하여 본 요건을 충족하는 것으로 본다. ③ ‘처분을 할 법률상 의무의 존재’는, 의무이행심판의 경우에 있어서는 행정청에게 처분을 할 법률상 의무가 있을 것을 의미한다. ④ ‘처분을 하지 아니하였을 것’은 행정청이 어떠한 처분(인용 또는 거부처분)도 하지 않은 상태를 말한다. (3) 신청권과의 관계 이상에서 본 바와 같이 거부처분이나 부작위가 성립하기 위하여서는 ‘당사자의 신청권’이 전제가 되어야 한다는 점에 관하여 현재 학설의 대부분 및 판례가 견해를 같이 하고 있으나, 신청권을 요하지 않는다는 반대의 견해도 있다. 3. 사안의 검토 (1) 본 사안의 진행 ① 대상토지 : 충남 공주시 의당면 덕학리 산 44의 2 임야 361,532㎡외 3필지 ② 1995. 1. 공주시장에게 위 토지상에 공원묘원 설치를 위한 재단법인 설립허가신청 및 사설묘지허가신청 ③ 1995. 3. 9. 공주시장이 충남도지사에게 위 재단법인허가 신청내용에 대하여 긍정적인 의견서 첨부하여 신청서 전달 ④ 1995. 3. 31. 충남도지사는 공주시장에게, ‘법인설립허가요건에 비추어서는 적합의견이나, 대상토지가 농림 및 준농림지역으로서 집단묘지의 설치가 불가능하므로 현재로서는 재단법인 설립허가를 할 수 없고, 국토이용계획이 변경되면 법인설립을 허가할 방침’이라고 회신 ⑤ 1995. 12. 27. 공주시장은 위 사설묘지허가신청을 반려함(지역주민의 갈등이 있을 것이라는 이유로) ⑥ 1996. 1. 8. 청구인이 충남도지사를 상대로 하여 국토이용계획변경요청절차이행심판청구 ⑦ 1996. 3. 30. 인용재결(충남도지사는 공주시장에게 이 사건 토지의 용도지역을 준도시지역(집단묘지지구)으로 변경하여줄 것을 요청하는 절차를 이행하라고 지시하라는 내용) ⑧ 1996. 1. 12. 공주시장은 위 재결의 취지에 따라 도지사에게 국토이용계획변경요청을 함 ⑨ 1996. 11. 4. 충남도지사는 공주시장의 위 요청을 반려(특이사유 없음) ⑩ 1996. 12. 17. 청구인이 위 반려처분취소심판청구(1997. 8. 29.자로 각하됨-도지사의 위 반려(1996. 11. 4.자)는 청구인에게 한 행정처분이 아니라는 이유) ⑪ 1997. 6. 19. 위 재단법인설립허가신청에 대한 이행청구심판 ⑫ 1997. 8. 26. 인용재결(그에 따라 1998. 5. 1.재단법인 설립등기 마침) ⑬ 2000. 9. 국토이용계획변경신청-아무런 조치 없었음 ⑭ 2001. 1. 국토이용계획변경결정이행심판청구(현재 계속중) (2) 관련법령의 검토 ① 현행 매장및묘지등에관한법률 제5조(사설묘지의 설치기준등) 제2항 제1호 가.목에는, 재단법인이 설치하는 사설묘지의 경우의 설치기준을 규정하고 있는데, (5)세목에서, “묘지는 도로, 철도, 하천 또는 그 예정지역으로부터 300미터 이상, 20호 이상의 인가가 밀집한 지역, 학교 기타 공중이 수시 집합하는 시설 또는 장소로부터 500미터 이상 떨어진 곳에 설치하여야 한다. 다만, 토지의 상황에 의하여 지장이 없는 경우에는 그러하지 아니하다”라고 규정되어 있음. ② 국토이용관리법 제7조(국토이용계획의 입안) 제4항에는, “관계행정기관의 장은 이 법 이외의 다른 법령에 의하여 지역·지구 또는 구획을 지정함에 있어서 제6조의 규정에 의한 용도지역의 지정 또는 변경이 필요한 때에는 이를 건설 교통부장관에게 요청하여야 한다. 