1. 서론 원고 한국소비자연맹(회장 강정화)은, 소비자가 피고 (주)한국스마트카드의 홈페이지에 등록한 티머니카드(선불식 충전카드)를 분실하거나 도난당한 경우에 피고가 분실신고접수 및 잔액의 환불을 거부하는 행위는 '소비자의 재산에 대한 권익을 직접적으로 침해하고 그 침해가 계속되는 경우'에 해당한다고 보아 그 행위의 금지 및 중지를 구하는 ‘소비자단체소송’을 제기하였다(소비자기본법 제70조). 소비자단체소송제도는 일정한 자격을 갖춘 소비자단체 등에게 사업자의 위법한 행위의 금지 및 중지를 청구할 수 있는 소권을 부여한 '소비자기본법' 상의 제도이다(소비자단체소송제도의 의의 및 소송의 현황에 관하여는, 서희석, '소비자단체소송제도의 발전적 확대방안-집단적 소비자피해의 구제를 위한 소송제도의 정비-', 사법 제53호(2020. 9.), 53면 이하를 참조). 이에 대해 최근 대법원은 원고의 청구를 기각하는 판결을 내렸다(1심 및 2심 판결도 같음). 이 판결은 소비자단체소송에 관한 대법원으로서의 최초의 판단이라는 점에서 주목을 받았으나, 카드를 피고의 중앙서버에 등록하였음에도 불구하고 분실신고접수 및 잔액환불을 거부당하고 있는 소비자 입장에서는 대단히 실망스런 결과가 되고 말았다. 본고에서는 본건 소비자단체소송이 어떠한 이유로 제기되었고, 대법원은 어떠한 논리로 원고의 청구를 기각하였는지를 살펴본 후, 그 문제점 및 향후 과제에 대해 사견을 언급하기로 한다. 2. 사안의 개요 (1) 사실관계 및 피고의 주장 피고는 티머니카드의 이용약관 제7조 제2항(이하 '이 사건 약관조항'이라 한다)에서 '고객의 T-money 분실 또는 도난 시 기 저장된 금액과 카드 값은 지급 받으실 수 없습니다.'라고 규정하고 있다. 전자금융거래법(이하 '법'이라 한다) 제10조(접근매체의 분실과 도난 책임) 제1항은, '금융회사 또는 전자금융업자는 이용자로부터 접근매체의 분실이나 도난 등의 통지를 받은 때에는 그때부터 제3자가 그 접근매체를 사용함으로 인하여 이용자에게 발생한 손해를 배상할 책임을 진다. 다만, 선불전자지급수단이나 전자화폐의 분실 또는 도난 등으로 발생하는 손해로서 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.'고 규정하고, 대통령령은 "법 제10조제1항 단서에서 '대통령령이 정하는 경우'라 함은 선불전자지급수단이나 전자화폐의 분실 또는 도난의 통지를 하기 전에 저장된 금액에 대한 손해에 대하여 그 책임을 이용자의 부담으로 할 수 있다는 취지의 약정이 금융회사 또는 전자금융업자와 이용자 간에 미리 체결된 경우를 말한다."고 규정하고 있다(시행령 제9조). 티머니카드는 선불전자지급수단으로서 접근매체의 일종이다. 피고는, 이 사건 약관조항은 법 제10조 제1항 단서 및 시행령 제9조에 따라 티머니카드의 분실 등의 경우에 사업자가 면책된다는 취지를 합법적으로 규정한 것이라고 주장한다. (2) 원고의 주장 법 제10조는 접근매체의 분실 등의 통지시점을 기준으로 분실 등으로 인하여 발생하는 무권한거래에 따른 손해에 대한 책임분담의 룰을 정한 것이다. 즉 통지시점 이전에 제3자의 무권한거래로 발생한 이용자의 손해는 이용자가 부담하고 통지를 하면 그 시점부터 금융회사 등이 그 손해를 부담한다. 통지가 이루어지면 금융회사 등은 당해 접근매체의 사용정지 등의 조치를 취하여 무권한거래의 발생을 막을 수 있다. 그러나 이른바 무기명 카드의 경우에는 분실 등 통지를 하여도 이용자의 본인확인이 불가능하기 때문에 사용정지 등의 조치도 불가능하다. 법 제10조 제1항 단서 및 시행령 제9조에 '선불전자지급수단이나 전자화폐'에 대해 면책을 인정하고 있는 것은 카드가 무기명식으로 발행되는 경우를 염두에 둔 것이다. 티머니카드도 대부분의 경우 무기명식으로 발행된다. 그러나 어린이·청소년 카드의 경우에는 요금할인을 받기 위해서 피고의 중앙서버에 개인정보 및 카드번호 등의 등록이 필수적이다. 또한 일반카드라 하더라도 중앙서버에 등록을 하면 마일리지 적립 및 소득공제가 가능하다. 등록에 의하여 카드가 특정되고 이용자의 본인확인이 가능해지기 때문에 등록카드를 분실 등 하였을 경우 사업자는 카드 사용정지 등의 조치를 취할 수 있다. 이와 같이 등록 티머니카드의 경우 무기명식 카드와는 사정이 다름에도 불구하고 피고는 등록 티머니카드의 잔액환불은 물론 분실 등 통지(신고)의 접수 자체를 거부하고 있다. 원고는 등록 티머니카드의 분실신고의 접수 및 잔액의 환불을 거부하는 피고 행위의 금지 및 중지를 청구하면서, 그 논거로서 (1) 중앙서버에 등록된 카드의 경우 법 제10조 제1항 단서가 적용되는 것이 아니라 본문이 적용되어야 하고, (2) 설사 단서가 적용된다고 하더라도 분실 등에 따른 신고접수 및 잔액환불을 거부하는 피고의 이 사건 약관조항은 '법률에 따른 고객의 해제권 또는 해지권을 배제하거나 그 행사를 제한하는 조항'으로서 약관규제법 제9조 제1호에 해당하여 무효라는 점을 들고 있다. 이 두 가지 주장은 원고의 청구를 기각한 원심판결에 대한 상고이유에도 그대로 설시되었다. 3. 대법원의 판단 및 검토 (1) 등록 티머니카드에 전자금융거래법 제10조 제1항 단서가 적용되는지 여부 대법원은 “법 제10조 제1항 단서는 문언상 기명식과 무기명식을 구분하지 않고 있을 뿐만 아니라, 선불전자지급수단은 그 특성에 비추어 기명식이든 무기명식이든 금융회사 등을 면책시키는 약정을 할 필요가 있다는 사정 등에 비추어 보면, 법 제10조 제1항 단서의 ‘선불전자지급수단’에는 기명식과 무기명식이 모두 포함된다고 보아야 한다.”(하선은 필자)고 판시하여 원고의 상고이유를 배척하였다. 그러나 이러한 판단이 타당한 것인지 의문이다. 이것은 (대법원도 그 판결문에서 설시하고 있는) '법과 그 시행령이 선불전자지급수단이나 전자화폐를 기명식과 무기명식으로 구분하여 발행권면 최고한도와 양도방법 등을 달리 정하고 있는 점'(따라서 법은 선불전자지급수단의 규율에 관하여 기명식과 무기명식의 구분을 전제로 하고 있다는 점) 및 중앙서버에의 등록을 통해 실지명의가 확인되는 선불전자지급수단의 ‘기술적 특성’을 전혀 무시한 해석이기 때문이다. 대법원의 판단에 의하면 선불전자지급수단 등을 기명식으로 발행했다 하더라도 법 제10조 제1항 단서에 의한 면책의 대상이 되기 때문에 접근매체의 분실 등의 경우에 무권한거래로부터 이용자를 보호하고자 하는 그 본문의 사정범위에서 선불전자지급수단 등은 (기명식, 무기명식을 불문하고) 처음부터 배제되는 것으로 해석하게 될 것이다. 이러한 해석은 법 제10조 제1항의 입법취지를 완전히 몰각시키는 것이다. 다만 법 제10조 제1항은 면책의 범위를 시행령에서 정하도록 위임하고 있기 때문에 시행령의 운용 여하에 따라서는 위와 같은 불합리함이 상쇄될 여지가 없는 것은 아니다. (2) 이 사건 약관조항의 유효성 여부 시행령은 면책의 범위를 사업자와 이용자 간의 약정에 의하도록 계약자유에 다시 위임하고 있다(제9조). 이 사건 약관조항은 그 결과이다. 대법원은 이 사건 약관조항이 무효가 아니라고 하면서, 나아가 “이 사건 약관조항은 티머니카드 소유자가 카드를 도난당하거나 분실한 경우를 대비하여 그 위험부담에 관하여 정하고 있을 뿐 카드 소유자의 해제권이나 해지권을 제한하고 있지 않는데도 원심이 이 사건 약관조항이 결과적으로 카드 소유자의 해제권이나 해지권을 제한한다고 판단한 부분은 부적절하다”(하선은 필자)고 판시하여 원고의 상고이유를 배척하였다. 그러나 이러한 대법원의 판단에는 찬성할 수 없다. 이용자에 의한 분실 등의 통지는 법 제10조 제1항에 따른 책임분담의 기준시점을 정한 것이지만, 나아가 더 이상 카드이용을 계속할 수 없는 상황에서 그 이용계약을 종료하겠다는 의사를 표시한 것이기도 하다. 따라서 이것은 카드 이용계약에 대한 해지권을 행사하는 것이고, 법 제10조 제1항은 이를 보장한 조항으로 해석할 것이다. 그런데 이 사건 약관조항은 등록을 통해 실지명의가 확인되는 등의 기명식 카드라 하더라도 분실 등의 경우에 잔액환불이 불가능하다는 것인바, 이것은 기명식 카드의 경우에도 이용자의 해지권의 행사는 허용되지 않는다는 취지를 규정한 것이다. 이것은 법과 시행령에 의해 위임된 계약자유의 한계, 즉 '법 제10조 제1항의 입법취지 내에서의 자유'라는 내재적 한계를 넘는 것이다. 이 사건 약관조항은 등록 티머니카드의 경우에는 법 제10조 제1항 단서에 따른 면책의 범위에서 제외하도록 하였어야 한다. 등록을 통해 실지명의가 확인되는 경우에도 분실 등 통지 및 잔액환불이 불가능하다면 해당 약관조항은 '법률에 따른 고객의 해지권을 배제하거나 그 행사를 제한하는 조항'으로서 무효라고 하여야 할 것이다(약관규제법 제9조). 4. 