(대상판결 : 대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도15628 판결) 1. 사안의 개요 피고인은 A씨 ‘ㄱ’공종중의 사무총장으로서 종중 이사회의 결의에 따라, ‘A씨의 적통’이라는 제목의 두 권으로 이루어진 책(이하 ‘이 사건 책자’라고 한다)을 출간하여 안내문과 함께 A씨 각종 계파 회장, 임원들에게 배포하였다. 그런데 이 사건 책자와 안내문에는 “’ㄴ’공 공소외 1이 ‘ㄷ’공 공소외 2의 맏형 또는 공소외 3의 장자가 될 수 없다는 사실이 입증된다”거나 “’ㄴ’공이 실존인물이라고 볼 확실한 근거가 없는데도 그 후손들이 실존성을 조작하였다”는 등의 내용이 기재되어 있었다. 이에 대해 검사는 “’ㄴ’공 공소외 1은 ‘ㄹ’공 공소외 4의 적장손이자 ‘ㄷ’공 공소외 2의 맏형이고, 그러한 사실은 종원지위부존재확인 사건에 관한 민사판결에서 확인되었다”는 이유로, 피고인이 허위사실을 적시하여 A씨 ‘ㄱ’공파대정회 종원의 명예를 훼손했다고 판단하여 피고인을 출판물에의한명예훼손죄로 기소하였다. 1심과 2심 법원은 피고인에 대해 유죄 판결을 선고하였다. 2. 대상 판결의 요지 "명예훼손죄가 성립하기 위해서는 사실의 적시가 있어야 하고, 적시된 사실은 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도로 구체성을 띠어야 한다. 이때 사실의 적시란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하며, 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고, 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별할 때에는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제 된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다. 다른 사람의 말이나 글을 비평하면서 사용한 표현이 겉으로 보기에 증거에 의해 입증 가능한 구체적인 사실관계를 서술하는 형태를 취하고 있더라도, 글의 집필의도, 논리적 흐름, 서술체계 및 전개방식, 해당 글과 비평의 대상이 된 말 또는 글의 전체적인 내용 등을 종합하여 볼 때, 평균적인 독자의 관점에서 문제된 부분이 실제로는 비평자의 주관적 의견에 해당하고, 다만 비평자가 자신의 의견을 강조하기 위한 수단으로 그와 같은 표현을 사용한 것이라고 이해된다면 명예훼손죄에서 말하는 사실의 적시에 해당한다고 볼 수 없다. 그리고 이러한 법리는 어떠한 의견을 주장하기 위해 다른 사람의 견해나 그 근거를 비판하면서 사용한 표현의 경우에도 다를 바 없다." 대상판결은 위와 같은 입장에서, “과거의 역사적 사실관계 등에 대하여 민사판결을 통하여 어떠한 사실인정이 있었다는 이유만으로, 이후 그와 반대되는 사실의 주장이나 견해의 개진 등을 형법상 명예훼손죄 등에서의 ‘허위 사실의 적시’라는 구성요건에 해당한다고 단정할 수 없다”며 이 사건 책자에 기재한 위와 같은 표현들이 ‘허위사실 적시’에 해당하지 않는다고 판단하여 원심 판결을 파기하였다. 3. 대상판결의 검토 가. 바람직한 법률해석의 기준 법률은 사회구성원들 간의 ‘약속’이고, 사회구성원들은 그 약속을 준수할 것을 요구받으며, 이를 위반할 경우 형사처벌을 포함한 여러 법적 제재를 받는다. 사회는 구성원들에게 ‘약속’, 즉 ‘법률’의 준수를 요구하기에 앞서 구성원들이 그 약속의 내용이 무엇인지를 쉽고 명확하게 인식할 수 있도록 해야 한다. 그리고 약속이 ‘법률’이라는 ‘문언’의 형태로 정리되어 있고 구성원들은 그 문언을 통해 약속의 내용을 인식한다는 점에서, 그 문언의 의미가 분명해야만 한다. 그런 관점에서 법률해석은 1차적으로 ‘문언’의 의미에 입각하여 이루어져야 한다. 그런 측면에서 바람직한 법률해석은, ① 구체적인 사안에서 일반인 누구라도 어떠한 행위가 법률위반에 해당하는지 여부를 판단할 수 있도록 하여야 하고, ② 주관적 판단요소의 개입 여지를 최대한 배제하여 개별 사안들에 대해 누구나 적용할 수 있는 명확하고 객관적인 판단기준을 제시해야 할 것이다. 나. 출판물에의한명예훼손죄의 구성요건 ‘출판물에의한명예훼손죄’(형법 제309조 제2항)는 객관적 구성요건으로 ① 신문 잡지 또는 라디오 기타 출판물에 의하여, ② 허위사실을 적시하여 ③ 사람의 명예를 훼손할 것을, 주관적 구성요건으로 ④ 사람을 비방할 목적과 ⑤ 위 객관적 구성요건 요소들에 대한 인식과 의사, 즉 ‘고의’를 요한다. 대상판결은 이 사건 책자에 나타난 표현이 ‘② 허위사실을 적시’한 경우에 해당하는지 여부에 관해 판단하고 있는데, 위 요건은 ‘그 표현이 사실관계에 해당하는 것일 것’과 ‘그 표현에 나타난 사실관계의 내용이 허위일 것’이라는 요소로 나누어 볼 수 있다. 대상판결은 그중 전자 ‘그 표현이 사실관계에 해당하는 것’(이하에서는 이를 ‘사실의 적시’로 통칭하겠다)인지 여부를 판단 대상으로 하고 있다. 다. ‘사실의 적시’의 해석 ‘사실(事實)’이라고 함은 사전적으로 “실제로 있었던 일이나 현재에 있는 일”을 의미한다. 그렇다면 명예훼손죄의 구성요건으로서 “(허위)사실을 적시”한다고 함은 (그것이 진실인지 여부를 떠나) ‘과거에 있었던 일이나 현재에 있는 일’에 관해 표현하는 것이다. 명예훼손죄에 있어서 ‘사실의 적시’라는 구성요건 요소에 대한 해석은 위와 같은 문언적 의미에 기반하여야 할 것이다. 라. 대상판결의 해석에 관한 검토 대상판결은 “어떠한 표현이 겉으로 보기에 증거에 의해 입증 가능한 구체적인 사실관계를 서술하는 형태를 취하고 있더라도, 전체적인 맥락에서 의견 표명의 일환으로 볼 수 있다면 명예훼손죄에서 말하는 사실의 적시에 해당한다고 볼 수 없다”는 기본적인 전제에 따른 것이다. 이에 따르면, 어떠한 표현이 ‘사실의 적시’에 해당하는지 여부를 판단함에 있어, 그것이 ‘구체적인 사실관계에 관한 것’인지 여부 이외에 ‘글의 집필 의도, 논리적 흐름, 서술체계 및 전개방식, 해당 글과 비평의 대상이 된 말 또는 글의 전체적인 내용 등’이라는 추가 요소를 고려하여야 한다. 그런데 위와 같은 추가 고려 요소는 법관으로 하여금 주관적이고 가치평가적인 판단을 하게 하는 것이고, 이로 인해 사회구성원들은 특정 표현이 명예훼손죄에 있어 사실의 적시에 해당하는지 여부를 쉽게 판단할 수 없게 된다. 또 위와 같은 해석은 주관적 요소를 개입시켜 개별 사안에 관해 누구나 적용할 수 있는 명확하고 객관적인 판단기준을 제시하지 못하고 있다. 바람직한 법률해석의 기준을 충족하지 못하고 있다고 할 것이다. 이 사건 공소사실에 명예훼손적 표현으로 기재된 표현은 “’ㄴ’공 공소외 1이 ‘ㄷ’공 공소외 2의 맏형 또는 공소외 3의 장자가 될 수 없다는 사실이 입증된다”거나 “’ㄴ’공이 실존인물이라고 볼 확실한 근거가 없는데도 그 후손들이 실존성을 조작하였다”라는 것이다. 이는 단순히 그 표현자의 주관적 가치판단이 아닌 과거에 있었던 일에 관한 표현으로, ‘사실을 적시’한 것에 해당한다. 특히, “’ㄴ’공이 실존인물이라고 볼 확실한 근거가 없는데도 그 후손들이 실존성을 조작하였다”는 표현은, 특정한 과거 인물의 실존 여부에 대한 의견을 벗어나 그 후손들의 증거 조작 행위에 관한 것으로서, 의견 표명의 범위를 벗어나 ‘사실의 적시’에 해당하고, 증거 조작 행위의 주체로 주목된 종원들의 명예를 심각하게 훼손하는 것이다. 또한 이 사건에서 피고인은 이미 확정된 민사판결에 반하는 사실관계를 사실인 것처럼 표현한 것인바, 피고인이 얼마나 충분한 근거와 합리적인 논리에 따랐는지를 따지지 않고, 의견 표명의 일환이라는 사정만으로 그것이 ‘사실의 적시’에 해당하지 않는다고 판단한 대상판결의 입장을 납득하기 어려운 측면이 있다. 마. 표현의 자유 보장과 명예훼손죄 구성요건 해석 헌법에 규정된 표현의 자유를 충분히 보장할 필요가 있다는 대상판결의 근본취지에는 전적으로 동의한다. 그러나 표현의 자유 또한 다른 사람의 명예나 사생활의 자유를 침해하지 않는 범위 내로 제한되어야 한다. 또한, 표현의 자유 보장이라는 대상판결의 취지는 명예훼손 행위를 처벌하는 규정들의 다른 구성요건적 요소들에 의해서도 충분히 구현할 수 있다. 이 사건을 예로 들면, 이 사건 책자에 나타난 표현들 중 공소사실에 기재된 것들이 ‘사실의 적시’에 해당한다고 하더라도, ① 그것이 허위가 아니라거나 ② 피고인이 그것이 허위인 것을 인식하지 못하여 ‘고의’가 없었다거나 ③ 비방할 목적이 없었다는 것을 소명함으로써 출판물에의한명예훼손죄로의 처벌을 피할 수 있다. 그렇다고 하더라도 형법 제307조 제1항에 규정된 사실 적시에 의한 명예훼손죄에는 해당할 수 있겠으나, 해당 종중 공동의 이익을 위한 행위로서 형법 제310조에 의해 위법성이 조각될 수 있다. 4. 결론 그러므로, 대상판결의 근본 취지는 충분히 공감할 만한 것이나 이를 구현하는 방법에 있어서 바람직하지 못한 법해석을 한 것으로, 명예훼손 행위 처벌 규정의 구성요건적 요소 해석에 관한 합리적인 논리를 정립할 필요가 있다고 할 것이다.