이 경우 건설교통부장관은 특별한 사유가 없는 한 이에 응하여야 한다”라고 규정되어 있음. ③ 동법시행령 제58조(권한의 위임) 제1항 제1의2호에서는, 위 제7조의 입안권한을 도지사에게 위임하고 있음. (3) 관련 법령의 합리적 해석론 대상 토지가 그 지상에 집단묘지의 설치가 불가능한 용도로 지정된 경우에는, 국토이용계획법상의 용도지역의 변경이 되지 않는 한 사설묘지의 허가를 할 수 없을 것으로 보임(허가의 전제요건임). 따라서 사설묘지허가신청을 위하여서는 논리적으로 국토이용계획법상의 용도지역변경에 대한 신청권이 전제가 되어야 함. 즉, 사설묘지허가신청권에는 이 경우 국토이용계획변경신청권이 포함되어 있는 것으로 볼 수 있는 것 아닌가 하는 문제가 있음. 다만, 행정계획에 대하여 일반적으로는 변경신청권이 없다고 보는 것이 학설의 입장임. 4. 학설의 종합 및 사안의 경우 해석론 이상의 규정들과 사안의 진행과정을 종합하여 보면, 사설묘지허가신청을 위하여 국토이용계획의 변경이 불가피한 경우에는, 사설묘지허가신청권중에 국토이용계획변경신청권도 포함된 것으로 해석하는 것이 사설묘지에 대한 허가신청권을 실질적으로 보장하는 길이 될 것으로 본다. 그리고, 이와 같은 해석론이 앞서 본 바와 같이 신청권을 다소 확대하여 인정할 수 있다는 판례와 학설의 취지에도 반하지 않을 것으로 본다. 그리고 구체적 사안에서의 타당성문제를 같이 고려한다면, 이 사안과 같이 사설묘지허가를 전제로 한 재단법인설립허가까지 난 상황에서 그 사업의 전제가 되는 사설묘지허가신청을 할 수 없도록 하는 것은 신뢰보호의 원칙에도 반하는 것이 분명하므로, 그와 같은 입장에서도 구제의 기회(즉 청구인적격)를 인정하여야 할 것으로 본다.

I. 판결요지 한의사 면허는 경찰금지를 해제하는 명령적 행위(강학상 허가)에 해당하고, 한약조제시험을 통하여 약사에게 한약조제권을 인정함으로써 한의사들의 영업상 이익이 감소되었다고 하더라도 이러한 이익은 사실상의 이익에 불과하고 약사법이나 의료법 등의 법률에 의하여 보호되는 이익이라고는 볼 수 없으므로, 한의사들이 한약조제시험을 통하여 한약조제권을 인정받은 약사들에 대한 합격처분의 무효확인을 구하는 당해 소는 원고 적격이 없는 자들이 제기한 소로서 부적법하다. II. 사건개요 1996.6.11 이영희 외 23,355인에 대한 국립보건원장의 한약조제시험 합격처분에 대하여 원고들은 시험과목이 본초학 등 3과목에 한정되어 적정성이 상실되었고 약대재학생에게 본초학과 한방개론 또는 위 두 과목 중 한 과목만 이수하면 응시자격을 부여하도록 하는 약사법 시행규칙 제8조는 위임입법의 한계를 벗어난 무효의 규정이고 시험위원의 선정과 출제과정도 불합리하다는 등의 이유로 무효확인소송을 제기하여 원심에서 원고적격이 없다는 이유로 각하되어 상고하였다. III. 평 석(1) 한의사 면허는 경찰허가인가? 판결문에 의하면 「한의사 면허는 경찰금지를 해제하는 명령적 행위(강항상 허가)에 해당」한다고 판단하고 있다. 그러나 한의사 면허는 과연 공공의 안녕·질서를 유지하기 위한 경찰작용인가? 공공의 안녕질서의 구체적 요소는 평온, 안전, 위생, 도덕, 미관을 들 수 있는데 경찰권의 발동은 공공의 안녕·질서에 대한 위험의 방지와 제거를 위해서만 가능하다. 