1. 문제의 제기 대상판결은 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결의 후속판결로써, 위 판결에서 다루어진 쟁점이 동일하게 다투어진 것이다. 쟁점은 간단하고 명료하다. 즉 과연 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 부동산실명법) 시행 전에 체결된 명의신탁 약정의 경우에 명의수탁자는 어떠한 내용의 반환의무를 부담 하는가 또한 그러한 반환의무는 소멸시효에 걸리는 것인가이다. 이러한 논의는 명의수탁자의 반환의무의 성질을 어떻게 이해할 것인가 하는 보다 근본적인 문제에 그 뿌리를 두고 있다. 대법원은 위 2009다23313 판결에서 이 경우 명의수탁자가 부담하는 반환의무는 "법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권"으로서 민법 제162조의 10년의 소멸시효기간에 걸린다고 판시하였던 것이다. 이러한 논의의 근간은 본건 대상판결에서도 그대로 이어지고 있다. 그리하여 위 사안에서의 원고 피고는 소멸시효의 중단을 둘러싸고 항변과 재항변을 하고 있음을 볼 수 있다. 다만 특이한 점은 대상판결은 원고 피고 사이에 명의신탁관계가 있음을 인정하면서도 어느 유형의 명의신탁인지 밝히고 있지 않았고, 원심이 인용하고 있는 2009다23313 판결을 참조판례로 적시하지 않고 있다는 점이다. 본고는 기본적으로 부동산실명법 시행 전의 명의신탁에 대해 유형론을 적용하는 것에 반대하고, 따라서 실명법 시행 전의 명의신탁에서 명의수탁자의 반환의무의 내용은 언제나 부동산 자체(=등기명의의 회복)이 되어야 한다고 이해하고 있으나(박재혁, '부동산명의신탁의 3대 과제', 진원사(2012. 11.) 참조), 이하에서는 명의수탁자의 반환의무를 소멸시효의 문제로 접근하고 있는 대법원의 시각에서 본건 대상판결을 위 2009다23313 판결에 비추어 재음미해 보기로 한다. 2. 사실관계 1) 원고는 피고의 처삼촌이고, 피고는 1977년경 원고가 경영하는 회사에 입사하여 상무이사의 직에 오르기까지 승진하였고 1997. 5.경 퇴사하였다. 2) 이 사건 부동산에 관하여, 피고는 매매계약서상 1989. 4. 24. 매도인 ○○○로부터 위 부동산을 매수한 것으로 기재되어 있고, 피고는 1989. 6. 12. 자신의 명의로 소유권이전등기를 마쳤으며, 원고는 위 토지에 대한 등기필증을 보관해 오고 있다(이 사건 부동산 일부에 관하여 원고의 신청으로 2004. 7. 1.경 토지가 분할되고, 분할된 토지의 등기필증은 피고가 보관함). 3) 피고는 2004년까지 이 사건 부동산에 관한 재산세(토지분) 납부고지서를 송달받으면 이를 원고 회사 직원에게 건네주어 원고가 이 사건 토지에 관한 재산세를 납부해 왔고, 피고가 대외적으로 이 사건 부동산을 보유함으로 인하여(=소유자별 토지분 과세표준 합산과 누진세율 적용으로) 종합토지세를 추가로 납부하게 되자 그 증가분 상당액에 관하여 원고로부터 정산을 받아 왔으며(같은 사유로 증액된 의료보험료에 관하여도 정산을 받음), 반면 피고는 이 사건 부동산 일부에 관하여 원고의 주도하에 이루어진 토지분할에 이의를 제기하지 않았을 뿐 아니라, 이 사건 소 제기 후인 2009. 9. 28. 처음으로 이 사건 부동산에 관한 재산세를 납부하였다. 3. 원심판결 및 대법원 판결의 요지 1) 원심판결의 요지 이 사건 부동산은 원고가 피고에게 명의신탁한 부동산이라고 봄이 상당하고, 부동산실명법 시행 전의 명의신탁의 경우 유예기간이 경과하기 전까지는 원고는 언제든지 위 약정을 해지하고 위 각 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것이므로 피고는 위 법 시행에 따라 이 사건 부동산 자체를 부당이득 하였다. 그러나 이 사건 소는 유예기간이 경과한 날인 1996. 7. 1.부터 10년이 경과한 후에 제기된 사실이 기록상 명백하므로 원고의 소유권이전등기청구권은 시효로 소멸하였다. 원고는, 원고가 이 사건 부동산을 점유하고 있으므로 위 부당이득반환청구권이 소멸시효의 대상이 아니라고 주장하나, 원고가 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 볼 아무런 증거가 없고, 명의신탁계약 및 그에 기한 등기를 무효로 하고 그 위반행위에 대하여 형사처벌까지 규정한 부동산실명법의 규정취지에 비추어 볼 때 명의신탁자가 부동산을 점유 사용하여 온 경우 등기청구권의 소멸시효가 진행되지 않는다고 본다면 이는 위 법률을 위반한 경우임에도 그 권리를 보호하여 주는 결과로 되어 위 법률의 취지에도 맞지 않는다. 원고는, 피고가 원고로부터 종합토지세 등 정산금을 지급받아 왔으므로 이는 피고가 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기의무를 승인한 것이라고 주장하나, 원고의 주장에 부합하는 일부 증언은 믿기 어렵고, 다른 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 피고가 원고에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기의무를 승인하였다고 인정할 증거가 없다. 2) 대법원의 판단 앞서 본 사실관계에 비추어 볼 때, 피고는 2004년까지 이 사건 부동산이 자신의 소유가 아니라 원고의 소유임을 인정하는 것을 전제로 하여서만 취하였을 행태로서 정산금의 요청에 나아갔다 할 것이고, 따라서 피고는 원고의 반환요구를 거부하기 시작한 2004년경까지는 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기의무를 승인하였다고 볼 것이다(파기환송). 4. 검토의견 1) 위 판결에 대한 전체적인 인상은 소유권 이론이라 할 명의신탁 이론이 때아닌 소멸시효 논쟁으로 변질되고 말았다는 것이다. 그러나 소유권은 소멸시효에 걸리지 않는 권리일 뿐 아니라, 목적물에 대한 사용 수익권능을 그 핵심으로 하는 것이어서 그 사용 수익이 뒷받침되는 한 소유권이 소멸시효에 걸려 소멸할 수 없고, 이러한 의미에서 소유권의 귀속 여부를 소멸시효의 관점으로 바라보는 것은 적절하다고 할 수 없다. 2) 대법원은 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부동산 자체에 대한 반환청구권의 법적성질이 법률의 규정에 의한 청구권이라고 보아 그 소멸시효기간이 10년이라고 판시하고 있고, 이러한 의미에서 대법원은 명의신탁자의 반환청구권을 물권적 청구권이 아닌 채권적 청구권으로 해석하고 있는 것이다. 그런데 실명법 이전의 명의신탁에서 대법원은 "명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 신탁해지를 하고 신탁관계의 종료 그것만을 이유로 하여 소유 명의의 이전등기절차의 이행을 청구할 수 있음은 물론, 신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기해서도 그와 같은 청구를 할 수 있고, 이 경우 양 청구는 청구원인을 달리하는 별개의 소송이라 할 것이다."라고 해석하여 왔다(대법원 1980. 12. 9. 선고 79다634 전원합의체판결 ; 동지 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다55171 판결 등). 3) 그렇다면 부동산실명법의 금지가 종전의 명의신탁자에 의한 소유권 보유 내지 회복 그 자체에까지 미친다고 보지 않는 이상, 물권자로서의 회복권능은 여전히 명의신탁자에게 있는 것이라고 하지 않을 수 없다. 이러한 점은 양자간 명의신탁에서 현저하다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다35157 판결 참조). 뿐만 아니라, 부동산실명법이 정한 유예기간 내에 실명등기를 하지 아니함으로써 입는 불이익은 과징금과 이행강제금을 부과받는 것에 지나지 않고(법 제12조), 유예기간이 지남으로써 명의신탁자의 물권자체가 소멸하거나, 그 유예기간 경과 후에는 명의신탁자의 회복권능에 소멸시효가 진행되는 것이 아니며, 명의신탁자의 소유권이 명의신탁자 아닌 제3자에게 귀속되는 것은 더더욱 아니라 할 것이다. 4) 앞서 대법원은 2009다23313 판결에서, 명의신탁자의 소멸시효 중단 주장에 관하여, 부동산실명법의 입법취지에 비추어 법 위반자에게 권리를 보호하여 주는 결과가 되어 부당하다고 판시하면서, 명의신탁자가 부동산을 사용 수익한 사정만으로는 소멸시효 중단을 인정할 수 없다는 완강한 태도를 보였다. 그런데 대상판결에서는 명의수탁자가 종합토지세와 의료보험료에 관하여 명의신탁자에게 정산을 요구하면서 정산금 상당액을 받아왔다면, 이는 명의신탁자에 대한 관계에서 "자신의 소유가 아니라 명의신탁자의 소유임을 스스로 인정하는 것을 전제로 하여서만 취하였을 행태(이하 자인행태)"로서 소유권이전등기의무를 승인한 것에 해당한다고 판시한 것이다. 5) 그러나 이러한 자인행태는 모든 명의신탁 사례에서 찾아볼 수 있는 것이고, 특히 사용 수익관계는 소유권자가 누구인지를 웅변하고 있는 것이다. 대상판결의 사례에서 볼 수 있는 바와 같이, 명의수탁자가 명의신탁자에게 요구할 수 있는 것은 기껏해야 대외적 소유자로 취급됨에 따른 불이익의 금전적 보상에 불과하다. 여기에서 더 나아가 명의수탁자가 명의신탁자에게 신탁부동산의 점유 사용에 대한 차임 상당액을 요구하는 경우란 존재할 수 없다. 소유권과 용익권능은 불가분의 관계에 있기 때문이다. 가사 신탁부동산을 명의수탁자가 점유 사용하고 있는 경우라 하더라도, 이는 명의신탁자가 명의수탁자에게 부동산의 사용을 허여해 준 것으로 이해될 수 있을 뿐이다. 6) 대상판결의 문제점은 명의신탁자의 반환청구권이 소멸시효에 걸린다고 하면서도 그 중단 내지 승인의 사유로써 명의신탁에 특유한 사정을 들고 있다는 점이다. 다시 말해 대상판결의 이론에 의하면, 명의수탁자는 소멸시효 항변을 할 수는 있으나 그 항변은 언제나 배척될 수밖에 없고, 결국 표면적으로는 소멸시효 문제로 접근하나 실제에 있어 명의신탁자의 반환청구권은 소멸시효에 걸리지 않는다는 것과 사실상 같은 결론에 이르게 되는 것이다. 5. 결론 2009다23313 판결이 선고됨으로써 실명법 이전의 계약명의신탁의 경우 그 부동산 자체의 회복은 법률상 불가능할 것으로 예상되었으나, 본건 대상판결로써 위와 같은 입장은 급선회한 것으로 평가할 수 있을 것이다. 재산세를 누가 냈느냐 하는 문제보다는 누가 용익권을 행사했느냐 하는 문제가 더욱 소유권의 본질에 가까운 문제이고, 이러한 의미에서 대상판결은 그 결론에 있어 정당하다 할 것이나 소멸시효에 걸리지 않는 소유권을 소멸시효의 중단의 문제로 접근하고 있는 점은 추후 재검토가 필요하다 할 것이다.

