학생징계는 징계권자인 학교의 장의 교육적 재량행위이지만, 학생의 지위에 관한 중대한 영향을 미칠 수 있기 때문에 사법적 통제의 필요성이 매우 큰 분야이다. 대상판결은 학생징계에서의 ‘징계법정주의’를 전제로 하면서 학생징계는 학교교육제도의 유지 및 학생에 대한 교육적 관점에서 정당화될 수 있으나, 법령이 명확히 규정하고 있지 않은 징계내용은 허용되지 않는다는 법리를 최초로 제시하였다. Ⅰ. 사실관계 1. 원고(중학교 재학생)는 2019. 10. 22. 7교시 수업 중 화장실을 간다고 하면서 당시 수업을 진행 중이던 교사의 허락을 받은 후 교실 밖으로 나왔다가, 같은 날 16:00경 재학중인 ○○중학교(학년 반 생략) 앞 복도에서 벽에 기대어 바닥에 앉아 휴대전화를 사용하여 카카오톡 메신저로 문자메시지를 주고받다가 3학년 생활지도 담당 교사에게 적발되었다. 2. 생활지도 담당교사(이하 ‘해당 교사’)는 원고에게 휴대전화 제출을 요청하였으나 원고는 생활지도 담당 교사를 쳐다보지도 아니하고 대답하지도 아니한 채 계속하여 휴대전화를 사용하였다. 이에 생활지도 담당 교사는 원고에게 ‘생활지도교사로서 지도를 하는 것이고, 지도를 듣지 아니하면 지시 불이행이 된다’라는 취지로 경고하면서 두 번 더 휴대전화를 제출할 것을 요청하였으나 원고는 휴대전화를 제출하지 아니하였다. 3. 해당 교사는 원고에게 학생부장교사를 데려오겠다고 한 후 학생부장교사를 데려왔고, 학생부장교사가 원고에게 사실 확인을 하는 중에도 원고는 휴대전화를 사용하면서 대답하지 아니하였고, 해당 교사는 학생부장교사에게 사안을 설명하고 학생부장교사가 원고에게 ‘휴대전화를 제출하라’는 취지로 말하는 중에도 원고는 휴대전화를 제출하지 아니하면서 ‘이런 분이셨구나. 학생들이 선생님에 관하여 말을 많이 하는데’라는 취지로 말하였다. 4. 이에 피고(○○중학교장)는 2019. 11. 5. ‘수업 시간 중 핸드폰 휴대 및 사용, 교사 지시 불이행 및 지도 불응’을 이유로 원고에게 ○○중학교 학교생활 규정 제8조 제2항, 제3항, ○○중학교 학생생활협약 1. 제3항, 강원도교육청 교권침해사안 처리 규정 제4조 제4호에 따라 교내봉사 2시간(교내환경정화활동 1시간, 사과편지작성 1시간)의 징계처분을 하였다. 5. 참고로 초·중등교육법 시행령 제31조 제1항은 학생징계의 유형으로서 학교 내의 봉사(제1호), 사회봉사(제2호), 특별교육이수(제3호), 1회 10일 이내 및 연간 30일 이내의 출석정지(제4호), 퇴학처분(제5호)을 규정하고 있다. Ⅱ. 대상판결의 요지 초·중등교육법 및 그 근간이 되는 교육기본법에 따르면, 학교교육은 학생의 창의력 계발 및 인성 함양을 포함한 전인적 교육을 중시하여 이루어지고, 그 과정에서 학생의 기본적 인권이 존중되고 보호되어야 하며, 교원은 학생 개개인의 적성을 계발할 수 있도록 노력하여야 하고(교육기본법 제9조, 제12조, 제14조), 이러한 학교교육을 위하여 필요한 경우에는 법령과 학칙으로 정하는 바에 따라 학생을 징계할 수 있되, 그 징계는 학생의 인격이 존중되는 교육적인 방법으로 하여야 한다[구 초·중등교육법(2021. 3. 23. 법률 제17954호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 및 같은 법 시행령 제31조 제2항]. 그렇다면 의무교육대상자인 초등학교·중학교 학생의 신분적 특성과 학교교육의 목적에 비추어 교육의 담당자인 교원의 학교교육에 관한 폭넓은 재량권을 존중하더라도, 법령상 명문의 규정이 없는 징계처분의 효력을 긍정함에 있어서는 그 처분 내용의 자발적 수용성, 교육적·인격적 측면의 유익성, 헌법적 가치와의 정합성 등을 종합하여 엄격히 해석하여야 할 필요가 있다. 