결론 및 향후 과제 (1) 대법원의 결론은 법 제10조 제1항 소정의 분실 등 책임의 예외를 인정하는 동 단서가 문언상 기명식과 무기명식을 구분하지 않고 있다는 점을 중시하여 동 단서에 따른 면책약관이 유효하다는 논리에 입각해 있다. 그러나 이 사건에서 문제가 된 등록카드의 경우 무기명식 카드와는 달리 중앙서버에의 등록을 통해 본인확인 내지 카드의 특정이 가능하다는 기술적 특성을 갖고 있다. 잔금확인이 가능할 뿐만 아니라 그 이용내역(교통수단 및 가맹점 이용내역)을 1초 단위로 발급받을 수도 있다. 이것은 중앙서버에 의한 카드이용에 대한 통제도 기본적으로 가능하다는 증거이다. 따라서 카드의 분실 등 통지가 있을 경우 사용정지 조치를 취하는 것도 기술적으로 어렵지 않게 가능할 것이다(원심은 신용카드와 같이 실시간 통신이 가능한 시스템을 구축하는 데에 막대한 비용이 든다는 점을 청구기각 사유로 들고 있으나, 사용정지 조치를 위하여 반드시 그와 같은 실시간 시스템이 전제될 필요는 없다). 법이 선불전자지급수단을 기명식과 무기명식으로 구분하면서 그 규율내용에 차등을 두고 있는 것(법 제18조 제2항, 제23조 제1항 등)에서 법 제10조 제1항의 규율이 제외될 이유는 없다. 그렇다면 선불전자지급수단의 분실 등 책임에 관하여 규정하는 법 제10조 제1항에 있어서도 기명식과 무기명식 선불전자지급수단의 취급은 달라져야 한다. 동 본문은 실지명의 확인이 가능한 기명식 선불전자지급수단 등을, 동 단서는 무기명식 선불전자지급수단 등을 전제로 하는 규정이라고 해석하여야 분실 등 책임에 관한 그 입법취지를 살릴 수 있다. (2) 대법원은 이 사건 약관조항에 의한 면책의 범위가 계약자유의 내재적 한계를 벗어나고 있다는 점에서 최소한 위 조항을 무효로 판단했어야 한다고 생각한다. 본건 대법원판결로 인해 법 제10조 제1항은 이제 선불전자지급수단 등에 관한 한 사업자가 자발적으로 면책약관을 삭제하지 않는 한 무의미한 규정이 되고 말았다. 따라서 향후에 이 문제를 해결하기 위해서는 입법론에 의할 수밖에 없게 되었다고 할 것이다. 입법론으로서 상정 가능한 방법은 법 제10조 제1항 단서에 면책의 범위를 한정하는 수정을 가하는 것이다. (가령 전자금융거래법 제10조 제1항 단서를 다음과 같이 수정한다. “다만, 실지명의가 확인되지 아니하는 선불전자지급수단 또는 제16조제1항 단서의 규정에 따른 전자화폐의 분실 또는 도난 등으로 발생하는 손해로서 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.”) 그러나 설사 그것이 가능하다 하더라도 오랜 논의를 통해 창설된 소비자단체소송제도를 통하여 해석론(=司法積極主義)에 따른 해결이 가능한 사안이었음에도 불구하고 충분하고 합리적인 이유의 제시없이 그것이 좌절된 것에는 아쉬움이 남는다. 서희석 교수(부산대 로스쿨·전 한국소비자법학회장)

Ⅰ. 들어가며 필자는 그동안 세계헌법대회(2018년 서울) 조직위원장 활동, 교과서('신헌법입문', '헌법학', '헌법재판요론'), 학술서적('기본권총론', '국가권력규범론', '헌법재판론') 출간 등으로 평석발표활동이 부득이 미루어지다가 법률신문을 통해 본격 재개하게 되어 감회가 새롭다. 저술활동 등에 쏟은 지난 시간이 소중하고 값진 것이지만 판례평석작업이 법리발달에 기여하는 영향력을 생각하면 법학자로서 아쉬움이 적지 않았다. 평석의 다양한 패러다임을 시도해 보는, 예를 들어 한 결정에서 많은 쟁점들 중 하나의 법리적 쟁점을 두고 집중하여 다루는 평석도 의미있다고 본다. 이는 실무에서 판단논증을 보다 더 정교히 하게 하는 발전을 도모하는 집약적 평석 효과를 거두기 위함이기도 하다. 이하 평석도 그러한 방향성을 띤 것이다. Ⅱ. 평석의 대상과 취지 분석대상의 결정은 헌법재판소가 2021년 6월 24일 선고한 2020헌마651결정인데, 여기서는 이 결정에 대해 본안판단에 대한 평가는 접어두고 청구요건인 자기관련성이 청구인 이용자들에게 없다고 본 헌법재판소의 판단에 대해서만 집중해서 살펴본다. 헌법재판소(이하 '헌재'라고도 함)는 자기관련성 요건 충족 여부 판단에서 반사적 이익이라서 부정된다는 판시를 하곤 하여 의아스럽게 하였는데 바로 이 결정에서도 그러하였다. 그래서 판례가 혼란을 보여주는 반사적 이익의 문제를 정리할 필요가 있기 때문에 살펴보고자 한다. Ⅲ. 사건개요와 심판대상 사건은 논란이 많았던 사안으로, 승합자동차의 모빌리티 서비스(운전자의 알선 포함 승합자동차 대여 서비스)사업을 제한(운전자 알선이, 관광목적으로 승차정원 11인승 이상 15인승 이하인 승합자동차를 임차하는 경우로 대여시간 6시간 이상이거나, 대여 또는 반납 장소가 공항 또는 항만인 경우로 한정하여 인정되고 그 외 경우에는 금지)하는 여객자동차 운수사업법(2020. 4. 7. 법률 제17234호로 개정된 것) 제34조 제2항 단서 제1호 '바'목 해당 규정에 대하여 그 사업을 수행하는 회사, 그 회사 직원들, 그 서비스 운전자들, 그 서비스 이용자들이 2020년 5월 1일 청구한 헌법소원사건이다. Ⅳ. 결정요지, 해당 각하결정 이유 헌재는 먼저 적법요건에 대한 판단으로 위 이용자들(이하 '청구인 이용자들')의 심판청구는 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 아니하므로 부적법하다고 하여 각하하였다. 헌재는 그 이유로 그들이 이전에 위 제한 없이 운전자 알선 포함 11인승 이상 15인승 이하 승합자동차 대여 서비스를 이용할 수 있었던 것은 "자동차대여사업자의 영업 방식을 규율하는 법적 여건에 따른 반사적 이익 내지 사실상 혜택에 따른 것이므로 법적 여건의 변화로 그 서비스를 이용하지 못하게 되는 불이익을 입었다고 하더라도 이는 반사적 이익의 축소 내지 사실적인 불편에 해당한다. 그렇다면 청구인…이용자들의 심판청구는 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 아니하여 부적법하다"라고 판시하였다. 바로 이 부분이 필자가 평석할 주대상이다. 이어 회사의 청구 부분에 대해 본안으로, 1.죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부, 2.과잉금지원칙을 위배하여 직업의 자유를 침해하였는지 여부, 3.신뢰보호원칙 위반 여부를 판단하였는데 모두 그 준수를 인정하여 합헌성인정의 전원일치 의견으로 기각결정을 하였다. Ⅴ. 평석 - 청구인 이용자에 대한 판단 부분 1. 반사적 이익과 자기관련성 헌재는 청구인 이용자들의 위 불이익은 '반사적 이익의 축소 내지 사실적인 불편'에 해당한다는 이유로 자기관련성을 부정하였다. 따라서 이에 관해서는 다음의 두 법리를 살피는 것이 당연히 필요할 것이다. 1) 첫째, 반사적 이익의 개념이다. 일반적으로 흔히 반사적 이익이란 개인적 공권이 아닌, 권리성을 가지지 않는 이익을 말한다고 정의한다. 반사적 이익이라고 한다면 헌법이 보호하는 기본권(이하 특별한 경우가 아니면 '헌법이 보호하는'이란 말없이 그냥 '기본권'이라고도 함)의 문제가 아예 없다는 것이다. 2) 둘째, 자기관련성의 개념이다. 기본권침해(제한)의 자기관련성이란 어떤 특정의 기본권이 헌법소원심판을 청구한 본인 자신에게 침해되는 것을 말한다. 기본권의 제한을 가져오는 공권력행사나 불행사가 향해지고 영향을 미치는 대상, 객체가(기본권제한의 효과가 귀속되는 주체가) 청구인 본인이어야 한다는 것이다. 2. 모순성 반사적 이익인지 여부는 헌법이 보호하는 기본권이 존재하는지 여부의 문제이고 기본권침해(제한)의 자기관련성은 헌법이 보호하는 기본권이 존재하는데 그것이 침해(제한)되면 그 침해가 청구인 자신에게 그 효과가 발생하는 것인지 하는 문제이므로 양자는 별개의 것이다. 따라서 반사적 이익이라고 보면 헌법이 보호하는 기본권이 아니라서 기본권침해가능성이 아예 없어 기본권침해의 자기관련성이 부정되는 이유로 반사적 이익임을 내세우는 것 자체가 모순이다. 결국 반사적 이익이라고 하면서 자기관련성이 인정되지 않는다고 판시한 것은 논리적이지 않다. 반사적 이익 문제는 기본권침해의 관련성요건과 별개로 요구되는 청구요건인 '기본권침해의 존재(가능성)' 문제이다. 반면 자기관련성이란 제한이 가해지는 바로 그 사람 자신에게 제한효과가 오고 귀속되어야 한다는 것을 말한다. 필자는 그리하여 자기성(자기귀속성)이 자기관련성의 핵심이라고 한다. 필자는 반사적 불이익이라고 헌재가 판단한다면 그것은 기본권의 침해가 아니어서 침해가능성 요건의 결여로 보아야 하고 자기관련성 요건의 결여라고 하는 것은 부적절하다고 강조한 바 있다(정재황, 헌법재판론, 제2판, 박영사, 2021, 925면, 951-952면; 정재황, 헌법재판요론, 박영사, 2021, 244면). 