그런데 한의사 면허는 열거한 공공의 안녕·질서의 요소에 해당한다고 보기 어렵고, 위해를 가한다고 보기도 어려우며, 오히려 전통적으로 면허없이 해오던 의료행위를 국민들에게 보다 안전한 양질의 의료서비스를 제공하도록 하기 위한 복리행정 작용으로 보는 것이 타당하지 않을까? 원심판결에서는 「의료행위의 자유는…법률이 국민의 건강을 보호증진한다는 공공의 복리를 보호하는 결과」라고 하면서도 경찰금지를 해제하는 명령적 행위로 보는 모순을 누출하고 있는데, 이 사건 판결에서 참조판례로 들고 있는 대법원 1990.11.13 제2부 판결 89누756(양곡가공업허가처분취소) 판결을 보더라도 「…법률이 국민식량의 확보와 국민경제의 안정이라는 공공의 복리를 목적으로 영업의 자유를 일반적으로 제한하여…」라고 하여 양곡가공업허가는 「공공의 질서」를 유지하기 위한 것이 아니라 「공공의 복리」를 목적으로 함을 명시하고 있다.(그럼에도 불구하고 이 판결 역시 양곡가공업허가를 명령적 행위로 보는 모순을 드러내고 있다) 「법」이란 권리(이익)와 제한을 동시에 의미하는 것으로, 한의사 면허를 권리(이익)로는 보지않고 제한(이에 대한 해제 포함)으로만 보는 것은 법치국가의 이념과는 거리가 멀다. 또 한의사 면허를 경찰허가로 보는 것은 무제한한 권력에 바탕하여 모든 국가행정을 경찰작용과 재정작용으로만 보았던 절대주의적 경찰국가의 유습이라 아니할 수 없다. 실제로 행정행위를 내용의 관점에서 명령적 행위와 형성적 행위로 나누는 것은 일본에서는 경찰국가였던 명치헌법시대에 세워진 것으로(美濃部達吉) 사람의 자연적 자유에 대한 규율을 명령적 행위로 보고, 공기업의 특허라고 하여 국가가 자연적 독점권을 가지고 있던 가스·전기·철도 등의 공공서비스의 특허를 국민에게 새로운 권리·능력을 부여하는 형성적 행위로 보았었다. 독일에서도 제2차 세계대전전 1928년에 간행된 F.Fleiner의 「독일행정법」제8판에서는 철도의 특허를 권리를 부여하는 행위로, 경찰허가를 개인에 대한 허가행위로 설명하고 있으며「산업경찰허가」라는 표현도 나타나고 있다. 그러나 제2차 세계대전 후인 1966년에 간행된 Ernst Forsthoff의 「독일행정법」 제9판에서는 허가를 형성적 행위로 분류하고 있음을 볼 때 현대 민주국가에서 경찰작용으로 볼 수 없는 분야에 있어서의 허가를 경찰허가로 보는 것은 시대착오적인 비민주적 법률관이라 아니할 수 없다. 영업허가나 한의사의 면허도 국민의 법적영역을 확장시키는 행위로, 형성적 행위이다. 오늘날 독일에서는 허가가 형성적 행위로 정착되어 있고(ex. Maurer) 일본에서도 형성행위로 보는 것이 타당하다는 주장이 있음을 참고할 필요가 있다. (2) 공권과 반사적 이익의 구별의 비민주성 F.Fleiner에 의하면 국가가 국민에게 서비스를 제공하는 경우에 입법자들은 1. 시민에게 직접 그의 이익실현을 위한 구체적 청구권을 부여할 수도 있고, 2. 법률의 집행을 전적으로 행정청의 수중에 넣고서 개개의 시민에게는 구체적 청구권을 부여하지 않는 방법이 있는바 첫 번째의 방법이 공권을 인정하는 것이며 두 번째의 방법은 반사적 권리(Reflexrechte)(보다 정확하게는 법의 반사(Rechtsreflexe)가 옳음)}라고 한다. 