[사실관계] 평석을 위하여 필요한 한도에서 사실관계를 정리하면 다음과 같다. 1. 원고 회사는 A 자동차 회사와 사이에 배기가스 촉매제(‘촉매제’)를 제조·납품하는 계약을, 피고 회사도 A와 사이에 촉매제를 가공하여 촉매정화장치를 제조·납품하는 계약을 각 체결하였다. 2. 2012년경부터 2017년경까지 원고는 A와의 합의 아래 촉매제를 피고에게 직접 인도하였고, 피고는 그것을 사용하여 정화장치를 제조해서 A에 납품하였다. A는 원고가 인도한 촉매제의 수량이 아니라 A가 피고로부터 납품받은 정화장치에 들어간 촉매제의 수량에 따라 원고에게 촉매제 대금을 지급하였다. 3. 원심이 인정하고 대법원이 그대로 수긍한 바에 의하면, 원고가 인도한 촉매제 중 피고가 사용하지 않고 여전히 보관하고 있는 촉매제 1만9천여 개에 대하여는 원고와 피고 사이에 묵시적으로 임치계약이 성립하였다. [소송의 경과] 원고는 이 사건에서 위 남은 촉매제의 반환을 청구하였다. 이에 대하여 피고는 이 중 일부에 대하여 반환청구권의 소멸시효 완성을 항변하였다. 즉 “위 남은 촉매제에 대한 임치물반환청구권의 소멸시효는 촉매제 인도시점부터 진행”하므로, 이 사건 소 제기로부터 소급하여 상사소멸시효기간인 5년보다 전에 인도받은 촉매제에 대한 임치물반환청구권은 소멸시효가 완성되었다는 것이다. 원심은 그 항변을 받아들이지 않았다. “임치물반환청구권의 소멸시효는 임치계약관계가 종료하여 수치인이 반환의무를 지게 되는 때, 즉 임치기한이 도래하거나 임치인이 해지권을 행사하여 그 반환청구권이 발생한 때부터 진행”하는데, “임치계약은 이 사건 소 제기 이후에 해지되었으므로, 임치물반환청구권의 소멸시효는 완성되지 않았다”는 것이다. 그러나 대법원은 다음과 같이 판시하고 원심판결을 파기하였다. [판결 취지] “임치계약 해지에 따른 임치물의 반환청구는 임치계약 성립시부터 당연히 예정된 것이고, 임치계약에서 임치인은 언제든지 계약을 해지하고 임치물의 반환을 구할 수 있는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 임치물반환청구권의 소멸시효는 임치계약이 성립하여 임치물이 수치인에게 인도된 때부터 진행하는 것이고, 임치인이 임치계약을 해지한 때부터 진행한다고 볼 수 없다.” “원심으로서는 이 사건 잔여 촉매제에 대한 임치계약의 성립시점이 언제인지, 이 사건 잔여 촉매제가 피고에게 인도된 날이 언제인지, 그로부터 소멸시효기간이 도과하였는지 등을 심리한 다음, 소멸시효 완성 여부에 관하여 판단했어야 했다. 원심판결에는 임치물반환청구권의 소멸시효 기산점에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.” [평석] 1. 대상판결의 취지에는 찬성할 수 없다. 임치계약 자체에 관한 법리를 보다 실제에 맞게 전개한다는 관점, 특히 유상 또는/및 기한부 임치계약의 보편화 등의 관점에서도 문제될 수 있을 것이지만, 여기서는 아래의 두 가지 점에서 살펴보기로 한다. 우선 대상판결은 형성권의 제척기간과 그 권리의 행사로 발생하는 청구권의 소멸시효에 대한 종전의 이해를 근본적으로 뒤엎는 것으로서 그 타당성을 쉽사리 발견하기 어렵다(아래 2. 및 3.). 나아가 대상판결은 그 문언으로 보면 임치계약 외에도 당사자가 처음부터 계약을 해지할 권리를 가지고 그 권리가 행사되면 해지자가 원상회복청구권, 즉 계약상 급부의 반환청구권을 가지는 다른 계약유형들에 관하여도 그대로 발언력 있는 것으로 이해된다. 그러나 그러한 귀결은 타당하지 아니하다(아래 4. 및 5.). 2. 해지권을 포함한 형성권 일반의 존속기간과 그 행사로 인한 원상회복청구권의 소멸시효기간에 대하여 보기로 한다. (1) 해지권을 포함하여 이른바 형성권 그 자체에 대하여는 ―뒤의 3.에서 보는 대로 유류분반환청구에서와 같이 명문의 규정이 있는 등의 사정이 없는 한― 제척기간의 법제도에 의하여 그 존속기간의 문제를 처리하는 것이 지금까지 일반적으로 인정되어 왔다. 그 이유는, 최근의 문헌에 의하면, “형성권은 상대방의 채무 이행 등 협력 없이도 당사자 일방의 의사표시만으로 목적하는 법률관계가 형성되므로 형성권의 행사에 의하여 권리행사기간이 중단된다는 것은 관념할 여지가 없다. 또한 너무 오랜 기간에 걸쳐 형성권을 행사할 수 있다고 한다면 상대방과 제3자의 지위가 극히 불안해지므로 일정 기간 내에 이를 행사할 것이 요청된다. 이러한 특성상 형성권을 규율하는 데에는 대체로 제척기간이 어울”린다는 것이다(양창수 편집대표, 민법주해[IV], 제2판(2022), 358면(오영준 집필부분)). 그리하여 그 권리의 행사 없이 제척기간이 도과하면, 그 권리는 당사자의 원용이 없어도 당연히 소멸한다. 즉 취소, 해제·해지, 상계 등의 형성권은 권리자의 일방적인 의사표시만에 의하여 직접 권리 변동이 일어나므로, 중단 등을 문제로 삼을 것도 없이 행사만 있으면 목적을 달하여 소멸한다. 한편 그 권리의 행사로 인하여 비로소 발생하는 ―보다 일반적인 표현으로 하자면― 장래를 향한 원상회복청구권, 즉 당해 계약관계의 ‘청산’을 청구할 권리(민법 제550조, 제549조 제1항 참조. 이하 민법의 조항은 법명을 제시함이 없이 인용한다)에 대하여는 소멸시효의 제도가 적용된다. 그리고 그 청구권의 소멸시효는 당해 청구권이 발생한 때, 즉 일반적으로는 형성권이 그 권리자의 일방적 의사표시로 유효하게 행사된 때(이로써 형성권은 소멸하고 이제 당사자의 법률관계는 종국적으로 앞서 본 원상회복청구권으로 변화한다)로부터 기산된다는 것이다. 그럼에도 대상판결은 단지 “임치계약 해지에 따른 임치물반환청구는 임치계약 성립시부터 당연히 예정된 것” 운운하는 것 외에 별다른 이유 제시 없이 종전의 법리를 기초에서부터 뒤엎고 있다. (2) 이 사건에서 문제되는 해지권을 포함하여 형성권의 특성은 그것을 행사하는 의사표시에 의하여 직접 법률관계(이하에서는 계약관계에 논의를 한정하고자 한다)의 변동이 일어나고 이로써 그 권리 자체는 소멸한다는 것이다. 바꾸어 말하면, 권리자는 이를 행사하여 자신의 계약관계의 새로운 ‘형성’으로 돌아올 수 없는 다리를 건널 것인지 여부를 정할 수 있는 자유를 가진다는 것이 그 권리의 특징이다. 그러한 권리가 어떠한 기간만큼 존속하는가는 결국 어떠한 기간만큼 그러한 자유를 누릴 수 있는가의 문제이다. 그리하여 이는 그 권리를 행사하는 것으로 결정하여 이를 실행한 후에 발생하는 법률관계, 특히 그 일부로서의 계약정산청구권을 어떠한 기간 내에 행사하여야 하는가의 문제와는 별개라는 것이 통설의 이해이다. 이는 임치계약의 해지에서도 다를 바 없다. 임치인이 ‘언제라도’ 계약을 해지할 수 있다는 것(제699조, 제698조 단서)은 임치관계의 유지 여부에 관한 의사결정 가능성에 관한 문제이다. 이는 이를 해소하는 것으로 결정한 다음에 그로써 발생하는 임치물반환청구권을 어떠한 기간 내에 행사하여야 하는가와는 별개인 것이다. 대상판결은 양자를 구분하지 않고 해지권이 있다고 하여 바로 임치물반환청구권의 소멸시효기간이 기산된다고 한다. 우선 해지권에 관하여 일반적으로 논의되는 제척기간은 논의조차 되지 않고 그것은 돌연 소멸시효의 문제에 해소되어서 후자만이 거론되고 있다. 그런데 더욱 결정적인 난점은 위와 같은 의사결정 가능성과 그 권리를 행사하는 방향으로의 결정 후의 계약관계 처리문제를 그 존속기간의 점에서 뒤섞고 있다는 데 있다. 3. 종전의 판례도 형성권의 제척기간과 그 행사로 인한 원상회복청구권에 대하여 앞서 본 바와 같은 태도를 취하여 온 것으로 이해된다. 예를 들면, 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다13420(대법원판례집 39권 1집, 172면)은 '징발재산 정리에 관한 특별조치법' 제20조 소정의 환매권(“이 법에 의하여 매수한 징발재산의 매수대금으로 지급한 증권의 상환이 종료되기 전 또는 그 상환이 종료된 날로부터 5년 이내에 당해 재산의 전부 또는 일부가 군사상 필요 없게 된 때에는 피징발자 또는 그 상속인은 이를 우선매수할 수 있다”)에 대하여 “이는 형성권으로서 그 존속기간[위 법률상 일반적으로 10년]은 제척기간으로 보아야 한다”(다수의 대법원 판결을 인용한다. 꺾음괄호 안은 인용자가 가한 것이다)고 전제한 다음, “환매권의 행사로 발생한 소유권이전등기청구권은 위 기간 제한과는 별도로 환매권을 행사한 때로부터 일반 채권과 같이 민법 제162조 제1항 소정의 10년의 소멸시효기간이 진행되는 것이지 위 제척기간 내에 이를 행사하여야 하는 것은 아니”라고 판시한다. 또한 판례는 유류분반환청구권은 민법의 법문(제1117조 : “시효에 의하여 소멸한다”)에 좇아 소멸시효에 걸리는 것으로 보는 듯한데, 그 행사의 효과로 발생하는 소유권이전등기청구권 등에 대하여 대법원 2015. 11. 12. 선고 2011다55092 판결(법고을)은 “유류분반환청구권을 행사함으로써 발생하는 목적물의 소유권이전등기청구권 등은 전자의 청구권과는 다른 권리이므로, 그 이전등기청구권 등에 대하여는 민법 제1117조 소정의 유류분반환청구권에 대한 소멸시효가 적용될 여지가 없고, 그 권리의 성질과 내용 등에 따라 별도로 소멸시효의 적용 여부와 기간 등을 판단하여야 한다”고 판시하고 있다. 그리고 위 이전등기청구권이 제1117조에 정하는 1년의 기간 내에 행사되지 아니하였다는 이유로 그 청구를 기각한 원심판결을 파기하였다. 4. 그런데 앞서 본 대상판결의 판시는 상당한 파괴력을 가질 수도 있다. 그 판결의 문언은, 이 사건에서 문제된 임치계약뿐만 아니라 계약의 성립 당시부터 원칙적으로 일방 또는 쌍방의 당사자가 계약을 해지할 수 있는 권리를 가지는 다른 계약유형에서도 그 해지로 인하여 발생하는 원상회복청구권의 소멸시효에도 적용될 수 있는 것으로 표현되어 있는 것이다. (1) 그러한 계약유형의 대표적인 예로서는 기간의 약정이 없는 임대차계약을 들 수 있다. “임대차기간의 약정이 없는 때에는 당사자는 언제든지 계약 해지의 통고를 할 수 있다.”(제635조 제1항) 결국 그 경우에도 임대인의 목적물반환청구권은 “임대차계약 해지에 따른 임대차목적물반환청구는 임대차계약이 성립한 때로부터 당연히 예정된 것이고, 임대차계약에서 임대인은 언제든지 계약을 해지하고 목적물의 반환을 구할 수 있는 것”이다. 그렇다면 역시 임대인의 목적물반환청구권은 임대차계약이 성립하여 애초 목적물이 임차인에게 인도된 때로부터 진행한다고 할 것인가? 임대차계약관계가 ―이 사건에서와 같이 그 계약이 상행위에 해당한다면― 5년, 아니라도 민법상의 원칙적 소멸시효기간인 10년을 이미 넘긴 경우에 이는 명백히 부당하지 아니한가? 여기서 주의할 것은, 대상판결이 임치관계의 존속기간 유무 등에 대하여는 아무런 언급이 없고 그 법리를 일반적인 형태로 설시하고 있으며, “특별한 사정이 있는 경우”에는 예외가 있을 수 있음을 인정하면서도 어떠한 경우가 그에 해당하는지에 대하여는 말이 없다는 점이다. 또한 우리의 통설은 동산뿐만 아니라 부동산도 임치의 목적물이 될 수 있다고 하므로, 그 점에서는 임대차계약과 다를 바 없다. (2) 나아가 조합계약에서는 어떤가? 