한국언론법학회(회장 김진홍)는 2005. 8. 철우(哲宇)언론법상 심사위원회(위원장 박용상)를 열고 2005년도 최우수판례로 대법원 2005. 1. 17.자 2003마1477결정(주심 이강국 대법관)을, 최우수논문으로 김재형 서울대 법대교수의 ‘언론에 의한 인격권 침해에 대한 구제수단’을, 각각 선정하였다. 2002. 6. 3. 제정된 철우언론법상은 언론법 연구의 발전과 아울러 언론환경의 여건 개선을 위하여 매년 국내외 우수한 언론법 분야 판결이나 연구논문과 저서를 선정하여 시상하여 왔다. 심사위원회는 선정이유로서, 위 대법원 결정은 명예훼손을 이유로 한 표현물의 발행, 판매, 배포 등 금지가처분 신청이 받아들여지기 위한 요건을 처음으로 설시한 대법원판결로서 의의가 크고, 그 동안 이러한 유형의 가처분사건에 대한 대법원의 판례가 대부분 구체적 사안에 대한 당부만을 판단하였으나 이 결정은 처음으로 그 요건을 구체적으로 유형화하였으며, 특히 명예훼손을 이유로 표현물의 배포 등이 사전 금지되기 위해서는 명예훼손이 인정되는 것 보다 더 엄격한 요건을 갖출 것을 요구하고 있다는 점에서 의의가 있다고 밝히고 있다. 이 글은 최우수판례로 선정된 위 대상결정에 관하여 대법원 재판연구관으로서 그 조사와 연구 업무를 담당한 필자가 지난해 한국프레스센터에서 열린 기념세미나(주제 “언론자유냐 사전예방이냐”)에서 위 대상결정에 관한 소개와 해설을 위하여 발표한 “헌법의 입장에서 본 명예의 침해에 의한 출판 등 금지가처분에 관한 실무상의 문제”라는 제목의 원고 중 중요한 법리부분만을 발췌 요약한 것이다. Ⅰ. 사안의 개요 1. 채권자는 교인들에 의해 조직되고, 일정한 종교 활동을 하고 있으며, 대표자가 정해져 있는 종교단체이고, 채무자들은 종교잡지를 발행하여 판매하거나 종교잡지를 제본한 사람이다. 채무자들이 출판, 판매하는 종교잡지에는 종교단체인 채권자를 순수한 교리적인 방법으로 비판한 내용도 있지만, 그 보다는 채권자가 그 명칭을 변경한 경위, 채권자 교회의 구성원에 관한 부분, 교주의 교리에 관한 주장, 종교단체를 이탈한 구성원에 대한 폭행사실 등 채권자의 명예를 훼손하는 내용을 포함하고 있었다. 이에 채권자가 채무자들을 상대로 인격권으로서의 명예권침해를 배제하고 예방한다는 이유로 종교잡지의 집행관 보관, 그 인쇄, 제본 및 판매 또는 반포의 금지 등을 구하는 취지의 가처분을 신청하였다. 2. 사건의 진행경과 (1)원심(서울고법 2003. 7. 29.자 2003라362 결정)은 채무자가 비판행위를 함에 있어 지엽적인 부분에 있어 다소 사실과 다르거나 과장되거나 부적절한 표현을 사용한 부분이 있다고 하더라도 채무자의 채권자에 대한 비판행위는 근본적으로 종교적 비판의 표현행위에 해당되어 위법성이 없고, 서적제본행위도 위법성이 없어 피보전권리에 대한 소명이 없다는 이유로 채권자의 신청을 기각한 제1심결정을 인용하면서 채권자의 항고를 기각하였다. (2)대법원은 종교단체에 관한 평가나 비판 등의 표현행위에 대한 사전금지는 원칙적으로 허용되어서는 아니 되지만, 그 표현내용이 진실이 아니거나, 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것이 아니며, 또한 피해자에게 중대하고 현저하게 회복하기 어려운 손해를 입힐 우려가 있는 경우에는 그와 같은 표현행위는 그 가치가 피해자의 명예에 우월하지 아니함이 명백하고, 또 그에 대한 유효적절한 구제수단으로서 금지의 필요성도 인정되는 것이므로 이러한 실체적인 요건을 갖춘 때에 한하여 예외적으로 사전금지가 허용되고, 이러한 사전금지를 명하는 가처분은 그 심리절차에서 원칙적으로 변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어 표현내용의 진실성 등의 주장·입증의 기회를 주어야 하고, 그와 같은 기일을 열어 심리하면 가처분을 신청한 목적을 달성할 수 없는 사정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 그와 같은 절차를 거치지 아니하고 가처분 결정을 할 수 있으나, 그와 같은 예외적인 사정이 있는지의 여부는 표현행위의 사전억제라고 하는 결과의 중대성에 비추어 일반적인 임시의 지위를 정하기 위한 가처분보다 더욱 신중하게 판단되어야 한다고 판시하면서 재항고를 기각하였다. Ⅱ. 硏究 1. 문제의 소재 인격권으로서 명예란 사람의 품성, 덕행, 명성, 신용 등의 인격적 가치에 관하여 사회로부터 받는 객관적인 평가를 말한다. 명예의 침해를 원인으로 한 민사상 명예훼손에 대한 구제수단으로서는 실정법상 손해배상과 명예회복처분이 규정되어 있으나, 이는 사후적인 구제에 불과하고, 일단 저하된 사회적 평가가 완전하게 회복되는 것도 아니며, 종래의 재판실무에서 손해배상 액수가 충분하다고 할 수도 없어 실제적인 효과에 한계가 있었다. 여기에서 그와 같은 법익침해가 현재화하기 전에 이를 사전에 금지하는 것이 허용되는지 여부가 문제로 되고, 이를 허용하는 경우에는 기본적 인권 중에서도 특히 중요한 지위를 차지하는 표현의 자유와의 관계에서 헌법적 문제가 대두된다. 2. 출판물의 출판 등 금지청구권의 법적근거 민법 제751조는 신체, 자유, 명예의 침해가 권리침해로서 위법한 행위인 것을 규정하고 있고, 인격권침해가 불법행위로 되는 것을 인정하고 있으며, 그 효과로서 손해배상과 명예회복처분이 정해져 있다(민법 750조, 764조). 그러나 생명, 신체, 명예, 프라이버시, 자유, 성명권, 초상권 등의 각종 인격적 이익을 침해하는 가해자에 대한 금지청구권이 인정되는 여부와 그 근거에 관해 실정법상 명문의 규정이 없고, 민법의 해석에 맡겨져 있다. 금지청구권의 이론적인 근거와 법적성격에 관해서 각종 견해가 주장되어 왔으나, 최근에는 인격권 침해에 대해서는 배타성을 가지는 물권 유사의 절대권 내지 지배권으로서 인격권에 기초하여 방해배제청구 내지 방해예방청구권을 근거로 하여 인정해야 한다고 해석하고 있다. 판례는 인격권이 그 성질상 일단 침해된 후의 구제수단만으로는 그 피해를 완전히 회복시키기 어렵고 손해전보의 실효성을 기대하기도 어려우므로, 인격권 침해에 대해서는 사전(예방적) 구제수단으로 침해행위의 정지·방지 등의 금지청구권도 인정된다는 전제에서 판시하고 있으나(대법원 1996. 4. 12. 선고 93다40614, 40621판결, 1997. 10. 24. 선고 96다17851 판결), 그 이론적인 근거를 명시적으로 밝히고 있지는 않았다. 본건 결정은 인격권으로서의 명예권은 물권의 경우와 마찬가지로 배타성을 가지는 절대권 내지 지배권에 속하는 권리이므로 인격권으로서 명예권 침해에 대해서 금지청구권을 인정하면서 그 근거에 관해 통설과 같은 입장을 취하고 있다. 3. 출판물의 출판 등 금지가처분에 의한 사전금지와 헌법 제21조 제1항에 정해진 검열 출판물의 출판 등 금지가처분에 의한 언론·출판의 자유에 대한 법원의 금지명령이 헌법 제21조 제2항에 정해진 ‘허가’에 해당하지 않는 것은 분명하지만, ‘검열’에 해당하는지 여부에 관해서 판례는, 법원의 가처분에 의한 사전금지는 개별적인 사인 사이의 분쟁에 있어서 법원에 의해 당사자의 신청에 기초한 금지청구권 등의 사법상의 피보전권리의 존부와 보전의 필요성의 유무를 심리하여 판단·발령하는 것으로서 ‘검열’에는 해당하지 않는다고 하고 있다(헌재 2001. 8. 30. 선고 2000헌바36 결정). 다만 가처분에 의한 사전금지가 검열에 해당하지 않는다고 하더라도 실질적으로 검열에 가까운 기능을 가질 수 있는 만큼 이러한 가처분은 언론·출판에 대한 허가, 검열을 금지하는 헌법의 취지에 비추어 상당히 엄격한 기준에 의해서 판단해야 할 것이다. 4. 출판물의 출판 등 금지를 명하는 가처분(사전금지청구)의 실체적 요건 (1)헌법 제21조와 인격권으로서의 명예권에 기초한 출판물의 출판 등 금지가처분의 허용여부 가처분에 의한 법원의 출판물의 출판 등 금지명령이 헌법 제21조에 정해진 ‘검열’에 해당하지 않는다고 하더라도 헌법 제21조의 취지에 비추어 그와 같은 사전억제가 허용되는지 여부가 헌법상의 문제로서 제기될 수 있다. 민법상의 불법행위 내지 형사상의 명예훼손죄가 성립하는 그와 같은 명예훼손행위는 헌법 제21조가 보장하는 표현의 자유의 범위에 속하지 않고, 명예훼손에 해당하는 표현은 타인의 권리를 침해하는 점에서 표현의 자유라는 기본권의 남용의 한 유형으로 볼 수 있으므로 법원의 가처분절차에 의하여 명예훼손에 해당하는 표현을 사전 억제할 수 있다고 해석해야 하고, 인격권으로서 명예도 언론의 자유와 함께 헌법상의 기본적 권리에 해당하며, 표현의 자유의 한계로서 인격권으로서의 명예보호를 규정하고 있는 현행 헌법 하에서 개인의 명예보호와 언론의 자유보장이라는 모순·저촉을 조정하는 제도로서 규정된 형법 제310조의 법리를 주목해야 할 필요가 있는 것이다. (2)출판물의 출판 등 금지가처분의 실체적 요건에 관하여 (가)헌법 제21조 제4항은 언론·출판이 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해해서는 안 된다고 그 한계를 규정하면서, 언론, 출판이 타인의 명예를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다고 하여 개인의 명예를 표현의 자유에 대한 한계로 설정하는 헌법상의 법익으로 명시하고 있다. 