따라서 반사적 이익이란 법규가 개인에게 권리를 부여함이 없이 이익을 가져다 주는 효과, 즉 법규적용의 반사적 효과를 말한다. 이와 같은 청구권 없는 법집행작용에 의한 국민에 대한 이익부여는 법치국가가 아닌 경찰국가행정의 전형적인 모습으로 경찰국가행정의 반사적 이익에 대비한 법치국가적 공권의 대비는 아무리 공권의 법치국가적 의의를 강조한다 하더라도 반사적 이익에 대비한다는 그 자체가 부분적 법치국가에 불과하다는 한계를 갖고 있다. 반사적 이익이란 지극히 비민주적인 개념으로 이성을 상실한 경찰 국가였던 나치독일시절에는 주관적 공권을 부정하고 객관적 법규범에 의한 반사적 보호만이 강조되기도 하였고(Kottgen. Deutsche Verwaltung. 1937), 구쏘비에트 국가조직법에 있어서도 주관적 공권에 대비한 「객관적 합법성」이 강조되었다. 따라서 주관적 공권론을 긍정한다고 하여도 반사적 이익의 존재를 인정하는 것 자체가 경찰국가적 유산이기 때문에 진정한 법치국가는 반사적 이익 없는 공권만에 의한 이익부여만 존재할 때 가능하므로, 이렇게 하는 것이 현실적으로 불가능하다면 법집행의 결과로 행정객체에게 발생하는 이익을 권리 개념을 매개로 하여 주관적 공권과 반사적 이익으로 구분하는 논리를 극복할 수밖에 없다. (3) 「법률상의 이익」은 「법규준수의 이익」 본사건에서 제기한 무효확인 소송은 「행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 <법집행>으로서의 공권력의 행사 등에 대한 효력 유무를 확인하는 소송이므로 법이 제대로 집행되었는지의 여부, 즉 객관적 법규범에 대한 처분등의 적법성 여부를 판단 하여야 하는바, 이러한 소송을 제기함으로써 얻는 이익이란 법규준수의 결과로 발생할 이익을 의미한다. 한약 조제는 한의사 면허를 취득하였거나 한약조제시험을 통하여 한약조제권을 획득한 자만이 할 수 있기 때문에 위법하게 한약 조제권을 획득한 자가 신규로 한약조제 시장에 참가 함으로써 기존의 업자들이 침해 받을 이익은 법규를 준수하지 않음으로써 받게 되는 손해로 법규의 준수에 의하여 보호받는 이익이다. 그럼에도 불구하고 주관적 공권과 반사적 이익을 고전적으로 구분하게 되면 위법한 한약조제권자에 의하여 침해받을 이익은 공권이 아닌 반사적 이익이므로 피해자가 소송을 제기할 수 없게 된다. 이 경우 행정청은 법규를 위반했음에도 불구하고 아무런 사법적 제재를 받지 아니하는 모순을 야기하여 행정청의 위법한 처분 그밖에 공권력의 행사·불행사 등으로 인한 국민의 이익의 침해도 구제하지 못하고, 공법상의 법적용에 관한 다툼을 적정하게 해결하지도 못함으로써 행정소송법 제1조의 행정소송의 목적을 정면으로 위배하는 결과를 가져온다. 이러한 모순적인 결과는 오로지 「법률상의 이익」을 주관적 공권으로 해석하면서 주관적 공권이 아닌 이익은 오직 반사적 이익일 뿐으로 반사적 이익의 침해를 이유로 하여서는 소송을 제기할 수 없다고 하는 경찰국가적 법논리의 결과로, 한약조제시험을 통하여 약사에게 한약조제권을 인정함으로써 한의사인 원고들이 받게될 영업상의 이익의 감소는 한약조제시험 합격처분이 위법한 경우에는 약사법이나 의료법등의 법률 준수에 의하여 보호되는 이익의 감소임이 분명함에도 판결에서는 「이러한 이익은 사실상의 이익에 불과하고 약사법이나 의료법 등의 법률에 의하여 보호되는 이익이라고는 볼 수 없다」고 하여 경찰국가적 법논리를 무비판적으로 수용하고 있다. 