조합계약은 “존속기간을 정하지 아니하거나 조합원의 종신까지 존속할 것을 정한 때”에는 각 조합원은 원칙적으로 언제든지 탈퇴, 즉 자신과의 관계에서 계약의 효력을 장래를 향하여 소멸시킬 수 있다(제716조 제1항. 동항 단서는 그 경우의 예외를 “부득이한 사유 없이 조합에 불리한 시기에 탈퇴하지 못한다”라고 정한다). 그러므로 그러한 조합계약에서도 “계약의 해지에 따른 정산청구는 계약 성립시부터 당연히 예정된 것으로서, 각 조합원은 언제든지 계약을 해지하고 정산, 즉 조합재산의 지분의 계산(제719조 참조)을 청구할 수 있는 것”이다. 그렇다면 역시 조합원의 정산청구권도 조합계약이 성립하고 이제 탈퇴하는 조합원이 애초 출자한 때로부터 소멸시효가 진행하는가? 이 역시 조합계약관계가 5년 또는 10년 이상 유지된 경우에는 명백히 부당하지 아니한가? (3) 이러한 문제는 역시 무상임이 원칙으로 민법상 정하여진 위임계약에서도 제기될 수 있다. 위임계약은 일반적으로 “각 당사자가 언제든지 해지할 수 있다.”(제689조 제1항) 그러므로 이 경우에도 해지에 의하여 계약상 급부의 반환청구권이 발생한다. 그리하여 만일 위임인이 수임인에게 위임사무의 처리에 필요한 서류 기타 물품을 제공한 경우라면, 그것이 해지 당시 수임인에게 남아 있는 한 특별한 사정이 없는 한 위임인에게 반환되어야 할 것이다. 위임인의 그 반환청구권도 대상판결의 판시가 요구하는 대로 역시 위임계약이 체결되고 물품이 인도된 때로부터 소멸시효가 진행한다고 할 것인가? 위임계약이 그때로부터 기산하여 5년 또는 10년 이상 존속한 경우에도 마찬가지이어서, 그 기간의 경과로 위 반환청구권은 시효로 소멸하는가? 이와 같은 의문은 고용계약에 관하여도 제기될 수 있는데, 거기에서는 다른 측면의 난점도 있다. 고용기간의 정함이 없는 때에는 당사자는 언제든지 계약을 해지할 수 있는데, 해지의 의사표시가 있으면 그 의사표시가 도달한 때로부터 1개월의 경과로 해지의 효력이 생긴다(제659조 제1항, 제2항). 고용계약이 해지되고 1개월이 경과하여 해지의 효력이 발생하면, 사용자는 노무자에 대하여 그가 제공 또는 인도받은 공간이나 도구 등의 반환을 계약상 급부의 원상회복으로 청구할 수 있을 것이다. 고용기간의 정함이 없는 고용계약(아마도 보다 통상적이리라)에서 사용자가 가지는 그러한 계약상 급부의 원상회복청구권은 언제부터 기산된다고 할 것인가? 대상판결의 취지대로 계약이 체결되고 계약상 급부로서 공간이나 도구 등이 인도된 때로부터 해지의 효력이 발생하는 시기로 법이 정하는 그 1개월은 이 문제와 관련하여 어떠한 의미를 가지는가? 그리하여 해지의 의사표시가 있었던 때로부터가 아니라 위 급부가 있고 1개월이 경과한 때로부터 소멸시효는 기산된다고 할 것인가? 5. 앞의 4.에서 본 계약유형들에서 계약 성립의 당초부터 그 일방 또는 쌍방에 해지권을 부여하는 규정은 일반적으로 임의규정의 성질을 가진다. 그러므로 그 외의 계약유형들에서도 당사자들은 그 일방 또는 쌍방에게 계약을 해제 또는 해지할 수 있는 권리를 부여하는 약정을 할 수 있음은 물론이다(민법 제543조 제1항은 법률의 규정 외에도 계약에 의하여 해제 또는 해지의 권리, 즉 약정해제권과 약정해지권이 발생할 수 있음을 정면에서 정하고 있다). 이하에서는 가장 평범하다고 할 수 있는 경우, 즉 매매계약에서 매도인에게 약정해제권이 부여된 경우를 전제로 하여 논의하여 보자. 이러한 경우에 있어서도 ―대상판결의 문언을 그대로 빌리자면― “매매계약 해제에 따른 매매목적물의 반환청구는 매매계약 성립시부터 당연히 예정된 것이고, 매도인은 언제든지 계약을 해제하고 목적물의 반환을 구할 수 있는 것”임은 당연하다. 그렇다면 이 경우에도 매매계약의 해제에 따른 반환청구권의 소멸시효기간은 매매계약이 성립하고 목적물이 매수인에게 인도된 때로부터 기산된다고 할 것인가? 만일 해제권의 발생이 일정한 요건에 걸려 있는 것으로 약정된 경우(아마도 이것이 보다 통상적이라고 하여야 할는지도 모른다)라고 하더라도, 그 요건이 충족되어 해제권이 발생한 때로부터는 매도인은 역시 “언제든지 계약을 해제하고 목적물의 반환을 구할 수 있다.” 그러므로 대상판결의 취지에 의하면 이번에는 ―계약상 급부가 전부 또는 일부 행하여진 것을 전제로 한다면― 해제권이 발생한 때로부터 해제로 인한 급부반환청구권의 소멸시효기간이 기산된다고 하는 말이 된다. 과연 그렇게 보아야 할까? 6. 결론적으로 종합하면, 이상의 여러 계약유형의 경우에 역시 임대인, 조합원, 위임인 및 노무자 등은 계약 성립 후(또는 그로부터 일정 기간이 경과한 후) 언제든지 계약을 해지할 수 있다고 하더라도 그 해지로 인한 원상회복청구권은 계약 해지의 의사표시를 한 때에 발생한다. 또한 약정해제권 또는 약정해지권이 부여된 경우에는 그 권리자는 언제든지 계약을 해제 또는 해지할 수 있음은 물론이지만, 그 권리를 행사하여 해제 등의 의사표시를 한 때에 비로소 원상회복청구권이 발생한다. 이와 같이 새로 발생한 원상회복청구권의 소멸시효는 원칙으로 돌아가 응당 그 발생시부터 기산된다고 할 것이다. 임치의 경우라고 해서 달리 볼 이유는 쉽사리 찾을 수 없다. 양창수 석좌교수(한양대 로스쿨·전 대법관)

[사실관계 및 헌법재판소의 판단] 헌법소원 청구인들은 2016년 11월 24일 울산 중구 소재 이 사건 토지를 경매절차에서 낙찰 받아 그 소유권을 취득하고 2017년 4월 3일 울산광역시 중구를 피고로 하여 아무런 권원 없이 이 사건 토지를 도로 포장 등의 방법으로 점유·사용하고 있으므로 그로 인한 부당이득금을 지급할 의무가 있다고 주장하면서 부당이득금 반환청구소송을 제기하였다. 이에 대하여 피고는 이 사건 토지의 전 소유자가 1945년 8월 10일 재조선 일본인으로부터 이 사건 토지를 매수하고 1945년 9월 7일 소유권이전등기를 마쳤는데 1945년 9월 25일 공포된 미군정청 법령 제2호에서 일본인의 모든 재산권 이전 행위를 금지하고 1945년 8월 9일 이후에 체결한 재산권 이전을 목적으로 한 법률행위를 무효로 하였으며 1945년 12월 6일 공포된 미군정청 법령 제33호가 1945년 8월 9일 이후 일본인의 모든 재산은 미군정청이 취득한다고 규정한 점 등을 이유로 청구인들의 부당이득금 반환 청구는 기각되어야 한다고 주장하였다. 이에 청구인들은 위 소송 계속 중 위 미군정청 법령들에 대하여 소급입법금지원칙에 위반된다는 이유로 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되자 위 조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 헌법재판소는 위 군정법령은 헌법소원대상성 및 재판의 전제성이 모두 인정된다고 하면서도 본안에서는 이는 소급입법금지원칙에 대한 예외로서 헌법 제13조 제2항에 위반되지 아니한다고 하였다. [검토] 1. 헌법제정 전의 법률도 헌법재판소가 위헌 여부를 심사할 수 있는가? 위 결정은 위 법령들은 각 군정장관의 명의로 공포된 것으로 법령(Ordinance)의 형식을 가졌지만 오늘날 법률로 제정되어야 할 입법사항을 규율하고 있으므로 법률로서의 효력을 가진다고 볼 수 있고 제헌 헌법 제100조에 의하여 대한민국의 법질서 내로 편입되었으므로 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 대상이 된다고 하였다. 과거 헌법위원회는 1954년 2월 27일 마찬가지로 군정법령인 1947년 12월 15일 공포된 남조선과도정부 행정명령 제9호에 대해 합헌결정을 한 바 있고 헌법재판소는 남조선과도정부 시절의 구 국방경비법에 대하여 성립절차상의 하자가 없다고 하였으며(헌재 2001. 4. 26. 선고 98헌바79·86, 99헌바36 결정) 대법원은 1960년 2월 5일 경향신문 폐간 사건에서 군정법령 제88호에 대해 헌법위원회에 위헌제청을 한 바 있었다. 그러나 어떤 규범이 법률로서의 효력을 가졌다는 것만으로 당연히 헌법재판소에 의한 위헌법률심사의 대상이 되는 것은 아니다. 위 군정법령들은 미군 군정청이 발령한 것으로 우리나라의 입법부나 공권력에 의하여 제정된 것이 아니므로 입법자의 권위 보호를 위하여 그 위헌 여부의 판단을 굳이 헌법재판소에 독점시킬 필요가 없기 때문이다. 제헌 헌법 제100조가 '현행 법령은 이 헌법에 저촉되지 아니하는 한 효력을 가진다'라고 규정하였다고 하여 군정법령이 대한민국의 법률이 되는 것은 아니다. 만일 법률로서의 효력을 가졌다는 것만으로 헌법재판소가 위헌심사를 할 수 있다면 일제 강점기의 법률의 위헌 여부도 법원은 판단할 수 없고 헌법재판소가 판단하여야 하는가? 독일에서는 독일 헌법 시행 전의 법률(vorkonstitutionelles Recht)에 대하여는 일반 법원이 그 위헌 여부를 판단할 수 있다고 보고 있다. 예컨대 1900년 시행된 독일 민법 제1300조는 흠 없는 약혼녀는 약혼자와 동침하였으면 약혼이 해제된 때에는 재산적 손해가 없더라도 보상을 청구할 수 있다고 규정하고 있었는데 1992년 뮌스터 구법원(Amtsgericht)은 위 규정은 헌법에 위반되므로 적용할 수 없다고 하였고(NJW 1993, 1720) 연방헌법재판소도 구법원의 이러한 판단이 타당하다고 하였다(BeckRS 1993, 01691). 2. 한국의 사법부가 군정법령에 대하여 위헌심사를 할 수 있는가? 군정법령의 제정 자체는 미국의 주권에 기한 것이다(헌재 2017. 5. 25. 선고 2016헌바388 결정 참조). 그런데 한국의 법원이나 헌법재판소가 우리나라의 헌법에 비추어 군정법령 자체의 위헌 여부를 판단할 수 있는가? 만일 위 법령을 위헌이라고 한다면 미국의 주권을 침해하는 것이라고 하게 될 것이다. 독일연방헌법재판소는 2차대전 후에 연합국 점령군이 공포한 직접적 점령법률(unmittelbares Besatzungsrecht) 자체는 연방헌법재판소의 심사대상인 연방법률이나 주 법률이 될 수 없다고 하였다(BVerfGE 3, 368 ff). 다만 1948년 정부 수립 후에 한국이 위 군정법령을 적용하였다면 그 적용에 대하여는 헌법에 비추어 판단할 수 있을 것이다. 그러나 이 사건에서 위 군정법령이 적용된 것은 1945년의 일이므로 이에 대하여 우리 헌법을 적용할 수는 없을 것이다. 3. 헌법 시행 전에 공포되고 적용이 완료된 법률의 위헌 여부를 현행 헌법에 의하여 판단할 수 있는가? 위 군정법령은 우리나라 헌법이 제정되기 전에 공포되고 그 적용이 완료되었다. 그런데 그 위헌 여부를 현행 헌법에 의하여 판단할 수 있는가가 문제된다. 헌법재판소는 1971년에 제정된 국가보위에 관한 특별조치법 제5조 제4항에 근거하여 1977년에 이루어진 수용처분이 문제된 사건에서 위 규정이 위헌이라고 하면서 1987년의 현행 헌법 제76조와 제77조를 원용하였고(헌재ㅤ1994. 6. 30. 선고 92헌가18 결정) 위 특별조치법 제11조 제2항 중 제9조 제1항에 근거하여 1982년에 확정된 유죄판결이 문제된 사건에서 위 규정의 위헌 여부를 판단함에 있어서 현행 헌법 제33조 제1·2항을 들고 있다(헌재 2015. 3. 26. 선고 2014헌가5 결정). 그러나 현행 헌법 시행 전에 제정되었고 그 적용도 그 전에 완료된 법률의 위헌 여부를 판단하는 경우에는 원칙적으로 그 제정 또는 적용 당시의 헌법이 위헌 여부 판단의 기준이 되어야 하고 그 후의 현행 헌법이 기준이 될 수는 없다고 보아야 한다. 