따라서 위법하게 명예를 침해당한 자는 손해배상 또는 명예회복을 위한 처분을 구할 수 있는 이외에 인격권으로서 명예권에 기초하여 가해자에 대하여 현재 행해지고 있는 침해행위를 배제하거나 또는 장래에 생길 침해를 예방하기 위해 침해행위의 금지를 청구할 수 있게 되는 것이다. 여기서 사전억제의 하나의 전형이라고 할 수 있는 법원에 의한 출판물의 출판 등 금지가처분이 어떠한 요건을 갖춘 경우에 허용되는지에 관해서 이익(비교)형량설, 고도의 위법성설, 미국판례법상의 현실의 악의설 등이 주학설로 주장되고 있으나, 판례는 손해배상청구사안에서 인격권으로서의 개인의 명예의 보호와 표현의 자유의 보장이라는 두개의 법익이 충돌하는 경우에 이를 어떻게 조정할 것인지는 구체적인 경우에 사회적인 여러 가지의 이익을 비교해 표현의 자유로 얻어지는 이익·가치와 인격권의 보호에 의해 달성되는 이익·가치를 형량해서 규제의 폭과 방법을 정해야 한다고 판시하고 있다(대법원 1988.10.11. 선고 85다카29 판결). 반면에 공무원이나 공적인물에 관해서 이른바 “현실적 악의의 원칙”을 적용해야 한다는 주장에 대해 이를 명시적으로 배척하고 있다(대법원 1997. 9. 30. 선고 97다24207 판결, 1998. 5. 8. 선고 97다34563 판결 등). (나)명예훼손에 의한 민사책임 중 금지청구에 관해서 특별한 요건을 설정해야 한다면 결국 판례와 같이 이익의 비교형량에 의함이 상당할 것이다. 왜냐하면 표현의 자유와 인격권으로서의 명예권이라고 하는 충돌하는 2개의 헌법상의 권리를 조정하는 원리로서 후자의 이익이 전자의 이익에 우월한 때에 한하여 금지를 허용한다고 하는 법리는 그 자체로도 합리성이 있고, 표현의 자유에 우월적 지위를 강조하는 미국의 판례와 달리 인간의 존엄성을 헌법상 최고의 이념적 가치이자 국가의 존재이유로 삼는 우리 헌법의 가치체계에도 부합하기 때문이다. 이익형량의 방법 중 개별적 형량보다는 비교·형량해야 할 표현을 유형화하는 것이 필요하다. 명예훼손에 있어서는 표현내용이 진실이 아니거나 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것이 아닌 경우(형법 310조)가 분명하고, 또 피해자에게 중대하고 현저하게 회복하기 어려운 손해를 입힐 우려가 있는 때에 한해서 사전금지를 인정할 수 있다고 해석함이 상당하다. 본건 결정은 종교단체의 종교 활동에 대한 평가나 비판 등의 표현행위라는 유형에 관해 명예훼손을 이유로 하는 사전금지가 예외적으로 허용되는 요건을 밝힌 것으로서 유형별 비교형량설의 입장에 서 있는 것으로 이해할 수 있다. (다)출판 등 금지의 가처분이 인정되는 요건 중 피해자가 중대하고 현저하며 회복하기 어려운 손해를 입을 염려가 있는 때에 해당하는지 여부는 금지청구권의 발생요건이 아니고, 보전의 필요성으로 볼 수도 있지만, 본건 결정은 이를 사전금지청구를 인정하기 위한 요건으로서 설정하고 있다. 따라서 이러한 요건이 인정된다면 보전의 필요성도 인정되는 것이 보통일 것이다. (4)출판물의 출판 등 금지가처분의 실체적 요건에 관한 소명책임 일반적인 명예훼손에 기초한 손해배상청구사건에서는 명예를 훼손당하여 손해를 입었다고 주장하는 당사자가 당해 표현에 의해 명예를 훼손당한 사실과 그 명예훼손에 의해 손해를 입은 사실을 입증하면 충분하고, 그 표현이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것이라는 사실, 표현내용이 진실하거나 또는 표현한 사람이 그 진실이라고 믿은데 과실이 없었다는 사실(위법성 조각사유)에 대해서는 상대방이 입증책임을 부담하는 것이 원칙이다. 그리고 보전소송의 심리에서 주장·입증책임의 분배는 원칙적으로 본안소송과 다르지 않지만, 채무자를 관여시키지 않고 채권자 일방에 대한 심문에 의한 심리에서는 채무자로부터 주장·입증이 전혀 이루어질 수 없으므로 본안소송과 다른 배려를 할 필요가 있다. 본건 결정은 그 표현이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것이 아니거나 표현내용이 진실하지 않다는 본안소송의 상대방의 항변사유에 해당하는 2가지의 요건사실을 소명할 책임을 채권자에게 부담시키고 있다. 이는 보전소송절차의 특질을 고려하면서 인격권으로서의 명예권에 기한 출판물의 출판 등 금지가처분절차에서 한정적으로나마 일종의 주장·소명책임의 전환을 꾀하려고 한 것이므로 표현의 자유를 더욱 보장하려는 취지로 평가할 수 있을 것이다. (5)출판물의 출판 등 금지가처분의 실체적 요건의 소명정도에 관하여 본건 결정은 출판물의 표현내용이 종교단체에 대한 평가나 비판 등에 관한 것인 경우에 그 출판 등의 금지가처분이 인정되기 위한 요건인 표현행위가 진실이 아니거나 또는 그 표현이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 목적이 아닌 경우에 해당한다는 사실에 관해 일반적인 가처분과 같은 정도의 소명이면 무방하다고 보고 있다. 그리고 피해자가 입는 손해가 중대하고 현저하거나, 회복하기 곤란한 손해인지는 평가의 문제로서 사실의 존재를 소명하는 문제는 아니라고 할 수 있다. 출판물의 출판 등의 금지를 구하는 가처분의 대상이 되는 표현의 내용에는 본건과 같이 종교단체에 대한 평가나 비판 뿐 아니라 공무원 또는 공직선거의 후보자와 같은 공적인물에 대한 평가나 비판, 그 밖의 사람의 정보를 대상으로 하는 것도 많은데, 그와 같은 사례에서 과연 어느 정도의 범위에서 본건의 법리가 적용될 것인지는 앞으로의 판례의 형성을 기다려 볼 수밖에 없을 것이다. 5. 사전금지청구권행사에 관한 절차적 보장 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 중 출판물의 출판 등의 금지를 구하는 가처분의 절차적 보장에 관해서는 표현행위에 대한 사전금지억제라는 관점에서 민사집행법 제304조의 명문규정이 없다고 하여도 적정절차의 관점에서 반드시 구술변론 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문을 거쳐 상대방에게 고지와 변명의 기회를 주고, 또 입증의 정도를 높게 요구하는 것이 바람직하다. 구술변론이나 채무자가 참여하는 심문을 행할 필요도 없이 채권자가 제출한 자료에만 의해 그 표현내용이 진실이 아니거나 또한 그것이 전적으로 공익을 꾀할 목적에 의한 것이 아님이 분명하고 또한 채권자가 중대하고 현저하게 회복하기 곤란한 손해를 입을 우려가 있다고 인정된다고 하더라도 민사집행법 제304조 단서가 규정하는 요건에 해당하는 경우가 아닌 한 구술변론 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문을 거치지 않고 금지를 명하는 가처분명령을 발령할 수 없다고 해석해야 할 것이다. 왜냐하면 그와 같은 예외적인 경우에 변론이나 심문을 거치지 않고 가처분을 발령할 수 있다고 해석하는 것은 민사집행법 제304조의 명문규정에도 반하며, 또한 헌법적 차원에서 법원에 의해 이루어지는 이익형량의 폭을 줄이는 대신 입법권에 의한 법형성의 범위를 넓히려는 노력에 따라서 입법자에 의해 정해진 민사집행법 제304조의 입법취지를 몰각하는 결과가 될 것이기 때문이다. 따라서 본건 결정도 이러한 취지를 확인하고 있는바, 이는 표현행위의 원칙적 우월성과 예외적인 경우의 취급에 관한 절차적인 측면을 종합, 형량한 것으로 평가할 수 있을 것이다. 6. 끝으로 본건 결정은 법원이 가처분절차에 의해 명예를 침해하는 표현행위를 사전에 금지하는 실체적 요건을 설정함에 있어 종교단체의 종교 활동에 대한 평가, 비판 등의 표현행위라는 유형에 대해서 명예훼손을 이유로 하는 사전금지를 원칙적으로 허용하지 않으면서 예외적으로 사전금지가 허용되는 요건을 명시적으로 밝히고, 소명책임에 관하여 본안소송의 입증책임과 달리 그 전환을 인정함으로써 이와 같은 가처분뿐만 아니라 유사한 사전금지의 가처분에 관해 그 지침을 제시하였다는 점에서 실무에 미치는 영향이 적지 않을 것이다. 한편 금지청구권이 인정되는 법적근거와 민사집행법 제304조의 단서에 정해진 예외적 사정이 있는지 여부는 표현행위의 사전억제라고 하는 결과의 중대성에 비추어 일반적인 임시의 지위를 정하기 위한 가처분보다 더욱 신중하게 판단되어야 한다고 밝히고 있는 점도 실무 운영상 주목해야 할 부분이다.