또한, 원심판결을 보면 「법률상의 이익이라 함은 당해 처분의 근거가 되는 법규에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말하고 단지 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는데 불과한 경우에는 여기에 포함되지 아니한다고 할 것이다」고 하여 「법규에 의하여 보호되는 이익과 나머지 사실적 이익을 대비시키면서 「법률상의 이익」을 「법규에 의하여 보호되는 이익」으로 해석하는 한편, 「이 사건 처분으로 인하여 원고들의 한의사로서의 이익이 사실상 감소된다고 하더라도 이 불이익은 이 사건 처분의 단순한 사실상의 반사적 결과에 지나지 아니하고 이로 말미암아 법률상 원고들의 권리가 침해당한 것이라고 할 수는 없으므로」라고 하여 「법규에 의하여 보호되는 이익」을 권리로, 나머지 「사실적 이익」을 반사적 결과로 해석하고 있다. 이러한 논리대로 라면 권리란 법규에 의하여 보호되는 이익이고 법규에 의하여 보호되는 이익은 법률상의 이익이 되는데, 그렇다면 신규의 한약조제권자의 시장참가에 따른 기존 한의사들의 감소되는 이익은 객관적 법규준수에 의하여 직접적으로 보호되는 이익과 법규준수에 의하여도 보호되지 않는 적법한 처분의 결과후에 감소하는 사실상의 이익 모두를 포함하므로 처분의 적법성 여부에 따라 법규준수에 따른 이익은 법률상의 이익이라고 하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 판결은 감소하는 이익 전부를 법률에 의하여 보호되지 않는다고 하면서 법률상의 이익이 아니라고 한다. 이러한 오해는 「의사의 자치」(l'autonomie de la volonte)에 기초한 권리개념을 매개로 한 주관적 공권과 반사적 이익의 구별에 따른 사실상의 이익의 구별에 따른 사실상의 이익과 권리개념의 매개가 필요없는 객관적 법규준수의 이익과 나머지 사실상의 이익을 혼동하였기 때문인데, 이들 개념들의 구별 기준들은 완전히 서로 다른 기초를 가지고 있으므로 이들을 중첩적으로 적용시키지 말아야 한다. 「법률의 집행」은 「의사(volonte)의 실현」이 아니라 「권한(competences)의 행사일 뿐이다. 따라서 법집행에 의한 이익에 대한 「의사의 자치」에 기초한 주관적 공권과 반사적 이익의 구별은 포기되어야 한다. 또 그러한 구별은 지극히 비민주적인 경찰국가의 유산이다. 이제는 사실상의 이익의 침해에 대한 원고적격의 전반적인 확대까지는 어렵다 하더라도 「법률상의 이익」을 권리 개념의 매개없이 객관적 「법규준수의 이익」으로 해석함으로서 최소한 경찰국가적 법논리의 카오스(chaos)한 멍에로부터 해방되어야 할 때라고 본다.