I. 인정된 사실관계 이 사건은 근로자 갑(甲)(=피고)이 을(乙) 회사(=원고)를 퇴사한 후 그와 경쟁관계에 있는 중개무역회사를 설립·운영하자 을(乙) 회사 측이 경업금지약정 위반을 이유로 하여 갑을 상대로 손해배상을 청구한 사안이다. 이 사안의 을(乙) 회사는 한국에서 A 제품의 생산과 관련하여 매우 높은 시장 점유율을 점하고 있던 기업으로서 이 회사는 국내 생산 원가가 높아짐에 따라 일부 생산기지를 해외로 이전하여 중국 하청업체와 주문생산자와의 계약에 의해서 생산을 하고 이를 다시 이 사건에서 문제가 된 미국의 배셋사 등의 수요처에 판매를 하는 형태를 취하고 있었다. 갑(甲)은 을(乙) 회사에 근무하면서, 위와 같은 해외 생산거점에 대한 정보 및 수요처에 대한 정보를 취득하게 되었다. 그리고 퇴직 후 경업금지약정에도 불구하고, 위 정보들을 이용하여 자신이 직접 위 생산거점과 수요처를 연결하여 판매하는 방식의 중개무역업을 함으로써 을(乙)의 시장점유율은 저가공세에 밀려 현저하게 떨어지게 되었다. 을(乙)은 갑(甲)의 행위가 경업금지약정을 위반한 위법한 행위로서 그 행위로 인하여 손해를 입었다는 이유로 하여 배상을 구하게 된 것이다. II. 대법원의 판단 대법원은 피고가 납품한 제품이 원고의 제품과 동일하거나 이를 모방한 제품이라고 단정할 수 없고, 원고가 독점적인 권리를 가지고 있는 것이라고 보기도 어려운 점, 피고가 2004.3.15. 미국의 배셋사로부터 손톱깎이 등의 샘플 검사결과 통지를 받은 사실은 있으나 그와 같은 사실만으로 피고가 원고에서 퇴직하기 전에 미국 배셋사에 샘플검사를 의뢰하였다고 단정하기 어려울 뿐만 아니라, 설령 피고가 퇴직 전에 미국 배셋사 관계자와 접촉하여 그와 같은 샘플검사를 의뢰한 것이라고 하더라도 그 당시는 이미 피고가 퇴직의사를 밝힌 뒤 퇴사가 임박한 시기였을 것으로 보이는 점 등의 사실에 비추어보면, 을(乙)에게 "보호할 가치 있는 사용자의 이익"이 없다고 판단하였다. 따라서 이 사건 경업금지약정은 근로자의 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우에 해당하여 민법 제103조에 위반된 약정으로 무효라고 보았다. 따라서 원고의 청구를 기각한 원심의 판단을 유지하였다.(=상고기각) III. 평석 1. 경업금지약정의 효력 (1) 퇴사한 직원의 경업금지 이 사건에서 문제가 되는 을(乙)의 행위는 퇴사한 직원의 행위로서 재직 중인 직원의 행위와 동치하여 보기는 어렵다. 왜냐하면 재직중인 직원의 경우에는 재직시의 경업금지를 법령이나 계약에 의해서 요구받음과 동시에 이에 대한 보상을 급여 등의 방법으로 받고 있는 것으로 봄이 상당한 경우가 대부분일 것이므로 재직중인 경우의 경업금지약정의 효력의 판단에는 이러한 사정이 고려되어야 할 것이기 때문이다. 이에 반해 퇴사한 직원의 경우에는 경업금지를 요구하는 것이 바로 전직의 자유를 한 내용으로 하는 직업선택의 자유를 제한하는 것으로 당해 근로자의 생존권의 문제와 연결되는 것이므로 이 경우에는 경업자체를 원천적으로 금지할 것이 아니라, 회사근무중에 지득한 정보로서 당해 근로자의 노하우로 체화되어 해당 근로자와 분리할 수 없게 된 것이 아닌 그 이외의 정보를 누설하는 등의 행위를 제한하는 방법으로 규제하는 것이 가능할 것이다. 대법원이 피고가 원고를 퇴직한 후 자신의 중개 무역업을 영위함에 있어 원고의 이익을 위하여 위와 같은 정보나 거래처와의 신뢰관계 등을 이용하지 아니할 임무가 있다고 보기는 어렵다고 판단한 점도 이와 같이 재직중인 근로자와 퇴사한 근로자의 차이를 인식하였기 때문이라고 본다. 또 대법원이 반출한 자료에 중점을 두어 회사직원이 영업비밀이나 영업상 주요한 자산인 자료를 적법하게 반출하여 그 반출행위가 업무상배임죄에 해당하지 않는 경우라도 퇴사시에 그 영업비밀 등을 회사에 반환하거나 폐기할 의무가 있음에도 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 이를 반환하거나 폐기하지 아니하였다면, 이러한 행위가 업무상배임죄에 해당한다고 본 것도 같은 취지라 할 것이다(대법원 2008.4.24. 선고 2006도9089 판결). (2) 약정의 효력 여부의 판단요소 경업금지에 관한 명확한 합의가 존재하는 경우라고 하더라도, 경업금지에 대한 사용자의 정당한 이익의 존재하여야 한다. 그리고 이때 사용자의 정당한 이익의 존부의 판단을 위해서 경업금지의무가 부과되는 근로자의 지위와 직무 내용, 경업금지기간 및 대상이나 지역 등이 합리적인지, 경업을 제한하기 위해서 일정한 반대급부를 제공하였는지 등의 요소들이 종합적으로 고려되어야 한다. 경업금지약정에 의해 보호할 가치가 있는 이익에 해당한다고 보기 어렵거나 그 보호가치가 상대적으로 적은 경우 경업금지약정이 퇴사한 근로자의 이러한 사용자의 보호가치가 없거나, 상대적으로 적은 경우까지 보호하여야 한다고 해석된다면 근로자의 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우에 해당되어 민법 제103조에 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 할 것이다. 경업금지 약정이 무효라면, 이를 위반한 것이 위법하다고 판단될 수 없으므로 약정 위반을 원인으로 하여 손해배상청구 역시도 기각될 수밖에 없다. (3) 기간의 제한 이러한 경업금지약정의 효력을 인정하는 경우에도 그 보호는 일정한 기간을 정해서 인정되어야 한다. 영업비밀 침해행위를 금지시키는 것은 침해행위자가 그러한 침해행위에 의하여 공정한 경쟁자보다 '유리한 출발(headstart)' 내지 '시간절약(lead time)'이라는 우월한 위치에서 부당하게 이익을 취하지 못하도록 하고, 영업비밀 보유자로 하여금 그러한 침해가 없었더라면 원래 있었을 위치로 되돌아갈 수 있게 하는 데에 그 목적이 있다. 그러므로 영업비밀 침해행위의 금지는 이러한 목적을 달성함에 필요한 시간적 범위 내에서 기술의 급속한 발달상황 및 변론에 나타난 침해행위자의 인적·물적 시설 등을 고려하여 침해행위자나 다른 공정한 경쟁자가 독자적인 개발이나 역설계와 같은 합법적인 방법에 의하여 그 영업비밀을 취득하는 데 필요한 시간에 상당한 기간 동안으로 제한하여야 하고, 영구적인 금지는 제재적인 성격을 가지게 될 뿐만 아니라 자유로운 경쟁을 조장하고 종업원들이 그들의 지식과 능력을 발휘할 수 있게 하려는 공공의 이익과 상치되어 허용될 수 없다(대법원 1996.12.23. 선고 96다16605 판결, 대법원 1998.2.13. 선고 97다24528 판결). 다만 경업금지기간은 해당 정보의 특성을 감안하여, 장기간 상업적인 가치를 가질 수 있는 정보인 경우와 그렇지 않은 경우를 나누어 개별적이고, 구체적으로 판단하여야 한다. 만일 지나치게 장기인 기간을 정한 경우에는 원칙적으로 무효이나, 만일 상업적 가치가 유지되는 기간만으로 한정하여 인정할 수도 있다. 2. "보호할 가치 있는 사용자의 이익"의 판단 (1) 영업비밀 여부 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호의 '영업비밀'이란, 비공지성, 경제성, 비밀유지성이 구비된 생산방법·판매방법 기타 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말하고, 여기서 공연히 알려져 있지 아니하다고 함은 그 정보가 간행물 등의 매체에 실리는 등 불특정 다수인에게 알려져 있지 않기 때문에 보유자를 통하지 아니하고는 그 정보를 통상 입수할 수 없는 것을 말한다(대법원 2009.3.16. 자 2008마1087 결정, 대법원 2004.9.23. 선고 2002다60610 판결 등). 따라서 영업비밀침해행위가 되기 위해서는 그 행위가 "보호할 가치 있는 사용자의 이익"을 침해하여야 한다. 이 사건의 거래처에 대한 정보는 갑(甲)이 고용기간 중에 습득한 기술상 또는 경영상의 정보 등을 사용하여 영업을 하였다고 하더라도 그 정보는 이미 동종업계 전반에 어느 정도 알려져 있었던 것으로, 설령 일부 구체적인 내용이 알려지지 않은 정보가 있었다고 하더라도 이를 입수하는 데 그다지 많은 비용과 노력을 요하지는 않았던 것으로 보이고, 을(乙) 회사가 다른 업체의 진입을 막고 거래를 독점할 권리가 있었던 것은 아니며 그러한 거래처와의 신뢰관계는 무역 업무를 수행하는 과정에서 자연스럽게 습득되는 측면이 강하므로 경업금지약정에 의해 보호할 가치가 있는 이익에 해당한다고 보기 어려운 경우라 할 것이다. (2) "보호할 가치 있는 사용자의 이익" 업무상배임죄의 '그 임무에 위배하는 행위'란 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말한다(대법원 2008.4.24. 선고 2006도9089 판결 등). 따라서 대법원이 이미 공지되었거나 다른 경쟁업체가 상당한 비용이나 노력을 들이지 않고도 쉽게 얻을 수 있는 정보로 보이는 이 사건에서의 거래처 정보는 을(乙) 회사의 영업비밀이라 할 수 없고, 을(乙) 회사만이 가지고 있는 보호할 가치 있는 정보 내지 영업상 중요한 자산인 자료에 해당한다고 보기 어렵다고 본 것이다. 다만 거래처 정보도 주요한 부품을 공급하는 거래처{소위 벤더(vendor)}, 상품의 수요처, 핵심적인 용역을 제공하는 거래처 등이 해당 업계에서 쉽게 알 수 있거나 알려져 있는 것이 아니며(=공지성의 결여), 알 수 있다고 하더라도 많은 비용이나 시간이 소요되는 경우에는 영업비밀로 보아 기존에 대법원이 인정하였던 선발자의 이익(first mover advantage)과 시간절약(lead time)을 보호하여야 할 것이다.(대법원 2009.3.16. 자 2008마1087 결정) 따라서 거래처 정보라는 것만으로 일의적으로 판단할 수 있는 것은 아니며, 산업내에 종사하는 관련 업계의 관점에서 문제가 되는 정보를 취득하는 것과 관련된 여러 사정을 종합적으로 판단하여 "보호할 가치 있는 사용자의 이익"의 존부가 판단되어야 한다.