헌재가 반사적 이익이라고 보아 기본권침해가능성이 없다고 제대로 구분한 결정례들(예를 들어 헌재 1999. 11. 25. 99헌마163; 2000. 1. 27. 99헌마660; 2008. 2. 28. 2006헌마582)이 있으나 반사적 이익, 사실적 이해관계라고 본 뒤 자기관련성이 없다고 각하한 모순적인 결정들을 보여주었다(예를 들어, ① 헌재 2017. 12. 28. 2015헌마997. [판시] LPG 연료 사용가능 자동차 범위를 제한하는 시행규칙조항에 대하여 LPG자동차로 개조하는 사업체 직원, LPG충전소 사업자가 청구한 헌법소원심판에서 따라 간접적, 사실적, 경제적 이해관계만을 가질 뿐이므로 자기관련성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다, ② 헌재 2006. 10. 26. 2004헌마13. [판시] 국가의 유아에 대한 사립유치원 교육비지원은 사립유치원 경영자가 얻게 되는 반사적이고 간접적인 이익에 불과하므로, 그 상한 이상 지원하지 않은 행위에 대한 헌법소원심판에서 자기관련성이 인정되지 않는다). 3. 검토사항 반사적 이익이라고 본 헌재의 판단을 일단 그대로 두고 논증의 정연성을 보기로 했지만 사실 반사적 이익인지 여부의 판단기준이 문제된다. 전통적 설명에 따르면 반사적 이익인지 여부의 구분기준이 법이 그 이익을 개인의 이익으로서 법적으로 보호해주려는 의도를 가진 것인지 여부에 두고 그런 의도가 없는 이익이 반사적 이익이라는 것이다. 본 사안에서 청구인 이용자들이 입은 불이익을 반사적인 것으로 보는 논증을 청구인 회사에도 그대로 적용하면 위 서비스 사업을 제한하는 것이 청구인 회사에게도 반사적 이익의 문제라고 볼 수도 있다. 이제까지 그러한 규제가 없어서 그 사업을 할 수 있었던 것이라면 그 이익은 규제가 없다는, 법적 여건에 따른, 반사적 이익이라고 볼 수 있을 것이기도 하기 때문이다. 이용자의 경우에도 서비스를 선택할 자유가 있다고 한다면 쉽사리 반사적 이익이라고만 할 것인지 의문이다. 앞으로 연구과제이다. 4. 논증의 치밀성의 필요성 사실 위 3.에서 지적한 문제는 별도로 따져야 할 중요한 문제이다. 그러나 이번 평석에서 지적하고자 하는 것은 어떠한 구분기준에 따를 것인지, 또 반사적 이익으로 볼 것인지 하는 판단 자체에 대한 평가는 일단 접어둔다(위 판시에서 이에 대한 설시도 그리 많지 않다). 그리하여 헌재가 반사적 이익이라고 판단한 것을 그대로 받아들인다면 그것은 침해되는 기본권이 존재하지 않는다는 것이므로 아예 기본권의 제한이라는 문제가 나온다고 볼 수 없고 기본권 제한의 자기관련성이라는 별개의 문제에 연결하는 것은 논리적이지 않다는 논증상 문제점을 지적하고자 하는 것이다. Ⅵ. 결어 본고에서는 평석을 위와 같이 한정하긴 했지만 본 사안은 근본적으로 공권, 기본권이 무엇인가 하는 기초적인 질문을 하게 하고(기본권의 공권성에 대한 근본적 검토 등에 대해서는 정재황, 헌법학, 2021, 428면 이하 참조) 반사적 이익의 개념, 판단기준 등에 대해서도 그러하다. 헌법재판법리가 절차법적인 것이나 기본권보장의 보루이므로 그 법리의 적용에 있어서 논증이 보다 더 정확하고 치밀하게 이루어짐으로써 국민의 기본권보장에 더욱 만전을 기하고 법리의 정교한 발전을 도모하는 데 더 많은 노력을 기울여야 할 것이다. 정재황 교수(성균관대 로스쿨)

1. 들어가며 게임산업진흥에 관한 법률(이하 '게임산업법') 제32조 제1항 제2호 '등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물'의 의미와 관련하여, 현재까지 지속적으로 논의되어 오는 것이 과연 속칭 '똑딱이'를 사용하는 것을 등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 사용한 것으로 처벌할 수 있는지 여부이다. '똑딱이'는 게임물의 버튼 위에 올려놓고 자체 전원 스위치를 켜면 이용자의 손을 대신해 단순하고 반복적으로 버튼을 눌러주는 역할을 하는 게임물과 별개의 외장기기로서 게임물 이용자의 조작 없이도 아케이드 게임물을 대신 진행해 주는 '자동진행장치'인바, 줄곧 게임을 자동으로 조작해 경품 및 아이템 카드 등을 손쉽게 획득하거나 목표점수를 달성할 수 있게 하여 사행성을 조정한다는 지적을 받아 왔고, 이에 새누리당 박인숙 의원 등 교육문화체육관광위원회 소속 위원 10인으로부터 '똑딱이'의 이용을 금하는 게임산업법 일부개정법률안이 발의되기도 하였다. 위와 같이 '똑딱이'의 이용을 규제하려는 분위기에 편승하여 검찰은 이미 '똑딱이'의 사용을 게임산업법 제32조 제1항 제2호의 '등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물'이라고 하여 이를 제공한 게임장 업자에 대하여 게임산업법 제45조 제4호, 제32조 제1항 제2호를 적용하여 기소해 왔다. 이에 대하여 최근 대법원이 위와 같은 검찰의 게임산업법 적용 및 기소에 제동을 거는 의미 있는 판결을 내렸는바, 아래에서 이를 검토해 보고자 한다. 2. 대상판결의 개요 가. 사실관계 피고인은 한 게임장의 운영자로서 게임장에 '전설의 고향' 게임기 30대를 설치하여 손님들에게 게임을 하게 하면서 '똑딱이'를 사용하여 손님들이 게임기를 조작하지 않고도 게임이 실행되도록 개·변조된 내용의 게임을 제공함으로써 등급분류를 받은 게임물과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하였다는 공소사실 등으로 기소되었다. 이에 원심은 피고인에 대하여 게임산업법 제45조 제4호, 제32조 제1항 제2호를 적용하여 유죄를 인정하였다. 나. 판결의 요지 이에 대하여 대법원은 게임산업법이 규정하는 등급분류의 대상은 게임물이나 프로그램 소스 자체가 아닌 게임물의 내용, 즉 등급분류신청서나 그에 첨부된 게임물내용설명서의 기재내용인바, ①이 사건 게임물의 등급분류신청서에 첨부된 게임물내용설명에 의하면 이 사건 게임물은 게임물 이용자의 순수 실력에 의해 진행되고 단순조작 또는 외부 장치 등을 이용하여서는 절대 게임목적을 달성할 수 없으며, 버튼을 누르지 않거나 버튼을 누르고만 있는 경우에 자동으로 게임이 진행되지 아니한다고 설명하고 있는 점, ②피고인들은 손님들에게 이 사건 게임물을 제공하면서 버튼자동누름장치인 '똑딱이'를 이 사건 게임물에 설치하여 사용할 수 있도록 제공하였는데, 위 '똑딱이'는 이 사건 게임물과 별개의 외장기기로서 위 게임물 기기의 버튼 위에 올려놓고 자체 전원스위치를 켜면 손님들의 손을 대신하여 단순·반복적으로 게임물 기기의 버튼을 눌러주는 역할을 할 뿐, 게임물의 진행방식 자체에 어떠한 변경을 가져오지는 아니하고, 위 버튼 자체의 구조·기능상의 변경 없이 손님들에 의해 언제든지 쉽게 설치·제거될 수 있도록 제작된 것인 점을 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 위 '똑딱이'는 이 사건 게임물의 내용을 변경하지 아니한 채 단순히 게임물 기기의 버튼조작을 보조하는 별개의 외장기기일 뿐이므로, 이 사건 게임물에 위와 같은 '똑딱이'를 설치·사용하게 한 것만으로는 등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하였다고 볼 수 없다고 하여 피고인에 대하여 게임산업법 제45조 제4호, 제32조 제1항 제2호를 적용하여 유죄를 인정한 원심 판결을 파기하였다. 3 대상판결의 평석 가. 본 사안의 쟁점 본 사건은 게임산업법 제32조 제1항 제2호에서 정한 '등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하는 행위'에 '똑딱이' 즉, 게임물 이용자의 게임물 이용을 보조할 뿐 게임물의 내용에 변경을 가져오지 않는 별개의 외장기기를 제공하는 행위가 포함되는지 여부가 쟁점이 되었다. 나. 게임산업법 제32조 제1항 제2호 '등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물'의 의미 게임산업법에서는 게임물을 '컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치'라고 정의하고 있을 뿐(게임산업법 제2조 제1호), 등급분류의 대상인 '게임물의 내용'에 대하여는 별도의 정의규정을 두고 있지 않다. 또한 게임산업법 상의 등급분류제도는 게임물관리위원회(이하 '게관위')가 게임물을 게임법상 이용자의 연령등급에 맞게 제작되었는지 확인하고 분류하는 제도로서, 그 목적은 해당 게임물을 이용하는 사람들에게 게임에 대한 정보를 제공하고, 등급에 맞지 않는 게임물의 이용을 제한하기 위한 것인바 게임물의 등급분류 대상은 '게임물의 내용'이다(게임산업법 제21조). 