法律新聞 第1936號 法律新聞社 相當因果關係와 客觀的歸屬 金日秀 〈高麗大法大敎授法學博士〉 ============ 15면 ============ 大法院1989年9月12日宣告, 89도866判決 I, 事件槪要 피고인 노승원은 자가용 운전자이다. 어느날 그는 자가용을 운전하고 열차건널목을지나게 되었다. 그러나건널목에서의 일단멈춤의 주의의무를 다하지 않고 그대로 건너려다가 그만 열차 왼쪽 모서리와 충돌하여 20여미터쯤 끌려가다가 옆으로 튕겨 나갔다. 그런데 마침 자전거를 타고가던 피해자는 자전거에서 내려 열차가 지나가기를 길가왼쪽켠에 서서 기다리던 중이었다. 피해자의 오른쪽 길한복판으로 달려 온 피고인이 멈추지 않고 그래도 진행하다가 위에서 본것과 같은 충돌사고를 야기하게되자 피해자는 놀라 뒤로 넘어져 상처를 입게 되었다. II, 判決要旨 자동차의 운전자가그 運轉上의 注意義務를게을리하여 열차건널목을 그대로 건너는 바람에 그 自動車가 열차좌측 모서리와 충돌하여 20여미터쯤 열차 진행방향으로 끌려 가면서튕겨 나갔고 被害者는타고가던 자전거에서 내려 위 자동차 왼쪽에서 열차가 지나가기를 기다리고 있다가 위衝突事故로 놀라 넘어져 傷處를 입었다면 비록 위 자동차와 피해자가 직접 충돌하지는 아니하였더라도 自動車運轉者의 위 過失과 피해자가 입은 傷處사이에는 상당한 因果關係가 있다. III, 評 釋 1, 問題의 提起 우리 大法院은 구성요건 해당성을 판단함에 있어서 아직까지 相當因果關係의 수준에 머무르고 있다. 원인과결과 사이에 상당한 정도의 인과관계가 있으면 構成要件該當性은충족되어 범죄의 旣遂가 인정된다는 것이다. 結果犯에 있어서 행위와 구성요건적 결과사이에 因果的 關聯性이 있어야 한다. 이것을 다루는 인과관계론은 結果犯의 객관적구성요건에의 귀속을 판단하는 기초를 마련해준다. 물론 객관적 구성요건의 충족을 위하여는 因果關係만이 결정적 지위를 갖고 있는것이 아니다. 그외에 다른 객관적 귀속의 척도들이 고려되지 않으면 안된다. 그럼에도因果性 (Kausalitat)은結果犯에 있어서 刑法的 歸屬의 제1차적 한계를 설정하는 기능을담당하며, 그자체 객관적 구성요건의 불가결한요소가 된다. 이러한 관점에서 보면 먼저 大法院에서 취하고 있는 相當因果關係가 과연 인과관계및 客觀的 歸屬의 要求를 충족시킬만한 이론적장치인가가 의문시되지않을수 없다. 2, 相當因果關係說 (Adaquanztheorie) 상당인과관계설은 경험칙상 그 결과에 상당한 조건만이 원인이 된다고 하는 相當性의척도에 따라 조건설에 의한 因果關係의 무제한한 확대를 구성요건단계에서 제약하는 이론이다. V.Kries (1853∼1928) 가기초한 이 理論은 구성요건적 결과야기에 대한 일반적 경향을 지닌 행위만이 형법적의미의 원인이요,단지우연히 결과를 유발한조건은 형법적으로 의미가 없다는 것이다. 이것이 민법과 민사판례에는 큰 영향을 미쳤으나 형법에서는 結果的 加重犯의 刑事責任範圍의 제한과 非類型的 因果過程의 배제및 단절된 인과관계의 인과과정을 제거하고 개연성이 없는 因果關係의 무한정한 소급을차단하기 위해 사용되어 왔다. 여기서 行爲와 結果사이의 상당성관계는행위와 결과 사이의 개연성관계를 의미한다. 그런데 이 相當性내지 蓋然性 判斷을 어떤입장에서 내릴 것인가가 문제이다. 