참고로 원심[서울고법 2022. 1. 26. 선고 (춘천)2020누706 판결]은 원고의 행위가 ‘학교 내의 봉사’를 명하는 징계사유에 해당하고, ‘학교 내의 봉사’에 ‘심성교육’이 포함된 이상 ‘사과편지작성’도 징계내용에 포함되므로, 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다. 그러나 대법원은 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하였다. Ⅲ. 대상판결에 대한 평석 1. 학생징계의 기본 방향과 법적 근거로서의 교육기본법과 초·중등교육법 대상판결은 학생징계의 직접적인 법적 근거로서의 초·중등교육법 제18조 제1항을 제시하는 것을 넘어, 교육제도와 그 운영에 관한 기본적 사항을 규정하는 교육기본법에서의 주요 규정을 학생징계의 기본 방향으로서 제시하면서 학생징계도 교육기본법의 기본취지와 이념에 부합하도록 하고 있다. 더 나아가 대상판결을 통하여 대법원이 학생징계도 교육기본법상 교육제도의 일환으로 파악하고 있다는 점을 알 수 있다. 이러한 대법원의 태도는 타당하다. 2. 학생징계에서의 광범위한 재량 대상판결은 학생징계권 행사에서의 광범위한 재량권을 인정하고 있는데, 이는 초·중등교육법 제18조 제1항이 규정하고 있는 “학교의 장은 교육을 위하여 필요한 경우에는 법령과 학칙으로 정하는 바에 따라 학생을 징계할 수 있다.”는 규정에 근거하고 있다. 따라서 학생의 행위가 징계사유에 해당하더라도, 징계권자가 그에 대하여 징계처분을 할 것인지, 징계처분하면 어떠한 종류의 징계를 할 것인지는 징계권자인 학교의 장의 재량에 맡겨져 있다. 이러한 재량은 해당 법 규정에서 도출되는 학교의 장의 교육적 재량행위뿐만 아니라, 학교교육제도의 유지를 위한 교육영역에서의 전문 판단의 관점에서도 정당화될 수 있는 것이다. 3. 학생징계의 한계 한편 대상판결은 학생징계에서의 폭넓은 재량을 인정하면서도 법령상 명문 규정이 없는 징계처분을 엄격히 금지하였다. 이와 관련하여 대법원은 문언적·체계적 해석을 통하여 대상판결에서 불이익처분인 학생징계와 관련한 ○○중학교 학교생활규정 제19조 제1항에서 규정하고 있는 ‘학교 내의 봉사’에는 ‘사과편지작성’이 포함되는 것으로 판단하지 않았다. 그리고 더 나아가 ○○중학교 학교생활규정 제31조 제2항에서 ‘반성문 작성’이 포함되어 있으나, 이는 징계 외의 지도방법의 하나로 규정된 것이어서, 이를 근거로 명문의 규정이 없이도 ‘학교 내의 봉사’의 징계내용으로 ‘사과편지작성’이 가능하다고 해석할 수도 없는 것으로 판단하였다. 즉 대상판결에서는 법령의 명시적 근거 없이 학생징계의 범위를 확대해석할 수 없는 것으로 판단한 것이다. Ⅳ. 대상판결의 의미 대법원은 대상판결에서 징계권자인 학교의 장의 징계에서의 광범위한 재량권을 인정하면서도 학생징계와 관련한 소위 ‘징계법정주의’를 채택함으로써 학생징계와 관련한 교육적 영역에서의 전문판단의 한계를 명확히 했다는 점에 그 의의가 있다. 대상판결에서는 학생징계가 학교교육제도의 유지 및 학생에 대한 교육적 관점에서 정당화될 수 있으나, 법령이 명확히 규정하고 있지 않은 징계내용은 허용되지 않는다는 법리를 최초로 제시하였다. 학생에 대한 징계는 불이익처분이기 때문에 징계의 내용적 범위에 관한 유추해석이나 확장해석은 금지되어야 한다. 특히 이러한 해석으로 인하여 헌법이 보장하고 있는 기본권의 향유 주체인 학생의 일반적 행동권이나 양심의 자유가 박탈되는 것을 경계하여야 한다는 점을 대상판결에서 알 수 있다. 마지막으로 학생징계는 학교의 장의 교육적 재량행위이지만, 학생의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 사항으로 학생의 지위에 관한 중대한 영향을 미칠 수 있다. 따라서 이에 대한 사법적 통제의 필요성이 매우 크다. 앞으로 대상판결을 통하여 학생징계의 내용적 한계에 관한 법적 논의가 활성화되기를 바란다. 김봉철 사법정책연구원 연구위원