Ⅰ. 사안의 개요 이 사건은 자동차용 알루미늄 휠 생산업체에 근무하던 종업원(갑)이 2005. 11. 퇴직후 타 업체로 전직하면서, 자신이 재직 중에 작성하였던 컴퓨터 파일 등 업무자료를 동료 직원에게 부탁하여 자신의 노트북 컴퓨터에 복사하여 가지고 나왔다가, 전 소속회사의 사장으로부터 부정경쟁방지법위반 및 특허법위반 등으로 고소를 당한 데서 비롯되었다. 검찰에서는 부정경쟁방지법위반 및 특허법위반의 점에 관하여 혐의없음 결정을 함과 동시에, 피고인 (갑)과 고소인 회사의 직원으로서 (갑)의 노트북에 파일을 복사해 준 피고인(을)을 업무상 배임 혐의로 기소하였다. 이에 대하여 1심법원은 2007. 12.13. 피고인 모두에게 무죄판결을 선고하였으나, 항소심에서는 2008.6.13. 유죄판결을 선고하였고, 이에 피고인들이 불복 상고하여 대법원은 2009. 5.28. 관여대법관의 일치된 의견으로 항소심 판결은 업무상배임죄의 성립 및 그 고의에 관한 법리오해로 인하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다는 이유로 파기 환송하였다. 결국, 이 사건은 2009. 7.7. 대전지방법원에서 무죄 판결이 선고되어 확정되고, 그 취지가 일간신문에 공시되었다. Ⅱ. 대법원 판결의 요지 1. 판결의 의미 이 사건 대법원의 파기환송 판결은 비록 전원합의체 판결은 아니지만, 최근까지 일선 법원에서 종업원의 퇴직시 컴퓨터 파일 등을 복사해 나간 사건에 대하여 부정경쟁방지법상 영업비밀 침해 또는 업무상배임죄로 의율하여 널리 처벌해온 판결 경향을 극복하고, 죄형법정주의 내지 고의책임 원칙에 충실하게 해석하여 무죄취지의 판결을 내렸다는 점에서 의미가 깊은 사건이라고 평가된다. 만일 항소심의 결론대로라면 피고인이 퇴직 직후 경쟁업체에 취업한 그 자체가 불법이라는 의미인가, 퇴직한 종업원에게 그러한 경업금지 의무가 과연 있는가, 경업금지의 근거는 형법인가, 민법인가, 아니면 계약상인가? 민사법상으로도 상반된 해석의 소지가 있는 퇴직시 보안각서의 효력 관계를 형법책임까지 연결해서 범죄로 다스리는 것은 ‘형법의 보충성’에 반하는 것 아닌가? 더 나아가 헌법상 직업선택의 자유가 우선이냐, 영업비밀의 보호가 우선이냐 하는 좀 더 심층적인 법리 쟁점까지 함축하고 있는 사안이기 때문이다. 2. 항소심의 판단과 그 문제점 대법원이 지적한 항소심 판단의 문제점은 아래와 같다. 즉, “원심은 그 채용증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들 및 사정들을 인정한 다음, 피고인 을의 이 사건 자료파일 유출행위는 피해자 ‘A 회사’의 종업원으로서의 신의칙상 임무에 위배하여 A 회사에 액수 미상의 영업상 재산상 손해를 가하고 ‘B 회사’에게 같은 액 상당의 재산상 이익을 취득하게 한 배임행위에 해당하고, 위 피고인에게 미필적으로나마 배임의 고의가 있었으며 업무상배임죄의 신분관계가 없는 피고인 갑도 피고인 을의 배임행위에 공모한 것이라고 하여 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다. 그러나 원심은 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 피고인 을이 파일을 복사해주게 된 경위, 당시 피고인들의 처지, A 회사의 업무자료에 대한 관리실태, 이 사건 자료파일 복사 후 피고인의 이용 상황 등 기록에 나타나는 제반 사정을 위 배임의 고의에 관한 법리에 비추어 볼 때, 피고인 을이 컴퓨터에 저장된 자료의 구체적 내용이나 의미를 제대로 인식하지 못한 채 만연히 퇴사한 전직 동료의 편의를 봐준다는 차원에서 자료를 복사해 준 것이고 피고인 갑 역시 자신의 개인파일을 찾아가려는 것이 주된 의도였다고 볼 여지가 있고 원심이 인정한 위와 같은 일부 간접사실들만으로는 피고인들에게 그들이 공모하여 회사의 중요자료를 유출하고 A 회사에게 손해를 입게 한다는 배임의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다”라는 요지이다. 3. 대법원의 판시 결론-사실오인 및 법리오해 이 사건에 대한 대법원의 판시 이유를 상세히 검토해보면 항소심에서 인정한 법리뿐만 아니라 사실관계 자체를 전면적으로 배척하고 있음을 알 수 있다. 즉 항소심 판결에 설시한 업무상배임죄의 객관적 구성요건인 임무위배행위 뿐만 아니라, 주관적 구성요건인 배임의 고의를 인정할 만한 사실이 존재하지 않는다는 판시를 한 것이다. 이러한 판시는 법률심이자 최종심인 대법원으로서 극히 이례적인 태도라고 할 수 있다. 이하에서는 대법원이 사실심 파기자판에 가까운 판시를 하게 된 배경과 이유에 관하여 상세히 해설하고자 한다. Ⅲ. 평석 1. 업무상배임죄의 법리 대법원 판결이 설시한 판시이유를 보면, 배임죄에 있어서 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 해야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 2003. 1.10. 선고 2002도758판결 등 참조)는 기존의 판례를 전제로 하고 있다). 그리고 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의해야 하며 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 위와 같은 간접사실에 의하여 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 업무상배임죄의 고의가 있었다고 할 것이다(대법원 2002. 6.28. 선고 2000도3716 판결, 대법원 2004. 7.22.선고 2002도4229 판결 등 참조)는 기존의 판례도 함께 인용하고 있다. 위 두 판례는 모두 업무상배임죄의 성립을 긍정한 사례인데도 이러한 판례를 전제로 하여 이 사건 피고인들에게 업무상배임죄의 성립 및 그 고의를 인정할 수 없다고 판시한 것은 결국 이 사건 항소심 판시에 사실오인이 있었음을 대법원이 발견하고 항소심 판결이 사실오인을 바탕으로 기존 판례를 적용한 것은 결국 법리오인으로 인하여 판결결과에 영향을 미친 경우에 해당한다고 판시한 것으로 해석될 수 있다. 한편, 검사는 1심법원의 무죄판결에 대응한 항소이유서에서 비록 영업비밀이 아니라도 주요영업자산에 해당하면 업무상배임죄를 구성한다는 기존의 판례(대법원 2005. 7.14. 선고 2004도7962 판결)를 인용하였고 항소심 법원도 이를 근거로 유죄판시를 하였으나 대법원 판결에서는 이 판례에 대한 언급 자체를 하지 않음으로써 항소심의 판시를 일축하였다. 또 항소심 판시이유에는 배임죄에서 재산상손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래하는 경우까지를 포함한다는 판례(대법원 2005. 3.11. 선고 2004도3044 판결)도 들었으나 이 판례 역시 대법원 판시이유에는 언급되지 않은 채 누락되었다. 이는 대법원이 기존의 판례를 변경하는 것이 아니라 사실관계 자체가 그러한 기존의 판례를 적용할 만한 사안이 아니었음을 인정한 것으로 해석된다고 볼 것이다. 2. 대법원에서 지적한 항소심의 사실오인 부분 항소심판결에 대한 대법원의 지적의 핵심은 “형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의해야 하므로 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다”고 하는 판시부분에 있다. 특히 놀라운 대법원의 판시 태도는 새로운 사실심리의 필요성을 제시하지 아니하고도 무죄의 판단에 이르렀다는 점이다. 즉 원심이 적법하게 채택한 증거만을 종합하여 인정되는 사실관계만으로도 원심의 유죄판결을 번복하기에 넉넉하다고 인정하였다는 점이다. 지면관계상 구체적인 사실인정 판시부분을 모두 인용하기는 어렵지만, “이 사건의 경우 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, … 피고인(을)이 파일을 복사해주게 된 경위, 당시 피고인들의 처지, A 회사의 업무자료에 대한 관리실태, 이 사건 자료파일 복사후 피고인(갑)의 이용 상황 등 기록에 나타나는 제반 사정을 위 배임의 고의에 관한 법리에 비추어 볼 때, 피고인(을)이 컴퓨터에 저장된 자료의 구체적 내용이나 의미를 제대로 인식하지 못한 채 만연히 퇴사한 전직 동료의 편의를 봐준다는 차원에서 자료를 복사해 준 것이고 피고인(갑) 역시 자신의 개인파일을 찾아가려는 것이 주된 의도였다고 볼 여지가 있고 원심이 인정한 위와 같은 일부 간접사실들만으로는 피고인들에게 그들이 공모하여 회사의 중요자료를 유출하고 A 회사에게 손해를 입게 한다는 배임의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다”는 사실을 인정하였다. 3. 그 밖의 절차적 쟁점 결국 원심이 피고인들의 이 사건 행위가 피해 회사에 대하여 배임행위에 해당하고 피고인들에게 그 배임의 고의가 인정된다고 판단한 데에는 업무상 배임죄의 성립 및 그 고의에 관한 법리오해로 인하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 판시하였다. 이러한 대법원 판시는 지당한 결론일 뿐만 아니라, 뒤늦게나마 피고인들의 직업선택의 자유를 되찾아주었다는 점에서 뜻 깊은 판결이라고 할 것이다. 다만 아쉬운 점은 이 사건의 항소심 공판과정에서 여러 가지 절차적 쟁점도 등장하였는데도 그러한 절차적 쟁점에 대한 나머지 상고이유에 대해서는 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하였다는 것이다. 변호인이 상고이유서에서 제기한 절차적 쟁점 가운데는 항소심 변론종결 이후에 변론재개를 거쳐 공소장변경을 하였음에도 불구하고, 피고인의 방어권 보장을 위하여 적법하게 요청한 공판절차 정지신청을 받아들이지 않고 그대로 유죄판결을 선고한 것은 형사소송법 제298조 4항의 규정을 정면으로 위반한 절차라는 주장을 비롯하여, 항소심판결이 실질적 직접심리주의 원칙을 강조하는 최근의 대법원 판례에도 반한다(대법원2006. 11.24. 선고 2006도4994 판결 등)는 주장이 그 요지였다. 우리 형사소송법은 형사사건의 실체에 대한 유·무죄의 심증 형성은 법정에서의 심리에 의해야 한다는 공판중심주의의 한 요소로서, 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼을 수 있어야 한다는 실질적 직접심리주의를 채택하고 있다. 최근 대법원 판례에 따르면, 공판중심주의와 실질적 직접심리주의를 엄격하게 이행할 것을 하급심 법원에 요구함으로써 재판의 신뢰를 증진해 나가도록 유도하고 있다. 그러나 대법원은 이러한 절차적 쟁점에 대하여는 판단을 생략한 채 침묵을 지켜 아쉬움을 주었다. Ⅳ. 마무리 이 사건은 종업원이 퇴직하면서 자신이 재직중 작성한 컴퓨터 파일을 복사해 나간 혐의로 업무상배임죄로 기소된 피고인(갑)과 이를 복사해준 동료직원인 피고인(을)에 대하여 1심 법원에서 이미 무죄판결이 선고된 사건이다. 공판검사가 1심판결에 불복 항소하기는 하였으나 1심에서 적극적인 입증에 실패하였고, 항소심에서도 짤막한 공소장 변경 이외에는 별다른 공소유지활동을 하지 않은 사건이었다. 그런데도 원심법원은 새로운 사실심리나 증거조사 없이 변론 종결했다가 뒤늦게 검사의 변론재개 및 공소장변경신청을 받아들여 1심의 무죄판결을 번복하는 판결을 선고하였다. 결국 위에 소개한 바와 같이 실질적 직접심리주의를 강조한 대법원 판례의 확고한 입장에 비추어 볼 때, 원심의 유죄판결은 피고인 인권보장 및 정당한 방어권 보장을 위하여 반드시 지켜야 할 공판중심주의 원칙이나 실질적 직접심리원칙을 존중하지 않는 중대한 위법을 범하였을 뿐만 아니라 형법상 업무상배임죄 구성요건 해석상으로도 범죄성립의 가능성을 과도하게 확장 해석하여 죄형법정주의와 고의책임 원칙을 소홀히 취급한 잘못이 크므로 파기를 면할 수 없는 사안이었다고 할 것이다. 이 사건의 교훈을 통하여 검찰의 영업비밀 침해사건 수사가 좀 더 치밀하고, 합리적으로 전개되기를 바라며, 법원의 재판절차도 더욱 공판중심주의에 부합하게 진행되어 피고인들의 방어권이 충실하게 보장되는 계기가 되기를 바란다. 아울러 피고인들은 기소된 지 2년 넘게 끈질긴 법정투쟁 끝에 무죄를 얻어냈으나, 특히 기술적 이해가 법률판단 못지않게 중요한 영업비밀 분쟁사건에 있어서는 전문 감정인에 의한 기술 감정결과가 보다 존중될 필요가 있다는 점을 강조하는 바이다. 이러한 관점에서 졸고가 적정한 수사 및 재판절차를 확립하는데 밑거름이 되기를 소망한다.