게임산업법령(게임산업법 시행규칙 제8조 제2항)에 따라 제정된 하위규정인 게관위 등급분류 규정 제6조에 따르면, 게임물을 등급분류함에 있어 등급분류의 원칙을 준수하도록 하고 있는바, 첫 번째 원칙으로 "컨텐츠 중심성-컨텐츠 이외의 부분에 대해서는 등급분류의 대상으로 삼지 않는다"라고 명시하고 있다. 위와 같은 게임법상의 게임물에 대한 정의규정과 등급분류에 관한 규정들을 종합하여 대법원은 게임산업법이 규정하는 등급분류의 대상은 게임물이나 프로그램 소스 자체가 아닌 게임물의 내용, 즉 등급분류신청서나 그에 첨부된 게임물내용설명서의 기재내용이므로 게임산업법 제32조 제1항 제2호에서 정하는 '등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하는 행위'에는, 등급분류를 신청하면서 제출한 신청서나 그에 첨부된 설명서의 내용을 변경하는 행위는 물론 위 신청서나 설명서에 기재되어 있지 아니한 중요기능을 부가하는 행위는 포함되지만(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7467 판결 등 참조), 게임물 이용자의 게임물 이용을 보조할 뿐 게임물의 내용에 변경을 가져올 여지가 전혀 없는 별개의 외장기기를 제공하는 행위까지 포함된다고 볼 수는 없다고 판시하여 법문언에 따른 엄격한 해석을 하였다. 이는 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구하는바, 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도7725 판결 참조)는 대법원의 확고한 태도에 따른 것으로 보인다. 다. '등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하는 행위'에 '똑딱이' 를 제공하는 행위가 포함되는지 여부 이 사건 게임물의 등급분류신청서에 첨부된 게임물내용설명에 의하면 이 사건 게임물은 좌우방향조작 버튼과 총알발사 버튼을 눌러 화면 속의 석궁을 든 캐릭터가 화살을 발사하여 좌우로 출현하는 몬스터를 잡아 점수를 획득하고 게임결과에 따라 아이템카드가 배출되는 것을 그 내용으로 하는 것으로서, 게임물 이용자의 민첩성과 몬스터의 진행속도와 진행방향 등을 고려하여 게임물 이용자의 순수 실력에 의해 진행되고 단순조작 또는 외부 장치 등을 이용하여서는 절대 게임목적을 달성할 수 없으며, 버튼을 누르지 않거나 버튼을 누르고만 있는 경우에 자동으로 게임이 진행되지 아니한다. 따라서 앞서 본 대법원의 판단에 따를 때 '똑딱이'는 이 사건 게임물의 내용을 변경하지 아니한 채 단순히 게임물 기기의 버튼조작을 보조하는 별개의 외장기기일 뿐 게임물의 내용에 변경을 가져올 여지가 전혀 없으므로, 이 사건 게임물에 위와 같은 '똑딱이'를 설치·사용하게 한 것만으로는 등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하였다고 볼 수 없다. 대법원은 이 사건 이전에도 '등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물'의 의미에 대하여 줄곧 엄격하게 해석하여 지나친 확장해석 또는 유추해석에 제동을 걸어 왔다. 피고인이 트럼프 카드를 반으로 자른 것을 줄에 연결하여 오락기 외부에 달아 오락기의 시작 버튼을 고정시키고 손님들은 이를 이용하여 메달만 계속 투입하는 방식으로 게임을 하도록 한 사안에서 피고인이 위와 같이 게임기의 소프트웨어나 기계장치에 대하여는 아무런 변경을 가하지 않고, 게임기 외부에 줄에 매단 트럼프 카드를 달아 놓은 것만으로는 게임기의 소프트웨어를 개조하거나 게임기의 구조를 변경한 것으로 보기 어려우므로 게임물의 내용을 변경하였다고 볼 수 없다고 판시(대법원 2005. 11. 25. 선고 2005도6629 판결 참조)한 바 있다. 또한 게임물이 '똑딱이'의 설치·사용으로 인하여 이용자들의 적극적인 게임기 조작 없이도 자동으로 실행되는 게임물로 개·변조되었음을 이유로 피고인에 대하여 게임산업법 제45조 제4호, 제32조 제1항 제2호를 적용하여 유죄를 인정한 원심에 대하여, 대법원은 위 '똑딱이'는 이 사건 게임물과는 별개의 외장기기로서 위 게임물 기기의 버튼 위에 올려놓고 자체 전원스위치를 켜면 게임물 이용자들이 손을 대신하여 단순·반복적으로 게임물 기기의 버튼을 눌러주는 역할을 할 뿐, 게임물의 진행방식 자체에 어떠한 변경을 가져오는 것은 아니므로 이 사건 게임물에 '똑딱이'를 설치·사용하게 한 것만으로는 등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하였다고 볼 수 없다는 이유로 원심 판결을 파기(2014. 6. 12. 선고 2013도5410 판결)한 판결은 이 사건과 동지의 판결로서 기존 대법원의 태도를 다시 한 번 명확히 하였다. 4. 결론 게임산업법 제32조 제1항 제2호 '등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물'을 어떻게 해석하는지에 따라 게임산업법 상 죄책을 질지 여부가 문제되므로, 이는 죄형법정주의의 원칙상 문언에 비추어 엄격하게 해석하여야 하는바, 게임물의 내용을 변경하지 아니한 채 단순히 게임물 기기의 버튼조작을 보조하는 별개의 외장기기일 뿐 게임물의 내용에 변경을 가져올 여지가 전혀 없는 '똑딱이'를 설치·사용하게 한 것만으로는 등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하였다고 볼 수 없다고 판시하여 가벌성의 범위를 제한한 대법원의 이 사건 판결은 지극히 타당하다고 생각된다. 게임산업법 제32조 제1항 제2호 '등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물'인지 여부가 쟁점이 된 다른 사건으로서 피고인이 게임물을 운영함에 있어 등급분류 받은 충전한도를 위배하여 불상의 사용자들이 선물하기 기능 또는 CPA를 통하여 무제한으로 캐시 및 게임머니를 취득할 수 있게 해 주어 등급분류를 받은 게임물과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하였다는 공소사실로 기소된 사건이 있다. 이에 대하여 1심(서울북부지방법원 2012. 12. 28. 선고 2012고정1809 판결)은 월 구매한도는 '캐시 충전한도'를 말하는 것으로서, 월 구매한도는 "금전 등 재화의 투입(이른바 '베팅' 혹은 'input')과 이에 따른 우연성에 기초한 게임결과의 영상적 구현, 그리고 그 결과물의 배출(이른바 '보상' 혹은 'output')및 그 영상물과 직접 관련된 운영방식"이라고 정의내릴 수 있는 게임물의 내용에는 포함된다고 볼 수 없으므로 월 구매한도 내지는 충전한도를 초과할 수 있게 게임물 운영방식을 유지하여 왔다고 하더라도 그것만으로 원래 등급분류 받은 게임물과 다른 게임물을 이용제공 하였다고 볼 수 없고, 위와 같은 월 구매한도가 게임물의 내용으로 포섭되어 이를 처벌할 수 있다고 인정할 수 없다고 하여 피고인에게 무죄를 선고하였고, 이에 검사가 항소를 하였으나 동일한 이유로 기각 판결(동일법원 2013. 7. 24. 선고 2013노88 판결)을 받고 현재 대법원에 계류 중이다. 아직 위 사건에 대한 대법원의 판결이 내려진 것은 아니지만, 1심과 항소심의 태도, 그리고 현재에 이르기까지 게임산업법 제32조 제1항 제2호 '등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물'에 대하여 죄형법정주의 원칙에 입각하여 엄격하게 해석해 왔던 대법원의 태도를 종합해 볼 때, 위 사건에 대한 대법원의 판결 또한 1심과 항소심의 태도와 다르지 않을 것이라 기대된다. 전세계적으로 게임산업을 미래산업으로 지칭하고 있고, 게임산업을 진흥하게 위한 여러 가지 방안이 쏟아지고 있는 상황에서 우리나라에만 전세계에 그 유례가 없는 게임산업법을 제정하여 시행 중에 있다. 게임산업의 '진흥'을 위하여 제정된 법률임에도, 정작 그 법률명에 무색하게도 현재 이 법은 마치 게임산업의 '규제'를 위한 법인 양 이를 근거로 게임산업의 진흥보다는 '규제'에 그 초점을 두고 통제하여 게임산업의 성장을 위축시키고 있는 실정이다. 이러한 분위기 속에서 게임물을 규제하기 위한 검찰의 게임산업법에 대한 과도한 확대해석과 무리한 기소에 대하여 앞서 본 대법원 2005도6629 판결, 이 사건 2014도12 판결, 이와 동지의 판결인 2013도5410 판결, 그리고 현재 대법원에 계류 중인 2013노88 판결은 게임산업법의 유추해석 또는 확장해석을 통한 가벌성 확장을 막고 검찰의 무리한 기소에 제동을 걸어 게임산업의 최후의 보루 역할을 하고 있는 아주 중요한 판결들이다.