I. 사실관계와 경과 여자중학교 체육교사 겸 태권도 지도교사인 피고인은 자신이 체육교사로 근무하는 여중학교 운동장에서 피해여학생들이 “무질서하게 구보한다”는 이유로 손이나 주먹으로 두 차례 머리 부분을 때리고, 자신이 신고있는 슬리퍼로 피해여학생의 양손을 때렸으며, 같은 달 태권도대회출전과 관련해 질문하는 유모양 등 2명에서 낯선 학생들이 보는 가운데 “싸가지 없는 년”이라고 욕설해 폭행·모욕혐의로 기소됐다. 제1심과 항소심은 유죄를 인정하고 벌금 100만원을 선고했다. 피고인은 “자신의 행위가 교육목적상 정당한 징계행위이므로 정당행위”임을 주장하며 상고했다. 이에 대법원은 피고인이 행한 체벌이 정당행위에 해당하지 않는다며 상고를 기각했다. II. 판결요지 대법원은 판결의 요지는 다음과 같다. “초·중등교육법령에 따르면 교사는 학교장의 위임을 받아 교육상 필요하다고 인정할 때에는 징계를 할 수 있고, 징계를 하지 않는 경우에는 그 밖의 방법으로 지도를 할 수 있는데, 그 지도에 있어서는 교육상 불가피한 경우에만 신체적 고통을 가하는 방법인 이른바 체벌로 할 수 있고 그 외의 경우에는 훈육, 훈계의 방법만이 허용되어 있는 것이다. 그러니 교사가 학생을 징계아닌 방법으로 지도하는 경우에도 징계하는 경우와 마찬가지로 교육상의 필요가 있어야 될뿐만 아니라 특히 학생에게 신체적·정신적 고통을 가하는 체벌, 비하하는 말 등의 언행은 교육상 불가피한 때에만 허용되는 것이어서, 학생에 대한 폭행, 욕설에 해당되는 지도행위는 학생의 잘못된 언행을 교정하려는 목적에서 나온 것이었으며 다른 교육적 수단으로는 교정이 불가능했던 경우로서 그 방법과 정도에서 사회통념상 용인될 수 있을만한 객관적 타당성을 갖추었던 경우에만 법령에 의한 정당행위로 볼 수 있을 것이다.” III. 대상 판결의 의미 1. 초중등교육법시행령상 ‘지도’로서의 체벌의 법적 지위 확인 초중등교육법시행령 제31조 제1항은 학교 내의 봉사, 사회봉사, 특별교육 이수, 퇴학처분 등 학생에 대한 ‘징계’를 제한적으로 규정하고 있고, 제7항은 ‘징계’ 외의 ‘지도’를 규정하고 있다. 제7항은 “학교의 장은… 지도를 하는 때에는 교육상 불가피한 경우를 제외하고는 학생에게 신체적 고통을 가하지 아니하는 훈육·훈계 등의 방법으로 행해야 한다”라고 규정하고 있는 바, 그 ‘지도’는 원칙적으로 신체적 고통을 가하지 않는 방식으로 이뤄져야 하지만 “교육상 불가피한 경우”에는 예외가 있음을 밝히고 있다. 여기서 ‘체벌’은 ‘신체적 고통을 가하는 지도’의 일종이라고 정리할 수 있다. 이전의 판례나 학설의 경우 ‘징계’와 ‘지도’를 혼동해 논의를 전개하고 있었던 바, 대상판결은 이 점을 바로 잡고 있다. 2. 학교장의 ‘위임’에 따른 교사의 체벌권의 인정 동 시행령 제31조 제7항은 학생에 대한 지도권은 학교장에게 있음을 규정하고 있다. 그런데 우리 교육현실에서 통상 체벌은 학교장이 아니라 교사에 의해서 이뤄진다. 이전의 판례나 학설은 이러한 교사의 체벌이 어떻게 정당화되는가에 대해 명확한 답을 주지 않았다. 그런데 대상판결은 초·중등교육법령에 따르면 교사는 “학교장의 위임을 받아” 체벌을 할 수 있다고 명시적으로 밝히고 있다. 3. 