I. 사실관계 및 사건의 경과 원고는 1987년에 설립되어 반도체 LED 제품을 생산하는 업체이고, 피고 A는 2002년부터 LED 제품을 생산하고 있는 원고의 경쟁회사이다. 피고 B는 1997년부터 원고의 부사장 겸 기술고문으로 재직하면서 LED 제품의 설계ㆍ시험을 비롯하여 관련 기술 연구 및 시장 정보 수집 등의 업무를 담당하다가 2003. 2. 퇴사한 후 같은 해 3. 피고 A에 입사하였다. 피고 C는 2001년부터 원고의 영업팀장으로 재직하면서 영업 업무를 담당하다가 2002. 4. 퇴사한 후 같은 해 5. 피고 A에 입사하였다. 피고 BㆍC는 피고 A에 입사하면서 원고의 LED 제조 관련 기술이 수록된 자료를 가지고 나와 이를 피고 A에게 교부하였고, 원고는 피고들에 대해 영업비밀 침해를 이유로 그 침해행위의 중지와 손해배상을 청구하였다. 원고의 청구에 대해 제1심 판결(서울중앙지방법원 2004가합79477 판결)은, 원고의 LED 제조 관련 기술은 영업비밀에 해당하므로 피고들은 그 침해행위를 중지하여야 하지만, 피고 A가 원고의 영업비밀을 이용하여 LED 제품을 개발ㆍ제조ㆍ판매하였다는 사실이 인정되지 아니하는 이상 원고의 손해배상청구는 이유없다고 판시하였다. II. 대상 판결의 요지 영업비밀은 그 속성상 공연히 알려지지 아니하여야 그 가치를 가지는 것이라 할 것이므로, 그것이 실제로 사용되든 또는 사용되지 아니하든 상관없이 영업비밀 보유자 이외의 타인에게 공개되는 것만으로 재산적 가치가 감소되는 것인바, 부정하게 영업비밀을 취득하고 이를 공개하였다면 특별한 사정이 없는 한 그것만으로도 영업비밀 보유자는 침해행위자에게 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘영업비밀보호법’) 제14조의2 제3항에 따라 ‘영업비밀의 사용에 대하여 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액’을 손해배상으로서 구할 수 있다. III. 대상 판결의 검토 1. 서언 영업비밀보호법 제14조의2는 영업비밀의 침해로 인한 손해배상액의 추정에 관하여 규정하고 있는바, 그 취지는 영업비밀의 침해로 인한 손해액 산정의 곤란을 구제하기 위한 데에 있다고 볼 수 있다. 마찬가지 취지의 규정으로 특허법 제128조와 상표법 제67조 등을 들 수 있는데, 이들은 모두 사실상 동일한 내용을 규정하고 있다. 따라서, 영업비밀보호법상 손해배상액 추정 규정의 성격을 검토함에 있어서는 특허법 제128조와 상표법 제67조에 관한 기존의 해석론을 살펴보는 것이 좋은 참고가 될 수 있을 것이다. 2. 특허법 제128조 및 상표법 제67조의 해석 영업비밀보호법 제14조의2 제1항ㆍ제2항과 동일한 내용을 규정하고 있는 특허법 제128조 제1항ㆍ제2항 또는 상표법 제67조 제1항ㆍ제2항의 해석에 관하여, 위 규정은 모두 어디까지나 일실이익의 추정에 관한 것으로서 이에 의하여 추정되는 것은 일실이익에 한정될 뿐이고, 따라서 일실이익 발생의 전제가 되는 사실은 여전히 권리자가 입증하여야 한다는 것이 일반적이다(대법원 96다43119 판결). 따라서, 권리자가 침해행위와 손해발생 및 양자 사이의 인과관계를 모두 입증한 경우에 비로소 위 규정에 따라 손해액이 추정되고, 이러한 추정을 다투고자 하는 침해자로서는 반대사실을 들어 실제 손해액이 이에 미치지 못한다는 점을 입증(추정의 효력을 복멸시키기 위한 것이므로 본증이고 반증이 아님)하여야 한다. 한편, 영업비밀보호법 제14조의2 제3항과 동일한 내용을 규정하고 있는 특허법 제128조 제3항의 해석에 관해서는, 특허발명은 그 자체로서 경제적 가치가 있는 것이기 때문에 권리자의 현실적인 실시 여부를 불문하고 실시료 상당의 손해를 법정최저배상액으로 규정한 것이라고 보는 것이 일반적인 견해이다. 즉, 위 특허법 규정에 의해 손해의 발생은 물론이고 나아가 침해행위와 손해 사이의 인과관계 및 손해액 모두가 의제된다는 것이다(송영식 외, 지적소유권법 상, 제8판, 469면). 반면, 상표는 특허발명과 달리 단순한 출처표시수단에 불과하고 그 자체로서 경제적 가치가 있는 것이 아니므로, 상표가 전혀 사용되고 있지 않다는 등의 이유로 권리자에게 손해가 발생하였다고 볼 수 없는 경우에까지 실시료 상당의 손해를 법정최저배상액으로 인정해 주어야 할 논리필연적인 이유가 없기 때문에, 상표법 제67조 제3항의 경우에는 손해발생 자체가 의제되는 것은 아니라고 해석된다(대법원 2003다62910 판결). 3. 영업비밀보호법 제14조의2 제3항의 성격 특허법 제128조와 상표법 제67조에 관한 논의에 비추어 보면, 영업비밀보호법 제14조의2 제1항 및 제2항에 의한 추정의 효력 역시 단지 손해액에 관해서만 미친다고 할 수 있다. 영업비밀이 침해된 경우를 특허권이나 상표권이 침해된 경우와 다르게 볼 아무런 이유가 없기 때문이다. 이에 대해, 영업비밀보호법 제14조의2 제3항에 의한 추정의 효력은, 특허법 제128조 제3항에 준하여 해석할 것인지 또는 상표법 제67조에 준하여 해석할 것인지 문제된다. 영업비밀이란 그 개념상 ‘공연히 알려지지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것’을 의미한다(영업비밀보호법 제2조 제2호). 따라서, 영업비밀 보유자가 이를 비밀로 유지하기 위하여 노력하고 있고 또한 실제로 영업비밀로 관리되고 있는 이상, 그것이 보유자의 의사에 반하는 방법으로 제3자에게 공개되었다는 것만으로도 영업비밀로서의 객관적ㆍ경제적 가치가 감소되었다고 보는 것이 합리적이다. 또한, 특정 기술을 영업비밀로 보호할 것인지 또는 특허로 보호할 것인지는 그 기술 보유자의 전략적인 판단에 의해 결정되는 경우가 많다는 점에서도 알 수 있듯이, 영업비밀이라는 관념 자체가 단순한 출처표시를 의미하는 상표보다는 기술적 사상을 의미하는 특허에 보다 유사하다고 할 수 있다. 이러한 점에서, 영업비밀보호법 제14조의2 제3항의 성격은 특허법 제128조 제3항에 준하여 파악하는 것이 타당하다. 이렇게 볼 때, 영업비밀보호법 제14조의2 제3항은 단순히 손해액만을 추정하는 것이 아니라, 손해의 발생은 물론 침해행위와 손해 사이의 인과관계까지도 추정함으로써, ‘영업비밀 보유자가 영업비밀의 사용에 대하여 통상 받을 수 있는 금액’을 최저배상액으로 의제하는 성격의 규정이라고 해석하여야 한다. 따라서, 영업비밀 보유자로서는 영업비밀이 침해되었다는 사실만 입증하게 되면 위 규정에 따라 손해의 발생과 인과관계 및 손해액까지도 추정받을 수 있게 되는 것이다. 대상 판결이 이 사건과 같이 피고 A가 실제로 원고의 영업비밀을 사용하였다는 점이 인정되지 않는 경우에도 부정하게 영업비밀을 취득하고 이를 공개하였다는 것만으로도 영업비밀 보유자에게 영업비밀보호법 제14조의2 제3항에 따른 손해배상액이 인정된다는 취지로 판시한 것은 위와 같은 맥락에서 이해할 수 있다. 다만, 대상 판결은 “달리 이 사건 영업비밀에 대하여 통상사용료를 얻을 가능성조차 전혀 없다는 점에 관한 피고들의 주장ㆍ입증이 없는 이상” 피고들에게 위 영업비밀보호법 규정에 따른 손해배상책임이 있다고 설시하여, 반대사실의 입증을 통해 위 규정에 의한 추정의 효과를 복멸시킬 수 있는 여지를 남겨두고 있는 것으로 보인다. 그러나, 앞에서도 언급했듯이 영업비밀이란 그 개념상 독립된 경제적 가치를 포함하고 있는 것이기 때문에, 영업비밀의 사용에 대하여 사용료를 얻을 수 없는 경우란 사실상 생각하기 어렵고, 따라서 영업비밀보호법 제14조의2 제3항은 사실상 최저손해액을 의제한 것에 가까운 규정이라고 보아야 할 것이다. 4. 영업비밀보호법 제14조의2 제3항에 의한 손해배상액의 산정 이상과 같이, 영업비밀보호법 제14조의2 제3항의 성격을 손해의 발생과 인과관계 및 손해액까지 의제하는 규정이라고 해석할 경우, 위 규정에 따라 ‘영업비밀 보유자가 영업비밀의 사용에 대하여 통상 받을 수 있는 금액’을 어떻게 산정할 것인지 문제된다. 