그렇지 않다면 그 당시에는 합헌이었던 것이 현행 헌법 시행 후에 소급적으로 위헌인 것이 될 수 있어서 법적 안정성을 크게 해치게 된다. 물론 현행 헌법 시행 전에 제정되었더라도 현행 헌법 시행 후에 적용된 법률에 대하여는 현행 헌법을 기준으로 하여 위헌 여부를 판단하여야 한다. 이 점에서 헌법재판소의 판례들이 현행 헌법 전에 제정되었고 그 적용도 완료된 사건들에 대하여 현행 헌법을 적용하여 위헌 여부를 판단한 것은 문제가 있다(윤진수, 상속관습법의 헌법적 통제, 헌법학연구 23권 2호, 2017, 175면 이하 참조). 다만 과거의 법률이 현재의 헌법이나 그 이념에 비추어 볼 때 참을 수 없을 정도로 매우 부당한 경우에는 현재의 헌법에 따라 재판할 수 있어야 할 것이다(윤진수, 위헌인 대통령의 긴급조치 발령이 불법행위를 구성하는지 여부, 민사법학 81호, 2017, 138면 이하 참조). 실정법의 정의에 대한 위반이 참을 수 없는(unerträglich) 정도에 이르면 부정의한 법은 정의에 자리를 내주어야 한다(라드부르흐). 남아프리카 헌법재판소가 1996년 선고한 두 플레시스 판결{Du Plessis and Others v De Klerk and Another, 1996 (3) SA 850}도 그러한 취지이다. 그런데 이 사건에서는 위 군정법령이 공포되었을 당시에는 아예 대한민국 헌법 자체가 존재하지 않았다. 그리고 '모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한을 받거나 재산권을 박탈당하지 아니한다'는 현행 헌법 제13조 제2항은 제헌헌법에는 없었고 1962년 헌법에서야 제11조 제2항으로 비로소 도입되었다. 그렇다고 하여 위 군정법령이 실정법의 정의에 대한 위반이 참을 수 없는 정도에 이르렀다고 할 수는 없을 것이다. 이 사건 헌재 결정도 1945년 8월 9일 당시 재조선 일본인과 한국인들이 일본의 패망과 미군정의 수립에도 불구하고 일본인이 소유·관리하던 재산의 자유로운 처분이나 거래가 가능할 것이라고 신뢰하였다 하더라도 그러한 신뢰가 헌법적으로 보호할 만한 가치가 있는 신뢰라고 보기는 어렵다고 하였다. 그러므로 소급입법의 금지를 명하는 위 헌법 규정이 헌법 제정 전에 적용이 완료된 이 사건에 소급적용될 수는 없다. 윤진수 명예교수(서울대 로스쿨)

- 대법원 2017. 1. 12. 선고 2014두43653 판결 - 1. 사실관계 A그룹 회장이자 원고의 부(父)인 B는 1975년 12월 27일경부터 A그룹 부회장인 C 등 23명에게 A산업 주식회사의 주식 13만3265주(이하 ‘이 사건 주식’)를 명의신탁하였다. B가 1996년 11월 2일 사망함에 따라 원고는 이 사건 주식을 상속하였으나 원고 앞으로 명의개서하지 않았다. 피고들은 구 상속세 및 증여세법(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정된 것, 이하 ‘구 상증세법’) 제41조의2 제1항(이하 ‘이 사건 규정’), 부칙 제9조를 적용하여 원고가 2005년 1월 1일 명의수탁자인 C 등 23명에 대하여 증여한 것으로 의제하여 위 C 등 23명에게 각 증여세를 부과하고, 명의신탁자인 원고에게도 연대납세의무자로서 각 증여세(이하 ‘이 사건 각 처분’)를 부과하였다. 2. 대상판결의 요지 대상판결은 이 사건 규정 중 두 번째 괄호 안에 ‘그 재산이 명의개서를 요하는 재산인 경우에는 소유권취득일이 속하는 연도의 다음 연도 말일의 다음날을 말한다’고 한 부분(이하 ‘명의개서해태 증여의제 규정’)은 명의신탁의 합의가 없더라도 증여의제 대상이 되도록 한 예외적인 규정으로서 주식을 취득한 자에게 명의개서를 할 특별한 의무가 부여되었다고 명확하게 인정되는 경우에 한하여 적용되어야 하는데, 주식이 명의신탁되어 명의수탁자 앞으로 명의개서가 된 후에 명의신탁자가 사망하여 주식이 상속된 경우에는 명의개서해태 증여의제 규정의 적용대상에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다고 판단하였다. 3. 평석 가. 명의개서해태 증여의제 규정의 신설 경위 및 해석 원칙 (1) 신설 경위 2002년 12월 18일 법률 제6780호로 이 사건 규정이 개정되기 전에는 ‘주식 등 부동산 이외의 재산의 소유명의를 실제소유자가 아닌 사람 명의로 주주명부 등에 등재한 경우’, 즉 본래적 의미의 명의신탁만이 증여의제 규정의 적용대상이었고, 대법원은 이 경우 ‘실질소유자와 명의자가 명의신탁 합의를 한 경우’에만 적용될 수 있다고 판단하였다(대법원 1996. 5. 31. 선고 95누13531 판결 등 다수). 그런데 주주가 주식을 양수하였음에도 불구하고 명의개서를 하지 아니하는 경우 과세당국이 주식 등 변동 상황을 파악하지 못하는 문제점이 있고, 장기간 명의개서를 하지 아니하는 경우 그 실질이 명의를 신탁한 경우와 같으므로, 이러한 명의개서해태에 대한 제재를 가하기 위해 비록 명의신탁 합의가 존재하지 않더라도 이를 명의신탁으로 의제하여 과세를 강화하기 위하여 2002년 12월 18일 이 사건 규정의 두 번째 괄호 안으로 명의개서해태 증여의제 규정이 신설되었다. 다만 선의의 양도자를 보호하기 위해 양도자가 양도소득세 또는 증권거래세의 과세표준 등과 소유권변경내역을 과세관청에 신고하는 경우 조세회피목적의 추정이 번복되어 과세대상에서 제외되도록 하였다(구 상증세법 제41조의2 제2항 단서). (2) 해석 원칙 명의개서해태 증여의제 규정은 주식취득의 상대방이 주식취득자와 명의신탁 합의를 하지 않아 상대적으로 귀책사유가 적은 경우에도 명의신탁 합의를 한 명의수탁자의 경우와 동일하게 취급하여 불이익을 가하는 특별규정이라는 점에서 이를 엄격하게 해석·적용해야 하고 유추해석이나 확장해석은 엄격하게 절제되어야 한다. 나. 명의개서해태 증여의제 규정이 상속으로 주식을 취득한 경우에도 적용되는지 여부 (1) 의의 당초 명의개서해태 증여의제 규정은 주식을 양수한 자가 장기간 명의개서를 하지 아니하고 주식 양도인 명의를 그대로 유지하는 경우를 적용대상으로 하여 신설된 규정이므로, 그 입법취지상 이미 명의수탁자 앞으로 명의개서가 된 후에 명의신탁자가 사망하여 주식이 상속된 경우에는 적용되지 않는다고 봄이 타당하다. (2) 입법취지 등을 고려한 해석 명의개서해태 증여의제 규정을 입안한 기획재정부에서 작성한 2002 간추린 개정세법을 보면, 그 입법취지를 “매매에 의하여 주식의 소유권을 취득하였음에도 명의개서를 하지 아니하는 경우에는 그 실질이 명의를 신탁한 경우와 같으므로 이를 명의신탁으로 의제하여 과세를 강화하되, 선의의 양도자에게 증여세가 과세되는 것을 방지하기 위해 주식양도에 따른 양도소득세 또는 증권거래세를 신고하는 경우 예외를 인정하는 것”이라고 설명하여 ‘매매’로 주식을 취득한 경우를 적용대상으로 한다는 점을 분명히 했다. 국세청이 2011년 5월 20일 신설한 상증세법 기본통칙 45조의2~4도 “그 소유권 취득일이 속하는 연도의 다음 연도 말일까지 실제 소유자 명의로 명의개서를 하지 아니하고 종전소유자의 명의로 둔 경우에는 취득일이 속하는 연도의 다음연도 말일의 다음날에 종전소유자에게 명의신탁한 것으로 본다”고 규정하여, 명의개서해태 증여의제 규정이 취득자가 종전소유자에게 명의신탁한 것으로 보아 적용되는 것으로 예정하고 있다. 또한, 명의개서해태 증여의제 규정의 입법 당시 선행 입법례인 부동산의 실권리자명의 등기에 관한 법률 제10조 및 부동산등기 특별조치법 제2조 제1항이 3년간 장기 미등기시 명의신탁과 동일하게 과징금을 부과한다는 점이 고려되었는데, 부동산 장기미등기로 인한 과징금의 경우 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자에 한하여 부과되고 상속으로 인한 취득의 경우는 과징금 부과대상에서 제외되는 점과의 균형상 명의개서해태 증여의제 규정도 상속으로 인한 취득의 경우에는 적용되지 않는다고 해석함이 타당하다. (3) 상속 시 적용된다고 볼 경우의 문제점 만약 명의개서해태 증여의제 규정이 상속으로 주식을 취득한 경우에도 적용된다고 볼 경우 다음과 같은 법리적 모순 및 문제점이 발생한다. 첫째로, 기존 명의신탁 관계에서 명의신탁자가 사망하면 상속인과 기존 명의수탁자 사이에도 위 명의신탁 관계가 그대로 승계된다는 것이 대법원의 일관된 판례(대법원 1981. 6. 23. 선고 80다2809 판결 등 다수)인데, 만약 명의개서해태 증여의제 규정이 상속으로 주식을 취득한 경우에도 적용된다고 본다면 상속인이 실명전환을 하지 않았다는 이유로 기존 명의신탁 관계가 그대로 존속함에도 불구하고 상속인과 기존 명의수탁자 사이에 재차 새로운 명의신탁이 성립한 것으로 의제되는 모순된 결과가 초래된다. 둘째로, 기존 명의수탁자는 최초 명의신탁 시 이미 1차례의 증여세 납세의무를 부담하는데, 그럼에도 불구하고 ‘명의신탁자가 사망하였다는 사실’이 발생하였다는 이유만으로 재차 증여세를 부담하게 된다면, 이는 단일한 행위(최초 명의신탁)에 대하여 추가로 담세력을 인정할 여지가 없음에도 중복된 납세의무를 부과하는 것으로서 이중과세에 해당한다. 특히 여러 차례의 상속이 일어난 경우를 가정하면 명의수탁자로서는 증여세를 3차례 혹은 그 이상 부담하게 되는 부당한 결과가 초래되는데, 현재 이러한 경우를 예정한 감면규정도 마련되어 있지 않다. 셋째로, 구 상증세법 제41조의2 제2항 단서는 ‘선의의 양도자’의 경우 명의개서해태 증여의제 규정의 적용을 스스로 회피할 수 있는 길을 열어 두고 있는데 반해 기존 명의신탁 관계가 상속으로 승계된 경우에 대해서는 그러한 배제규정을 두고 있지 않은데, 그럼에도 불구하고 명의개서해태 증여의제 규정이 상속으로 주식을 취득한 경우에도 적용된다고 볼 경우 기존 명의수탁자에게는 명의신탁자의 상속인으로 하여금 상속인 명의로 명의개서를 할 것을 강제할 어떠한 권원도 없음에도, 상속인이 명의개서를 하지 않았다는 이유만으로 증여세를 재차 부담하게 되는 결과가 발생하여 자기책임의 원칙에 반하여 부당하다. 넷째로, 2015년 12월 15일 법률 제7010호로 개정된 상증세법 제45조의2 제3항은 명의개서해태 시에도 조세회피목적이 추정되지 않아 과세가 배제되는 경우로서 기존의 일정한 요건을 갖춘 ‘양도’ 외에 일정한 요건을 갖춘 ‘상속’의 경우도 추가로 신설했고, 위 개정법 시행 이후 신고하는 분부터 적용되는데(부칙 제3조 제2항), 이는 창설적 규정으로 보는 것이 타당하다. 4. 결론 대상판결은 명의개서해태 증여의제 규정의 경우 명의신탁 합의가 없더라도 증여의제 대상이 되도록 한 예외적인 규정이라는 점을 분명히 하고, 따라서 주식을 취득한 자에게 명의개서를 할 특별한 의무가 부여되었다고 명확하게 인정되는 경우에 한하여 제한적이고 엄격하게 적용되어야 하는데, 주식이 명의신탁되어 명의수탁자 앞으로 명의개서가 된 후 명의신탁자가 사망하여 주식이 상속된 경우에는 명의개서해태 증여의제 규정의 적용대상에 해당하지 않는다고 판단함으로써 명의신탁 증여의제 규정을 엄격하게 해석하려는 대법원의 입장을 보여주었다는 점에 그 의의가 있다.