체벌의 위법성 판단기준의 종합적 제시 한편 대상판결은 교사의 체벌이 형법 제20조의 정당행위로 위법성이 조각될 수 있다는 종전의 입장을 견지하면서 어떤 경우에 예외적 인정범위를 벗어나 형사처벌의 대상이 되는지보다 정리되고 구체화된 지침을 제시하였다. 대상판결은 이전 관련 판례와 같이 교육상 체벌의 필요성이 있었는지, 체벌이 최후수단으로 사용되었는지를 따져봐야 한다고 말한다. 그리고 대상판결은 교사의 체벌이 정당행위로 인정받을 수 없는 예로 ① 학생에게 체벌의 교육적 의미를 알리지도 않은 채 지도교사의 성격 또는 감정에서 비롯된 지도행위, ② 다른 사람이 없는 곳에서 지도할 수 있음에도 낯선 사람들이 있는 데서 공개적으로 체벌·모욕을 가하는 행위, ③ 학생의 신체나 정신건강에 위험한 물건 또는 교사가 신체를 이용해 부상의 위험성이 있는 부위를 때리는 행위, ④ 학생의 성별·연령·개인 사정에 따라 견디기 어려운 모욕감을 준 행위 등을 구체적으로 열거했다. VI. 비 판 필자는 원칙적으로 체벌은 그 교육적 효과가 의심스럽고, 교육목적달성을 위해 학생의 신체의 완전성을 침해하는 수단을 사용하는 것은 수단과 목적의 비례성 및 보충성을 충족시키지 못하며, 폭력에 의한 통제는 인간의 존엄과 가치, 학생의 자율과 책임감의 형성을 저해한다는 점에서 강하게 금지돼야 한다는 입장을 취하고 있다. 그리고 ‘유엔아동권리위원회’는 1991년 ‘유엔아동권리협약’에 가입한 한국 정부에 대해 1996년과 2003년에 걸쳐 “모든 형태의 체벌을 명백하게 금지할 것”을 권고한 바 있으며, 2007년 12월 신설된 초·중등교육법 제18조의 4는 “학교의 설립자·경영자와 학교의 장은 「헌법」과 국제인권조약에 명시된 학생의 인권을 보장해야 한다”라고 규정하고 있다. 필자는 이러한 관점에서 체벌의 법적 근거를 제공하고 있는 초·중등교육법과 초중등교육법 시행령을 해석하고자 한다. 1. ‘직접체벌’은 정당화될 수 있는가? 대상판결이나 기존의 학설에서 모두 고민하지 않고 있는 점이 있다. 즉 초·중등교육법시행령 제31조 제7항의 ‘신체적 고통을 가하는 지도’에 도구나 신체를 사용하여 학생의 신체에 직접적인 고통을 가하는 ‘직접체벌’과 도구나 신체를 사용하지 않고 학생에게 의무없는 일을 하게 함으로서 신체적 고통을 느끼게 하는 ‘간접체벌’-통상 ‘얼차려’로 불림-이 모두 포함되는가의 문제이다. 평석자는 대상판결에서 제시하는 여러 허용요건이 충족할 경우 ‘간접처벌’은 법령상 허용되는 정당행위로 위법성이 조각될 수 있다고 판단한다. 장기적인 교육정책의 관점에서 볼때 ‘간접처벌’도 궁극적으로는 없어져야 하겠지만, 우리 교육현실에서 ‘간접체벌’도 금지한다면, 교사는 오히려 ‘직접체벌’로 바로 나아가 버릴 수 있으므로 ‘간접처벌’은 허용하는 것이 학생의 인권 보호와 교사의 학생규율 확보 사이에 균형점을 확보할 수 있다(물론 ‘간접체벌’도 ‘신체적 고통을 가하지 않는 지도’를 선행하지 않고 바로 시행되었거나, 그 정도가 심하여 학생에게 심각한 고통이나 상해를 야기했거나 한다면 정당화되지 않을 것이다). 그러나 ‘직접체벌’은 달리 취급돼야 한다. ‘직접체벌’은 교사의 신체나 도구를 사용하여 학생의 신체에 직접 고통을 가하는 것이기 때문에, 학생이 받은 정신적 충격이나 인격적 모멸감이 ‘간접처벌’에 비해 매우 커진다. ‘직접체벌’에서는 학생의 반응에 따라 교사가 흥분할 가능성과 그에 따라 체벌이 과도하게 진행될 가능성이 상존하고 있다. 또한 ‘직접체벌’의 교육적 효과가 얼마나 있는지, ‘간접체벌’에 더하여 ‘직접체벌’을 반드시 가해야 할 교육적 필요성이 있는지도 의문스럽다. 