Ⅰ. 事實關係 원고는 수원지방법원 임의경매사건에서 하○○ 소유의 잡종지 4필지와 그 지상 건물 1동 및 같은 곳에 설치된 주유소 시설을 경락받아 2001. 3.2. 그 대금을 완납하고, 같은 달 10일 피고에게 석유판매업자 지위승계신청을 하여 같은 달 14일자로 수리되었다. 그런데 하○○는 2001. 3.2. 유사석유제품 판매로 적발되었고, 피고는 원고가 하○○의 석유판매업자로서의 지위를 승계하였다는 이유로 같은 날 30일 원고에게 위 유사석유제품판매에 대한 과징금 7,500만원을 부과하는 이 사건 처분을 하였다. 원고는 이 사건 처분에 대해 수원지방법원에 취소소송을 제기하여 기각판결을 받았으며 항소심인 서울고등법원에서도 마찬가지로 기각판결을 받았다. Ⅱ. 大法院 判決의 要旨 [1] 석유사업법 제9조 제3항 및 그 시행령이 규정하는 석유판매업의 적극적 등록요건과 제5조가 규정하는 소극적 결격사유 및 제7조가 석유판매업자의 영업양도, 사망, 합병의 경우뿐만 아니라 경매 등의 절차에 따라 단순히 석유판매시설만의 인수가 이루어진 경우에도 석유판매업자의 지위승계를 인정하고 있는 점을 종합하여 보면 석유판매업 등록은 원칙적으로 대물적 허가의 성격을 갖고 또 석유판매업자가 같은 법 제26조의 유사석유제품 판매금지를 위반함으로써 같은 법 제13조에 따라 받게 되는 사업정지 등의 제재처분은 사업자 개인의 자격에 대한 제재가 아니라 사업의 전부나 일부에 대한 것으로서 대물적 처분의 성격을 갖고 있으므로, 위와 같은 지위승계에는 종전 석유판매업자가 유사석유제품을 판매함으로써 받게 되는 사업정지 등 제재처분의 승계가 포함되어 그 지위를 승계한 자에 대해 사업정지 등의 제재처분을 취할 수 있다고 보아야 하고 같은 법 제14조 제1항 소정의 과징금은 해당 사업자에게 경제적 부담을 주어 행정상의 제재 및 감독의 효과를 달성함과 동시에 그 사업자와 거래관계에 있는 일반 국민의 불편을 해소시켜 준다는 취지에서 사업정지처분에 갈음하여 부과되는 것일 뿐이므로, 지위승계의 효과에 있어서 과징금부과처분을 사업정지처분과 달리 볼 이유가 없다. [2] 석유사업법 제26조는 사회적·경제적으로 해악을 끼치는 유사석유제품의 유통을 엄중하게 방지한다는 취지에서 규정된 것으로서 그 위반에 따른 제재의 실효성을 확보할 필요가 있는 점, 지위승계 사유의 하나인 경매는 석유판매시설에 대해만 이루어질 뿐이고 경매로 말미암아 석유판매사업자의 지위승계가 강제되는 것은 아닌 점, 석유판매업자의 지위를 승계한 자는 종전의 석유판매업자의 위반행위에 대해 책임을 추궁할 수도 있는 점, 위 과징금은 사업정지처분에 갈음하여 부과될 뿐인 점 등을 종합하여 보면 석유판매사업자의 지위승계 및 과징금부과처분에 관한 위와 같은 해석은 특히 경매에 의한 지위승계에 있어서 영업의 자유나 재산권의 보장 또는 평등의 원칙 등에 위배되는 것이라고 볼 수 없다. Ⅲ. 評釋 대상판결은 허가영업자의 지위가 승계된 이후에 원 사업자의 위법사유를 들어 승계인(경락인)에게 제재적 행정처분을 내릴 수 있는지 여부를 다룬 판결이다. 비록 대상판결이 나온지 이미 수년이 지났으나, 주제와 관련하여서는 가장 최근의 판결이라는 점, 제재적 처분사유의 승계와 제재적 행정처분의 효과의 승계문제가 학계에서 끊임없이 논란이 되고 있을 뿐 아니라 국가고시의 행정법문제(2009 제53회 행정고시)로도 출제되고 있는 현실을 고려하여 평석의 대상으로 하였다. 이 글에서는 허가의 개념과 승계가능성을 다룬 후에 제재적 처분사유의 승계문제와 제재적 처분효과의 승계문제를 대상판결과 관련하여 검토하고 필자의 견해를 제시하기로 한다. 1. 許可의 槪念과 承繼可能性 일반적으로 강학상의 허가라 함은 공익침해의 우려가 있기 때문에 헌법에 의하여 기본권으로 보장되는 자연적 자유를 법으로 금지시켰다가 개인이 법에서 정한 요건을 충족시키는 경우에 그 금지를 해제시키는 행정행위를 의미한다. 예방적 금지 또는 허가유보하에 금지라고 불리우는 이러한 허가제도는 실무상으로 개인의 직업의 자유 및 재산권행사와 직접적이고도 불가분적인 관계를 갖고 있다. 문제는 개인이 건축 및 영업활동을 위하여 법에서 요구하는 일정한 요건을 충족하여 허가를 취득한 이후에 개인적 사정으로 인하여 이러한 활동을 포기할 수 밖에 없는 경우에 허가를 양도하거나 상속시킬 수 있는가이다. 이와 관련하여 학설의 일반적 견해는 허가의 종류에 따라 구별하고 있다. 허가의 요건이 물건이나 시설의 안전 및 상태에 집중되는 대물적 허가(예 : 건축허가, 식품위생업허가 등)의 경우에는 그 승계가 가능한 반면, 허가요건이 사람의 지식·기술·경험 등 주관적 사정에 제한되는 대인적 허가(의사면허, 운전면허 등)의 경우에는 승계가 불가능하며, 허가요건이 사람의 주관적 사정과 물건의 객관적 사정 등을 모두 고려하는 이른바 혼합적 허가(예: 액화석유가스충전 사업허가 등)의 경우에는 인적 요소의 변경에는 새로운 허가를 요하고 물적 요소의 변경에는 신고를 요한다고 한다. 대물적 허가의 경우에도 승계가능성이 인정된다고 하더라도 그 승계는 관련 개인의 기본권행사와 밀접한 관련성이 있기 때문에 법률의 근거를 필요로 하고 있다. 대부분의 허가관련 법률들 역시 “영업자가 영업을 양도하거나 사망한 경우 또는 법인이 합병한 경우에는 그 양수인·상속인 또는 합병에 따라 설립되는 법인은 그 영업자의 지위를 승계한다”라는 전형적인 형태의 승계규정을 두고 있다(예: 식품위생법 제39조 1항). 또한 허가영업의 양도·양수 등의 경우에는 관할 행정청에 지위승계에 대한 신고를 하도록 하고 있는 경우가 일반적이다. 2. 制裁的 處分事由의 承繼 허가관련 법률들은 예외 없이 공익확보를 위하여 허가를 받은 사업자들이 준수해야 할 다양한 공법상의 의무들을 규정하고 있고, 이들이 이러한 의무를 준수하지 않는 경우에는 영업의 정지 및 허가의 취소 등 제재적 행정처분을 부과하도록 규정하고 있다. 문제는 허가취득자들이 영업 등의 활동 중에 법에서 정한 의무를 위반하였으나 아직 제재적 행정처분을 받지 않은 상태에서 타인에게 허가영업을 양도하는 경우에 행정청은 양도인의 위법사유를 이유로 양수인(경매의 경우에는 경락인)에 대해 영업의 정지 등 제재적 행정처분을 발할 수 있는가이다. 이와 관련하여 판례는 일관되게 대물적 허가에 있어서 제재적 처분이 대물적 처분의 성격을 갖는 다고 인정되는 경우에는 제재적 처분사유의 승계를 인정하여 양수인에 대해 발하여진 제재적 행정처분의 적법성을 인정하여 왔다(大判 1986. 7.22. 선고 86누203 ; 2001. 6.29. 선고 2001두1611). 예를 들어 대법원 1986. 7.22. 선고 86누203 판결은 양도인의 부정휘발유판매라는 위법사유에 근거하여 양수인에게 발하여진 석유판매업허가취소처분을 대물적 처분이라고 보아 적법하다고 판시하였으며 대상판결에서도 양도인의 유사석유판매라는 위법사유에 근거하여 양수인에게 행한 영업정지처분은 대물적 처분이며 이에 따라 이를 갈음하는 과징금부과처분의 적법성을 인정하고 있다. 이러한 대법원의 판결은 보다 상세한 검토를 요한다. 과연 대물적 허가가 승계되기 때문에 제재적 처분사유의 승계도 자동적으로 인정되어야 하는가? 또한 이러한 영업정지 및 허가취소 등의 제재적 행정처분이 과연 대물적 처분의 성격을 갖는가? 이러한 제재적 처분사유의 승계문제는 행정법이론상 이른바 公法上 義務의 승계문제에 속하고 있다. 3. 