I. 지적재산권에 있어서의 속지주의 원칙 속지주의는 특허권 등 산업재산권 뿐만 아니라 저작권 등 창작행위 만으로 권리가 발생하는 지적재산에도 원칙적으로 적용된다. (저작권보호에 관한 베른협약 제5조 제1항이 내국민대우의 원칙을 규정하고 있는 것은 속지주의원칙을 전제로 한 것으로 이해되고 있다. 이에 대하여는 특허권과는 달리 사권인 저작권에 있어서는 준거법이 문제될 수 있고 그 물권적 성격 때문에 소재지법을 적용한다는 의미에서 속지적이라고 할 수 있으나 속지주의 원칙이 바로 타당한 것은 아니라는 견해가 있다.) 그런데 최근 저작권침해분쟁의 국제재판관할을 결정함에 있어서 속지주의를 배제하여 국내에서의 저작권침해행위 뿐만 아니라 외국인의 외국에서의 저작권침해행위에 대하여도 국내 법원의 재판관할권을 인정한 획기적인 판결이 내려져 이를 소개하고자 한다. II. 사안의 개요 원고는 한국인 시나리오 작가인데 자신이 창작한 ‘기호를 읽어라’라는 시나리오를 스필버그 감독과 그 감독이 속해 있는 드림웍스(Dreamworks L.L.C.)에 송부하였다. 스필버그 감독은 일본 공포 영화 ‘더링’을 리메이크 하여 제작한 영화 ‘The Ring"을 전세계적으로 배포ㆍ상영하여 큰 성공을 거두었고 한국에서도 씨제이(CJ Entertainment)가 수입, 상영하였다. 원고는 이 영화가 자신이 스필버그 감독에게 보낸 시나리오와 그 구성 및 모티브 등이 유사하다는 이유로 드림웍스 및 씨제이를 상대로 한국을 비롯한 전세계 각국에서의 저작권 침해행위를 금지하고 각국에서의 저작권 침해로 인한 손해배상을 청구하는 소송을 서울중앙지방법원에 제기하였다. III. 지적재산권침해의 재판관할에 관한 외국판례의 태도 1. 미국 미연방법원에 저작권침해소송의 재판관할이 인정되기 위하여는 사물관할과 인적관할의 두 요건을 모두 충족하여야 한다. 외국특허침해에 관하여는 국가행위불간섭의 원칙에 따라 미국에서의 재판관할권 행사를 자제하는 것이 최근의 경향(Timberlane Lumber Co. v. Bank of America, 549 F. 2d 597(9th Cir.1987); Mars v. Conlux 24 F. 3d 13(Fed. Cir 1994); Glaverbel Societe Anonyme v. Northlake Marketing & Supply Inc. 48 USPQ 2d 1344(N.D.Ill 1998) 등.)이나 저작권 침해에 관하여는 국가행위불간섭의 원칙이 적용되지 않는다는 판례와 이에 반대하는 판례가 병존하고 있고 전자가 힘을 얻고 있다.(Frink Am, Inc. v. Champion Road Mach. Ltd. 961F. Supp. 398(NDNY 1997) 등.) 한편, 인적관할에 관하여는 법정지 주 내에서의 ‘계속적이고 조직적인 활동’,‘의도적 향유(purposeful availment)’와 ‘피소 예견가능성(foreseeability)’이 재판관할 인정근거로서 중요한 지표가 되고 있다. 2. 유럽 영국을 제외한 대부분의 유럽국가는 지적재산권침해사건에는 전속관할이 인정되지 아니하고 불법행위에 관한 특별관할이 인정된다고 보고 있다. (브랏셀 규정은 특허, 상표, 디자인 기타 등록이나 기탁을 요하는 지적재산권의 유효성 또는 등록에 관한 사건은 그 등록지의 전속관할로 한다는 규정을 두고 있으나 이러한 권리의 침해사건과 저작권 등 등록이나 기탁을 요하지 아니하는 지적재산권의 유효성이나 침해에 관한 사건에 관하여는 규정을 두지 않고 판례에 맡겨두고 있다. 유럽이사회규칙 제44호 2001. 12. 22. 제22조 제4항 참조.) 이점에 관련하여 지적재산권침해사건은 아니나 출판물에 의한 명예훼손사건에 관한 1995년 Fiona Shevill판결(Case 68/93, Fiona Shevill v. Press Alliance SA. 1995. E.C.R. 415)에서 유럽사법법원(ECJ)은 지적재산침해에 있어서도 자국 내에서의 침해에 대한 손해배상청구만 인정하고 외국에서의 침해로 인한 손해배상은 침해자의 소재지국 법원을 제외하고는 그 관할을 부인하는 취지의 판시를 하고 있다. 3. 일본 일본 최고재판소는 미국특허권을 가진 일본인 원고가 일본인 피고의 일본에서의 미국특허침해제품 제조ㆍ수출행위에 대하여 미국특허침해금지 및 손해배상청구를 한 사건에 일본법원의 재판관할을 긍정하면서 다만 특허침해금지청구와 손해배상청구는 기각하였다. (일본최고재판소 평성 14. 9. 26., 평성 12, 580 판결.) 국제소송에 있어서의 객관적 병합과 주관적 병합에 관하여는 대체로 이를 긍정하고 있다. IV. 국제사법상 국제재판관할원칙 1. 실질적 관련의 원칙 개정 국제사법 제2조 제1항은 당사자 또는 분쟁이 된 사안이 대한민국과 실질적 관련이 있는 경우에 대한민국 법원이 국제재판관할을 가지며 실질적 관련의 유무를 판단함에 있어서는 국제재판관할배분의 이념에 부합하는 합리적인 원칙에 따라야 한다고 규정하고 있다. 2. 국내법 관할규정 참작의 원칙 나아가 국제사법 제2조 제2항은‘실질적 관련’이라는 제2조 제1항의 기준이 추상적이므로 그 구체적 판단기준을 일응 국내법의 관할규정에서 발견하되 그에 얽매이지 말고 국제적 관점에서 국제재판관할결정원칙을 정립해 나갈 것을 규정한다. 3. 지적재산분쟁의 국제재판관할에 관한 특칙의 부존재 개정 국제사법은 제27조에 소비자계약에 관한, 제28조에 근로자계약에 관한 각 국제재판관할의 특칙을 규정하고 한편 제24조에서 ‘지적재산권의 보호는 그 침해지법에 의한다’고 규정하여 지적재산권의 준거법에 관한 특칙을 두었으나 지적재산분쟁의 국제재판관할에 관하여는 아무런 특칙을 두고 있지 않다. 4. 국제소송에 있어서 객관적 병합과 주관적 병합 현행 민사소송법 제25조 제1항에서는 객관적 병합에 관한 규정을, 제2항에서는 주관적 병합에 관한 규정을 두고 있다. 그러므로 적어도 민사소송법에서는 객관적 병합과 주관적 병합을 일정한 요건 하에 모두 인정하는 태도를 취하고 있다고 할 수 있다. (헤이그협약 및 WIPO협약안에서도 당사자의 신청에 의하거나 직권으로, 법원은 계속 중인 관련소송을 병합하고 그 소송에 관련된 모든 지적재산청구를 단일한 법정지에서 주장하도록 당사자에게 촉구함으로써 당사자간의 분쟁을 전세계적으로 해결하는 이점에 관하여 검토하여야 한다고 규정하고 있다(제13조 제1항). 한편, 청구들이 동일한 거래나 일련의 거래 또는 발생으로부터 비롯될 때에는 권리나 요청하고 있는 구제의 속지적 기원에 관계없이 이들을 관련된 청구로 보는 것을 원칙으로 하고 있다(동조 제2항).) V. 외국인 피고에 대한 국제재판관할 인정여부 1. 본 사건의 쟁점 본 사건으로 돌아와 피고 드림웍스는 외국회사로서 외국인 피고에 대한 대한민국의 재판관할권이 있는지 문제된다. 2. 