이상의 점에서 볼 때 동 시행령이 전제하는 체벌에는 애초에 ‘직접체벌’을 포함하지 않고 ‘간접처벌’만 포함될 뿐이라고 해석해야 한다. 따라서 ‘직접체벌’은 법령에 의해 정당한 행위로 위법성이 조각되지 않는다. 다만, 형법 제20조의 논리상 ‘직접체벌’도 사회상규에 반하지 않는 행위로 정당화되는 경우를 상정할 수 있을 것이나, 이 때 매우 엄격한 기준이 적용돼야 한다. 특히 ‘신체적 고통을 가하지 아니하는 지도’나 ‘간접체벌’이 가능하다는 점을 생각할 때, 이러한 방법을 선행되지 않은 ‘직접처벌’은 ‘직접처벌’의 종류, 방식, 강도 및 결과 등을 따질 것도 없이 바로 위법하다고 봐야 한다. 2. 교사의 체벌자격은 인정돼야 하는가? 동 시행령 제31조 제7항은 ‘학교장’의 지도권을 규정하고 있는데, 대상판결은 교사는 “학교장의 위임을 받아” 체벌을 할 수 있다고 판시하고 있다. 동 조항은 지도를 행함에 있어서 “교육상 불가피한 경우를 제외하고는 학생에게 신체적 고통을 가하지 아니하는 훈육·훈계 등의 방법으로 행해야 한다”고 하고 있는 바, 이는 학교장에게 적극적으로 ‘체벌권’을 부여하고 있는 것이 아니라 체벌이라는 ‘지도’는 매우 예외적으로 이뤄져야 함을 강조하는 취지로 읽혀야 한다. 그렇다면 이 조항의 취지는 과거 통상 교사들에 의해서 행해지던 체벌을 학교장이라는 비교적 객관적인 주체에게 제한적으로 허용하여 체벌의 오·남용을 막겠다는 것으로 해석돼야 할 것이다. 다시 말하자면, 교사가 체벌을 해야할 상황이면 바로 자신이 직접해서는 안 되며, 교사는 학교장에게 학생의 문제점과 체벌의 필요성을 보고하고, 학교장은 교사와 학생의 의견을 청취한 후 학교장이 체벌을 해야 한다는 것은 동 조항의 취지에 부합하는 해석이다. 이 점에서 원칙적으로 교사는 법적인 체벌자격이 없고 학교장만이 법적인 체벌자격을 가지며, 이 체벌자격은 교사에게 위임될 수 없다고 본다. 이러한 해석은 체벌을 행하는 순간 발생하는 교사와 학생 사이의 감정적 대립과 긴장, 이로 인한 과도한 체벌 초래라는 위험을 방지할 수 있으므로 교육정책적 차원에서도 타당하다. 다만 교사가 학교장에게 보고하지 않고 자신의 판단에 따라 적정한 정도의 ‘간접처벌’을 행하였다면, 예외적으로 사회상규에 반하지 않는 행위로 위법성이 조각될 수 있을 것이다. 한편 학교장의 체벌자격이 교사에게 위임된다는 논리는 위헌의 문제가 있다. 판례의 논리대로 동 시행령 제31조 제7항이 학교장에게 체벌권을 부여하는 적극적인 근거 규정이 된다면, 이는 학생의 신체의 자유의 침해를 수반하게 된다. 그렇다면 법률에 의하여 이뤄져야 할 신체의 자유 제한을 포괄적으로 시행령에 위임한 것이기에 위헌이 된다. 사실 현행 교육관련법에서는 체벌에 대한 적극적인 허용규정은 존재하지 않는다. 이 점에서도 동 시행령 제31조 제7항은 제한원리 내지 예외조항으로서 보는 편이 합헌적인 해석이다.

法律新聞 第1922號 法律新聞社 行政處分無效確認 訴訟의 補充性 姜昌雄 〈水原地法部長判事〉 ============ 11면 ============ 大法院1989年10月10日宣告, 89누3397判決 1, 大法院判決의 要旨 대법원1989년10월10일선고, 89누3397판결에서 「이미 형성된 위법상태가 무효의 행정처분으로 말미암은것인 경우 그제거를 구하는 방법으로서 그원인된 처분의 무효확인을 구하는 것은 무효확인판결을 행정청이 존중하여 이미 제3자 명의로 경료된 소유권이전등기의 말소를 하여줄것을 기대하는 간접적인 방법이라 할것이므로 민사소송에 의한 소유권이전등기의말소청구의 방법으로 직접 그 위법상태의 환원을 구할수 있는 길이 열려 있을때에는행정처분의 무효확인을독립한 소송으로 구할확인의 이익은 없는것이라고 보아야 