법문은 ‘통상’ 받을 수 있는 금액이라고 규정하고 있지만, 반드시 그 표현에 구애될 것이 아니라, 영업비밀의 내용과 우수성ㆍ영업비밀 보유자의 이용 정도와 그 효과ㆍ영업비밀 보유자와 침해자의 영업적 관계ㆍ침해행위의 태양ㆍ영업비밀의 사용에 따른 경제적 이익 등의 요소를 고려하여, ‘상당한’ 내지 ‘정당한’ 사용료를 손해배상액으로 산정하여야 할 것으로 본다. 대상 판결은, 피고 A가 원고의 영업비밀을 사용하여 백색 LED 제품을 제조하였다는 증거가 없으므로 피고 A의 매출액에 기술사용료율을 곱하는 방식으로 손해액을 산출할 수는 없다고 하면서, 영업비밀의 속상상 이를 타인에게 공개하여 사용료를 받는 사례를 찾아보기는 어렵기 때문에 이 사건은 ‘통상 받을 수 있는 금액’을 입증하는 것이 성질상 극히 곤란한 경우에 해당한다고 보아, 제반 사정을 참작해 금 5,000만원의 손해배상액을 인정하였다. 그러나, 영업비밀이라고 하더라도 계속해서 비밀로 유지ㆍ관리할 것을 조건으로 하여 제3자에게 사용허락하는 경우도 얼마든지 생각해 볼 수 있고, 또한 영업비밀보호법 제14조의2 제3항이 가장 큰 의미를 가질 수 있는 경우가 바로 이 사건과 같이 영업비밀의 침해자가 침해행위로 취득한 영업비밀을 실제로 사용하였다는 점을 입증할 수 없는 경우라는 점에서, 대상 판결이 이 사건을 만연히 ‘통상 받을 수 있는 금액’을 입증하는 것이 성질상 극히 곤란한 경우로 본 것은 적절하지 않다고 생각된다. 이 사건의 경우에도 영업비밀과 유사한 기술에 관하여 관련 업계에서 체결된 바 있는 라이센스 계약에 관한 자료들이 제출된 이상, 법원으로서는 이러한 자료들을 좀더 적극적으로 검토하였어야 하는 것이 아닌가 하는 의문이 남는다. IV. 결 론 대상 판결은, 영업비밀보호법 제14조의2 제3항이 영업비밀 침해에 따른 손해액은 물론이고 손해 발생과 인과관계까지도 추정한 것임을 분명히 밝인 것이라는 점에서 그 의미를 찾을 수 있다. 다만, 대상 판결이 ‘영업비밀의 사용에 대하여 통상 받을 수 있는 금액’ 상당의 손해를 산정하지 않고 단순히 제반 사정을 참작하여 명목상의 손해배상액만을 인정한 점은 아쉬움으로 남는다. 영업비밀보호법 제14조의2의 입법 취지가 영업비밀의 침해로 인한 손해액 산정의 어려움을 극복하기 위한 데에 있는 것이라면, 법원으로서는 만연히 손해액을 입증하는 것이 성질상 극히 곤란하다고 할 것이 아니라 손해액 산정에 관한 자료들을 보다 적극적으로 참작할 필요가 있을 것이다.

I.判決要旨 [다수의견] 사용자가 근로자들에게 불리하게 취업규칙을 변경함에 있어서 근로자들의 집단적 의사결정 방법에 의한 동의를 얻지 아니하였다고 하더라도, 취업규칙의 작성?변경권이 사용자에게 있는 이상 현행의 법규적 효력을 가진 취업규칙은 변경된 취업규칙이고 다만 기득이익이 침해되는 기존 근로자에 대하여는 종전의 취업규칙이 적용될 따름이며, 취업규칙 중 퇴직금규정을 기존 근로자들에게 불리하게 변경하면서 부칙의 경과규정에 의하여 퇴직금규정이 변경되기 전의 근속기간에 대하여는 종전의 퇴직금규정에 의하도록 하는 것은 근로기준법이 정한 차등퇴직금제도금지의 원칙에 위배되지 아니한다고 할 것인 바, 기존 근로자들이라고 하더라도 현재의 법규적 효력을 가진 변경된 퇴직금규정에 의하여 산정한 퇴직금액이 종전 퇴직금규정에 의하여 산정한 퇴직금액을 초과하는 한 기득이익의 침해가 없으므로 변경된 퇴직금규정에 의하여 산정한 퇴직금액의 지급을 청구할 수 있을 뿐이고, 급여체계의 변경으로 변경된 퇴직금규정 중 그 부칙의 경과규정을 적용하는 것이 기존 근로자들에게 불리하게 되었다고 하여 위 경과규정의 적용을 배제하고 그 본문에 의하여 산정한 퇴직금액의 지급을 청구할 수는 없다. [반대의견] 다수의견과 같이 개정 퇴직금규정의 본문이나 부칙의 경과규정 모두 현행의 법규적 효력이 있는 퇴직금규정이고, 부칙의 경과규정이 기존 근로자에게 유ㆍ불리를 떠나 언제나 적용되는 것이라면, 개정 퇴직금규정은 기존 근로자를 포함한 모든 근로자들에게 적용되는 본문이 규정하는 퇴직금제도와 기존 근로자에게만 적용되는 부칙의 경과규정이 규정하는 퇴직금제도를 둠으로써 결국 근로자들이 입사일자에 따라 서로 다른 퇴직금제도를 적용받게 되는 결과가 된다 할 것이므로 개정 퇴직금규정은 근로기준법 제28조 제2항이 정한 차등퇴직금제도금지의 원칙에 위배된다고 하지 않을 수 없는 바, 따라서 개정 퇴직금규정이 정한 퇴직금제도는 본문에서 규정하고 있는 것만이고, 부칙은 경과규정에 불과할 뿐 본문과는 별개의 퇴직금제도라고 할 수 없으며, 기존 근로자들에 대하여도 법규적 효력을 갖는 퇴직금규정은 개정된 퇴직금규정 본문뿐이고, 부칙은 기존의 근로자들의 기득이익을 보호하기 위한 경과규정으로서 그 한도 안에서, 즉 개정 전ㆍ후의 퇴직금규정을 비교하여 그것을 적용하는 것이 유리한 경우에만 제한적으로 적용된다고 하여 위 규정을 유효한 것으로 해석하여야 한다. [다수의견 쪽 보충의견] 다수의견은 근로자의 입사일자에 따라 지급률에 차등이 있는 퇴직금제도를 설정하는 것은 차등퇴직금제도금지의 원칙에 위반되나, 퇴직금제도를 근로자에게 불리하게 변경하여 새로운 퇴직금제도를 모든 근로자에게 일률적으로 적용하면서, 기존 근로자의 기득이익을 보호하기 위하여 경과규정을 두어 퇴직금규정이 변경되기 전의 근속기간에 대하여는 종전의 퇴직금규정에 의하도록 하는 것은 합리성이 있어서 차등퇴직금제도금지의 원칙에 위반되지 않는다는 것이다. - 판 결 요 지 - 퇴직금제도를 근로자들에게 불리하게 변경하면서 기존 근로자의 기득이익을 보호하기 위하여 경과규정을 두어 퇴직금 규정이 변경되기 전 근속기간에 대하여는 종전의 퇴직금 규정에 의하도록 하는 것은 차등퇴직금제도 금지의 원칙에 위반되지 않는다. - 연 구 요 지 - 취업규칙 등 일반규범이 있다고 할 때 그 본문과 부칙은 효력에 있어서 본질적인 차이가 있는 것이 아님을 확인하였고 퇴직금규정의 개정과 관련하여 근로자에게 유리하든 불리하든 변경시점을 기준으로 기왕의 근속기간에 대하여 종전규정을 적용하는 것이 기존 근로자와 새로 입사한 근로자를 차별하는 차등퇴직금 규정에 해당되지않음을 분명히 하였다. II. 評 釋 1. 사건의 개요 피고는 지역농협이고, 원고는 그 직원이다. 피고 지역농협은 1981. 7. 1. 퇴직금규정을 개정하였는데, 이 퇴직금규정이 포함된 취업규칙에 대하여 직원들의 동의절차는 거치지 않았다. 개정전에는 퇴직당시 근속연수에 30일분의 평균임금을 곱한 금액을 퇴직금으로 하였고(단수제 퇴직금), 개정하면서 퇴직금을 누진제로 변경하였는데, 퇴직당시의 기준급여(본봉, 직책수당, 상여금, 연월차휴가수당 등이 포함되나 평균임금보다 약간 적은 금액임)에 근속연수에 따라 누진되는 지급률을 곱하여 퇴직금을 산출하였다. 그런데 퇴직금규정을 개정하면서 경과규정을 부칙으로 두었는데, ‘1981. 6. 30.까지의 근속기간에 대한 퇴직금은 종전규정에 의하고, 그 다음날부터의 근속기간에 대한 퇴직금은 개정규정에 의한다’고 규정하였다. 위 개정 퇴직금규정(부칙 포함)에 따라 퇴직금을 산정한 결과 규정개정 후 3년 내에 퇴직하는 경우는 종전규정보다 직원들에게 불리하고, 그 이후는 직원들에게 유리하였다. 원고는 위 퇴직금규정이 개정되기 전에 입사하여 2000년에 퇴사하였다. 원고는 퇴직시 부칙의 경과규정을 포함한 개정 퇴직금규정에 따른 퇴직금을 수령하였다. 그런데 원고는 경과규정을 제외한 개정 퇴직금규정(즉 본문규정)에 따라 자신의 퇴직금을 계산하면 기수령 퇴직금보다 많으므로 그 차액을 청구하는 소송을 제기하였다. 2. 이 사건의 쟁점 이 사건 부칙규정을 적용하게 되면 퇴직금규정의 개정시를 기준으로 두 개의 퇴직금제도가 인정되는 결과를 가져오고, 이것은 차등퇴직금제도를 금지하는 근로기준법에 위배되어 무효라는 것이 원고의 주장이다. 이에 대하여 피고는 개정된 퇴직금규정이라고 하는 것은 부칙의 경과규정을 포함한 개념이고, 그 결과 입사시기에 따라 같은 근속연수라 하더라도 퇴금금액이 다를 수 있고, 이를 두고 차등퇴직금제도라고 할 수는 없다고 주장하였다. 원고가 이 사건 소송에서 자신의 주장을 뒷받침한다고 주장한 선례로서의 대법원판결이 있었다. 대법원 1999. 