법원의 판단 법원은 위 쟁점에 관하여 (1)피고 씨제이, 소외 씨제이, 피고 드림웍스간의 지분관계 (2)피고 씨제이가 피고 드림웍스의 아시아시장 배급처인 점 (3)한국영화시장의 규모 (4)피고 드림웍스와 피고 씨제이의 수익배분관계 (5)피고 드림웍스가 전세계적 기업인 점등을 종합하여 피고 드림웍스가 한국법원에 제소될 수 있다고 합리적으로 예견할 수 있었으므로 피고 드림웍스와 대한민국 간에 실질적 관련이 있다고 판단하였다. 3. 실질적 관련성과 예견가능성간의 관계 그런데 법원은 피고 드림웍스에 관한 위와 같은 제반사실로부터 바로 대한민국과의 실질적 관련여부를 판단하지 아니하고 그와 같은 제반사실로부터 피고 드림웍스의 피소 예견가능성을 끌어내고 나아가 그 예견가능성을 실질적 관련여부 판단의 근거로 삼았다는 점에서 특이한 논리전개를 보이고 있다. 이 사건에서 동법원이 예견가능성이 있기 때문에 실질적 관련이 있다고 판시한 것은 위 두가지 요건을 합리적으로 연결지우려는 노력의 일환으로 보이나 피고의 예견가능성 유무를 판단하고 이를 근거로 실질적 관련여부를 판단하는 것은 우리 국제사법 제2조의 명문규정에 배치되는 것이며 이와 같은 중첩적 판단과정에서 국제사법이 제시한 ‘실질적 관련’의 요건이 왜곡될 위험까지 있으므로 재고를 요한다고 할 것이다. 오히려 예견가능성의 부존재를 소극적 요건으로 보아 당사자와 법정지국간에 실질적 관련이 있는 것으로 일응 보일지라도 만약 예견가능성이 없었던 특별한 사정이 있었다면 그 실질적 관련성은 부인하도록 이론 구성함이 타당하다고 본다. 4. 주관적 병합의 인정여부 본건에서 법원은 피고 드림웍스와 대한민국 간의 실질적 관련성을 인정하면서도 주관적 병합에 관하여는 별도로 판단하지 않은 것으로 보인다. 본건의 경우 한국과 피고 드림웍스 사이에 설사 실질적 관련이 없다고 가정하더라도 피고 씨제이는 한국에 상거소를 두고 있는 법인이고 피고 씨제이와 피고 드림웍스에 대하여 원고의 저작권 내지 아이디어침해라는 동일한 원인에 기인하여 발생한 권리침해금지 및 손해배상청구를 구하고 있다는 점에 비추어 피고 씨제이 뿐만 아니라 피고 드림웍스에 대하여도 국제소송에 있어서의 주관적 병합의 법리에 따라 한국법원에 그 재판관할이 인정된다 할 것이다. VI. 외국에서의 저작권침해금지등 청구의 국제재판관할 인정여부 1. 본 사건의 쟁점 피고 드림웍스가 원고의 시나리오에 의거하여 제작한 영화를 대한민국 외 외국에서 배급ㆍ상영한 행위, 즉 외국에서의 저작권 침해에 관련한 침해금지청구 및 손해배상청구 부분도 대한민국과 실질적 관련성이 있는지 문제되었다. 2. 법원의 판단 동법원은 외국에서의 저작권침해에 관한 청구부분은 피고 드림웍스의 피소 예견가능성, 한국영화시장의 규모, 피고가 대한민국에서 응소하더라도 베른협약이 공통적으로 적용되므로 불리한 것이 없는 점, 국내 저작권침해에 관한 청구부분과 외국에서의 저작권침해에 관한 청구부분은 기초가 된 사실관계 및 쟁점이 동일하여 대한민국에서 위 두 청구부분 모두에 대하여 재판을 함이 바람직하다는 점등을 종합하여 외국에서의 저작권침해에 관한 청구부분에 대하여도 대한민국에 국제재판관할이 인정된다고 판시하였다. 3. 판결의 문제점 그러나 동 법원이 외국에서의 저작권침해와 대한민국과의 실질적 관련여부의 고려요소로서 들고 있는 사실(예를 들어 한국의 영화시장규모, 한국의 TRIPs협정 및 베른협약 가입사실)들은 외국에서의 저작권 침해와 아무런 관련이 없으므로 부당하다. 또한 피고 드림웍스가 한국법원에의 피소가능성을 예견할 수 있었다는 점은 앞서 본 바와 같이 피고인 드림웍스 자신이 대한민국과 실질적 관련이 있는지 여부의 판단기준이 될 수 있을지라도 외국에서의 저작권 침해와 한국법원과의 실질적 관련여부를 판단하는 자료로는 될 수 없고 또 국내에서의 저작권침해에 관한 청구 부분과 기초가 된 사실관계 및 쟁점이 동일하다는 점도 소의 객관적 병합의 요건은 충족시킬지언정 그 점이 바로 외국에서의 침해와 대한민국간의 실질적 관련을 인정하는 근거로는 될 수 없다고 하여야 할 것이다. 4. 객관적 병합 인정여부 본건 판시에서 법원은‘두 청구부분이 모두 동일한 사실관계를 기초로 하고 있고 쟁점 또한 동일하므로 대한민국에서 재판하여야 한다’고 판시하고 있다. 이는 직접적으로 객관적 병합 청구를 인정하는 태도를 취하고 있지 않으나 사실상 피고 드림웍스에 대한 원고의 청구들 간에 밀접한 관련성이 있어 이를 병합하여 한국법원에서 재판할 수 있다는 논리로서 결과적으로 청구들 간의 객관적 병합을 인정하는 논리를 제시하고 있는 것이다. VII. 저작권 침해의 준거법 1. 법원의 판단 법원은 본건 판시에서 저작권 침해의 요건인 의거성과 실질적 유사성을 판단하는 준거법에 관하여 명시적인 판단을 내리고 있지 않다. 그러나 외국법 적용에 대한 검토가 없는 점으로 미루어 볼 때 외국에서의 침해행위 청구부분에 관하여도 한국법이 적용됨을 전제로 판단한 것으로 보인다. 그러나 한국에서의 침해행위에 대하여는 한국법이 적용되고 외국에서의 침해행위에 대하여는 침해지의 외국법이 적용되나 한국법 또는 미국법에 의거ㆍ판단함을 명시적으로 선언하였어야 할 것이다. 2. 주장의 부담이론 준거법 결정에 있어서 속지주의 원칙과 보호국법주의를 관철하면 침해행위가 전세계적으로 발생하는 경우 준거법으로서 침해행위가 일어난 전세계 각국의 법을 모두 적용하여야 한다. 그러나 어느 나라 법을 적용하더라도 유사한 결과가 나온다면 침해자의 상거소지법에 의거하여 판단하게 되겠으나 특정 국가의 법을 적용하였을 때 다른 결과가 나타나고 그 다른 결과가 어느 일방 당사자에게 유리한 경우에는 그 당사자가 그 특정국가의 법의 존재와 내용을 주장하여 그 적용을 요구할 수 있도록 고려할 필요가 있다. 이와 같이 지적재산권 침해의 성립여부와 그 정도를 주장하는 자가 당해 침해지법의 존재와 그 내용을 주장ㆍ제시하여야 하는 ‘주장의 부담’을 진다고 해석함으로써 침해가 문제된 각국의 법을 조사, 적용하여야 하는 법원의 부담을 경감할 수 있을 것이다. VIII. 결론 이 사건에서 법원이 외국에서의 저작권 침해에 대한 손해배상청구 뿐만 아니라 침해금지청구에 대하여도 한국법원에 국제재판관할이 있다는 판단은 획기적인 것이다. 그러나 이 사건에서 쟁점이 되었던 외국인 피고 및 외국에서의 저작권침해 청구부분과 대한민국과의 실질적 관련성 인정여부를 판단함에 있어 동법원이 국제재판관할결정에 관한 일반이론에 의거하여 판단하였을 뿐 저작권을 비롯한 지적재산권 침해에 있어서의 국제재판관할결정의 특수성 특히 지적재산권에 있어서의 속지주의에 대한 고려가 없었던 점은 문제로 지적되어야 한다. 지적재산침해에 있어서도 국제재판관할결정에 관한 일반론이 그대로 타당할 수 있다는 이 사건에서의 판시취지는 저작권침해사건에 한정되지 아니하고 특허 등 산업재산권 침해에도 적용될 가능성을 열어두고 있으므로 이 점에 관한 향후 판례의 발전에 주목하여야 할 것이다.