- 대법원 2016. 7. 14. 선고 2013다82944(본소) 2013다82951(반소) 판결 - 1. 사건개요 및 논점 원고가 2005~2009년 동안 피고와 케이블조립체 등에 대한 매매계약을 체결하면서 허위원가자료를 제출하여 약 18억원의 부당이득을 취한 사실이 확인되어, 피고는 방위사업법 제58조, 계약특수조건을 근거로 부당이득 및 가산금 합계 약 36억원을 청구하였고, 원고는 이에 대해 채무부존재확인소송을 제기하였고, 피고는 반소로 부당이득 및 가산금 반환청구소송을 제기하였다. 이때 당사자 사이에 위 가산금의 법적 성격을 손해배상액의 예정으로 볼 것인지 위약벌로 볼 것인지에 대한 해석이 주요 논점 중 하나가 되었다. 2. 가산금의 법적 성격에 대한 대상 판결의 요지 위약금은 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되지만 당사자 사이의 위약금 약정이 채무불이행으로 인한 손해의 배상이나 전보를 위한 것이라고 보기 어려운 특별한 사정이 있을 때에는 그 위약금은 위약벌로 보아야 한다. 이러한 법리에 비추어 이 사건 계약특수조건의 가산금은 손해배상액의 예정이 아니라 위약벌의 성격을 가지는 것으로 보아야 하고 그 이유는 이 사건 계약특수조건의 근거가 되는 방위사업법 제58조의 내용은 1998. 12. 31. 신설된 구「방위산업에 관한 특별조치법」 제22조의2 제1항에서 그대로 이어져 온 것인데, 1998. 12. 31. 위 규정을 신설한 입법취지가 "부당이득금과 이자 이외에 범칙금적 성격의 가산금을 환수할 수 있도록 근거규정을 두려는 것"이라고 명시되어 있다. 이는 방산물자를 적정한 가격에 계약함으로써 국방예산을 효율적으로 집행하고 방위산업체의 허위 자료 제출을 예방하기 위하여 허위의 원가계산자료를 제출한 방위산업체를 상대로 부당이득금과 이에 대한 이자뿐만 아니라 제재적 성격을 지닌 가산금까지도 청구할 수 있도록 하는 것으로서, 이러한 입법 취지는 방위사업청 지침의 형태로 규정된 이 사건 계약특수조건에도 그대로 반영된 것이다. 가산금을 손해배상예정액으로 보게 되면 순수 손해액인 부당이득금에다 가산금까지 이중의 배상을 하는 결과가 된다. 위와 같은 점에 비추어 볼 때, 이 사건 계약특수조건에 규정된 가산금은 부당이득금의 환수로도 전보되지 않는 어떤 다른 손해의 발생을 염두에 두고 그 배상관계를 간편하게 처리하려는 손해배상액의 예정으로서의 성격을 가지는 것이 아니라, 방위산업체가 이 사건 계약특수조건에 규정된 귀책사유가 있는 행위를 한 경우 대한민국이 제재적 성격을 지닌 가산금까지도 청구할 수 있도록 하여 방위산업체로 하여금 정당한 원가계산자료를 제출하도록 강제하는 위약벌의 성격을 가진다고 보아야 한다. 3. 검토 가. 부당이득 및 가산금 환수 제도 무기체계 구매계약에 있어서 공급의 독과점이 특징으로서 방산물자는 품목별로 지정된 방위산업체에서 독점 공급함으로 인해 조달계약을 체결함에 있어 적정한 실제 거래 가격이 없고, 계약의 목적물이 신규개발품이나 특수 규격품 등의 경우가 많기 때문에 계약금액 등을 결정하기 위하여 생산업체에 원가산정자료의 제출을 요구하여 이를 제출받은 후 이러한 자료들을 검토하거나, 자료 검토만으로 부족한 경우에는 생산업체에서 제시한 원가 산정자료의 진정성을 확인하기 위한 실사를 거쳐 이를 토대로 방위사업청은 원가계산서를 작성하여 계약금액 등을 결정한다. 한편 방위사업법 제58조, 계약특수조건에 따르면 정부조달계약에 있어서 방위사업청과 계약한 계약상대자가 허위 그 밖에 부정한 내용의 원가자료를 제출하여 계약금액 등이 부당하게 결정되고 그 결과 계약상대자가 부당이득을 얻은 경우에 계약상대자는 부당이득금과 부당이득금에 상당하는 가산금을 방위사업청에게 환수하여야 한다(이하 '부당이득 및 가산금 환수 제도'라 한다). 이는 무기체계 구매계약과 같이 계약상대자가 제시하는 원가 산정자료를 기초로 계약금액 등을 정하여야 하는 계약에서 방위사업청이 계약상대자에게 정당한 가격을 제시할 의무를 부과하고 원가자료의 진정성을 담보하기 위한 규정이라고 하겠다. 나. 가산금의 법적성격 민법 제398조 제4항에 따라 위약금 약정은 손해배상액의 예정으로 추정되어, 위약금 약정이 위약벌로 해석되기 위해서는 특별한 사정이 주장·입증되어야 한다는 것이 우리 판례의 입장이고, 위약금 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지 여부는 당해 계약서 등을 종합하여 구체적 사건에서 개별적으로 결정할 당사자들의 의사해석의 문제로서, 해당 위약금 약정이 채무불이행에 대한 사적인 제재로서 계약당사자들의 채무이행을 강제하는 것이라는 사정이 주장 및 입증된다면 손해배상액의 예정이 아닌 위약벌로 볼 것이다. 방위사업법령 및 계약특수조건에서 정하고 있는 부당이득 및 가산금 환수 제도에 관해서는 ① 원가부정이 발생된 경우 통상손해인 원가 차액만이 아닌 원가 차액 상당의 가산금을 부과하도록 규정하고 있는 점, ② 무기체계 구매계약에 있어서 방산물자는 품목별로 지정된 방위산업체에서 독점 공급함으로 인해 조달계약을 체결함에 있어 적정한 실제 거래 가격이 없고 계약의 목적물이 신규개발품이나 특수 규격품 등의 경우가 많기 때문에 계약금액 등을 결정하기 위하여 생산업체에 원가산정자료의 제출을 요구하므로, 원가부정의 적발도 쉽지 않고, 원가부정은 계약상대자의 지배영역에 속한다고 볼 수 있는 점 등을 고려할 때 계약당사자들은 부당이득 및 가산금 환수 제도를 통하여 무기체계 구매계약에 있어서 계약상대자의 부정 원가자료 제출금지의무 이행을 간접적으로 강제하는 한편 계약상대자의 귀책사유로 원가 부정이 발생할 경우에 계약상대자에 대하여 제재를 가하는 것이 주된 의도로 보이는 점, ③ 계약상대자의 귀책사유로 원가부정 시 원가 차액 상당만을 확인하면 비교적 용이하게 손해액을 산정할 수 있는 점 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 부당이득 및 가산금 환수 제도에 있어서 가산금은 원가부정으로 인한 손해의 발생사실과 손해의 입증곤란을 배제하고 분쟁을 사전에 방지하여 법률관계를 간이하게 해결하려는 의도로 마련된 손해배상액의 예정으로 보이지 아니하고, 오히려 계약상대자의 진정한 원가자료 제출이라는 의무 이행을 확보하기 위하여 계약상대자에게 압력을 가하기 위한 수단 및 계약상대자의 채무불이행에 대한 제재로 약정되는 '위약벌'이라고 하는 것이 타당하다고 생각한다. 이에 관해서 필자는 '민사법적 관점에서 본 정부조달계약 상 무기체계 구매계약에 관한 연구·부당이득 및 가산금 환수 제도를 중심으로-, 한국방위산업학회지(제22권 제4호), 2015. 12.'를 통해 대상 판결과 동일한 의견을 개진한 바 있다. 한편 대상 판결 이전에는 가산금의 법적 성격에 관해서 손해배상액의 예정으로 보고 있었는데, 이는 위약벌에는 감액에 관한 규정이 없고 손해배상의 예정액 감액 규정이 적용되지 않는다고 보고 있기 때문에 위약금이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지 모호한 경우 또는 위약벌에 가까운 경우에 조차도 가능하면 손해배상액의 예정으로 보아 감액을 인정함으로써 형평에 맞는 결론을 도출하려고 한 것이 아닐까 추측해 볼 수 있을 것이다. 그러나 이는 당사자들의 의사나 거래의 실체를 제대로 반영하지 못하고, 법관의 형평감각에 따라 감액을 인정하려고 위약벌의 성격을 많이 가진 위약금 약정을 손해배상액의 예정으로 인정하려는 경향이 생길 수도 있다. 만일 실무가 위와 같은 방향으로 흘러간다면 이는 위약금 약정의 실체와 맞지 않는 작위적인 결과를 초래할 수 있을 것이다. 이때 위약벌의 감액에 관한 민법 규정이 없어 그 금액이 부당하게 과다한 경우에는 그 전부 또는 일부를 공서양속에 반하여 무효라고 할 수 있다는 것이 우리나라의 다수설과 판례이고 위약벌 약정이 공서양속에 반하는지 여부를 판단하는 기준으로 판례는 "그 의무의 강제에 의하여 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때"들고 있으므로, 위약벌이 과도하게 무거운 것으로 인정되면 공서양속 위반을 이유로 일부 또는 전부가 무효로 인정될 수 있기 때문에 손해배상액의 예정에 있어서 감액의 경우와 동일한 결론에 이를 수 있다고 생각한다. 참고로 법무부 민법개정안에서 제398조를 위약금 약정에 관한 규정으로 바꾸고 위약금의 감액을 인정하였다. 4. 결론 대상 판결 이전에는 가산금의 법적 성격에 관해서 손해배상액의 예정으로 보고 있었는데 그 성격을 위약벌로 본 것은 환영할 만하다. 이에 관해서는 앞으로 그 판결이 하나씩 누적되면서 그 법리가 확고히 정립되리라 믿는다. 이러한 논의의 시작이 앞으로 무기체계 구매계약 등 방위사업계약 전반에 있어서, 그 법적 성격에 부합하고 계약당사자 간의 합리적이고 공평한 계약제도 정립을 위한 법학적 논의의 출발점이 되고, 이 분야에 있어서 실무와 연계된 활발한 법학적 논의를 거쳐 보다 민사법 및 그 일반원칙에 부합하는 이상적인 계약제도를 만들었으면 한다.