12. 28. 선고 99다33823판결이 그것이다. 이 판결은 법원공보에 실리지 않은 이른바 미공간판결이다. 그 사안은 이렇다. 농업협동조합중앙회는 1981. 4. 11. 퇴직금규정을 개정하였는데, 전체적으로 근로자에게 불리하게 변경하였다. 그래서 농협중앙회에서는 근로자의 기득이익을 보호한다는 차원에서 경과규정을 부칙으로 두었는데, ‘퇴직금규정의 개정시를 기준으로 이전의 근속기간에 대하여는 종전 규정을 적용하고, 이후의 근속기간에 대하여는 개정규정을 적용한다’는 취지였다. 그런데 공교롭게도 한참 세월이 흐른 뒤 농협중앙회의 급여체계가 변화되면서 개정규정(경과규정이 포함되지 않은 개념임)으로 계산한 퇴직금이 개정규정(경과규정이 포함된 개념임)으로 계산한 퇴직금을 상회하는 사태가 발생하였다. 이 사건에서 원고는 경과규정을 포함하지 않은 개정규정으로 계산한 퇴직금과 이미 수령한 퇴직금과의 차액을 청구하는 소송을 제기하였다. 제1심에서는 원고의 청구가 기각되었으나 제2심에서는 근무한 시기가 다르면 동일한 근속기간에 대하여 다른 퇴직금지급기준이 적용되는 결과가 되어 차등퇴직금제도를 설정한 것이 되어 무효라는 이유로 전체 근속기간에 대하여 개정 퇴직금규정(경과규정이 포함되지 않은 개념임)을 적용하여야 한다는 이유로 원고의 청구를 인용하였고, 대법원은 위 제2심판결을 그대로 인용하는 판결을 선고하였다. 원고는 위 대법원판결을 그대로 원용하면서 자신의 주장을 뒷받침하였다. 결국 이 사건의 심리에서는 이 사건이 위 대법원판결과 사안에서 같은가 다른가가 핵심적인 쟁점이 되었는데, 이 사건 제1심 법원과 제2심 법원은 이 사건 사안이 위 대법원판결의 사안과 다르다고 판단한데 대하여, 대법원에서는 이 두 사안이 동일함을 인정하고 정면으로 위 99다33823 판결을 폐기하였다. III. 판례의 정리 근로자의 집단적 의사결정 방법에 의하여 동의를 얻는다면 기득이익을 침해하는 퇴직금규정(취업규칙)을 변경할 수 있다. 이 경우에도 차등퇴직금제도를 설정하지는 못한다. 위의 동의를 얻지 못하더라도 취업규칙의 작성권이 사용자에게 있으므로 현행의 법규적 효력을 가진 취업규칙은 변경된 취업규칙이다. 다만 이 경우에 기득이익이 침해되는 기존의 근로자에 대하여는 종전의 취업규칙이 적용될 수밖에 없는데, 그래서 결과적으로 서로 다른 퇴직금제도가 설정되었다고 하더라도 여기에는 차등퇴직금제도의 금지가 적용되지 않는다(대법원 1992. 12. 22. 선고 91다45165 전원합의체 판결). 이와 같은 이유로 근로관계가 포괄승계된 경우에도 결과적으로 차등퇴직금제도가 허용될 수 있다. 포괄승계후의 새로운 퇴직금제도가 기존 근로자의 기득이익을 침해하는 것이어서 그들에게는 그 효력이 미치지 않고 부득이 종전의 퇴직금규정을 적용하지 않을 수 없어서 결과적으로 하나의 사업 내에 별개의 퇴직금제도를 운용하는 것으로 되었다고 하더라도 이러한 경우까지 근로기준법이 금하는 차등 있는 퇴직금제도를 설정한 경우에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 1995. 12. 26. 선고 95다41659 판결). 차등퇴직금제도의 금지는 하나의 사업 내에서 직종 국내직원과 해외기능공에 대해 상이한 퇴직금제도를 둔 것은 차등퇴직금제도로서 무효이다(대법원 1997. 11. 28. 선고 97다24511 판결). , 직위, 업종별 또는 성별 등 어떠한 내용 또는 이유로도 서로 다른 퇴직금제도를 두어 차별하는 것을 금지하고 하나의 퇴직금제도를 적용하게 하고자 함에 그 입법취지가 있고, 그에 비추어 근로자의 입사일자에 따라 지급률에 차등이 있는 퇴직금제도를 설정하는 것도 금지된다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다77970 판결). 퇴직금규정을 근로자에게 불이익하게 개정하면서 기득이익을 보호하기 위하여 개정전에 입사한 근로자에 대하여는 종전 퇴직금규정과 개정 퇴직금규정 중 근로자에게 유리한 규정을 적용하고, 개정후에 입사한 근로자에 대하여는 일률적으로 개정 퇴직금규정을 적용한다는 취지의 규정을 명문으로 둔 취업규칙에 대하여 대법원은 차등퇴직금제도라서 무효라고 판단하였다. 취업규칙 중 퇴직금규정을 기존 근로자에게 불리하게 변경하면서 부칙의 경과규정에 의하여 변경전의 근속기간에 대하여는 종전의 퇴직금규정을 적용하고 변경후의 재직기간에 대하여는 개정 퇴직금규정을 적용한다는 취지의 경과규정을 둔 사안에서 대법원은, ‘개정 퇴직금규정의 부칙 경과규정은 경과규정에 불과할 뿐 본문과는 별개의 퇴직금제도라고 할 수 없다’고 판단하였다. 위 법리를 괄호로 부연설명하면서 대법원은, ‘위와 같은 것을 별개의 퇴직금제도라고 한다면 근로자집단의 집단적 의사결정 방법에 의한 동의 아래 퇴직금규정을 불이익하게 변경하면서 종전 근무기간에 대하여는 종전규정을 적용한다는 경과규정을 두더라도 이것이 퇴직금차등제도금지에 위반되어 허용되지 않는다고 하여야 할 것인데, 이런 결과는 부당함이 명백하다’는 취지를 보였다(대법원 1997. 7. 11. 선고 97다14934 판결). 이 판례는 그 사안에서 앞서 든 99다33823 판결과 완전히 동일하다. 그런데 정반대의 결론에 이르렀으므로 이런 측면에서도 상충되는 판례를 통일할 필요가 있었고, 그래서 이번 전원합의체 판결이 나왔다고 볼 수도 있다. IV. 이번 대법원 전원합의체 판결의 의미 이번 대법원 전원합의체 판결에는 다음과 같은 두 가지의 의미가 있다고 생각한다. 첫째, 취업규칙 등 일반규범이 있다고 할 때, 그 본문과 부칙은 효력에 있어서 본질적인 차이가 있는 것이 아님을 확인한 점이다. 이것은 법해석학에서 아주 기초적인 문제라고 할 수 있겠는데, 그 당부는 단정하기 어려우나 최소한 우리 판례가 위와 같은 견해를 분명히 하였다는 점에 주목할 필요가 있다고 생각한다. 둘째, 퇴직금규정의 개정과 관련하여 그것이 근로자에게 이익이 되는 쪽으로 변경을 하든 불이익한 쪽으로 변경을 하든 개정시를 기준으로 기왕의 근속기간에 대하여 종전규정을 적용하는 것이 기존 근로자와 새로이 입사한 근로자를 차별하는 차등퇴직금규정에 해당하지 않음을 분명히 하였다는 점이다.

法律新聞 第2261號 法律新聞社 소위 繼續的 保證의 解止權 金基洙 〈漢陽大 法大敎授 法學博士〉 ============ 15면 ============ 大法院 92年 11月24日 宣告 92다10890判決 Ⅰ,事件의 槪要 1, 원고 Ｘ(상고인,신용보증기금)가 소외 Ａ(주식회사 만진)의 부탁으로 소외Ｂ(한국외환은행)에 대하여 위 Ａ가 Ｂ로 부터 수출지원금융을 받는 「繼續的 去來上의 債務」를 원금 10억원과 이에 대한 利子, 損害賠償등 채무를 최고한도로 하여 信用保證을 약속하였다. 그리고 피고Ｙ1(당시Ａ의 理事장성기)Y2(당시A의 理事박진학)등은 Ａ 회사의 理事이던 직위에 있었기 때문에 Ｙ등은 Ｂ 및 Ｘ의 내부규정에 따라 Ｂ에 대하여 Ｘ와 공동으로 Ａ의 連帶保證人이 되었고 또한 Ｘ에 대해서도 Ａ의 連帶保證人이 되었다. 그러므로 Ｘ가 위 수출지원 금융채무를 이행함으로 인해 위 Ａ가 원고 Ｘ에 대하여 부담하게 될 求償債務에 관하여 피고 Ｙ등은 위 Ｂ의 連帶保證人으로서 당연하게 그 保證責任이 있었던 것이다. 본건에서 원고 Ｘ가 Ａ의 1984년 6월2일부터 1985년 6월21일까지 Ｂ로부터 수출지원금을 받는 위 繼續的債務를 身元保證하였고, 다시 원고 Ｘ가 1985년 7월12일에도 Ａ를 위하여 Ｂ에 대하여 기간만 그 날로부터 1986년 7월11일까지로 변경된 동일한 내용의 身元保證을 하였고 (이 때에는 Ｙ등은 Ｘ와 保證契約을 체결하지 아니하였고 피고들의 後任理事가 피고들 대신 원고와 保證契約을 체결하였다). 또한 Ｙ 등은 위 Ｂ에 대해서도 상기처럼 Ｘ와 공동으로 위 Ａ의 連帶保證이 되었던 것이다. 그런데 Ｘ와 Ｂ에 대하여 共同保證人이 된 Ｙ1,Ｙ2는 Ａ 회사의 理事인 직위를 사임하고 퇴사하여 Ｙ1은 1984년 12월15일,Ｙ2는 1985년 4월4일 원고에게 이를 이유로 한 위 각 保證契約解止의 意思表示를 Ｘ와 Ｂ에게 통고한 것이었다. 