法律新聞 第1205號 法律新聞社 幼年者 醜行致傷과 親告罪 金鍾源 (成均館大 法政大敎授 法學博士) ============ 8면 ============ 〈事件의 表示〉 ▲大法院77年4月12日宣告·大法院判事全員合議部判決 ▲76도三七一九未成年者擬制强制醜行致傷事件·原審 破棄還送 ◇原審·光州高等法院76·10·8宣告 76노四○四判決 ◇上告人·檢事 ◇法律新聞77年5月2日(一二○二號)六·七面 一, 判決理由要旨 原審은 被告人이 滿13歲未滿의 사람(女·6歲)에게 추행을하여 그에게 상해를 입혔는데 이러한 犯罪는 告訴가 있어야 論할수있는 것임이 明白하며 이件에 대한 第一審判決宣告前에 이미 適法하게 取消된 바 있으니 第一審으로되는 마땅히 이件公訴事實에 대한 實體關係를 살필것도 없이 공소기각의 判決을 하였어야함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 第一審判決은 파기를 면치못한다고 하였으나, 被告人에 대하여 위와 같은 公訴事實이 인정될수 있는 것이라면 被告人의 所爲에 대하여는 <<刑法 第305條>><법령:형법|제305조>에 의하여 <<같은法 第301條>><법령:형법|제301조>에 따라 처벌하여야 하며 위 <<第301條>><법령:형법|제301조>가 適用될 경우에는 告訴가 없어도 이를 論할수있는 것이니, 原審의 위와같은 判斷은 결국 <<刑法 第305條>><법령:형법|제305조>에 의하여 <<같은 法 第301條>><법령:형법|제301조>를 適用하여야할 이件 公訴事實에 대하여 <<같은 法 第306條>><법령:형법|제306조>의 法理를 誤解하여 告訴가 있어야 이를 論할수있는 것으로 誤認한 違法이 있다. 二, 評 釋 判旨에 贊成한다. ▲(1)少數意見①의 檢討 少數意見①은 「<<刑法305條>><법령:형법|제305조>에 의하면 13歲未滿의 婦女를 간음하거나 13歲未滿의 사람에게 추행을 한자는 <<刑法297條>><법령:형법|제297조> <<同298條>><법령:형법|제298조> 또는 <<301條>><법령:형법|제301조>의 例에 의한다라고 되어 있고 <<306條>><법령:형법|제306조>에는 <<297條내지 300條>><법령:형법|제297조>와 <<302條내지 前條>><법령:형법|제302조>의 罪는 告訴가 있어야 論한다고라고 되어있는바 여기에 ″前條의 罪″란 <<305條>><법령:형법|제305조>에 규정된 3가지 類型罪 즉 (1) 13歲未滿婦女의 간음죄 (2) 13歲未滿된 사람에 대한 추행죄 (3) 위(1) (2)行爲로 인한 死傷에 이르게한 罪를 指稱하는 것이고 <<306條>><법령:형법|제306조>는 ″前條의 罪″를 親告罪라고 분명하게 規定하고 있는 것이다 그런데 多數說은 <<305條>><법령:형법|제305조>에 의하여 <<301條>><법령:형법|제301조>가 適用될 경우에는 親告罪가 아니라고 斷定하고 있는 바, 이는 法에 根據가 없는 論旨의 飛躍임을 지나서 明文의 法規定에 正面으로 위배되는 判斷이라고 아니할 수 없다」라고 주장한다. 그런데 <<第305條>><법령:형법|제305조>가 만약에 「13歲미만의 婦女를 姦淫하거나 13歲미만의 사람에게 추행하거나 또는 이들을 범하여 사람을 死傷에 이르게한 者는 …」라고 規定되어 있다면 少數意見①이 주장하는 바와 같이 <<第306條>><법령:형법|제306조>에서의 ″前條의 罪″에 異議없이 <傍線의 罪>가 포함되겠지만 <<第305條>><법령:형법|제305조>는 「13歲未滿의 婦女를 姦淫하거나 13歲未滿의 사람에게 추행을한 者는 …」라고만 規定되어 있으므로, 「어떠한 根據로 ″前條의 罪″中에는 위(1) (2)項의 罪만 포함되고 (3) 項의 罪(傍線의 罪―筆者註)는 除外된다는 理論이 나올수 있는 것인가」라는 反駁에 대하여 筆者는 「어떠한 根據로 ″前條의 罪″中에는 위(1), (2)項의 罪뿐아니라 (3) 項의 罪도 포함한다는 主張이 나올수 있는 것인가」라고 反問하고 싶으며, 少數意見 ①이야말로 法에 根據가 없는 論旨의 飛躍임을 지나서 明文의 法規定에 正面으로 위배되는 判斷이라고 볼수도 있지 않을까 생각한다. 