法律新聞 第2390號 法律新聞社 出版物에 의한 名譽毁損罪 朴相基 ============ 14면 ============ 大法院 94年4月12日宣告 93도3535判決 【사건개요】 피고인(화가)은 1988년7월30일경 피해자 이○영과 작품활동의 후원 대가로 피고인의 작품전시 및 판매일체를 피해자 소유의 화랑을 통하여만 하도록 한다는 전속계약을 체결한 후, 1990년3월경 열린 동경아트엑스포 전시회에 피고인의 작품을 출품한 이후부터 위와 같은 전속계약에 불만을 품고 계약해지를 주장해 오던 중, 1991년7월26일경부터 같은 해8월6일까지 서울의 현대화랑에서 개인전을 개최하려다 이○영의 위 전속계약상 권리주장으로 개인전이 무산되자 1991년7월27일 14시00분경 조선일보 문화부에 찾아가 사실은 동경아트엑스포에서 피고인의 작품이 약 8천만원에 판매되어 그후 함께 정산을 하였는데, 위 신문사 문화부기자인 김○익에게 「①1990년3월경 동경아트엑스포에서 1억5천만원의 작품판매대금이 생겼으나 3천만원만 받았을 뿐이고, ②이○영이 대주기로 했던 재료비를 처음 6개월 동안만 대주는 등 후원자의 역할을 제대로 하지 않아 막대한 손해를 입었으며, ③이○영이 피고인의 작품을 부당하게 편취하였고, ④이○영이 다른 화랑에서 열릴 예정이던 피고인의 전시회를 방해하였다」는 내용의 사실을 설명하고, 민사소송소장 사본, 전속계약서 사본 등의 보도자료를 교부하여 김○익으로 하여금 1991년8월1일자 조선일보에 위와 같은 기사를 게재하게 하여 공연히 허위의 사실을 적시함으로써 이○영의 명예를 훼손한 것으로 판시한 사실임. 【大法院判決內容】 「타인을 비방할 목적으로 허위사실인 기사의 재료를 신문기자에게 제공한 경우에 이 기사를 신문지상에 게재하느냐의 여부는 오로지 당해신문의 편집인의 권한에 속한다고 할 것이나, 이를 편집인이 신문지상에 게재한 이상 이 기사의 게재는 기사재료를 제공한 자의 행위에 기인한 것이므로, 이 기사재료를 제공한 자는 형법 제309조 제2항 소정의 출판물에 의한 명예훼손죄의 죄책을 면할 수 없는 것이다(당원 1960년6월8일선고,4292형상715 판결 참조).따라서 원심이 적법하게 확정한 대로 피고인이 피해자를 비방할 목적으로 신문기자에게 허위사실을 설명하고 보도자료를 교부하여, 그 내용을 진실한 것으로 오신한 신문기자로 하여금 신문에 허위기사를 게재하도록 하였다면, 이는 출판물에 의한 명예훼손죄의 구성요건을 충족하므로, 피고인에 대하여 같은 죄가 성립하는 것으로 본 원심판단은 옳다.」 【評 釋】 1. 문제점 위 판결은 출판물을 이용하는 자의 형사책임만을 문제삼고 있을뿐, 取材源을 통한 언론사 보도행위의 형사책임을 제외시킨점, 출판물에 의한 명예훼손죄가 간접정범에 의해서도 가능하다는 일반론에 입각하여 결과적으로 언론사의 진실보도의무와 보도내용의 공공성을 소홀히 취급하는 문제점을 안고 있다. 2. 行爲主體의 문제 출판물에 의한 명예훼손죄의 행위주체는 언론사 등에 국한되는가 아니면 기사제공자도 포함되는가 여부는 본죄의 自手犯性과 결부되어 있다. 다수학설은 출판물에 의한 명예훼손죄는 間接正犯에 의해서도 가능하다고 봄으로써 결과적으로 본죄를 자수범에서 제외시킨다. 본 판례 역시 이러한 입장에 서 있는 것으로 보인다. ⑴自手犯性 自手犯은 정범이 되기 위해서는 행위자 자신이 직접 범죄구성요건을 실현시켜야 하는 범죄유형이다. 범인 자신의 행위수행을 필요로 한다는 점에서 자수범은 간접정법이나 공동정범의 형태로 범할 수 없는 정범성립이 한계를 설정하는 개념이 된다. 자수범에 대해서는 自手犯否認論과 自手犯肯定論으로 나뉜다. 그러나 범죄구성요건의 속성상 행위자 자신의 신체가 행위수단이나 행위객체로 이용됨으로써 비로소 범행이 실현된다고 보는 경우가 있으며(예: 준강간죄, 준강제추행죄, 軍刑法 제92조의 鷄姦), 고도로 一身專屬的인 의무위반행위를 전제로 하는 구성요건은 제3자가 구성요건을 실현시킬 경우 법익침해로 파악되지 않는다는 점(예: 業務上 秘密漏泄罪, 姦通罪)에서 자수범의 존재를 부인하기는 어렵다. 이를 가장 분명하게 나타내주는 예가 僞證罪의 경우이다(형소법 제316조 참조). 자수범의 기준에 따라 명예훼손행위를 분석하면 행위자의 신체가 행위수단 객체로 이용되지 않는다는 점에서 행위자 관련적 자수범은 아니다. 그러나 명예훼손행위는 상대방의 인격적·도덕적·사회적·가치에 대한 사회적 평가를 저하시키는 행위자의 극히 개인적·주관적인 의사표시라는 점에서 오로지 행위자만이 정범이 될수 있으며 이를 전달하거나 야기·지지하는 자는 공범에 불과하다고 보아야 한다(이러한 전달·야기·지지행위 자체가 독자적인 명예훼손에 해당하는 내용·형식을 담고 있다면 양자 모두 명예훼손죄의 행위주체가 된다고 볼 수도 있다).상대방의 인격적·사회적 제가치에 대한 존중을 내용으로 하는 공동체 구성원간의-주관적 가치판단이라는 점에서- 一身專屬的인 의무를 위반한다는 것은 타인의 행위를 통하여 이루어질 수는 없기 때문이다. 그러나 이러한 결론이 명예훼손죄의 간접정범성립가능성을 완전히 배제하는 것은 아니다. 예를 들어 명예훼손적인 내용의 유인물을 대가를 받고 배포 혹은 상대방에게 전달하는 등의 방법, 즉 단순한 傳達者를 통한 명예훼손죄의 간접정범 성립가능성이 논의될 수 있다. 이 경우 전달자는 상대방에 대한 이러한 가치평가적인 의사표시도 한 것이 아니며 오로지 -가치중립적으로-타인의 의사를 전달하는 역할만을 수행하였다고 보기 때문에 단순한 도구에 불과한 것이다. 그렇다면 출판물에 의한 명예훼손죄에서 신문사의 보도행위는 단순한 전달자의 기능에 불과한 것인가? 이는 보도행위의 성격과 관련하여 판단할 문제이다. ⑵신문사의 보도행위의 성격 기사제공자만을 명예훼손자로 보고 신문사의 보도행위는 제외시키는 결론에 이르기 위해서는 보도행위가 「어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자」(제34조 제1항)의 범위에 포함되어야 할 것이다. 이경우 신문사의 보도행위를 피이용자의 행위에 속한다고 본다면 그 유형으로는 ①(誹謗의)「目的없는 故意있는 도구」해당가능성, ②違法性의 錯誤 해당가능성및 ③正當行爲(제20조) 해당가능성을 들 수 있다. ①「목적없는 고의있는 도구」가 간접정범에서 피이용자의 범위에 속한다는 것은 우리학계의 일반적인 견해이다. 그리고 이에 대한 전형적인 예로서 행사할 목적으로 그러한 목적없는 타인을 이용하여 위폐를 그리게 한 경우라던가, 불법영득의사를 갖지 않고 타인의 재물을 절취한 자를 든다. 이러한 결론의 이론적 근거는 사실상의 행위지배가 아니라 소위 規範的·心理的行爲支配論이다. 그러나 행위지배설에서 行爲支配란 그 의미를 규범적으로 이해하는 법적인 지배적 영향이 아니라 외부적인 행위과정에 대한 객관적 영향여하에 따라 판단하여야 하는 개념이다. 나아가서 「목적없는 고의있는 도구」가 간접정범에서 피이용자라고 한다면 이러한 「도구」는 우리형법상 「어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자」의 일종으로 보아 불가벌적이라고 보아야 하는가라는 데에 있다. 대법원은 이러한 입장에 서 있는 것으로 보인다. 그러나 이상의 검토 결과 소위 「목적없는 고의있는 도구」를 이용하는 경우에 이용자에게 간접정범의 성립을 인정하는 것은 타당하지 않다고 보아야 한다. 이에 따라 대법원의 판결이 「목적없는 고의있는 도구론」을 그 근거로 삼았다면 역시 타당하지 않은 결론이다. ②신문사의 보도행위가 違法性의 錯誤에 기인한 것이어서 이를 이용한 피고인은 간접정범에 해당하는가? 먼저 검토하여야 할 점은 신문사의 보도결정이 위법성의 착오에 기인한 것인가 여부이다. 위법성의 착오란 자기 행위가 구성요건에 해당한다는 것은 알고 있었지만 동시에 허용되어 있다고 믿는 등의 사유로 위법성인식이 결여된 경우를 말한다. 그러나 형법 제309조에는 동 제310조(위법성의 조각)의 적용이 배제되므로(大判 1986년10월14일 86도1603) 公共利益關聯性을 이유로 하는 적법성 인식을 인정할 수도 없으며, 진실보도를 생명으로 하는 신문사의 기능과 관련하여서도 위법성을 인식하지 못한 데 대한 정당한 이유는 발견되지 않는다. 