여기서 Ｙ1,Ｙ2등의 保證契約解止 通告는 원고 Ｘ와 같이 Ｂ에 대하여 위 繼續的債務의 信用保證有限期限(1985년 6월21일) 이전 (Ｙ의 경우 1985년 4월4일)인 사실은 유의할 필요가 있다. 2,<원심>에서 Ａ는 Ｂ에 대한 수출지원금융채무를 이행하지 아니함으로 원고 Ｘ가 그 信用保證債務를 소외Ｂ에게 이행하였다. 그러므로 원고Ｘ는 위 Ｂ에 대하여 자기가 부담한 債務의 求償權을 행사할 수 있게 되었다. 그 求償債務에 관하여 Ａ의 共同連帶保證人이 되었던 피고Ｙ등에게 保證責任을 소구하게 되었다. 피고Ｙ등은 원고Ｘ의 주장에 대하여 위 은행 Ｂ 및 원고Ｘ에 대한 위 連帶保證을 하게 된 사실을 인정하나 Ｙ 등이 위 은행과 맺은 각 保證契約은 위 회사가 위 은행Ｂ로부터 수출지원금융을 받는 「繼續的去來關係」로 인하여 발생되는 「繼續的 保證」에 해당하고 위 保證契約成立당시의 Ａ의 理事였던 지위에 있기 때문에 保證契約을 체결하였으나 그 후 Ａ가 理事職에서 사임한 것이므로 위 保證契約成立당시의 사정에 현저한 변경이 생긴 것을 이유로 Ｙ 등이 위 保證契約解止를 주장하였고, 이와 같은 Ｙ등의 주장은 받아들였다. <상고심>에서 Ｘ가 본건 피고Ｙ등의 繼續的保證은 「保證契約上 保證限度額 및 保證期間이 限定」등 保證限度가 제한되어 위 保證契約체결당시 Ｙ 등이 이미 예견한 것이므로 비단 Ｙ등이 Ａ 회사에 理事인 지위에서 사임한 것만으로는 保證契約成立당시의 사정이 현저하게 변경되어 Ｙ등 保證人保護에 크게 영향이 있다고는 볼 수 없다고 주장하였다. 그리고 본건 원고Ｘ가 信用保證債務를 이행함으로 인하여 Ａ의 連帶 保證人 피고 Ｙ등이 원고Ｘ에 대하여 부담하게 된 求償義務는 그 基本保證限度額이 10억원으로 정하여 있고 ,그 保證期間이 1년으로 제한되어 있으므로 그 求償義務의 保證은 繼續的 保證契約이라고 볼 수 없다고 주장하여 계속적 保證에서 인정하는 그 保證人의 解止權은 용인될 수 없다고 상고한 것이다. Ⅱ,判決要旨 1,회사의 理事라는 지위에서 부득이 회사와 은행 등과 사이에 繼續的去來로 인한 회사의 債務에 대하여 保證人이 된 자가 그 후 퇴사하여 理事의 지위를 떠난 때에는 保證契約成立당시의 사정에 현저한 변경이 생긴 경우에 해당하므로 이를 이유로 保證契約을 解止할 수 있고 保證契約上 保證 限度額과 保證基間이 제한되어 있다 하더라도 그러한 제한만으로는 사정변경이 있는 경우의 保證人保護를위하여 불충분하고 保證期間의 제한이 특히 퇴사후에도 保證債務를 부담한 것이 라고 특약한 취지로 인정되지 않는 한 위와 같은 解止權의 발생에 영향이 없다. 2, 繼續的 保證契約을 이행함에 따른 主債務者의 불확정한 求償債務를 保證하는 것도 繼續的 保證契約으로 취급함이 상당하다. Ⅲ,判 釋 1,槪念의 包括性 ⒜<用語의 실제> 현재 학설 判例는 繼續的保證이란 개념에 대하여 무비판적으로 다의하게 사용하고 있다.학설상 대체로 當座貸越 어음 割引등 繼續的 金融(與信) 契約 이를 포함한 모든 信用保證을 비롯한 繼續的 共給(賣買)契約 病院 治療費支給 雇傭 契約(身元保證)등 계속적 去來로부터 생기는 불확정 혹은 확정을 가리지 않는 일체「장래채무」보증에 관한 의미로 삼는다. 또한 매우 制限的으로 각종 根保證또는 信用保證에 한정하는 경우도 있다( 김용한 채권총론 396면, 장경학 채권총론 409면)어느 학설에서나「繼續的契約」의 保證이란 점과「장래 債務」의 保證이란 두 개의 연개적 요소에 의하여 개념지워지는 것임을 쉽게 알 수 있다. 위와 같이 學說상 입장은 判例에 역시 그대로 받아들이고 있음을 알 수 있다.근간 判例 역시 이와 같은 입장이다.예컨데「繼續的 商去來關係」(대판 1991년 12월24일선고 91다 9091판결),「繼續的 代理店 去來契約」(대판1992년5월26일선고92다2332판결),「繼續的 病院治療費 支給關係」(대판1992년7월14일선고92다8668판결),「輸出支등 繼續的 銀行金融信用「未來」關係」(대판1992년11월24일선고92다10890판결)등 繼續的契約과「장래債務」에 관한 각종 保證등은 일괄하여 같은 뜻으로 繼續的保證이라 하고 있다.「繼續的」 ⒝契約의 종류 本件은 「輸出支援」에 따른 「信用額과 期限이 한정」된 繼續的「信用保證」에 해당된다. 생각컨대 1952년 이후 일본학설(西村信雄의 주장,繼續的保證硏究有裵閣)判例(最例1962년11월9일 民集16卷)에 의하여 전래와 繼續的保證의 개념은 지금까지 무비판적으로 수용하여 왔다. 根保證등 각종 은행거래에 따른 信用保證전반을 포함하여 혼용하여 왔다.그 결과 각종 繼續的保證의 特異姓이 전혀 고려되지 않고 根保證理論에 의하여 保證人보호(責任축소)를 劃一化하여 왔다.이로 인하여 특히 1959년 身元保證法이 제정되었다. 그 후 繼續的保證의 槪念은 주로 根保證·信用保證을 포괄하게 되었다.주로 企業의 實務上계속적 보증이 중심이 되었기 때문이다.根保證法理에 의하여 다른 여타의 계속적 보증을 흡수적용함으로써 ,결과적으로 根保證상 요구되는 保證責任의 制限理論을 信用保證등 다른 繼續的保證에서 무비판적으로 수용 적용하는 결과를 가져왔던 것이다. 그런데 根保證은 불확정 장래 債務에 관한 保證을 목적으로 하는데 ,信用保證은 기업경영의 운영보안 내지 장래확정 債務(제한된 채무범위)에 관한 保證을 경제적 목적으로 하는 것이다.특히 本件 信用保證은 국가의 支湲시책인 수출자금지원을 목적으로 하는 信用保證인 점에서 特質이 있다. 本件信用保證에 관한 구체적 내용을 검토하여 보면 Ｙ(保證人)책임 제한을 결정하여야 될 것이며 종래 根保證理論으로 포괄하여 해석하는 것은 설득력이 약하다고 본다. 2,Ｙ등 (信用保證人)의 解止權 ⒜<소재> 종래 繼續的보호인의 解止權에 관하여 根保證 理論은 判例學說이 인용하여 왔다.보증 責任범위(액)와 기간의 정함이 있는 限定根保證과 그렇지 않는 包括根保證으로 나누고 특히 후자에서 보증인 책임의 제한이 문제되었다.여기서 保證人의 책임을 제한하는 방법은 ① 책임범위의 합리적조절 ② 일정범위의 解止權인정 ③ 보증채무의 상속 등이 있고 위 ② 점에 관한 것임. ⒝<制度變更의 原則에 의거한 解止權> 일찍 判例學說은 期間의 정함이 없는 계속적 보증 즉 根保證에 있어 保證人의 지위(여기서Ｙ이사의 사임)가 예기치 못한 사정에서 변경이 생긴 때에는 豫告期間 없이 그 保證契約을 解止할 수 있다고 보는 것이 종래의 확고한 입장이다(大判 91년 12월24일선고 91다 9091판결, 1992년 5월26일 선고 92다2332 판결,김용한 채권총론 401면,장경학 채권총론 412면) 위 判示學說이 지적한 繼續的保證의 종류는 장래 未確定債務性向인 根保證에 해당한다.이에대하여 本件繼續的 保證의 특질은 수출지원의 경제적 목적 性向을 갖는 장래 確定債務를 보증(責任의 보충)하는 信用保證에 해당된다.또한 신용보증기관(특수 法人體)과의 연대보증에 의하여 ,保證責任의 안정과 債權者보호를 동시에 도모하고 있는 특수 信用保證이다. 그리고 Ｙ 등이 Ｘ,Ｂ등 에 제출한 연대보증책임은 Ｂ은행(한국외환은행)「차입신청서(무역금융용)」에서 채무자(신청인) 신청내용(금액,기한,이자등) 보증인(직업,직위,차주와의 관계등 )기재사항에서 장래확정(제한)채무보증인 점을 알 수 있다.또한 Ｘ,Ｙ등 Ｂ에 대한 Ａ채무의 보증방법은 「은행여신거래기본약관」의 적용을 1차적으로 받는 것인바 동제14조(면책조항)②에서 은행은 책임없는 사유로 말미암아(이사직위변경등 사정변경)발생한 손해에 대하여도 은행이 면책된다.그런 경우 本件判示에 따라 Ｙ등의 信用保證契約 解止權을 인정하면 결국 Ｘ(신용보증기관)만이 단독 保證責任이 된다.本件判示처럼 ,Ｙ가 理事의 직위를 떠난때에 보증계약을 解止할 수 있다는 것인 데 이는 종래 根保證人보호의 「모형적이론」을 그대로 그 구체적내용이 전혀 다른 本件 信用保證에 적용한 결과라고 한다. 종래의 여러 繼續的 保證■型을 包括化한 理論, 判例에 의하여 保證人責任의 內容을 필연적으로 ■하는 방법은 결코 바람직 하지 못하다. 本件처럼 특히 信用보증기관과의 공동연대보증인 경우 그 보증기관의 債權보호를 위하여 上記양식처럼 保證限度額과 기간이 제한된 經濟的 目的의 信用保證에있어 保證人Ｙ를 각별하게 할 필요가 과연 있을 것인가, 연구할 과제라고 하겠다.