그리고 多數說의 立場을 취하려면 「306條에 ″前條의 罪″라는 부분을 삽입하지 아니하여도 (「<<第297條>><법령:형법|제297조>, <<第298條>><법령:형법|제298조> 또는 <<第301條>><법령:형법|제301조>의 例에 의한다」의 規定에 의해서―筆者삽입) 위(1) (2)의 罪는 親告罪로 (3) 項의 罪는 非親告罪로 각 특징지워져 있음에도 불구하고 立法者의 過誤로 無用한 文句인 ″前條″를 삽입한 것이다」라고 主張하게 되는가의 <疑問>에 대하여는, ″前條″라는 文句를 삽입한것이 立法者의 過誤라고는 할수 없지만 지나친 親切이라고나 할수있지 않을까 생각한다. 하여튼 그러한 文句를 揷入함으로써 오히려 혼란을 야기시키고 또 少數意見과 같은 주장을 낳게한 것이라고 생각한다. 그러한 文句가 없어도, <13세미만의 부녀를 간음한 경우>에는 <<제297조>><법령:형법|제297조>의 例에 의해서 3년이상의 有期懲役에 처하고 그 미수범을 처벌할뿐아니라 (<<제300조>><법령:형법|제300조>) <<제306조>><법령:형법|제306조>에 비추어 親告罪가 되는 것이고, <13세미만의 사람에게 醜行을 한 경우>에는 <<제298조>><법령:형법|제298조>의 例에 의하여 10년이하의 징역 또는 5만원(<<벌금동임시조치법 제4조1항>><법령:벌금동임시조치법|제4조> 참조)이하의 벌금에 처하고 그 미수범을 처벌할뿐 아니라 (<<제300조>><법령:형법|제300조>) <<제306조>><법령:형법|제306조>에 비추어 親告罪가 되는 것이며, <이들을 범하여 사람을 사상에 이르게 한 경우>에는 <<제301조>><법령:형법|제301조>의 例예에 의하여 無期 또는 5年以上의 징역에 處하고 <<제306조>><법령:형법|제306조>에 비추어 非親告罪이다. 그리고 그러한 현행법의 立法態度가 바람직한 것이 못된다는 것은 日本의 刑法改正作業에서도 엿볼수 있다. 즉 1940년의 改正憲法草案은 우리刑法과 동일한 태도를 취하고 있지만, 1961년의 改正刑法準備草案은 제311조에서 강간죄를, 제312조에서 강제외설죄를 규정하고 나서 바로 제313조에서 유년자(但, 14세미만―筆者註) 간음·외설죄를 규정하고 제314조(未遂)는 「前3條의 죄의 미수범은 이를 벌한다」라고 규정하고 제315조(강간 강제외설치사상)는 「전4조의 죄를 범하여, 그 결과, 사람을 사상케한자는, 무기 또는 5이상의 징역에 처한다」라고 규정하고 제318조(告訴)는 「제311조로부터 제314조까지 및 전2조의 죄는, 고소를 기다려서 論한다 但,……」라고 규정하여 제315조 (유년자간음외설치사상포함―필자주)만을 非親告罪로 삼고 있으며 1974년의 개정형법초안과 같은 態度인데, 戰後의 초안은 우리형법下와 같은 이의의 여지를 없앴다는 점에서 立法技術上 타당하다고 보며 우리의 입법론상 참고가 되리라고 생각한다. △(2) 少數意見②의 檢討 少數意見②는 먼저 「<<刑法306條>><법령:형법|제306조>에 規定된 ″前條의 罪″라 함은 <<297條>><법령:형법|제297조>, <<298條>><법령:형법|제298조>, <<301條>><법령:형법|제301조>의 例에 의한 <<305條>><법령:형법|제305조>의 罪를 말하는 것임은 <<刑法 305條>><법령:형법|제305조>와 <<306條>><법령:형법|제306조>의 規定上 明白하다」라고 主張하는데, 罪자체의 問題와 그 罪를 어떻게 取扱할 것인가의 問題와를 混同하고 있는 것이 아닌가 생각된다. 즉 <<306條>><법령:형법|제306조>에 規定된 ″前條의 罪″의 첫째는 <<305條>><법령:형법|제305조>가 親政하고 바 바로 「13歲未滿의 婦女를 姦淫하는 것」인데, <<<297條>><법령:형법|제297조>(强姦―筆者註)의 例에 의할 <<305條>><법령:형법|제305조>의 罪>라는 表現은 무엇을 말하는지 알 수가 없다. <<305條>><법령:형법|제305조>가 規定하는 罪는 <幼年婦姦淫罪>이고 「<<第297條>><법령:형법|제297조>…의 例에 의한다」라는 規定에 의해서 그罪는 3年以上의 有期懲役에 處하고 또 그 未遂犯은 處罰한다. 