- 대법원 2015. 10. 29. 선고 2013두27517 판결 - 1. 사안의 정리 가. 피고는 2012. 4. 3. 부산 강서구 봉림동 봉림지하차도와 김해시 장유면 화목교(시 경계) 사이에 주유소 2개소를 추가로 설치할 수 있도록 개발제한구역안 주유소배치계획을 변경한 후 이를 공고하였고, 같은 날 주유소 운영사업자를 모집하는 모집공고(이하 '이 사건 모집공고')를 하였는데, 이 사건 모집공고의 신청자격은 "1) 개발제한구역 지정 당시(1971. 12. 29.) 해당 구역안에 거주하고 있던 자로서 개발제한구역에 주택 또는 토지를 소유하고(지정당시거주자), 2) 생업을 위하여 3년 내의 기간 동안 개발제한구역 밖에 거주하였던 자를 포함하되 세대주 또는 직계비속 등의 취학을 위하여 개발제한구역 밖에서 거주한 기간은 개발제한구역 안에서 거주한 기간으로 본다"고 규정되어 있었다. 나. 같은 날 원고, 소외인 등은 피고에게 주유소 운영사업자 선정신청을 하였고, 피고는 2012. 8. 22. 원고에게는 '개발제한구역 밖으로 전출한 사실이 있어 이 사건 모집공고의 신청조건에 적합하지 아니하다'는 이유로 주유소 운영사업자 불선정처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하는 대신, 경원자인 소외인에게 주유소 운영사업자 선정처분을 하였다. 다. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 부산광역시 행정심판위원회에 행정심판을 제기하였으나 2012. 12. 11. 청구가 기각되자, 이 사건 소를 제기하였다. 2. 1심 및 원심의 판단 1심은, 이 사건 소가 소위 '경원자소송'으로 원고의 당사자 적격을 먼저 살펴볼 필요가 있었음에도 이를 간과한 채 곧바로 본안판단으로 들어가, 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령 제18조 제2항 제3호의 '지정당시거주자'는 개발제한구역 지정 당시뿐만 아니라, 허가신청일 당시까지도 개발제한구역 안에 계속하여 거주하고 있을 것을 요건으로 하고 있다고 해석되는바(대법원 2005. 7. 8. 선고 2005두3165 판결 참조), 위 요건을 구비하였는지 여부는 주민등록표 등 공적인 기록에 의하여 판단하는 것이 원칙이라 할 것이나 주민등록표 기재와 다른 내용의 거주사실 등이 인정된다면 그에 따라 요건구비여부를 판단하여야 하고, 원고의 경우는 자녀들이 종전 학교에 개근한 사실, 원고가 종전 주소지 통장으로 재직한 사실 등을 들어 이 사건 첫 번째와 두 번째 전출 기간 동안 실제로는 이 사건 주소지에 거주하면서 주민등록상 주소지만을 다른 곳으로 이전하였던 것으로 봄이 상당하므로 이 사건 모집공고의 신청자격 요건을 갖추었다고 보고, 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다. 이에 대하여 원심은, 직권으로 이 사건 소의 적법여부에 관하여 살펴본 다음, 인허가 등의 수익적 행정처분을 신청한 여러 사람이 서로 경쟁관계에 있어 일방에 대한 허가 등의 처분이 타방에 대한 불허가 등으로 될 수밖에 없는 때에는 허가 등의 처분을 받지 못한 사람은 처분의 상대방이 아니라 하더라도 당해 처분의 취소를 구할 당사자 적격이 있고, 다만 구체적인 경우에 그 처분이 취소된다 하더라도 허가 등의 처분을 받지 못한 불이익이 회복된다고 볼 수 없을 때에는 당해 처분의 취소를 구할 정당한 이익이 없다(대법원 1998. 9. 8. 선고 98두6272판결 등 참조)고 할 것인데, 원고에 대한 이 사건 처분이 취소되더라도 경원자 관계에 있는 소외인에 대한 주유소 운영사업자 선정처분(2012. 8. 22.자)이 취소되지 아니한 이 사건에서는, 원고가 주유소 운영사업자로 선정될 수 없으므로, 원고는 이 사건의 취소를 구할 정당한 이익이 없다 라고 하여 본안에 관하여는 더 나아가 살피지 아니하고 이 사건 소를 각하하였다. 3. 대상판결의 요지 대법원은, 위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호ㆍ구제하고자 하는 소송이므로, 그 취소판결로 인한 권리구제의 가능성이 확실한 경우에만 소의 이익이 인정된다고 볼 것은 아니라고 하면서, 허가 등 처분을 받지 못한 사람은 그 신청에 대한 거부처분의 직접 상대방으로서 원칙적으로 자신에 대한 거부처분의 취소를 구할 원고적격이 있고, 특별한 사정이 없는 한 경원관계에서 허가 등 처분을 받지 못한 사람의 경우도 마찬가지라고 하여, 이 사건을 파기환송 하여 다시 부산고등법원으로 돌려보냈다. 4. 대상판결에 대한 평가 1) 경원자관계에서의 원고적격(소의 이익) 여부 경원자관계란 인허가 등의 수익적 행정처분을 신청한 수인이 서로 경쟁관계에 있어서 일방에 대한 허가 등의 처분이 타방에 대한 불허가 등으로 귀결될 수밖에 없는 경우를 말한다. 그리고 이러한 경원관계에 있는 자가 인허가처분에 대하여 제기하는 항고소송을 경원자소송이라고 하는데, 이러한 경원자소송은 크게 두 가지 형태로 제기될 수 있다. 즉, 경원자가 자신에게 내려진 거부처분을 곧바로 다투는 형태와 경원자에게 내려진 인허가처분을 다투는 형태이다. 종전 판례는 후자의 경우에 관한 것으로'명백한 법적 장애로 인하여 원고 자신의 신청이 인용될 가능성이 처음부터 배제되어 있는 경우만 아니라면, 경원관계에서 탈락한 자는 비록 경원자에 대하여 이루어진 허가 등 처분의 상대방이 아니라 하더라도 당해 처분의 취소를 구할 원고 적격이 있다'(대판 2009. 12. 10. 2009구8359 판결)고 하여 원칙적으로 원고적격을 인정하는 입장이었다. 2) 대상판결에 대한 평가 이에 대하여 대상판결의 사안은 전자에 관한 것으로, 이러한 소송은 비록 동 소송에서 원고의 신청이 받아들여진다고 하더라도 자신에게 곧바로 인허가처분이 내려진다거나 경원자에게 내려진 인허가처분이 취소되는 것도 아니어서 과연 이러한 청구에 소의 이익을 인정할 것인가가 문제되는 것이다. 이러한 문제점 때문에 원심은 원고에 대한 이 사건 처분이 취소되더라도 경원자 관계에 있는 소외인에 대한 주유소 운영사업자 선정처분(2012. 8. 22.자)이 취소되지 아니한 이 사건에서는 원고가 주유소 운영사업자로 선정될 수 없으므로, 원고는 이 사건 처분의 취소를 구할 정당한 이익이 없다고 하여 각하하였던 것이다. 그러나 대상판결은 자신에 대한 거부처분에 대한 취소판결이 확정되는 경우 그 판결의 직접적인 효과로 경원자에 대한 허가 등 처분이 취소되거나 그 효력이 소멸되는 것은 아니더라도 행정청은 취소판결의 기속력에 따라 그 판결에서 확인된 위법사유를 배제한 상태에서 취소판결의 원고와 경원자의 각 신청에 관하여 처분요건의 구비 여부와 우열을 다시 심사하여야 할 의무가 있다고 전제한 후, 그 재심사 결과 경원자에 대한 수익적 처분이 직권취소 되고 취소판결의 원고에게 수익적 처분이 이루어질 가능성을 완전히 배제할 수는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 경원관계에서 허가 등 처분을 받지 못한 사람은 자신에 대한 거부처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다고 판시한 것이다. 이러한 대상판결의 결론은 종전 학문적으로 본 사안과 같은 경우 '명백한 법적 장애로 인하여 원고에게 수익적 처분이 이루어질 가능성이 처음부터 배제되어 있지 않는 한 원고적격을 인정하여야 한다'는 입장을 확인한 최초의 대법원 판결이라는 점에서 매우 의미 있는 판결이라 할 것이다. 물론 이러한 대상판결의 태도에 대하여는 원심판단처럼 원고에 대한 이 사건 처분이 취소되더라도 경원자 관계에 있는 소외인에 대한 주유소 운영사업자 선정처분이 취소되지 아니하는 한 원고가 바로 주유소 운영사업자로 선정될 수 없음을 들어 무의미한 판결이라는 비판이 가능할 수도 있으나, 소송에 있어서 원고적격이라 함은 구체적 사안에서 계쟁처분의 취소를 구할 현실적 필요성이 있는지 여부를 가지고 따져보아야 할 문제라 할 것인 바, 지나치게 소의 이익을 좁게 해석하여 처음부터 본안판단을 받아볼 기회조차 박탈하는 것은 바람직하지 않다고 할 것이다. 대상판결은 이러한 입장을 지지한 것이다. 5. 결 어 결국 이러한 대상판결의 취지에 따른다면, 앞으로 본 사안과 같은 형태의 경원자소송에서 쟁점은 본안으로 들어가 원고에게 수익적 처분이 내려질 가능성이 있는 것인지 여부를 살펴보는 것이 될 것이고, 원고적격 단계에서는 명백한 법적 장애로 인하여 처음부터 수익적 처분이 이루어질 가능성이 아예 배제되어 있지만 않다면 원고에게 소의 이익은 인정되는 것으로 정리될 것으로 여겨진다.