法律新聞 1211호 법률신문사 代表社員 業務執行權限 喪失宣告 일자:1977.4.26 번호:75다1341 崔基元 서울大學校 副敎授·法學博士 ============ 8면 ============ 〈事件의 表示〉 ▲大法院 第一部 1977年4月26日 宣告 ▲75다 一三四一 判決 代表社員業務執行權限喪失등 ▲原審=破棄還送 法律新聞 77.6.13日字 5面 揭載 一. 現況의 槪要 合資會社 S商事는 1名의 無限責任社員인 甲과 그의 妻인 有限責任社員 乙 및 有限責任社員 丙丁인 부부에 의하여 설립된 會社이다. 原審이 인정한 事實을 종합하여보면 이회사는 甲乙이 個人事業體와 같이 운영하여 수년동안 企業의 利益을 독점하고 丙丁은 法律的으로나 經濟的으로 완전히 소외시킴으로서 丙丁이 甲乙의 除名請求소송과 또 별도로 無限責任社員 甲의 業務執行權限의 상실선고를 청구하는 訴를 제기하였던 것이다. 甲乙의 除名을 구하는 丙丁의 청구에 대하여 大法院은 除名決議의 形式을 이유로 除名請求의 上告를 기각한바 있고(大法院 1976年6月22日 判決 75다1503) 또 丙丁이 甲의 業務執行權限의 상실선고를 청구한데 대하여 合資會社의 유일한 無限責任社員의 業務執行權限의 상실은 불가능하다는 原審에서의 被告의 주장을 전폭적으로 지지하면서 原審을 파기환송한 것이 여기서 논하고자 하는 大法院의 判決인 것이다. 한편 반면에 甲의 妻인 有限責任社員 乙이 會社의 解散請求소송을 제기하여 현재 계속중에 있는 것으로 알려지고 있다. 二. 原審判決 原審에서 피고는 다음과 같이 주장하였다. 「商法上業務執行社員의 權限상실선고制度는 부적임한 업무집행사원의 권한을 박탈하여 회사의 운영에 있어 장애사유를 除去하는데 목적이 있고 회사를 파탄 내지 해산상태로 몰아가자는데 목적이 있다는 것이 아닌바 訴外會社에 무한책임사원은 피고한사람뿐이므로 그 권한 상실이 선고된다면 위 회사는 업무집행사원이없는 空白狀態에 들어가게 되므로 결국 위 제도는 무한책임 사원이 2名 이상인 경우를 전제로 한것이라고 해석하여야 할것인즉 소외회사에는 위 제도가 적용될 餘地가 없다고 주장하였다. 이에 對하여 原審은 위 制度의 存在意義는 合資會社의 無限責任社員은 정관에 별다른 정함이 없는限 業務執行權을 가지고 있으므로 어느 업무執行사원이 업무를 집행함에 있어 심히 부당한 행위가 있더라도 정관변경에 의하는 방법외에 달리 업무집행권을 박탈할 길이 없고 정관변경에 있어서는 동사원의 동의가 있어야 하므로 업무집행권을 박탈당하여야 할 부적임한 當該社員을 포함한 總社員의 同意가 없는限 그 目的達成이 不可能하다는 點을 감안하여 各社員이 法院에 請求하여 그 目的을 達려는데 있다 하겠으니 合資會社의 業務執行社員이 한사람인 경우 그 부적임이나 義務違反行爲를 理由로 그의 業務執行權限상실선고를 하지 못한다고 해석되지 아니할뿐만 아니라 合資會社의 社員 全員同意로써 無限責任社員을 加入시켜서 業務執行權限을 부여받을 수 있는 點이나 商法上 合資會社에 있어 유한책임사원의 業務執行權 및 代表權을 認定하지 아니하고 있지만 定款기타 內部規定으로 有限責任社員에게 業務執行權 및 代表權을 賦與하는 方法조차 禁하고 있지 않다는 點등에 미루어 보아도 위 주장과 같은 법률해석은 이를 받아 들일수 없다」고 하였다. 三. 大法院 判決要旨 商法 第259條에서 準用하는 같은法 第205條가 規定하고 있는 合資會社에 있어서의 業務執行社員의 權限喪失宣告制度는 현저하게 부적임하거나 重大한 義務違反行爲가 있는 義務執行社員의 權限을 박탈하므로써 그 會社의 運營에 있어 장애사유를 除去하자는데 目的이 있고 결코 그회사를 파탄 내지는 해산상태로 몰아 가지는데에 목적이 있는 것은 아니라 할 것이다. 이사건에서 原審이 確定한바에 의하면 合資會社선일商社는 원고들과 피고의 妻 이복순등 3人이 유한책임 사원을 구성하고 무한책임사원은 오직 피고 한사람뿐이라는 것이므로 이와같이 무한책임사원이 피고 한사람뿐인 경우 피고에게 권한상실이 선고된다면 위 會社는 業務執行社員이 없는 상태에 들어가게 되고 무한책임사원의 業務執行權의 박탈은 당연히 그 代表權의 박탈까지를 수반하게 되는 것이므로 이 會社는 代表社員도 없는 상태에 도달하여 會社의 運營을 기할 수 없는 사정에 이르게 되고 이는 權限상실선고제도를 규정한 趣旨에 어긋나는 결과가 된다할 것이다. 原産은 本件에서 合資會社는 社員全員의 同意로서 무한책임사원을 加入시켜서 業務執行權을 부여할 수가 있고 또 合資會社에 있어서 유한책임사원의 업무집행권과 대표권은 상법이 이를 인정하지 않고 있는 바이지만 정관이나 내부규정으로 유한책임사원에게 業務執行權과 代表權을 부여하는 方法까지를 禁하고 있는 것은 아니라는 理由를 들어 本件의 경우 피고의 權限상실을 선고할 수 있다는 취지를 설시하고 있다. 그러나 새로운 유한책임 또는 무한책임을 加入시켜 회사를 계속할 수 있다는 상법 제285조는 무한책임사원 또는 유한책임사원 전원이 퇴사한 경우를 규정한 것이므로 이러한 퇴사의 결과를 가져오지 않는 본건의 경우에는 이 규정이 適用될 수가 없고 本件에서 사원전원의 同意로써 새로운 無限責任社員을 加入시킨다는 것은 定款의 변경을 意味한다할 것인바 이는 결국 社員全員의 同意로 因한 定款의 변경이 없는限 회사를 계속할 수 없다는 결과가 되어 이러한 정관이 변경을 강요하면서까지 권한상실을 선고할 수는 없다 할 것이고 또 유한책임사원의 업무집행이나 대표행위를 인정하지 않고 있는 상법 제278조에 불구하고 정관 또는 내부규정으로써 유한책임사원에게 業務執行權을 부여할 수 있는 것이라고 해도 유한책임사원에게 대표권까지를 부여할 수는 없는 것이므로 원심의 위 설시이유는 본건에서 권한상실을 선고할 수 있다는 근거가 되지 못한다 할 것이다. 이와같이 볼 때 업무집행사원의 권한상실선고제도는 合資會社에 있어 無限責任社員이 2人이상 있는 경우를 前提로 한 것이라고 할것이고 따라서 본건에 있어서와 같이 無限責任社員이 한사람뿐인 경우에는 이 制度가 적용될 여지가 없다고 보지 않을 수 없다. 그렇다면 無限責任社員이 1人뿐인 合資會社에 있어서도 業務執行社員에 對한 권한상실선고제도가 적용될수 있음을 전제로한 원심판단은 필경 상법 제269條에 의하여 준용되는 같은법 제203條의 法理를 오해하여 判決에 영향을 미친것이라고 아니할 수 없다. 四. 判例評釋 合資會社 業務執行社員의 權限상실선고제도(商 269조, 205조)는 社員의 除名制度(商 269조, 205조)와 달리 特定 社員을 會社로부터 완전히 除去시키는 것이 아니라 社員인 地位는 그 유지를 전제로 하여 業務執行의 權限만을 박탈하는데 목적이 있는 것이다. 그 때문에 除名의 請求에는 「다른 社員 過半數의 決議」를 요하는데 비하여 業務執行權限의 상실선고청구는 「社員의 請求」만으로 가능토록 한 것이다. 이러한 點에서 우리나라의 商法은 除名과 業務執行權限 또는 代表權의 상실청구를 退社에 관한 규정중에서 1個條文으로 포괄하고있는 日本商法(제86조)과 다르고, 除名과 業務執行權限의 상실선고를 분리하고 있는 獨逸商法(제117조, 127조)과 같다고 할 수 있다. 그러나 獨逸商法에서는 業務執行權限과 代表權의 상실선고를 각기 內部關係와 外部關係로 분리하여 규정하고 있으며(제117조, 127조) 日本商法도 제86조에서 「業務執行權 또는 代表權의 상실」이라고 하여 兩者를 분리하고 있는데 우리나라의 商法은 「業務執行社員의 권한상실선고」에 관해서만 제205조가 존재할뿐이며 代表權의 상실에 관한 규정은 두고 있지 않다. 이에 대한 學說의 입장은 商法 제205조의 규정에 의하여 代表權의 상실로 청구할 수 있다는 것이 通說이며 아울러 本件에 관하여 大法院도 「無限責任社員의 業務執行權의 박탈은 당연히 그 代表權의 박탈까지 수반하게 되는 것이다」라고 판시하고 있는 것은 정당하다. 그러나 반대로 代表社員의 代表權의 박탈은 당연히 業務執行權의 박탈을 수반한다고는 할수 없으며 대표권이 없는 業務執行社員의 경우는 業務執行權만의 상실이 가능한 것이다. 또한 大法院은 「業務執行社員의 權限상실선고제도는 合資會社에 있어 無限責任社員이 2人이상이 있는 경우를 전제로한 것이라고 할것이고 무한책임사원이 한사람뿐인 경우에는 이 制度가 적용될 여지가 없다」고 하였다. 合資會社는 無限責任社員과 有限責任社員에 의한 二元的 組織의 會社이기 때문에 社員의 구성이 一元的이되면 會社는 解散되지만(商 285조 1항) 나머지 社員全員의 同意로 二元的組織의 條件을 회복하면 會社를 계속할 수 있다는 규정은(同조2항) 本件의 경우에 大法院은 적용될수 없다는 입장을 밝히면서도 全社員에 의한 새로운 無限責任社員의 加入을 검토하면서 「定款의 變更을 강요하면서까지 權限상실선고를 할수없다」고 한 것은 全社員에의 한 定款變更이 강요됨이 없이 가능한 경우는 合資會社에 있어서 無限責任社員이 1人인 때도 商法 第269조에 의하여 準用되는 商法 제205조의 적용이 가능함을 암시한 것이 아닌가 하는 의문이 생긴다. 그러나 商法205조는 이미 定款變更등에 의한 그 權限의 박탈이 불가능한 경우를 위하여 존재하는 제도이므로 定款變更등에 대한 검토를 할 필요가 없었던 것으로 본다. 原審이 「商法上 合資會社에 있어 有限責任社員의 業務執行權 및 代表權을 인정하지 아니하고 있지만 定款 기타 內部規定으로 有限責任社員에게 業務執行權 및 代表權을 부여하는 방법조차 禁하고 있는 것은 아니다」라고 한데 대하여 大法院은 1966年1月25日의 判決(65다2128)과 같은 입장에서 有限責任社員에게 代表權까지는 부여할 수는 없다고 判示한 것은 당연한 것으로 正當하다. 有限責任社員의 業務執行과 代表行爲를 금지하는 商法 제278조는 業務執行에 관한 任意法規와 代表行爲에 관한 强行法規의 混合規定으로서 後者의 경우는 定款의 규정으로도 그 自治가 허용될수 없는 强行法規性이 뚜렷한 原則이라는 것은 우리나라와 日本 및 獨逸에 있어서 거의 通說로 되어있고 大法院도 1966年1月25日의 判決에서 이를 확인한바 있다. 그럼에도 불구하고 原審이 商法 제278조가 定款이나 內部規定으로 有限責任社員에게 代表權을 부여하는 방법까지를 禁하는 것은 아니라고 본견해의 근거는 어디에 있는 것인지 이해가 되지 않는다. 다만 그러한 强行規定에도 불구하고 定款으로 有限責任社員에게 代表權을 부여한때는 그에 意思表示는 會社의 것으로서 유효하고 그 有限責任社員은 無限責任을 지게 된다는 學說이었을 뿐이다. 合資會社의 有限責任社員은 원칙적으로 業務執行權이 없으며 代表權은 對外關係로서 절대적으로 인정할수 없다는 原理는 合資會社가 合資會社와 따른 근본적인 차이점이기 때문에 그 例外가 인정될 수 없는 것이다. 合資會社 「선일상사」에 관한 3個의 訴등에 原告가 제기한 除名請求의 訴와 業務執行權限의 喪失宣告請求의 訴는 會社를 解散으로 몰지 않는다는 大法院의 취지에 따라 문제의 핵심에 대한 검토가 없이 原告는 取消하였으며(大判 1976.6.22, 大判 1977.4.26) 이제 남은 것은 위 訴의 被告側에서 제기한 會社의 解散判決請求뿐이다. 이에 대한 결과는 예측할수 없는 것이지만 만일에 解散判決이 확정될 수밖에 없다면 위 2個의 大法院의 判決은 그 結果에 있어 會社를 解散이란 막다른 골목으로 몰고간 것이 되고만다.