公法上 義務의 承繼論 전통적으로 公義務는 일신전속적인 성격을 갖는다는 이유로 계약에 의하여 이전되거나 또는 상속의 대상이 될 수 없었다. 그러나 이러한 견해는 점차 비판을 받기 시작하였다. 무엇보다도 실무상으로 발생되는 절차경제적인 어려움이 지적되었다. 예를 들어 위법건축물에 대한 철거의무의 승계가능성이 부인될 경우에 위법건축물의 소유주는 자신의 철거의무를 피하기 위하여 제3자에게 소유권을 이전시킬 수 있으며, 행정청은 또 다시 새로운 소유자에게 철거명령을 발해야 한다. 또한 새로운 소유자는 구 소유자에 대한 철거명령이 불가쟁력이 발생되었음에도 불구하고 새로운 처분에 대해 행정소송을 제기할 수 있다. 오늘날 지배적인 견해는 公義務의 승계가능성 여부를 의무의 성격에 따라 구분하고 있다. 公義務가 의무자의 개인적인 성격과 능력에 의존하고 있기 때문에 단지 그에 의하여만 이행될 수 있는, 즉 일신전속적인 의무의 경우에는 원칙적으로 승계가능성을 부인하는 반면, 원래의 의무자 개인과 독립하여 이행될 수 있는 의무에 대해는 그 승계가능성을 인정하고 있다. 승계가 가능한 의무로는 대물적 하명에 의하여 부과된 의무나 타인에 의하여 이행될 수 있는, 즉 이행이 대체가능한 의무가 열거되고 있다. 그러나 승계가능성이 인정되는 공법상 의무라고 하더라도 그것이 승계되기 위해서는 행정청의 처분에 의하여 구체화되고 특정화 되어야 한다. 행정청의 상대방이 법률에 의하여 규정된 추상적 의무를 위반한 경우에는 단지 행정청에 의한 구체적인 의무부과의 가능성만이 존재하기 때문에 아직 승계문제가 제기되지 못한다(Mutius/ Nolte, DOV 2000, S. 1), 또한 행정청의 처분에 의하여 구체화된 의무라고 할지라도 그것이 타인에게 승계되기 위해서는 법률유보의 원칙에 따라 법률의 근거를 요한다는 것이 오늘날 다수설의 견해이다(鄭夏重, 行政法槪論, 90면). 이와 같은 公義務의 승계론에 비추어 볼 때 대상판결에서 양도인은 유사석유판매를 금지시키는 구 석유판매업법 제26조를 위반하였는 바, 이는 법률에 규정된 추상적 의무의 위반을 의미한다. 이와 같은 추상적 의무위반(제재적 처분사유)에 근거하여 행정청은 영업정지처분 등 행정처분을 내림으로써 사업자 개인에게 구체적인 공법상 의무(영업정지의무 등)를 부과하게 된다. 사실관계에서 원사업자 하○○의 추상적 의무위반이 있었을 뿐, 그에 대해 어떠한 구체적인 제재적인 행정처분이 내려지지 않은 상태에 있으며, 이에 따라 양수인에게 승계될 어떠한 구체적인 의무가 존재하지 않는다. 더욱이 원사업자가 위반한 법령상의 유사석유판매업금지의무는 사업주 자신만이 이행할 수 있는 일신전속적인 의무로서 승계가능성 자체도 없는 의무이다. 한편 대상판결은 허가가 대물적 허가라는 이유 이외에도 제재적 행정처분이 대물적 처분의 성격을 갖는다는 이유로 어떤 위법행위도 저지르지 않은 경락인에게 행한 영업정지처분의 적법성을 인정을 하였다. 그러나 사업자의 위법사유에 대해 부과되는 영업정지처분은 대물적 처분이 아니라 오히려 대인적 처분에 해당한다. 영업정지처분은 사업자에 대해 일정한 부작위의무를 부과하는 바, 이러한 부작위의무는 타인이 대신 이행할 수 없는 일신전속적인 의무로서 그 승계가 당연히 부인되어져야 한다. 이에 따라 양수인에게 전혀 어떠한 위법사유가 없었음에도 불구하고 원사업자의 위법사유를 승계시켜 양수인에 내려진 영업정지처분은 그의 영업의 자유를 본질적으로 침해할 뿐 아니라 예측가능성과 법적 안정성에 반하는 위법한 처분이 될 수 밖에 없는 것이다. 대상판결에서 대법원은 사회적·경제적으로 해악을 끼치는 유사석유제품의 유통을 방지하고 그 실효성 확보를 이유로 경락인에 대한 제재처분을 정당화시키고 있으나, 이러한 제재처분은 위법행위를 한 원사업자에게 내려져야 하지 지위승계인인 경락인에게 행해져서는 안된다. 경락인이 받는 불이익에 관련하여 원심법원은 종전의 석유판매업자에 대한 손해배상청구의 가능성을 언급하고 있으나(서울고법 2002누13101) 과도한 채무로 인하여 토지 등의 재산권이 경매에 넘어간 종전 사업자에 대해 손해배상청구권을 관철시킨다는 것은 매우 어려울 뿐만 아니라, 이는 행정청의 업무해태행위에 대한 책임을 전적으로 양수인에게 전가시키는 비윤리적인 발상에 지나지 않은 것이다. 법률에서 규정한 허가영업자의 지위승계는 허가의 효과를 승계한다는 것을 의미하는 것이지 종전의 사업자가 행한 제재적 사유까지 승계한다는 것을 의미하는 것은 아니다. 다만 양도인의 영업활동 당시에 시설 등이 법령에 위반되고 그러한 위반상태가 양수 후에도 여전히 존재하는 경우에는 행정청은 이를 사유로 양수인에게 시정명령 등 제재적 처분을 내릴 수 있는 바 이는 새로운 처분으로서 의무의 승계문제와는 무관한 것이다. 이에 따라 대상판결에서 원사업자의 위법사유로 인하여 자신에게 내려진 영업정지처분이 영업의 자유와 재산권을 침해하고 평등의 원칙에 반한다는 원고의 주장은 충분한 설득력을 갖고 있는 것이다. 4. 制裁的 處分의 效果의 承繼 양도인의 위법사유를 양수인에게 승계시켜 양수인에게 제재적 행정처분을 부과하여온 실무관행은 심각한 민원의 대상이 될 수 밖에 없었다. 이에 따라 일부 법률들은 영업허가의 승계규정에 추가하여 제재적 처분효과의 승계규정을 두기 시작하고 있다. 예를 들어 식품위생법 제78조 및 석유 및 석유대체연료사업법 제8조 등에서는 “영업자의 지위가 승계되는 경우에는 종전의 영업자에게 행한 행정제재처분의 효과는 그 처분기간이 끝난 날부터 1년간 양수인 또는 합병 후 존속하는 법인에 승계되며, 행정제재처분 절차가 진행 중인 경우에는 양수인 또는 존속하는 법인에 대해 행정제재처분 절차를 계속할 수 있다. 다만, 양수인이나 합병 후 존속하는 법인이 양수하거나 합병할 때에 그 처분 또는 위반사실을 알지 못하였음을 증명하는 때에는 그러하지 아니하다” 라고 규정하고 있다. 그러나 이러한 규정에 대해도 법치국가적 관점에서 이의가 제기될 수 밖에 없다. 양도인에게 발한 시설상의 하자를 이유로 내려진 시설개선명령은 대물적 처분에 해당하기 때문에 그 의무이행이 대체가 가능하여 승계가 가능하지만, 영업정지명령 등의 제재적 행정처분은 위에서 언급한 바와 같이 일신전속적 의무에 해당되기 때문에 이론상으로는 승계의 대상이 될 수 없다. 그럼에도 불구하고 이러한 일신전속적인 의무에 대해 법률이 승계를 인정한 이유는 행정실무상의 문제점, 즉 양도인은 자신에 대해 내려진 제재적 처분의 효과를 회피하기 위하여 영업을 타인에게 양도하는 경우가 빈번히 발생하기 때문이다. 현실적으로 명의만을 타인에게 양도하고 실제로는 양도인이 계속 영업을 하는 경우도 종 종 발견되고 있다. 그러나 이러한 문제점들은 영업양도·양수의 신고에 있어서 불수리처분을 하거나 사후단속을 통하여 얼마든지 방지할 수 있는 것이다. 새로운 법률들은 제재적 처분의 효과의 승계로 인하여 발생되는 원고의 기본권침해를 방지하기 위하여 선의의 양수인을 보호하는 단서규정을 두고 있으며 아울러 그 입증책임을 양수인에게 부과하고 있다. 향후 이러한 법규정들은 영업정지 등 일신전속적인 의무를 부과하는 제재적 행정처분의 효과의 승계를 부인하되 담합에 의하여 양도·양수가 이루어지는 경우에만 예외적으로 그 승계를 인정하도록 변경하는 것이 법치주의 관점에서 바람직 할 것이다. 물론 이 경우에도 담합의 입증책임은 행정청이 부담하도록 규정해야 할 것이다.