그러므로 위 판결에서 피고인이 위법성의 착오에 빠진 신문사를 이용하여 제309조 제2항의 죄를 범하였다는 결론은 타당하지 않다고 보아야 한다. ③신문사의 보도행위를 業務로 인한 행위(제20조)로 보아 위법성을 조각하고 이를 이용한 자를 간접정범으로 볼 수 있는 가능성이 있다. 그러나 업무로 인한 행위는 법령에 정당화규정이 없는 업무만을 의미한다고 보기 때문에(다수설), 법령에 의하여 그 설치근거가 마련되어 있는 언론사의 보도행위가 업무로 인한 행위라고 보기도 어렵다. 3.新聞編輯權의 내용 헌법이 규정하는 言論·出版의 자유(제21조)는 보도의 자유를 포함한다. 「報道의 자유」라 함은 언론매체를 통하여 의사를 표현하고 사실을 전달함으로써 여론형성에 참여할 수 있는 자유를 말한다. 이러한 보도의 자유는 사설등을 통한 「평가적인 의사표현」뿐만 아니라 단순한 「事實의 傳達」도 주요기능으로 한다는 점에 특징이 있다. 이러한「사실의 전달」은 신문사가 추구하는 여론형성의 기능에 부합하는 것이어야 함을 의문의 여지가 없다. 이러한 점은 신문사가 부담하여야 하는 진실보도의무와 공익적합성을 의미한다. 즉 언론사가 개인의 정보제공에 의하여 보도를 한 경우 출판물에 의한 명예훼손죄의 행위주체에서 배제되는 것이 타당하지 않음은 이러한 언론사의 진실보도의무와 공익성에서도 비롯된다. 언론의 자유가 허위를 보도하거나 불가피함을 이유로 개인에 대한 명예훼손의 자유까지 포함하는 것은 아니기 때문이다. 그러므로 언론사는 언제나 ============ 15면 ============ 게재할 기사의 진실성과 공익성 여부를 판단할 의무를 부담한다. 만일 고의 또는 중대한 과실로 허위보도를 하였거나, 보도내용의 진실 여부를 전혀 검토하지 아니한 경우, 공익성이 결여된 개인간의 관계 등을 보도한 경우에는 언론의 자유를 남용한 경우로서 보호받을 수 없다고 보아야 한다. 위 사안에서 신문사는 이러한 확인노력이 있었던 것으로 보이지 않으며, 대법원 역시 이 점에 대한 판단을 하지 않은 문제점이 있다. 4.義務犯性 명예훼손의 죄는 본질상 사회공동체 구성원 상호간의 명예보호 의무를 전제로 한다. 그러므로 본죄의 행위는 이러한 의무에 위반하여 상대방에 대한 명예훼손적인 의사표시를 하는 자가 곧 정범이라고 보아야 한다. 이는 명예훼손의 죄에서 정범성 판단의 기준이 통상적인 行爲支配的 槪念으로는 타당하지 않음을 의미한다.그렇지 않을 경우 단순히 명예훼손적인 내용이 실린 전단을 배포·전달하는 자가 명예훼손죄의 정범이 될 것이기 때문이다. 신문의 경우에도 독자는 신문에 게재된 내용을 신문사의 내부적인 편집과정을 거친 것으로 보기 때문에 단순한 전달행위라고 볼수 없다. 그 결과 신문사의 정범성은 제보자에 의한 보도라 할지라도 부인될 수 없다. 5.「誹謗할 目的」 형법이 目的性을 구성요건화한 것은 언론매체가 추구하는 보도의무를 정당화하면서도 동시에 이러한 목적에서 일탈한 언론기관의 보도행위를 규제하기 위한 것이다. 여기에서 [비방할 목적]은 언론·출판의 자유와 개인의 명예를 보호하여야 할 의무 사이에서 균형적 경계선을 긋는 기능을 한다. 그러나 「비방할 목적」을 소위 초과주관적 구성요건요소로 봄으로써 명예훼손직사실의 인식과 함께 악의적인 목적성이 없으면 「비방할 목적」이 없다고 보게 되었다. 이는 결과적으로 언론기관의 取材·報道權만이 강조되고 개인의 명예보호의무는 소홀히 한 결과를 빚었다고 보지 않을 수 없다. 그러므로 언론기관의 보도내용이 진실보도의무와 공익성을 위반하였을 경우에는 언제나 「誹謗의 목적」을 인정하는 것이 타당하다. 6.결 론 출판물에 의한 명예훼손죄가 간접정범의 방식에 의해서도 성립하며 그 결과 불가피하게 피이용자는 불가벌적으로 되는 결론은 타당하다고 볼 수 없다. 취재원에 해당하는 기사제공자의 기자제공은 보도 여부에 대한 최종적인 결정권을 갖는 신문사 편집인의 협력-보도-없이는 명예훼손적인 의사표시가 불가능하기 때문이다. 그러므로 위 사건에서 피고인뿐만 아니라 신문사도 정범으로서의 책임을 묻는 것이 타당하다고 본다. 이를 통하여 언론사는 보도내용에 대한 自己統制의 기능을 할 수 있게 되리라고 본다.

法律新聞 2045호 법률신문사 謝罪廣告와 良心의 自由 일자:1991.4.1 번호:89헌마160 許 營 延世大法大敎授·法學博士 ============ 15면 ============ 一, 事件의 槪要와 審判의 對象 여성동아 (1988년 6월호) 에 게재된 기사로 인해서 자신의 명예가 훼손당했다고 주장하는 K가 출판사와 그 발행인 그리고 해당잡지의 주필 및 집필기자를 상대로 서울민사지방법원에 민법제764조에 따른 손해배상과 사죄광고를 청구하는 민사소송을 제기했다. 이 민사소송사건에서 고인들은 민법 제764조가 명예훼손의 경우에 사죄광고를 명할 수 있도록 한것이라면 그것은 헌법이 보장하는 양심의 자유의 한 내용인 침묵의 자유 (제19조) 와 언론·출판의 자유 (제21조제1항)를 침해한다는 이유를 들어 담당재판부에 헌법재판소법제41조제2항에 의한 위헌심판의 제청을 신청했으나 기각당했다. 기각결정의 이유는 다음 세가지였다. ①사죄광고의 명령은 양심의 지유를 침해하는 것이 아닐뿐 아니라 ②언론·출판의 자유의 한계 (제21조제4항)를 벗어난 행동에 대하여 사죄광고를 명하는 것은 공공복리를 위해서 헌법상 가능한 언론·출판의 자유의 제한이므로 헌법에 위반된다고 할 수 없고, ③ 민법 제764조는 사죄광고를 명시하고 있는 것은 아니므로 그 조문자체를 위헌이라고 볼 수는 없다는 것이다. 그러자 위헌제청신청인들은 헌법재판소에 헌법재판소법 제68조제2항에 의한 헌법소원심판을 청구했다. 따라서 이 헌법소원사건에서는 민법 제764조가 정하는 「명예회복에 적당한 처분」에 사죄광고를 포함시키는 것이 위헌인지의 여부를 가려야 한다. 二, 憲法裁判所의 決定要旨 지금까지 우리의 학설·판례는 명예침해의 경우에 민법제764조에서 말하는 「명예회복에 적당한 처분」의 대표적인 예가 사죄광고게재라고 이해해왔고, 사죄광고게재를 명하는 판결은 대체집행의 방법으로 강제집행을 할 수 있다는 것이 또한 통설·판례의 입장이었다. 그러나 이처럼 민법 제764조 소정의 처분에 강제집행이 가능한 사죄광고게재를 포함시키는 것은 다음과 같은 이유로 우리 헌법정신과 조화될 수 없다. 첫째, 사죄광고의 강제는 국가가 재판이라는 권력작용을 통해 자기의 신념에 반하여 자기의 행위가 비행이며 죄가 된다는 윤리적판단을 형성강요하여 외부에 표시하기를 명하는 것으로서 침묵의 자유의 파생인 양심에 반하는 행위의 강제금지에 저촉되는 것이며 우리 헌법이 보호하고자 하는 양심의 자유의 커다란 제약이다. 둘째, 사죄광고의 강제는 소송의 성질상 형식적 형성의 소에 준하는 것으로서 사죄광고는 그 구체적내용이 실제로는 국가에 의해서 결정되면서도 마치 본인의 자발적의사형성인것 같이 표현되는 것이어서 헌법제10조에서 보장된 인격의 존엄과 가치의 확보 내지 인격권에도 큰 위해가 된다. 셋째, 사죄광고의 강제는 불법행위로 인한 민사책임의 목적과 본질 그리고 손해전보라는 배상제도의 본질적 기능과도 거리가 멀뿐 아니라 피해자의 명예회복을 위해서 꼭 필요한 유일한 수단이라고 볼 수도 없다. 민법 제764조는 명예훼손의 경우 명예회복을 목적으로 하는 것이 그 규정취지라고 볼 때, 훼손된 피해자의 인격적 가치에 대한 사회적.객관적 평가 자체를 회복시키는 것을 가능케하면 족하다고 보아야한다. 그러한 방법으로는 예컨대 가해자의 비용으로 민사배상판결문이나 명예훼손죄의 형사유죄판결문 또는 명예훼손기사의 취소광고문을 신문지 등에 게재케하는 방법 등을 생각할 수 있고, 이러한 방법만으로도 민법 제764조가 추구하는 피해자의 명예회복이라는 소기의 목적을 달성하기에 충분하다고 할 것이다. 그렇기 때문에 사죄광고제도는 피해자의 명예훼복을 위해 불가결한 유일한 제도가 결코 아니다. 비교법적으로도 사죄광고제도는 서구선진국에서는 그 예를 찾아볼 수 없다. 이렇듯 기본권을 보다덜 제한하는 명예회복에 필요한 다른 처분도 충분히 생각할 수 있는데도 불구하고 구태여 사죄광고를 요구하는 것은 기본권의 불필요한 과잉제한이 된다. 