이에는 ①犯行에 앞서 행위자가 그의 개인적인 認識能力에 따라 결과야기에 상당하다고 간주했음에 틀림없는 조건만이 因果的이라고 보는 純主觀的 豫測의 方法 ②犯行에 앞서 객관적인 觀察者 (法官) 가 제3자의입장에서 구체적인 결과야기에 상당하다고 간주한 조건만이 인과적이라고 보는 순객관적 예측의 방법 ③行爲者가 사건진행의 경험을 통해 사후적으로 얻은 因果的 知識을 가지고 결과야기에 상당하다고 간주했음에 틀림없는조건을 인과적이라고 보는 主觀的 事後豫測의 방법 ④法官이 犯行에 앞서 (ex ante) 판단하는 客觀的 觀察者의입장에 서서 행위자가특별히 알았던 사정과통찰력있는 사람이면 인식할수 있었던 사정을 고려하여 당대의 경험 지식에 좇아 訴訟節次에서 사후적으로 결과야기에 상당하다고 간주한 조건을 인과적이라고 보는 客觀的 事後豫測 (objecktiv Nachtragliche Prognose) 의 方法이 있다. 상당인과관계설을 지지하는 입장에서는 마지막 객관적 사후예측의 방법을 따르는 사람이 압도적이다. 그런데 상당인과관계설은 원래 合法則的條件關係의 확정과 이관계가 구성요건적으로상당한 의미있는 것이냐하는 두가지 관점, 즉 因果關係와 結果歸屬의 관점을 함께 내포하고 있다. 따라서 인과관계의 점에서 보면 이說은 條件說의 補充에불과하다. 반면 객관적귀속의 점에서 보면 이 說은 물론 비전형적인 인과과정의 경우 상당성이 없다고 하여 결과의 귀속을 배제할수있으나 그 기준이 애매할 뿐만 아니라, 객관적 귀속의 관점에서 보면 배제되어야 할결과가 상당한 조건관련성을 인정받아 인과관계가 인정되는등 객관적 귀속의 기준으로는 아직 미흡한 단계임을 알수 있다. 3, 客觀的 歸屬論 오늘날 서독·오스트리아등에서는 객관적 귀속론의 獨自性을 인정하여 因果關係論을 객관적 귀속론으로 대체하려는 이론도 대두되고 있는 실정이다. 그러나 인과관계를 무용지불로 보지 않고 이와는 독립된 客觀的 歸屬關係의 중요성을 강조하면서 인과관계의 검토를 지나 한단계 더 나아가 반드시 객관적 귀속관계를 검토함으로써 구성요건적 결과의 객관적 구성요건해당성을 최종적으로 판단하려는 견해가 지배적이다. 이에 의하면 구성요건실현의 제1전제는행위자가 결과를 야기했다는 점이다. 그러나行爲와 構成要件的 결과사이에 因果關係가 있다고 해서 언제나 구성요건이 충족되는 것은 아니다. 만약 행위자가 구성요건 결과를 야기했더라도 그것이 순전히 우연에서비롯된 것이라면 그 결과야기를 行爲者의 作品으로 귀속시킬수 없기 때문이다. 그러므로 因果關係와 客觀的 歸屬關係의 관계에 관해서 다음과 같은 원칙이 적용된다. 즉 첫째로 結果의 客觀的 歸屬은 적어도 결과에대한 행위의 因果關係를 전제로 한다. 둘째로인과관계는 객관적 귀속의 必要條件은 되지만 充分條件은 못된다. 인과적으로 야기된 모든 결과가 객관적으로 다 귀속되는 것은 아니기 때문이다. 인과적으로야기된 모든 결과가 객관적으로 다 귀속되는 것은 아니다. 그런데문제는 이 귀속관계를어떻게 평가할수 있느냐하는 점이다. 객관적 귀속의 일반적 척도를 흔히 「行爲者에 의해 야기된 結果가 규범의 보호목적범위 내에서 행위자에 의해 창출되었고 또한 허용된 위험의 정도를 넘어가는 危險의 實現일 때」라고 요약한다 이를 구체적으로 평가하는 척도로 다시 一般的 客觀的 歸屬의척도와 특별한 객관적귀속의 척도를 분류한다. 前者의 척도를 위험의 創出이라고 표현하다. 이에 의하면 구성요건에의 結果歸屬을위하여는 구성요건에 해당하는 法益侵害의 원인야기만으로는 불충분하다. 먼저 客觀的 構成要件은 행위자가 허용되지 아니한 위험을 창설하거나 강화시키는 행위를 했을때를 전제하고 있다. 