I. 서 1. 사실관계 가스충전소에서 가정용 가스통에 가스를 충전하는 업무를 하던 A(사망 당시 41세)는 사건 전날 술을 마시고 몸이 좋지 않아, 사망 당일 출근시간(08:30)보다 늦게 출근하고(10:30) 출근하자마자 충전소장에게 몸이 좋지 않아 일을 못하겠다고 하여 충전소장으로부터 집에 가서 쉬고 내일 출근하라는 허락을 받았다. 이후 A는 사무실을 나와 집으로 가지 않고 직원탈의실에서 잠시 휴식을 취했고, 그날 오후 6시20분쯤 역기대에 잠을 자는 것처럼 누운 자세로 30kg짜리 역기에 목 부분이 눌려 숨진 채 발견됐다. 수사기관은 타살 가능성이 낮다고 결론지었다. 이에 A씨 부모는 근로복지공단을 상대로 업무상 재해라며 유족급여 및 장의비지급 청구를 하였고 근로복지공단은 업무상 재해가 성립되지 않는다며 지급을 거절하였다. 원심에서는 사망한 근로자 A의 업무상 재해를 인정하였으나, 대법원에서는 업무상 재해를 인정하지 않고, 원심판결을 파기하고 고등법원에 환송하였다. 2. 법원의 판단 가. 원심법원의 판단 원심은 본 사안의 (i) 사고가 휴게시간 중에 발생한 사고이며, (ii) 역기가 사업장 내 시설로서 사업주의 지배·관리하에 있었고, (iii) 근로자 A가 조퇴허락을 받기는 했지만 직원탈의실에서 쉬다가 업무에 복귀하려는 의사가 추정되며, (iv) 탈의실에서 역기를 사용했던 행위는 준비행위이거나 체력보강을 위한 것이므로 사회통념상 그에 수반되는 것으로 인정되는 합리적·필요적 행위라는 논거를 제시하였다. 또한 A는 사망 직전 가스충전업무 및 새로운 근무환경에 적응하는 과정에서 밤을 제대로 자지 못하는 등 육체적인 피로나 정신적인 스트레스가 쌓인 가운데 실수 또는 기력미진으로 역기를 놓쳐 사망에 이른 것으로 추정하였다. 나. 대법원의 판단 업무상 재해라 함은 근로자가 업무수행 중 그 업무에 기인하여 발생한 재해를 말하므로 업무와 재해 사이에 상당인과관계가 있어야 하고, 그와 같은 인과관계는 이를 주장하는 측에서 증명하여야 할 것이나, 그것은 반드시 의학적·자연과학적으로 명백히 입증하여야 하는 것은 아니고 제반 사정을 고려할 때 업무와 재해 사이에 상당인과관계가 있다고 추단되는 경우에는 그 증명이 있다고 할 것이지만, 재해발생원인에 관한 직접적인 증거가 없는 경우에 간접적인 사실관계 등에 의거하여 경험법칙상 가장 합리적인 설명이 가능한 추론에 의하여 업무수행성 및 업무기인성을 추정할 수 있는 경우에 업무상 재해라고 보아야 할 것이다. 휴게시간이란 사용자가 근로시간 도중에 자유롭게 이용할 수 있도록 부여한 시간이라 할 것인데, 망인이 충전소장으로부터 집에 가서 쉬고 내일 출근하라고 허락을 받은 이상 그날 업무에 복귀할 필요가 없으므로, 직원탈의실 역기대에 누워 역기를 들어 올렸다가 실수 또는 기력미진으로 놓쳐 목에 떨어져 내린 역기의 강한 충격으로 순간적으로 사망에 이른 사고가 발생하였다고 하여도 달리 특별한 사정이 없는 한 업무에 복귀할 것을 전제로 근로시간 도중에 부여되는 휴게시간 중에 발생한 사고라고 볼 수 없다. 원심은 망인이 사망 직전 자신의 업무 및 업무환경에 적응하느라 육체적 피로와 정신적 스트레스가 쌓인 상태에 있었고 휴게시간 중에 그 업무의 준비행위 내지는 사회통념상 그에 수반되는 합리적·필요적 행위를 하던 중에 사망하였으므로 업무와 사망 사이에 상당인과관계가 있어 업무상 재해에 해당한다고 판단하였으나, 이러한 원심의 판단에는 체증법칙을 위배하고 휴게시간 중의 재해 또는 업무와 사망 사이의 상당인과관계에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. II. 판례평석 1. 업무상 재해의 성립요건(인정기준) 산업재해보상보험법에 의한 재해보상제도는 사용자를 산업재해보상보험에 가입하도록 하고, 산업재해가 발생한 경우 근로자의 고의·과실과는 상관없이 보험기관이 근로자에게 재해보상을 하는 제도이다. 산업재해가 성립하기 위하여는 근로자에게 발생한 재해가 ‘업무상 재해’에 해당되어야 하는데 여기서 ‘업무상’이라는 개념에는 i) 근로자가 업무를 수행하는 도중에 재해가 발생하였다는 의미에서의 ‘업무수행성’및 ii) 근로자가 수행한 업무로 인하여 재해가 발생하였다는 의미의 ‘업무기인성’이라는 두 가지 개념이 존재한다. 업무와 재해에 인과관계가 존재하기 위하여 업무기인성이 충족되어야 한다는 데에는 학설이 대부분 일치하고 있으나 업무수행성도 충족되어야 하는지에 관하여는 의견의 대립이 있다. 그러나 최근에는 업무기인성만 충족되면 인과관계가 존재하며, 업무수행성은 이러한 업무기인성을 입증하기 위한 여러 가지 기준 중의 하나라는 견해가 유력해지고 있으며, 판례도 같은 입장을 취하고 있다(대법원 2002. 11.26. 선고 2002두6811 판결). 일반적으로 업무수행성이 인정된다면 특수한 경우를 제외하고는 업무기인성이 인정되지만, 업무상 질병의 경우처럼 반드시 업무수행성이 재해의 판단요소로 작용하지 않는 경우도 많이 발생하고 있다. 대상판결문에서 ‘업무수행성 및 업무기인성’이라는 표현을 사용해 두 가지 요건을 모두 충족해야 한다는 오해를 일으킬 수 있는데, 정확하게 표현한다면 항상 두가지 요건이 충족되어야만 업무상 재해에 해당하는 것은 아닐 것이다. 2. 조퇴 후 사업장 내에서의 업무상 재해 현행 산업재해보상보험법 제37조에 업무상의 재해의 인정 기준이, 동법 시행령에 구체적인 인정 기준이 규정되어 있다. 그러나 본 사안이 적용된 행위시법에 의하면 구 산업재해보상보험법시행규칙에 의하여 업무상 재해의 기본원칙과 구체적인 인정기준이 규정되었다. 그러나 그 내용은 대동소이하다. 구 산업재해보상보험법시행규칙에서는 업무상 재해를 작업시간중, 작업시간외, 휴게시간중, 행사중, 출장중 사고 등으로 나누어 기준을 제시하고 있다. 본 사안은 근로자가 조퇴 허락을 받기는 했지만 근로자 A가 입은 사고가 출·퇴근 중 사고(출·퇴근 중의 사고에 대해서는 현행법에 규정)에 해당되거나, 역기를 사용하다 사망했다고 해서 운동경기 등 행사 중의 사고라고는 할 수 없다. 그렇다면 본 사안에서 원심이 판단한 것과 같이 휴게시간 중의 사고에 해당할 것인가를 살펴본다면 원심의 논거는 수긍하기 어려운 점이 있다. 구 산업재해보상보험법시행규칙 제35조의2에서는 ‘휴게시간중에 사업장내에서 사회통념상 휴게시간 중에 할 수 있다고 인정되는 행위로 인하여 발생한 사고’는 취업규칙 위반, 고의·자해 및 범죄행위가 아니면 업무상 재해로 인정하였다. 현행 산업재해보상보험법 제37조에서는 ‘휴게시간 중 사업주의 지배관리하에 있다고 볼 수 있는 행위로 발생한 사고’가 업무상 재해라고 규정하고 있다. 이를 적용해 생각한다면, 휴게시간 중의 사고에 대한 업무상 재해규정이 다른 상황에서 당한 사고의 경우보다 업무상 재해의 인정범위가 상대적으로 포괄적으로 규정되어 있기 때문에 원고는 이를 주장한 것이라 생각된다. 또한 휴게시간 중이라는 요건을 충족시키기 위해 근로자 A에게 는 ‘업무복귀의사’가 있었다고 추정하는 다소 무리한 논거를 제시한 듯 하다. 