할것이다」라고 판시한다하여원심인 대구고등법원1989년4월26일선고, 86구127판결을 지지하고 있다. 2, 事實의 槪要 소외 박의호는 원래 일본인의 소유인 대지63평에 대하여 재무부경북관재국장과 1953년7월25일자로 귀속부동산매매계약을 체결하고 그후 2차례의귀속부동산매매계약경정계약이 체결되어 그후1961년4월14일 등기부상 위 박의호앞으로 소유권이전등기가 이루어짐과 동시에 위 부동산이 분할되어 일부는 소외 오정학에게, 다시 소외 김봉년을거쳐 소외 석봉우에게로, 일부는 소외 김영경을 거쳐 소외 최영환에게로 각 소유권이전등기가 이루어졌는바, 원고는 이건청구원인으로서 위 박의호가 불하받는 그 대지와 그위에 신축한 지상건물을 박의호, 김만업, 김만수를거쳐 1965년1월28일경 소외 조복금으로부터 이를 매수하여 현재까지 점유사용하고있는바, 당시 경상북도관재국김천출장소 상주주재원으로 근무하던 소외 김영경이 1960년경 소외 박의호의승락없이 그의 인장을몰래 새겨 그명의의 대지분할신청서등 관계서류일체를 위조하여 이에 기하여 각 귀속부동산매매계약경정계약서를 위조한 다음 이를거쳐 위 박의호를 거쳐 김영경, 오정학등의 명의로 소유권이전등기절차를 마쳤으니 위각귀속부동산매매경정계약은 그 내용이 허위일뿐 아니라 박의호의의사에 기하여 체결되지 아니하였으므로 모두그하자가 중대하고도 명백하여 당연무효라고주장하면서 현재 위 각 부동산의 관리청인 피고 대구지방국세청장에 대하여 행정처분인 위 각 귀속부동산매매계약의 무효확인을 구하고 있다. 3, 문제의 제기 구행정소송법에는 無效確認訴訟에 관한 조문이 없었으나 1984년12월15일 법률제3754호로 전면개정된 새행정소송법 제4조제2호에서 無效등 確認訴訟을 규정하고 제35조에서 無效등 確認訴訟의 原告適格을 규정하고 있는바, 위 대법원판결은 구행정소송법시대에 내려진 대법원1976년2월10일선고, 74누159전원합의체판결과 궤를 같이하는바, (이에대한 평석은 金光年변호사 「釣列賦課處分無效確認訴訟에 있어서의 確認의 利益」特別法硏究제1권263쪽이하 참조) 새 행정소송법하에서 명문화된 無효등 確認訴訟의 原告適格에관하여 종전 대법원판결을 그대로 유지할수 있는가가 문제이다. 우선 無效등 確認訴訟의 일반론을 고찰한다. 4, 無效등 確認訴訟의 일반론 (1) 필요성 處分이 無效인 경우 즉 處分에 중대하고명백한 하자가 있기 때문에 그 효력이 전적으로 생기지 않는 경우에는 出訴期間과 法的節次에 구속되는 것이 아니고 국민에의한 부인을 인정하여도 處分의 상대방및 일반공중의 당해처분에 대한 신뢰를 해하지 않는다. 이점에서 기간의 정함이 있는 法定節次에의하여 처분의 효력을 부인하는 것이 허용되는 취소할수 있는 처분의 경우와 다르다. 그러나 無效인 處分에 의하여서도 위법한 법률관계가 일어나고 상대방의 법적지위를 침해하고 또는 이에 위협이 가해지는 경우에는 취소할수 있는 處分의 경우와 다르지않다. 따라서 處分이 無效인 경우에도 無效를 주장할수 있는 법적수단을 정하여 놓는 것은 무의미하지 않다. 無效등 確認訴訟은 出訴期間과 行政審判前置와관계없이 處分의 無效등을 주장할수 있는 소송수단의 하나이다. (2) 無效등 確認訴訟의 연혁 구행정소송법은 소송유형으로 無效確認訴訟을 예상하지않아서 명문의규정을 흠결하였다. 立法者의 의도는處分의 無效를 전제로하는 현재의 법률관계에 관한 소송 (公法上 當事者訴訟 또는 民事訴訟) 을 제기하고 그구제를 구한다면 족하다는 고찰방법에 서 있다. 