1. 사건의 내용 - ○○의원에 재직하는 간호사 A는, ○○의원과 방문검진위탁계약을 체결한 보험회사로부터 방문검진 의뢰가 오면 ○○의원에서 고용한 전국 각지의 방문간호사들에게 연락하여 방문검진을 하도록 하였다. - 위와 같은 연락을 받은 방문간호사들은 보험가입자들의 주거에 방문하여 그들을 상대로 문진, 각종 신체계측, 채뇨, 채혈 등을 실시한 후 채취한 소변과 혈액 등을 ○○의원에 송부하였고, 이를 받은 ○○의원 임상병리사는 검사를 시행하였다. - 간호사 A는 위 검사결과 등을 바탕으로 보험가입자들의 신체부위의 이상 유무와 건강상태를 알 수 있도록 의사 명의의 건강검진결과서를 작성하여 이를 보험회사에 통보하였다. - ○○의원에 소속된 의사 B는 의원에 매일 출근하지는 아니하였고, 위와 같은 건강검진의 실시 여부에 관하여 개별적인 지시를 하지 아니하였을 뿐만 아니라 실제 건강검진의 실시 과정이나 검진결과서의 작성·통보에 이르기까지 모든 과정에 의사로서 지시하거나 관여하지 아니하였다. - 검찰은 간호사A와 의사B 등을 무면허의료행위로 인한 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반으로 기소하였다. 2. 법원의 판단 가. 원심의 판단(서울남부지방법원 2010. 4. 22. 선고 2009노2381 판결) 방문간호사들로 하여금 보험가입자들의 주거에 방문하여 혈압 및 맥박의 측정, 소변검사, 혈당측정 등의 행위를 함과 함께 문진행위를 하게 하고, 그 결과를 바탕으로 간호사 A가 건강진단서를 작성한 행위는 보험회사가 보험가입희망자들과 보험계약을 체결할 것인지 여부 등의 판단을 위한 건강검진을 목적으로 한 것으로서 질병의 예방이나 치료행위에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 위와 같은 행위로 인하여 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 있다고도 보이지 아니하므로, 이는 의료행위에 해당하지 아니한다. 나. 대상판결의 요지(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도5964 판결) ○○의원에서 실시한 건강검진은 피검진자들을 상대로 문진, 각종 신체계측, 채뇨, 채혈 등을 행한 후 채취한 소변과 혈액 등을 가지고 과학적 방법으로 검사·분석한 다음, 검사수치와 정상수치를 대비시켜 신체부위의 이상 유무 내지 건상상태를 알 수 있도록 검진결과서를 작성하거나 그 검사 결과나 문진 결과 등에 기초한 의학적소견도 함께 기재하여 이를 통보하는 것으로 이루어져 있다. 특히 위 의학적 소견은 피검진자가 건강검진결과를 통지받을 것을 예정하여 작성되어 있을 뿐만 아니라, 보험회사가 ○○의원이 실시한 건강검진결과를 근거로 피검진자의 보험가입을 승낙할 경우 이를 통하여 피검진자는 자신의 특정 신체부위 내지 건강상태에 이상이 없는 것으로 인식할 것이고, 보험회사가 보험가입을 거절할 경우에는 피검진자는 자신의 특정 신체부위 내지 건강상태에 이상이 있는 것으로 인식할 것이므로, 위 건강검진결과는 보험회사뿐만 아니라 피검진자에게도 알려져 그의 건강생활에 일정한 영향을 미칠 수 있다고 봄이 상당하다. ○○의원에서 실시한 건강검진은 피검진자의 신체부위의 이상 유무 내지 건강상태를 의학적으로 확인·판단하기 위하여 행하여지는 것으로서 이를 통하여 질병의 예방 및 조기발견이 가능하게 될 뿐만 아니라 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능을 가진 의사가 행하지 아니하여 그 결과에 오류가 발생할 경우 이를 신뢰한 피검진자의 보건위생상 위해가 생길 우려가 있으므로, 이는 의료행위에 해당한다고 보아야 한다. 비록 위 건강검진이 실시된 이유가 보험회사가 피검진자와 사이에 보험계약을 체결할 것인지 여부를 결정하기 위한 것이라 하더라도 건강검진이 가지는 위와 같은 의료행위로서의 성질과 기능이 상실되는 것은 아니므로 이러한 사정은 위 건강검진을 의료행위로 보는 데 장애가 되지 아니한다. 3. 평석 가. 방문검진행위가 의료행위에 해당되는지 여부 의료법 제27조 제1항은 무면허의료행위를 금지하고 있지만, 동법 제12조 제1항에서는 '의료인이 하는 의료, 조산, 간호 등 의료기술의 시행'을 '의료행위'라고 하고 있을 뿐, 의료행위에 관한 구체적인 정의 규정은 없다. 그에 따라 대법원은 '의료행위'를 '의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위'라고 정의하고 있다. 여기서 말하는 '의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려'는 추상적 위험으로도 충분하므로 구체적으로 환자에게 위험이 발생하지 아니하였다고 해서 보건위생상의 위해가 없다고 할 수는 없다(대법원 1993. 8. 27. 선고 93도153 판결 등). 보통 생명보험계약을 체결하기 전에 보험회사로부터 위탁을 받은 간호사가 피보험자를 방문하여 건강검진을 하고, 그 결과를 바탕으로 보험계약 체결 여부가 결정된다. 그 과정에서 의사는 검진행위에 거의 관여하지 않고, 주로 간호사의 주도에 의해 검진행위가 이루어졌다. 보험회사는 보험계약 체결의 편의와 비용 절감을 위해서 간호사에 의한 검진행위가 필요하였고, 감독관청 역시 이를 묵인해 왔다. 한편, 간호사의 이러한 방문검진행위는 보험계약을 체결할 것인지 여부 등의 판단을 위한 건강검진을 목적으로 한 것일 뿐, 질병의 예방이나 치료행위와는 상관없기 때문에 의료행위에 해당되지 않는다고 보는 시각도 있었다. 이번 사건에서 원심판결 역시 같은 이유로 의료행위가 아니라고 보았다. 그러나, 대상판결은 이러한 검진결과가 피검진자의 건강생활에 영향을 미칠 수 있고, 검진 과정에서 오류가 발생한다면 보건위생상 위해가 발생할 수 있으므로, 건강검진행위는 의료행위에 해당된다고 판단하였다. 대법원의 이러한 판단은 의료행위의 정의에 관한 지금까지 대법원 판례의 입장과 궤를 같이 하는 것으로서, 타당하다고 생각한다. 나. 간호사의 주도에 의한 검진행위가 무면허의료행위에 해당되는지 여부 방문검진행위가 의료행위에 해당된다면, 1) 간호사도 의사의 지시나 감독하에 검진행위를 보조할 수 있는지, 2) 본 건의 경우 의사의 지도·감독이 있었다고 볼 것인지가 문제된다. 첫째, 간호사가 검진행위를 보조할 수 있는지 여부이다. 의료법 제2조 제2항 제1호 및 같은 항 제5호에 비추어 보면, 의사가 간호사에게 진료의 보조행위를 하도록 지시하거나 위임할 수는 있으나, 고도의 지식과 기술을 요하여 반드시 의사만이 할 수 있는 의료행위 자체를 하도록 지시하거나 위임하는 것은 허용될 수 없다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2006도2306 판결 등 참조). 본 건 검진행위는 고도의 지식과 기술을 요하는 행위라고 할 수 없으므로, 의사가 직접 할 필요는 없고, 간호사가 의사의 위임이나 지시를 받고 할 수도 있다. 두 번째, 본 건의 경우 의사의 지도·감독이 있었다고 볼 것인지 여부이다. 간호사가 진료 보조를 함에 있어서 모든 행위 마다 항상 의사가 현장에 입회하여 일일이 지도·감독하여야 할 필요는 없고, 경우에 따라서는 의사가 진료보조 현장에 입회할 필요 없이 일반적인 지도·감독을 하는 것으로 족한 경우도 있다. 여기에 해당하는 보조행위인지 여부는 행위 유형에 따라 일률적으로 결정할 수는 없고, 구체적으로 그 행위의 객관적인 특성상 위험이 따르거나 부작용 혹은 후유증이 있을 수 있는지, 당시의 환자 상태, 간호사의 자질과 숙련도 등 여러 사정을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2003. 8. 19. 선고 2001도3667 판결 등). 본 건 검진행위는 그 자체로 위험이 따르거나 부작용 또는 후유증이 있을 수 있는 의료행위에 해당된다고 할 수 없고, 대상자도 '환자'가 아니며, 질병의 예방이나 치료가 목적이 아닌 보험계약 체결 여부를 판단하기 위한 검진행위에 불과하기 때문에, 반드시 의사가 간호사의 검진행위에 일일이 입회하여 지도·감독할 필요까지는 없다. 그러나, ○○의원에서 실시한 건강검진은 건강검진의 실시 여부의 결정단계에서부터 건강검진결과서의 작성·발급의 단계에 이르기까지 의사의 지시·관여 없이 간호사A 등의 주도 아래 이루어졌다. 이러한 경우, 간호사는 진료보조자의 위치에서 의사의 의료행위를 보조하였다고 할 수 없다. 대상판결도 '의사가 간호사에게 의료행위의 실시를 개별적으로 지시하거나 위임한 적이 없음에도 간호사가 그의 주도 아래 전반적인 의료행위의 실시 여부를 결정하고 간호사에 의한 의료행위의 실시과정에도 의사가 지시·관여하지 아니한 경우라면, 무면허의료행위에 해당한다' 판시하였다. 4. 이번 판결의 의미 이번 대법원 판결에 따라 앞으로 보험계약 체결을 위한 방문검진 실무에도 적지 않은 변화가 있을 것으로 예상된다. 첫째, 간호사가 방문검진을 하고 그 결과서를 작성·발급하는 과정에 의사의 지시나 감독이 필요할 것이다. 방문검진을 하는 데까지 일일이 의사가 입회할 필요까지는 없다 하더라도, 전체적인 검진과정이 의사의 주도하에 이루어져야 한다. 특히, 검진결과서 작성은 의사가 직접 하여야 할 것으로 보인다. 두 번째는 앞으로 방문검진행위가 줄어들고, 대신 병원에서의 건강검진으로 대체될 가능성이 있다. 그 과정에서 검진비용 상승과 그에 따른 계약 체결 비용의 부담과 관련하여 보험회사와 보험계약자 사이의 갈등이 발생할 수도 있다. 그러나 전문가에 의한 정확한 검진과 그에 따른 보험계약 체결은 보험계약자와 보험회사 모두에게 장기적으로는 이익이 될 수 있고, 무면허의료행위로 인한 사회적 비용을 줄일 수 있다는 점에서 긍정적인 변화라고 할 수 있다.