이 귀속원칙은 그 본질에 있어서 相當因果關係說과그 결론이 합치된다. 그러므로 위험창출 여부를 판단하는 입장은 상당인과관계설의 객관적사후예측의 방법이 그대로 적용된다. 後者의 척도를 危險의 실현이라고 부른다. 행위자에 의해 창출된 위험은 구체적인 결과에서도 사실상 실현되었을 때 객관적 귀속이 가능하다. 여기에서 危險의 實現은 구체적인 행위를 통해 실현된구체적인 결과가 행위자에 의해 창출된 위험의 객관적 실현인가, 아니면 우연한 결과인가를 규범적으로 평가하는 기준이다. 여기서는 다시 危險의 상당한 實現의 原則이 먼저 검토되어야 한다. 그 여부의 판단에는역시 相當因果關係說의판단기준이 적용된다. 따라서 전적으로 非類型的 因果過程의 경우, 즉 被害者에게 輕傷만 입혔으나 血友病者와같은 특이체질이기 때문에 死亡한 경우에는객관적 귀속이 인정될수 없다. 그 다음으로 危險의 實現에서 중요한 判斷基準은 法的으로 허용되지 아니한 危險實現의 原則이다. 법적으로 허용되지 아니한 危險實現이냐의 여부를 판단하는 기준으로는 소위 「注意規範의 保護目的」이라는 것이 있다. 이것은 行爲가 허용되지 아니한 위험과 상당한 관련이 있는 경우에도 그러한 危險結果를 제지하고자하는것이 注意規範의 保護目的이 아니라 주의의무의 反取的 保護에 불과할 때에는 結果歸屬이 인정될수 없다는점을 내용으로 한다. 예컨대 자동차운전자 甲이 다른 운전자 乙을 금지규범에 위반하여추월하였다. 이에 놀란乙은 심장마비를 일으켜 사망했거나 다쳤다고하는 경우에 甲에게 그 결과를 귀속시킬 수없다. 그 까닭은 立法者가 追越行爲에 대하여 일정한 注意規範을 설정한 目的은 추월당하는 者가 놀라지 않도록 그 精神的·心理的 危害를 방지하기 위한 것이 아니라 충돌사고 자체에 의한 生命·身體的 위해를 미연에방지하려는데 있기 때문이다. 그러므로 주의규범에 반한 추월행위가 심약한 사람을 놀라게하여 그를 死傷케 하는 결과를 초래했더라도 그 結果는 이 주의규범이 일정한 行態를 금지함으로써 예방하려고 한 구체적인危險의 實現으로 볼수없다. 4, 結 論 이상에서 서술한 객관적 귀속론의 대충의 평가기준을 가지고 本事案에 적용해 보고자 한다. 本件 被告人이 철도건널목에서의 일단멈춤이라는 주의규범을 위반하여 그대로 건너다가 열차와 충돌하여20여미터나 끌려가다 옆으로 튕겨나간 점은위에서 본 사실과 같다. 다만 본건 被害者는이같은 피고인의 충돌사고에 의해 직접 피해를 입은것이 아니라, 그 옆에 기다리고 서있다가 예기치 못한충돌사고를 목격함으로써 놀라 넘어져 상처를입었다는 점도 사실과같다. 그렇다면 적어도본건 被告人의 주의규범 위반 행위와 충돌사고및 피해자의 넘어짐과 상처를 입은 결과 사이에는 條件的 또는合法則的 因果關係가 있음은 부인할수 없다. 그런데 그사이에 相當性이 있느냐하는 점이다. 이같은 非典型的因果關係에서는 애당초相當性이 없다고 보는것도 가능하다. 그러나相當性의 기준이 애매하므로 대법원은 상당성을 인정하여 過失致傷을 인정하였다. 相當因果關係說은 이처럼 구체적인 事件에서 판단자의 평가여하에 따라 서로다른 결론을 낼수 있다. 그러므로 이같은 난점을극복하기 위해서는 상당인과관계 대신 客觀的 歸屬의 척도를 사용해야할 필요가 있다. 특별한 객관적 귀속의기준중 「주의규범의 보호목적」에 비추어 본다면 本件에서의 結果歸屬은 부인되어야 할것으로 본다.