그러나 실제상 재판예에서 그 필요에 따라 取消訴訟의 出訴期間을 도과하였기 때문에 出訴期間의 구속을 받지않는 無效등 確認訴訟의 형식을 취하여 제기되어 현행정소송법에서 성문화되기에 이르렀다. (3) 無效確認訴訟의 原告適格 행정소송법 제35조는 無效등 確認訴訟의 原告適格을 「處分이나 裁決의 효력의 유무 또는 존재여부의 確認을 구하는 法律上 利益이 있는자」라고 규정한다 여기서 말하는 確認을 구하는 「法律上 利益」은 取消訴訟의 경우에 있어서의 「法律上 利益」과 다를바 없으며 민사소송에 있어서 確認의 利益보다 넓은 개념이다 (글쓴이, 行政法演習, 579쪽, 博英社 1987년간) . 그러나 無效確認訴訟의 原告適格으로 行政處分의 無效確認을 구하는데 관하여 「法律上 利益을 가진자」라면 누구나 제기할수 있는가, 그렇지않고 일반소송이론에 있어서 確認의이론의 입장과 분쟁의 궁국적해결이라는 측면에서 이론상 제한을 가하여야 하는가가 문제이다. 우선 이문제에 답하기전에 행정소송과 민사소송의 선택에 관한 문제에 관하여 고찰하자. 5, 行政訴訟과 民事訴訟의 선택에관한 문제 어떤 사건에 관하여 민사소송의 제기가 허용되는한 抗告訴訟이허용되지 않는다는 고찰방법을 抗告訴訟의 補足性 (補充性) 의 원리라고 부르는 것이 있다 (原田尙彦 「抗告訴訟의 대상에 관하여-處分性의 확대요인과 축소요인」訴의 利益, 153쪽이하, 川村俊雄 「行政訴訟과 民事訴訟의 관계」 山田幸男외 2인 공편 演習行政法 (下) 58쪽) . 그러나 다른한편 抗告訴訟이 허용되는 경우에 民事訴訟은 허용되지 않는다는 몰몰몰몰법도 있다. 이 경우 몰히 民事訴訟의 補足性 (補充性) 이라 불리지않는다. 이러한 경우는 兩訴訟方式倂用否定說이라 불리지만, 이에 대하여 倂用說 (또는 倂行 行政訴訟 許容說) 이라 불리는 고찰방법이 있다. 이는 당사자는 抗告訴訟으로 다툴수 있는 경우에는 抗告訴訟으로, 民事訴訟으로 다툴수있는 경우에는 민사소송으로 심리판단할수 있는것과 같이 시행되어야 하지만 특정한 법률관계에 관한 爭訟의 성격이 당사자가 다투는 방법에 의하여 정할수 있다는 자체가 우리나라소송제도의 특징을 나타내는 것이다. 그러나 抗告訴訟과 民事訴訟, 대충 그 대상의 相違라는 점에서양 극단에 위치하는 것으로 어느 쪽으로도 다툴수 있다라는 법률관계라는 것은 본래 존재하지않고 만약 존재한다면 그것은 公權力의 행사에 해당하는 행위와 私法上 法律關係가 때때로 병존하든가 또는 선후관계에있고 그 어느쪽에 중점을 두어 사건의 성격을 판단할수 있는데 지나지 않는다. 현대행정 특히 給付行政의 분야에서 倂行訴訟許容說의 이점을 설명하는 견해가 있지만, 소송형식의 선택을 당사자에게 위임하는 것에 의하여 생기는 실무상의 문제점을 충분히 해명하지 않은채로 倂行訴訟許容說을 취할 때 혼란을 초래하는것이다. 은 명백하므로 쉽게편을 들수없다 (園部逸夫저, 現代行政과 行政訴訟, 21, 23쪽, 弘文堂1987년간) . 6, 原告適格의 제한문제 행정소송과 민사소송의 선택에 관하여 抗告訴訟의 補足性의 입장에 선다하여도 無效確認訴訟이 어떠한 경우에 허용되는가, 즉 無效確認訴訟의 訴의 利益 (原告適格) 의 문제에 관하여 2∼3가지 의문이 제기된다. 즉 민사소송이론의영향하에 確認訴訟의 대상으로 되는것은 현재의 權利 또는 법률관계의 존부에 한정되고 과거의 處分의 효력을 그 대상으로 할수없지않는가. 또는 確認訴訟을 현재의 법률관계에 관한 소송으로 이끌수 없는 보충적, 예외적인 경우에만 허용되어야 하지않은가. 더 나아가 續行處分이 행하여질 위험성이 있고 이를 방지할 필요성이 있는경우에는 無效確認訴訟을 인정하여도 좋지 않은가라는 의문이 생긴다 (南 博方편, 條解 行政事件訴訟法802쪽, 「南 博方·石井 昇집필부분」弘文堂간) . (1) 確認訴訟의 본질론에 의한 제한문제 우선 確認訴訟의 측면에서 고찰하자. 