Ⅰ. 對象判決의 要旨 법률 제2292호 하천법 개정법률 제2조 제1항 제2호 (나)목 및 (다)목 제3조에 의하면 제방부지 및 제외지는 법률 규정에 의하여 당연히 하천구역이 되어 국유로 되는데도, 하천편입토지 보상 등에 관한 특별조치법(이하 '특별조치법'이라 한다)은 법률 제2292호 하천법 개정법률 시행일(1971. 7. 20.)부터 법률 제3782호 하천법 중 개정법률의 시행일(1984. 12. 31.) 전에 국유로 된 제방부지 및 제외지에 대하여는 명시적인 보상규정을 두고 있지 않다. 그러나 제방부지 및 제외지가 유수지와 더불어 하천구역이 되어 국유로 되는 이상 그로 인하여 소유자가 입은 손실은 보상되어야 하고 보상방법을 유수지에 관한 것과 달리할 아무런 합리적인 이유가 없으므로, 법률 제2292호 하천법 개정법률 시행일부터 법률 제3782호 하천법 중 개정법률 시행일 전에 국유로 된 제방부지 및 제외지에 대하여도 특별조치법 제2조를 유추적용하여 소유자에게 손실을 보상하여야 한다고 보는 것이 타당하다. Ⅱ. 問題의 提起 재산권에 관한 헌법 제23조의 이해를 둘러싼 공법적 논의는 늘 현재진행형이다. 변함없는 공법학의 화두이다. 일찍이 4반세기 전에 김남진 교수님의 글을 통해 수용유사적, 수용적 침해에 관한 독일논의가 소개되었고, 다수의 관련 문헌도 출현하였다. 그에 따라 공법 특히 행정법의 대부분의 문헌에서 동 법리의 우리 법제상의 통용여부를 둘러싸고 치열한 논쟁이 벌어졌다. 그것은 특히 헌법 제23조 제3항의 법적 효력에 관한 다툼으로 이어져 위헌무효설, 직접효력설, 유추적용설 등이 전개되고 있다. 가해공무원의 고의·과실을 바탕으로 한 국가배상법과 적법한 공권적 개입을 대상으로 한 손실보상을 양축으로 하는 국가책임법제는 권리구제에서 불가피한 공백을 지닌다. 즉, 보상규정이 필요함에도 불구하고 그것을 갖추지 않은 상태에서 재산권에 대해 공권적 개입을 하는 경우가 그에 해당한다. 재산권에 대해 이처럼 행정청의 위법·무책의 침해행위가 행해진 경우, 현행 국가책임법제는 제 역할을 하지 못한다. 독일 대법원(BGH)은 적법한 공권적 개입도 보상이 행해지는데 하물며 위법한 것은 더할 나위없이 당연하다는 물론해석에 터잡아 유추에 기하여 이런 공백을 메웠다. 그 소산이 바로 수용유사적, 수용적 침해의 법리이다. 유추의 방법으로 위헌적 문제상황을 타개한 대상판결은 의식하진 않았지만 결과적으로 동일한 맥락에서 접근하였다고 하겠다. 그런데 독일에서 이른바 자갈채취결정이래로 종래의 '境界理論'(變換理論)을 대신하여 소위 '分離理論'이 등장함으로써, 동 법리는 결정적인 전기를 맞았다. 이하에선 독일에서의 논의에 견줘 우리의 상황을 살펴봄으로써 문제의 소재를 밝히고자 한다. Ⅲ. 境界理論的 接近의 內容 공용개입유사적 개입(준공용개입)과 공용개입적 개입(결과적 공용개입)의 법리는 경계이론을 낳았다. 그것의 이론적 바탕은 가치보장이다. "수인하라 그리고 청산하라"(dulde und liquidiere)는 명제가 이를 표방한다. 경계이론은 -우리 헌법 제23조 제1항과 독일 기본법 제14조 제1항 제2문의- 재산권의 내용·한계의 결정과 -우리 헌법 동조 제3항과 독일 기본법 동조 제3항의- 보상부공용개입(공용침해), 양자에 대해 재산권제한의 정도상의 차이에 따라 나누어 질 뿐 기본적으로 동질적이라 파악한다. 그리하여 재산권에 대해 사회적 제약을 넘어선-즉, 특별희생을 낳는- 제한을 가하였음에도 불구하고 그에 상응한 보상이 없을 땐 곧바로 보상부공용개입으로 變換된다는 것이다. 여기서 특별희생이론 내지 실질적 기준이론은, 그때그때의 전환이 일어나는 境界라인을 정하는 기능을 갖는다. 보상규정의 결여는 당연히 다른 보상규정의 유추를 통해 해결한다. 경계이론적 접근의 결과 -우리 헌법 동조 제3항과 독일 기본법 동조 제3항의- 공용개입은 원래의 보상부공용개입은 물론 보상규정이 없지만 보상이 요구되는 재산권에 대한 공권적 개입까지도 포함하게 된다. 즉, 공용개입(공용침해)개념이 매우 넓게 획정되게 되었다(광의의 공용개입개념). Ⅳ. 分離理論的 接近의 內容 독일의 헌법재판소는 공용개입유사적 개입과 공용개입적 개입의 법리가 궁극적으로 자신의 위헌법률심판권에 저촉된다는 점을 뒤늦게 인식하고서 동 법리를 공박하였다. 1981.7.14.자 소위 의무납본제에 관한 결정과 1981.7.15.자 소위 자갈채취에 관한 결정을 시발점으로 하여, -특히 보전의무부 내용결정을 정립하여 재산권의 내용·한계결정을 嚮導한- 1999.3.2.자 소위 史蹟保護에 관한 결정을 통해 다음의 점이 확고히 정립되었다. 즉, ⅰ) 기본법 제14조 제3항상의 보상부공용개입만을 공용개입으로 인정한다(협의의 공용개입개념). 그리하여 일정한 조치가 공용개입적 성격을 갖는지 여부는 개입발생이후에 비로소 확인하는 것이 아니라, 처음부터 확인할 수 있다. ⅱ) 기본법 제14조 제3항상의 공용개입과 동조 제1항 제2문상의 재산권의 내용·한계의 결정은 개념상으로 엄격히 구분된다. ⅲ) 재산권의 내용·한계의 결정에 해당하는 법률규정은, 비록 그것이 헌법적 한계를 일탈한다 하더라도, 보상부공용개입을 낳는 규범으로 轉化되지 않고, 그 자체가 위헌이며 무효이다. 그리고 그런 법규정에 의거한 조치 역시 그 자체 위법한 행위가 된다. ⅳ) 일반법원으로선, 재산권개입적 법률이 비례원칙의 위반이나 보상규정의 결여로 위헌이고 무효라 여길 경우, 기본법 제14조 제3항에 직접 의거하여 손실보상을 제공하여선 아니 되고, 대신 종국재판을 위해 연방헌법재판소에 기본법 제100조 제1항에 따른 합헌성물음을 제청하여야 한다. ⅴ) 재산권적 개입이 위법하면, 관련자는 취소소송을 제기하여야 하고, 이 경우에 손실보상청구권은 성립하지 않는다. 보충적 권리보호(제2차적 권리보호)에 대해 우선적(제1차적) 권리보호의 우위가 통용된다. Ⅴ. 우리나라에서의 논의현황 우리의 경우에도 개발제한구역과 장기미집행도시계획시설에 관해서, 헌법재판소가 1998년과 1999년에 내린 헌법불합치결정을 계기로, "분리이론"의 도입이 화두가 되었다. 이를 계기로 분리이론적 접근의 도입가능성 여부가 격렬히 논쟁되었다. 상당수 문헌들이 그것의 도입을 찬동하지만, 그에 못지않은 상당수 문헌 역시 독일과는 거리가 있는 -특히 (보상부) 공용수용·사용·제한을 규정한- 법문구조상의 차이를 들어, 그것의 도입에 반대하곤 한다. 그런데 분리이론의 근거점은 재산권의 내용·한계의 결정과 공용개입이 문제되는 경우를 엄별하고 있는지 여부이다. 분명 우리 헌법재판소는 이들 결정을 비롯한 후속적 결정을 통해 양자를 구별하면서, 보상규정 등과 같은 상당한 보전수단을 강구하지 않은 재산권의 내용·한계의 결정에 대해 적극적으로 위헌성판단에 나섬으로써, 유추를 통한 손실보상청구권의 행사가능성을 원천적으로 봉쇄하는 결과를 낳는다. 비록 독일처럼 행정소송을 통한 제1차적 권리보호를 우선적으로 강구하게 하진 않지만, 분명 나름 분리이론적 접근을 하고 있다고 하겠다. Ⅵ. 맺으면서-우리의 효과적인 學問的·制度的 資産으로 공용개입개념의 확대경향의 소산인 공용개입유사적 개입 및 공용개입적 개입의 법리는 분리이론적 접근과는 맞지 않다. 경계이론적 접근의 이론적 출발점인 가치보장은 기실 전제주의적 발상에 닿아있다. 法治國家는 이런 전제주의적 명제를 존속보장적 명제(방어하라 그리고 청산하라: wehre dich und liquidiere/ 또는 조치의 적법성에 대한 의문이 독립된 법관에 제거된 다음에 비로소 수인하라)로 대체한 것이다. 입법적 불법에 대해 일반법원이 공용개입유사적 개입의 관점에서 손실보상을 인정하면, 이는 헌법재판소의 위헌법률심판권과 마찰을 빚을 수 있다. 아울러 법관이 유추를 통해 보상부 공용개입을 인정한다는 것은 豫算特權에 기한 의회의 歲出責任과 歲出高權과도 갈등을 빚을 수 있다. 다만 이들 법리가 본래 국가책임법상의 흠결을 메우기 위한 수단인 점에서 그것을 완전히 폐기하는 것은 바람직하지 않거니와 -정연하지 못할뿐더러 세심한 고려도 부족한- 입법현실에도 맞지 않다. 독일에서 이들 법리는 分離理論의 변화된 상황에서도 여전히 존속하거니와 오히려 과거보다 더 높은 체계정합성을 지니게 되었다. 요컨대 分離理論下에서 이들의 고유한 적용영역을 체계적으로 설정하여, 이들을 우리의 효과적인 학문적·제도적 자산으로 만드는 것이 행정법의 과제이다.

1. 문제의 제기 가. 징특법 제20조 제1항은 ‘이 법에 의하여 매수한 징발재산의 매수대금으로 지급한 증권의 상환이 종료되기 전 또는 그 상환이 종료된 날로부터 5년 이내에 당해 재산의 전부 또는 일부가 군사상 필요없게 된 때에는 피징발자 또는 그 상속인(이하 이 조에서 ‘환매권자’라 한다)은 이를 우선매수할 수 있다. 이 경우에 환매권자는 국가가 매수한 당시의 가격에 증권의 발행연도부터 환매연도까지 연 5푼의 이자를 가산한 금액을 국고에 납부해야 한다’라고 같은 법 제20조의2 제1항은 ‘이 법에 의하여 매수한 징발재산의 매수대금으로 지급한 증권의 상환이 종료된 날부터 5년이 경과한 후 당해 재산의 전부 또는 일부가 군사상 필요없게 된 때에는 국가는 국유재산법의 규정에 불구하고 수의계약에 의하여 매각 당시의 시가로 피징발자 또는 그 상속인에게 매각할 수 있다’라고 각 규정하고 있다. 나. 위 각 규정에 의하면 징발된 재산이 군사상 필요 없게 된 시점이 증권상환 완료일로부터 5년 이내인지 여부에 따라 피징발자 또는 그 상속인의 법적 지위에 많은 차이가 발생하게 된다. 즉, 증권상환 완료일로부터 5년이내에 군사상 필요없게 된 피징발자 또는 그 상속인은 징발당시 국가로부터 매수대금으로 받았던 금액에 연5%의 이자만 지급하고 징발재산을 환매할 수 있는 길이 열린 반면에, 그 이후에 군사상 필요없게 된 피징발자 또는 그 상속인은 국가가 수의계약으로 매각하지 않는 한 징발재산을 환수할 수가 없고, 국가가 수의계약으로 매각한다고 하더라도 매각당시의 시가에 의해서 환수할 수 있을 뿐이다. 다. 특히 대법원은 징특법 제20조의2 규정은 환매권에 관한 같은 법 제20조의 규정과 달리 환매기간이 경과한 징발재산에 대하여는 국가가 국유재산법 규정에도 불구하고 피징발자 또는 그 상속인에게 수의계약으로 매각할 수 있다는 취지일 뿐이지 피징발자 또는 그 상속인에게 징발재산에 대한 우선매수권이나 그와 유사한 구체적인 권리를 인정하는 것은 아니라고 판시하고 있으므로(대법원 1998. 3.10. 선고 98다208판결), 양자의 법적지위에는 많은 차이가 있게된다. 2. 헌재의 판단 가. 이에 대하여 헌법재판소의 다수의견은 두 번에 걸쳐 모두 합헌이라고 판단하였다(1994. 4.25. 선고 95헌바9, 2009. 5.28. 선고 2008헌바18). 나. 다수의견의 요지 다수의견은 환매기간이 설정되어 있지 않고 징발매수된 토지 등의 원소유자가 아무리 오랜 세월이 지난 뒤에도 공공사업에 필요 없게 되었을 때에는 언제든지 환매권을 행사하여 소유권을 회복할 수 있다고 한다면, 그 토지 등에 관한 권리관계가 심히 불안정하게 되어 토지등의 사회경제적 이용이 저해 될 수 있고, 국가가 징발 매수한 토지 등에 투자하여 개발한 이익이 사회일반에 돌아가지 않고 그동안 전혀 관리도 하지 않은 피징발자에게 돌아가는 등 불합리한 결과를 초래할 수 있으므로 환매기간 설정의 입법목적은 위와 같은 불합리한 결과를 막고 토지 등의 효율적인 이용개발을 촉진하기 위한 것으로서 정당하고, 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 환매요건 자체를 기간에 결부시켜 제한하는 것은 적절하고 유효한 방법이라고 판단하고 있다. 