구 근로기준법 제53조(현행 근로기준법 제54조)의 휴게시간은 근로시간 ‘도중’에 주어져야 한다. 따라서 업무의 개시 전 또는 업무의 종료 후에 휴게시간을 부여하는 것은 허용되지 않는다. 따라서 조퇴 후에 있은 근로자 A의 행위는 사업장 내의 행위라는 것은 별론으로 하고 근로기준법상의 휴게시간 중의 행위라 할 수 없다. 또한 조퇴허락을 받은 근로자가 특별한 반증의 사유가 없는 한, 업무복귀의사가 있었다고 단정하기는 어려울 것이다. 그러나 사건의 행위가 ‘휴게시간’중의 행위라 인정할 수 없다고 하더라도, 법률상의 다른 기준을 적용했다면 근로자 A가 재해인정을 받았을 가능성은 더 높았을 것이다. 예로 구 산업재해보상보험법시행규칙 제35조제3항제3호에서는 ‘작업시간외 사고’ 중 돌발적인 사고가 발생할 우려가 많은 장소의 근로자가 사업장내에서 자유롭게 출·퇴근하고 있거나, 출·퇴근 중에 잠시 머무르고 있을 때에 발생한 사고는 그러한 행위를 하는 것이 사회통념상 인정되는 경우에는 이를 업무상 재해로 본다고 규정(현행 법에서는 ‘사회통념상 근로자가 사업장 내에서 할 수 있다고 인정되는 행위를 하던 중’으로 포괄적으로 개정되었다)하고 있다. 즉 가스를 취급하는 위험성이 있는 사업장에서, 가스배달 및 충전업무를 수행하기 위해서는 어느 정도의 힘이 필요하다는 것을 감안하다면 탈의실에 역기가 있는 것은 근로자의 단순한 여가활용을 위한 시설이라기보다는 업무상 필요한 체력유지·보강활동을 위한 시설이라는 것을 생각할 수 있다. 따라서 근로자 A가 역기에 눌려 사망한 사고는 휴게시간 중이 아니었다고 하더라도, 업무시간 전·후에 사업주의 지배·관리가 미치는 사업장 내에서 할 수 있는 사회통념상 인정될 수 있는 행위를 하다 입은 사고라 판단할 수 있다. 즉 무리하게 ‘휴게시간’중의 행위임을 전제로 하지 않았더라도, 근로자 A의 업무상 재해는 인정받을 수 있었다고 생각된다. 3. 상당인과관계에서의 ‘상당성’ 법원에서도 일관되게 업무와 재해 사이에는 상당인관계가 존재해야 한다고 판단하면서도, 업무와 재해 사이의 인과관계를 의학적·자연과학적으로 명백히 입증하는 것은 매우 어렵기 때문에, 입증책임의 정도를 완화하여 여러 가지 간접사실(제반 사정)에 의한 요건사실(인과관계)의 입증을 허용하고 있다. 최근 과로사 등에 관한 대법원 판례의 법리 자체를 봐도 크게 바뀐 것은 없지만 동일한 법리를 가지고도 업무상 재해를 인정하는 범위가 넓어지는 경향을 보이고 있다. 이것은 상당인과관계의 판단에 있어 ‘상당성’이라는 추상적 개념 요소에 판단자에게 부여된 어느 정도의 자유재량적 판단을 통하여 개별적인 경우 구체적 정의와 형평성을 찾을 수 있다는 맥락에서 엄격한 배상책임이 아닌 보상책임이라는 요소가 작용되었다고 볼 수 있다. 대상판결에서도 “재해발생 원인에 관한 직접적인 증거가 없고, 간접적인 사실관계 등에 의거하여 경험법칙상 가장 합리적인 설명이 가능한 추론에 의하여 인과관계를 추론할 수 있다”며 인과관계의 ‘상당성’ 인정범위를 상대적으로 넓게 해석하고 있다. 최근 판례 중 자택이 회사 근처에 있는 근로자들은 사업주의 승낙 하에 자택에 가서 점심식사를 하는 상황에서, 근로자가 사업주의 허락 하에 점심시간에 자신의 집에 가서 식사를 하고 복귀하던 중 사업장 밖에서 사망한 사안에서 이러한 행위는 근로자 본래의 업무행위 또는 그 업무의 준비행위 내지는 정리행위, 사회통념상 그에 수반되는 것으로 인정되는 행위로 사업주의 지배를 벗어나지 아니한 행위로 판단하였다(2004. 12.24. 선고 2004두6549판결). 이것은 사업장 밖에서의 근로자의 사적 행위로 인한 사고로 볼 수도 있지만, 사업주가 허락을 하였기 때문에 사업주의 통제가 미치고 있다고 판단하여, 전술한 바와 같이 재해의 인정범위를 과거보다 넓게 인정하고 있음을 보여주고 있다. 대상판례에서도 (i) 가스를 취급하는 위험이 있는 사업장에서, (ii) 가정용 가스통이라고 하더라도 운반을 함에 있어 어느 정도의 힘이 필요하고(물론 대법원의 견해처럼 근로자 A가 한 업무가 상대적으로 용이한 업무였다고 생각할 수도 있지만, 쉽게 납득이 되는 부분은 아니다), (iii) 탈의실에 역기가 있는 것은 근로자의 단순한 여가활용을 위한 시설이기 보다는 업무상 필요한 체력단련을 위한 시설이라는 것을 고려한다면 근로자 A의 사고는 사회통념상 업무에 수반되는 합리적·필요적 행위를 하던 중에 당한 것이라 할 수 있다. 따라서 조퇴 허락을 받은 후였지만 사용자의 지배·관리가 미치는 사업장 안에서 근로자의 업무와 전혀 무관한 여가가 아닌, 업무상 필요한 체력단련을 위한 시설물에서 근로자의 고의·중과실이 없는 행위를 수행하다 발생한 사고는 인과관계의 상당성이 부정되는 것은 타당하지 않다. III. 결론 산업재해보상제도는 개별사용자의 손해배상책임을 근거로 하며, 이러한 개별사용자 책임을 사회보험화하여 사용자로 하여금 과중한 부담없이 산재보험에 가입함으로써 업무상 재해를 입은 근로자의 생활보장과 위험책임의 사회적 분산을 통하여 기업경영의 안정을 목적으로 하고 있다. 또한 무과실책임원칙, 장해·유족급여의 연금화 등을 통해 사회보장적 성격을 나타내고 있다. 이러한 특성들로 인해 대법원도 업무상 재해의 인정범위를 과거보다 넓게 인정하는 경향이 있다. 그러나 최근 경영계 일각에서는 법원의 일부판결이 현행법에서 규정하고 있는 산재인정기준을 지나치게 확대하는 무리한 판결이며, 이러한 경향은 결국에 산업재해인정이 폭 넓게 이루어지면서 기업 부담이 가중되는 결과를 초래하고 있다고 주장하고 있다. 물론 사회·경제적 상황과 보험 재정의 한계라는 부분들도 산업재해보상제도의 영향을 주는 요소임은 간과할 수 없는 부분이고, 합리적인 해석을 넘어선 법의 적용은 지양되어야 한다. 그러나 이러한 재해보상제도의 취지와 전술한 관점으로 미루어 보면 본 사안에서 대법원이 판단한 바와 같이 근로자 A의 사고는 ‘휴게시간’중의 사고도 아니며 인과관계도 인정할 수 없다는 것은 아쉬운 부분이다. 휴게시간이 아니더라도 작업개시 전 및 작업종료 후 등 취업시간 외에 사업주의 지배관리 하의 상태에서 사업주의 시설물의 이용중에 발생한 사고는 업무상 재해를 판단함에 있어, 근로자의 사적행위나 사업주의 지시사항을 위반한 행위 등의 경우를 제외하고는, 상대적으로 넓은 인정 기준을 적용해야 할 것이다. 대법원에서는 업무의 내용이 상대적으로 ‘그다지 큰 힘이 필요하지 않는 것’이라고 판단하였지만, 가스를 취급하는 위험성이 있는 사업장에서 가정용 가스를 충전·배달하는 업무를 수행하기 위해서는 보통 이상의 힘이 필요하다는 것을 감안하다면 탈의실에 역기가 있는 것은 단순한 여가활용을 위했다기 보다는, 체력단련의 필요성 때문이라는 것을 예측할 수 있다. 따라서 근로자 A가 역기에 눌려 사망한 사고는 휴게시간 중이 아니었다고 하더라도 사업주의 지배·관리가 미치는 사업장 내에서 업무와 전혀 무관한 사적활동으로 인한 사고는 아닐 것이다. 따라서 10년 동안 한 사업장에서 근무한 근로자 A가 입은 사고는 사회통념상 그에 수반되는 것으로 인정되는 행위로 사업주의 지배를 벗어나지 아니한 행위중의 사고라고 판단된다.