다음으로 ″前條의 罪″의 둘째는 「13歲未滿의 사람에게 醜行을 하는 것」(幼年者醜行罪)인데, <<<298條>><법령:형법|제298조> (强制醜行―筆者註)의 例에 의할 <<305條>><법령:형법|제305조>의 罪>라는 表現도 역시 잘알 수가 없다. ″前條의 罪″의 세째로서 「幼年者姦淫醜行罪를 犯하여 사람을 死傷에 이르게 하는 것」이 그 속에 包含되느냐가 問題가 되는 바, 이 罪에 있어서는 「사람을 死傷에 이르게 하는 것」에 重點이 있는데, 이 要件에 관하여 <<305條>><법령:형법|제305조>는 規定하고 있지 아니하므로 ″前條의 罪″, 즉 <<305條>><법령:형법|제305조>의 罪에 바로 <幼年者姦淫醜行致死傷罪>가 包含된다고 解釋하기는 어려울 것이다. 계속해서 「그러므로 <<刑法 305條>><법령:형법|제305조>의 罪를 同條 所定의 各條의 例에 의하여 處罰하는 경우에도 그罪는 어디까지나 <<305條>><법령:형법|제305조> 所定의 罪이지 그 各條所定의 罪는 아니다(<<305條>><법령:형법|제305조>의 罪는 그, 各條의 罪와는 달라 暴行 또는 脅迫을 構成要素로 하고 있지 않다)」라고 論述하는데, <<305條>><법령:형법|제305조>의 幼年婦女姦淫罪·幼年者暴行罪에 관한 限 당연하다고 생각한다. 그리고서 「法條文의 體系上으로 보아도 <<刑法306條>><법령:형법|제306조>의 ″前條의 罪″에는 위 <<297條>><법령:형법|제297조> <<298條>><법령:형법|제298조>뿐만 아니라 <<301條>><법령:형법|제301조>의 例에 의할 <<305條>><법령:형법|제305조>의 罪도 당연히 포함되어 있는 것이다(<<刑法174條>><법령:형법|제174조> <<175條>><법령:형법|제175조>등 참조)」라고 論述하지만, <<306條>><법령:형법|제306조>와 <<174條>><법령:형법|제174조>등과의 條文構造가 다르다는 點을 指摘해두고 싶다. ▲(3) 所 見 本件은 <滿13歲未滿의 사람에게 추행을 하여 상해를 입힌 事件>에 관하여 親告罪로 볼것인가 아닌가가 다투어지고 있는 바, 이것은 現行法 자체에 問題가 있다고 생각한다. 즉 <<第305條>><법령:형법|제305조>에서 「幼年者간음추행치사상죄」의 構成要件을 明文으로 規定하였던들 本件은 <<第306條>><법령:형법|제306조>(告訴)에서 規定하는 ″前條의 罪″에 該當하므로 親告罪가 되는 것이고 또 <<第306條>><법령:형법|제306조>에서 ″前條의 罪″를 揷入하지 아니하였더라면 <<第301條>><법령:형법|제301조>의 例에 의해서 非親告罪로 보게 될것이다. 생각컨대, 幼年者를 간음 추행하여 <死傷에 이르게 한다>는 要件이 <<305條>><법령:형법|제305조>에 規定되어 있지 아니하므로 「幼年者 간음추행치사상죄」가 바로 <<306條>><법령:형법|제306조>에서 規定하는 ″前條의 罪″즉 <<305條>><법령:형법|제305조>의 罪에 該當한다고 보기는 어렵고 따라서 同罪가 <<306條>><법령:형법|제306조>에 의하여 親告罪가 된다고 볼 수 없으며 (이点에서 少數意見에 贊成할 수 없다), 死傷의 結果가 발생한때에는 <<305條>><법령:형법|제305조>의 「<<第301條>><법령:형법|제301조>의 例에 의한다」라는 規定에 따라서 無期 또는 5年以上의 징역에 處하여질 뿐아니라 그 例에 따라서 非親告罪(<<306條>><법령:형법|제306조>참조)가 된다고 본다. 立法論上으로는 「幼年者간음추행죄」를 <<第299條>><법령:형법|제299조>(준간음·준강제추행)와 <<第300條>><법령:형법|제300조>(未遂犯)사이에 規定하는 것이 좋겠으며, 이렇게 함으로써 解釋上의 難点이 解消되리라고 본다(日本의 準備草案·改正草案참조).