確認訴訟은 그 본질상 과거의 행위를 대상으로 할수없고 현재의 법률관계를 대상으로 하지않으면 안된다 예컨대 공무원의 파면처분이나 국립대학생의 퇴학처분의 경우 파면처분, 퇴학처분등 行政處分의 無效確認請求를 내용으로 하는 無效確認訴訟을 제기하거나 또는 파면처분이나 퇴학처분의 무효를 이유로 하는 공무원이나 국립대학생의 地位確認訴訟등 현재의 법률관계에 관한 소를 제기할수 있다. 그러나 일반소송이론에 있어서 確認의 利益論의 본질상 파면처분, 퇴학처분등 「行政處分의 無效確認請求를내용으로 하는 無效確認訴訟은 과거의 행정처분의 무효확인소송이므로 원칙적으로 허용되지 않고 이경우 현재의 법률관계에관한 소송 즉 公務員地位確認訴訟이나 그처분이 무효임을 전제로하는 공무원봉급청구소송을 제기하여야 하고 그 소송의 선결문제에서 行政處分의 無效를 주장하여다툴수있다할것이다. 이러한 형식적, 이론적이유에 대하여 비판이 가하여진다. 즉 無效確認請求는 여러 제약 (取消訴訟節次의 배타성, 出訴期間, 審判請求前置등) 이 제거된取消請求이며 기간후내지 무기한 취소청구라고볼 여지가 있다. 또 위當事者 訴訟이나 민사소송은 행정처분이전의상태에의 원상회복청구인 반면 취소소송을 포함한 抗告訴訟을 確認訴訟으로 구성하는 견해가 있고 또 訴의 利益의 사후적소멸, 違法判斷기준시에 관한 判決時說이 시사하는 바와같이 取消訴訟도 단순히 과거행위를 대상으로 하는것은 아니다. 더구나 取消判決의구속력에 따른 申請의재처리도 事件의 계속성을 나타낸다. 無效確認請求라 하여도 그 기능이 다양하다는 것에 주의하지 않으면 안된다. (2) 분쟁의 종국적 해결측면에서의 제한 분쟁의 종국적 해결측면이라는 점에서 原告適格의 제한을 검토하자. 예컨대 課稅處分에있어서 과세처분의 無效確認에 승소한 후에 납부세금에 대한 不當利得반환청구라는 민사소송을 제기하지 않으면 종국적인 권리구제를꾀할수 없다. 그렇다면 처음부터 분쟁의 종국적 해결에 적합한 소송형식을 선택하는것이 소송경제와 본인의 권리구제라는 점에서 좋을 것이다. 즉 행정처분을 에워싼 분쟁처리방식을 취하지않고 실체상의 권리의무를 에워싼 분쟁해결방식을 취하는 것이 분쟁의 종국적해결에 있어서 유익하다고 판단한다 (遠藤 博也저 實定行政法, 390-391쪽, 有斐閣, 1989간). 이러한 이유는 실제적·기능적인 것으로 수긍할수 있다. (3) 無效確認訴訟의허용성 위와같이 형식적이유에서든 실제적 필요성에서든 無效確認訴訟의 原告適格에 제한을 가하는 경우에 이 소송은 어떠한 경우에 허용되는가. 즉 현재의 法律關係에 관한 소송으로 환원할수 없는 경우에 한정하는가. 또는 현재의 법률관계에 관한 소로 환원할수 있는 경우에도 그 訴에 의하여 목적을 달성할수 없는 경우에 한하여 無效確認訴訟의 원고적격이 인정되는가가 문제이다 (일본행정사건소송법 제36조는 소위 準取消訴訟說과 민소이론이 타협적 산물로서 그 원고적격을 현저하게 제하고 있다). 전자의 입장에선다면 현재의 法律關係에 관한 訴로 환원할수없는것은 거의 상상할수 없기때문에 無效등 確認訴訟이라는 소송방식을 인정하는 의미가 상실하게 된다. 반면 후자의 입장에 선다면 해석상 無效確認訴訟의 제기를 제한하는 것은 거의무의미하게 된다. 7, 결어 위 대법원판결은 민사소송일반의 確認의 이익론의 입장과 권리구제의 편의시의 견지에서 「민사소송에의한 소유권이전등기의 말소청구의 방법으로 직접 그위법상태의 환원을 구할수 있는 길이 열려있을때에는 행정처분의 무효확인은 독립한 소송으로 구할 확인의 이익은 없다」고 본다. 그러나 위 대법원판결의 입장에선다면 새 행정소송법에서 無效確認訴訟을 명문화한 의의가 거의 상실되어, 어떠한 경우 위 訴訟이 허용되는가라는 강한 의문점이 제기된다. 따라서 국민의 訴權을 부당하게 제한하지 않도록 해석상 조화를 꾀하여야 할것이다.