결론적으로 사죄광고게재라는 선택된 수단은 목적에 적합하지 않을뿐 아니라 그 정도 또한 과잉하여 비례의 원칙이 정한 한계를 벗어난 것으로 헌법제37조제2항에 의하여 정당화될 수 없어 헌법 제19조와 제10조에 위반된다. 따라서 민법 제764조가 정하는 「명예회복에 적당한 처분」에 사죄광고를 포함시킬 때에는 헌법에 위반한다. 三, 評 釋 헌법재판소가 전원일치로 내린 이 결정은 우리나라에서 양심의 자유를 보호하기 위해서 국가의 권력작용을 제한한 최초의 판례라는 점에서 매우 중요한 의미를 갖는다고 할 것이다. 더욱이 출판물에 의한 명예훼손의 경우 지금까지 학설.판례에 의해 관행적으로 인정된 사죄광고제도의 위헌성을 지적함으로써 민법에 미치는 기본권의 파급효과 (방사효과)를 강조했다는 점에서 기본권보호의 큰 전기가 마련되었다고 행각한다. 또한 양심에 반하는 「작위의무로부터의 해방」이 양심의 자유에 의해서 보호될 수 있는지에 대해서는 종래 우리나라 학자들 사이에 견해대립이 있어왔는데, 이 문제에 대해서도 헌법재판소가 명확한 입장을 밝혀 양심에 반하는 「작위의무로부터의 해방」을 양심의 자유의 내용에 포함시킨 것은 기본권이론의 큰진전이라고 평가할 수 있다. 그에 더하여 헌법재판소가 기본권제한의 정당성을 평가하는데 있어서 그 어느때보다도 명확한 논리로 헌법제37조제2항에 표현된 과잉금지의 원칙을 그 평가기준으로 삼고있다는 점도 논증의 성숙성을 보여주는 것이라고 할 것이다. 우리 나라처럼 기본권이 일반적인 법률유보의 형식으로 보장되고 있는 경우 기본권제한의 문제는 결국 과잉금지의 원칙에 따라 평가할 수 밖에 없기 때문이다. 기본권을 제한하려는 목적의 공익적 정당성이 인정된다 하더라도 그 목적을 달성하기 위해서 선택된 수단이 적합성과 필요성 내지 최소침해성의 요건을 충족시켰는지를 검토하고, 마지막으로 보호법익과 침해법익 사이의 균형관계를 따져보아야 한다. 헌법재판소가 그 논증과정에서 이러한 과잉금지의 원칙에 따른 검증을 시도한 끝에 사죄광고제도는 결국 목적과 수단의 상관관계에 무리가 있다는 점을 지적한 것은 올바른 인식이라고 할 것이다. 그러나 헌법재판소의 이 결정에는 그 논증방법면에서 다음과 같은 세가지 헌법이론상의 문제점이 내포되고 있다는 점을 지적하지 않을 수 없다. 첫째, 양심의 자유의 주체와 원고적격의 문제이다. 민법 제764조의 「명예회복에 적당한 처분」에 사죄광고를 포함시키는 것은 양심에 반하는 작위의무를 명하는 것으로써 양심의 자유에 대한 침해를 뜻하기 때문에 헌법에 위반된다는 논리는 결론에 있어서는 옳다. 그러나 이 사건에서 사죄광고의 주체는 자연인이 아니라 법인체인 출판사이기 때문에, 과연 법인도 양심의 자유의 주체가 될 수 있는가에 대한 검증이 선행되었어야 한다. 이 헌법소원심판청구의 전제가 된 민사소송의 원고는 출판사뿐 아니라 그 발행인과 해당잡지의 주필 및 집필기자를 상대로 손해배상과 사죄광고를 청구하는 소송을 제기했고, 이 민사소송의 피고인들이 결국 이 헌법소원심판의 청구인이 되고 있기 때문에, 헌법재판소는 적어도 실질심사에 앞서 원고적격에 관한 형식심사를 했어야 한다. 오늘날 법인의 기본권 주체성에 관해서는 대체로 긍정설이 대세를 이루고 있다고 하더라도, 기본권의 성질상 법인은 그 주체가 될 수 없는 것이 있는데, 인간의 존엄과 가치, 신체의 자유, 양심의 자유등이 바로 그 대표적인 예이다. 따라서 헌법재판소는 이 헌법소원사건에서 청구인의 하나인 동아일보사에 대해서는 양심의 자유의 원고적격을 부인하는 결정을 했어야 한다. 그리고 나서, 비록 출판사의 이름으로 나가는 사죄광고라도 그 명의와는 관계없이 실제로는 법인을 구성하는 자연인 즉 나머지 청구인들에 의해서 결정되어진다는 점에 착안해서 이론을 구성했어야 한다. 그럼에도 불구하고 유감스럽게도 헌법재판소는 원고적격과 양심의 자유의 주체에 관해서는 전혀 언급을 하지 않고 있다. 둘째, 기본권의 상충관계의 문제이다. 이헌법소원사건의 계기가 된 민사소송사건은 출판물에 의한 명예훼손사건이고 피해자가 명예회복을 위해서 손해배상과 사죄광고를 요구함으로써 비롯된 것이었다. 그렇기 때문에 헌법재판소로서는 이 헌법소원사건을 심판함에 있어서 명예훼손을 주장하는 피해자의 명예권 (인격권) 과 헌법소원심판청구인들의 양심의 자유와의 상충관계를 인식하고 규범조화적인 해결의 방법을 모색했어야 한다. 이 경우에 상충하는 두 기본권의 효력을 양립시키기 위해서 두 기본권 모두에게 어느 정도의 제약을 가하되 그 제약의 정도는 필요한 최소한도에 그치도록 하는 과잉금지의 방법에 따를 수 밖에 없기 때문에 이 사건에서는 결과적으로 헌법 제37조제2항을 근거로 한 헌법재판소의 과잉금지의 논증과 우연히도 일치하게 된다. 그렇지만 헌법재판소의 논증에서 기본권의 상충관계에 대한 언급이 전혀 발견되지 않는 점은 커다른 아쉬움으로 남는다. 왜냐하면 기본권의 상충관계이론에 따를 때와 기본권 제한이론인 과잉금지의 원칙에 따를 때와 그 결과가 언제나 일치하는 것은 아니기 때문이다. 독일연방헌법재판소도 인격권과 보도의 자유가 상충한 유사한 레바흐(Lebach)판결에서 논증의 초점을 기본권의 상충이론에 맞추었던 것은 결코 우연은 아니다. 셋째, 언론·출판의 자유의 헌법적한계규정 (제21조제4항) 의 기능과 효과의 인식문제이다. 헌법재판소는 민법 제764조의 내용에 법원의 사죄광고 명령이 포함될 수 없다는 결론을 이끌어 내는데 있어서 주로 헌법제37조제2항의 과잉금지의 원칙을 그 논거로 삼고 있다. 즉 기본권제한의 한계를 제시하는 과잉금지의 원칙이 공익목적 달성을 위한 적합하고 필요한 최소한의 기본권제한만을 허용하고 있는 점을 감안할 때 피해자의 명예회복에 적합하고 충분한 다른방법이 있는데도 불구하고 구태여 사죄광고를 명할 수 있도록 하는 것은 위헌이라는 논리를 펴고 있다. 그러나 헌법재판소가 언론·출판의 자유에 관한 헌법적 한계규정에 주목하고 그 기능과 효과를 제대로 인식했다면 민법 제764조가 말하는 「명예회복에 적당한 처분」중에 사죄광고를 포함시키는 것은 헌법제정권자가 헌법으로 정한 구제한계를 넘어서게 된다는 점을 쉽게 논증할수 있었을 것이다. 우리헌법은 언론·출판의 자유가 받고 있는 민주정치 형성적 기능을 중요시하면서도 또 한편 언론·출판의 사회적 책임을 강조하고, 언론·출판으로 인한 귄리침해를 예방한다는 뜻에서 언론·출판의 자유의 헌법적한계를 제21조제4항에 명시하고 있다. 따라서 헌법 제21조4항에는 물론 언론·출판의 자유 남용에 대한 경고적인 의미도 들어있지만, 또한 입법권자의 과잉입법에 대한 방어적인 의미도 함께 담겨있다고 보아야한다. 그렇기 때문에 만일 언론·출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자가 이에 대한 「피해의 배상을 청구」할 수 있도록 함으로써 권리구제를 해준다는 것이 헌법의 뜻이다. 따라서 헌법의 이런 취지에따라 민법 제764조를 해석한다면 언론사에 사죄광고를 명하는 식의 법적용은 분명히 헌법정신과 조화될수 없다. 또 만일 입법권자가 그러한 법적용을 가능케 하기위한 의도로 민법 제764조를 제정했다면 그것은 헌법제21조제4항의 정신을 무시하는 과잉입법으로서 위헌임을 면할 수 없다고 할 것이다. 헌법제21조제4항은 불법행위책임에 관한 민법의 원리나 규정을 단순히 헌법에 옮겨놓고 있는 규정이 결코 아니라는 점을 명심할 필요가 있다. 따라서 중요한 것은 헌법 제21조제4항의 근거와 테두리내에서 민법 제764조를 이해하고 해석.적용해야 한다는 점이다. 결론적으로 헌법재판소의 결정은 그 결론의 타당성에도 불구하고 그 결론을 이끌어내는 논증방법상의 문제점때문에 그 설득력이 떨어진다고 할 것이다. 따라서 헌법재판소는 앞으로 다각적이고 깊이있는 논증을 위해서 보다 정치한 이론연구에 정진할 필요가 있다고 생각한다. 더욱이 헌법재판소결정의 설득력은 그 주문에서 생기는 것이 아니고 그 결정이유에서 나온다는 점을 상기할 때 헌법재판소의 위상강화를 위해서도 그러한 노력은 필수적이라고 생각한다.