다. 소수의견 요지 징특법에 의한 징발재산의 취득은 징발재산과 같은 경우에는 국가가 개인의 사유재산을 사실상 보상도 하지 아니한 채 매수형식으로 강제로 국가에 귀속시켜 위헌적인 상태를 초래하고 있으므로, 환매기간은 피징발자가 실질적으로 환매권을 행사하는 것이 가능하도록 정해져야 하고 언제 군사상의 필요가 소멸하든 피징발자가 군사상 필요가 소멸하였다는 통지를 받은 때로부터 기산된 상당한 기간을 정하여 이를 피징발자에게 돌려주어야 하고, 부득이 환매기간을 정해야 한다고 하여도 정당한 보상을 하고 취득하는 토지수용법과 공공용지의취득및손실보상에 관한 특례법상의 환매기간은 보상완료시로부터 10년인데 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항은 이보다도 짧은 기간인 보상완료시로부터 5년으로 정한 것이어서 헌법상 보장된 재산권인 피징발자의 재산권을 과도하게 제한하여 피해의 최소성요건은 물론 법익의 균형 요건도 충족하지 못함으로써 비례의 원칙에 위배되며, 환매기간은 최소한 위 법률들이 정하고 있는 보상완료시로부터 10년 이상으로 정해야 공·사익간의 불균형이 어느 정도 해소될 수 있고 위헌적 상태의 해소라는 입법목적에도 어느 정도 접근되는 것이라고 판단하고 있다. 3. 징특법 제정 경위 및 그 위헌성 가. 제정경위 우리나라에 있어서 징발의 역사는 1950. 6.25. 북한의 남침으로부터 시작되었다. 즉 국가비상사태에 대처하기 위하여 군작전상 필요한 군수물자, 시설, 토지 또는 인적자원을 징발 또는 징용할 목적으로 1950. 7.26. 헌법 제57조에 근거하여 제정된 대통령 긴급명령 제6호 ‘징발에 관한특별조치령’이 그 시발점이었다. 국가는 위 ‘징발에 관한특별조치령’에 근거하여 징발재산을 사용해 오다가 1963. 5.1. 법률 제1336호로 징발법을 제정하여 위 특별조치령을 대신하였다. 즉, 위 법 부칙 제2조는 위 특별조치령에 의하여 징발된 것은 징발법에 의하여 징발된 것으로 보도록 하고 위 특별조치령을 폐지하였다(부칙 제2조). 위 징발법에 의하면 징발물에 대한 사용료는 당해 사용연도의 과세표준을, 기타의 보상은 징발해제 당시의 과세표준을 각 기준으로 하여 정하도록 규정하였던 바(징발법 제21조), 당시의 과세표준이 시가에 훨씬 못미치는 점을 감안할 때 피징발자는 사용료마저도 제대로 평가받지 못하고 재산권 등을 징발 당한 것이 현실이었다. 이러한 상황에서 1966. 10.5. 법률 제1838호로 징발법 부칙 제3조가 개정되어 징발물 중 사유재산은 1971. 12.31.까지 징발해제하지 않는 한 국가가 징발재산을 매수한다라고 규정하여 국가가 징발재산의 소유권을 아예 취득할 수 있는 근거규정을 마련하게 되었다. 그러나 당시 국가는 만성적인 국가재정의 부족현상으로 인하여 위 규정에서 정한 기간 내에 징발재산을 매수할 능력이 없었고, 그렇다고 앞서 본 바와 같이 국가가 사용료를 현실에 부합되게 지급한 것도 아니어서, 피징발자들은 20여년 동안 정당한 사용료도 지급 받지 못하며 재산권 등을 행사할 수 없게 되어 많은 불만을 제기하게 되었다. 이러한 배경하에서 국가는 1970. 1.1. 법률 제2172호로 징발재산정리에 관한 특별조치법을 제정하게 되었던 것이다. 나. 징특법의 위헌성 징특법에 의하면 국가는 징발재산 중 군사상 긴요하여 군이 계속 사용할 필요가 있는 사유재산을 매수할 수 있고(동법 제2조제1항), 그 매수가격은 매수 당시의 시가를 기준으로 하되 국세청장이 고시하는 가격기준에 의하여 산출한 평가액을 참작하여 결정하도록 규정되어 있다(동법 제3조 제3항). 그러나 징발재산의 매수가격에 관하여 매수 당시의 시가를 기준으로 한다면서 국세청장이 고시하는 가격기준인 과세표준에 의하여 국가측이 일방적으로 가격을 결정한 것이 현실이었고, 국세청장이 고시하는 과세표준이란 것은 시가에 현저히 미치지 못하였던 것은 공지의 사실이었다. 더군다나 피징발자들은 시가에 훨씬 못미치는 매수대금이나마 즉시 현금으로 지급을 받는 것이 아니었고, 매수가격에 연 5푼의 이자를 가산한 금액을 1년 거치 10년간 분할상환하는 방법으로 매수대금을 지급받는 것이었던 바(동법 제15조), 이는 피징발자가 사실상 10년분 사용료만 받고 징발재산을 국가에 빼앗기는 결과를 초래하는 것과 다름없는 것이다. 즉, 일반적으로 임대료는 시가의 10%에 해당되는 금액으로 결정된다고 하는 바, 그렇다면 책정된 매수대금을 10년에 걸쳐 분할상환한다는 것은 국가가 매년 임대료만 지급하고 징발재산의 소유권을 아예 취득한다는 결론에 이르게 되는 것이다. 더군다나 산정된 매수대금은 앞서 본 바와 같이 시가에 훨씬 못미치는 과세표준에 근거하였던 것이고, 그것도 당시 극심한 인플레이션이 일반적인 현상이었던 때에 1년 거치후 10년에 거쳐 분할상환한다는 것인 바, 이는 국가가 사실상 무상으로 재산권을 몰수한 것이나 다름없게 되었던 것이다. 따라서 국세청장이 고시하는 가격기준인 과세표준에 따라 산정된 매수대금을 1년 거치후 10년에 걸쳐 분할상환한다는 징특법상 제규정은 ‘공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한은 법률로써 하되 정당한 보상을 지급해야 한다’라는 당시 헌법 제20조 제3항 및 ‘공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급해야 한다’라는 현행 헌법 제23조 제3항에 정면으로 반하는 위헌법률이라 할 것이다. 4. 검토 가. 아무리 오랜 세월이 지났어도 군사상 필요 없게 되었을 때에는 언제든지 환매권을 행사하여 그 소유권을 회복할 수 있게 하는 것도 다수의견에서 지적한 바와 같이 많은 문제를 야기할 수 있다. 즉, 극단적으로 200년이고 300년이고 지난 뒤에 징발된 토지가 군사상 필요없게 되었다고 이를 환매할 수 있게 하는 것은 피징발자 또는 그 상속인이 언젠가 환매될 수 있다는 것에 터잡아 환매권을 거래의 대상으로 삼을 수도 있고, 또한 국가로서도 예컨대 징발된 토지상에 공원을 조성하고 싶어도 이를 일단 피징발자 또는 그 상속인에게 돌려두고 다시 수용해야 한다는 결론에 이르게 되어 과도하게 환매권을 인정하는 것이 아니냐는 문제가 제기될 수 있다. 또한, 피징발자나 그 상속인도 일정한 세월이 흘렀으면 징발된 토지의 존재를 잊는 것이 일반인의 감정이라 할 것인데 무한정 환매를 인정하는 것은 이러한 감정에도 반하는 것이라고 보여진다. 나. 그러나 징특법의 제정경위 및 그 위헌성에서 살펴보았듯이 징특법에 의해 징발된 재산은 다른 법률에 의하여 수용된 재산과는 달리 정당한 보상을 받지 못하고 사실상 재산을 국가에 몰수당한 것이므로, 정당한 보상을 받고 재산을 수용당한 경우와 동일하게 볼 수 없다할 것이고, 그렇다면 징특법상의 환매제도는 기본적으로 피징발자 및 그 상속인이 환매를 원하면 이를 실질적으로 가능하도록 하는 방향으로 규정했어야 마땅하다고 보아야 할 것이다. 다. 따라서 환매기간을 징발보상증권의 상환완료일로부터 5년이내라는 단기간의 환매기간을 둔 징특법 제20조 제1항은 사실상 환매제도를 유명무실화하는 것으로 평등권과 재산권을 보장한 헌법정신에 반하는 규정이라 아니할 수 없고, 따라서 헌재로서는 헌법불합치 결정을 선고하여 국회로 하여금 헌법정신에 부합되게 징특법을 개정하도록 유도했어야 옳았다 할 것이다. 라. 결국 징특법상의 환매요건을 어떻게 규정해야 합리적인가 하는 문제에 봉착하게 되는 바 이는 결코 간단한 문제는 아니라 할 것인 바 징발토지의 현황, 국가의 예산규모, 적정한 환매대금은 얼마인지 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 될 문제라 할 것이다.

1. 위 사건의 개요 개발제한구역 내에 위치한 의정부시 소재 대지 1,107㎡는 제조공장의 부지로 이용되고 있었는데, 그 중 일부(356㎡)가 서울외곽순환도로의 사업부지로 편입되어 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’에 따라 2001. 3. 15. 협의매수 되었다. 청구인은 레미콘공장을 신축하기 위하여 위 협의매수된 대지 356㎡에 대한 이축권(移築權)과 함께 나머지 토지 및 그 지상 공장건물을 포괄적으로 매수하였다. 그리고 주변 토지를 추가 매입하여 위 토지 중 355㎡를 포함한 합계 2,653㎡에 대하여 공장업종을 레미콘제조업으로, 공장면적을 2,653㎡로 변경하는 공장등록변경승인신청을 하였다. 나아가 위 토지 상에 레미콘공장 및 공장사무실을 건축하기 위한 건축허가신청과 함께 이축권에 근거하여 위 답 355㎡에 대하여 공장부지로 토지형질을 변경하기 위한 토지형질변경허가신청을 하여, 2002. 12. 30. 의정부시장으로부터 위 신청내용대로 개발제한구역 내 건축허가 및 토지형질변경허가를 받았다. 한편 의정부시장이 2005. 1. 4. 위 답 355㎡가 개발제한구역 내 토지라는 이유로 ‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’ 제20조 내지 제24조에 근거하여 청구인에게 개발제한구역훼손부담금 96,870,080원을 부과하자, 청구인은 이에 불복하여 의정부지방법원에 위 부담금부과처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기(2005구합1034)함과 동시에 위 부담금부과처분의 근거가 된 위 특별조치법 제20조 제1항, 제22조, 제23조에 대하여 위헌제청신청을 하였다. 그러나 위 법원은 2005. 5. 4. 청구인의 위헌제청신청을 기각하였고(2005아48), 청구인은 같은 해 6. 9. 위 특별조치법 제22조, 제23조 제1항 및 위 특별조치법 시행령 제34조, 제35조가 자신의 재산권 등 기본권을 침해하여 위헌이라고 주장하면서 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 헌법재판소 결정 요지 [1] 훼손부담금은 개발제한구역 내에 입지하는 시설 등의 설치에 따른 토지형질변경에 대하여 구역 내·외의 토지가격 차액에 상당하는 경제적 부담을 부과함으로써 구역 내로의 입지선호를 제거함과 동시에 불가피한 경우로 입지를 제한하여 개발제한구역의 훼손을 억제하는 한편, 개발제한구역의 지정·관리를 위한 재원을 확보하는 데 그 목적이 있으므로 정책실현목적 부담금의 성격을 갖는다. [2] 개발제한구역 내에서 토지형질변경 또는 이를 수반하는 행위허가를 받은 훼손부담금의 납부의무자 집단은 개발제한구역의 훼손억제와 그 관리라는 특수한 공적 과제에 대하여 객관적이고 밀접한 관련성을 가질 뿐 아니라, 이로써 개발제한구역의 관리를 위한 특별한 재정책임을 부담하고 있다. 따라서 개발제한구역 내에서 토지형질변경을 수반하는 행위허가를 받은 사람에게 훼손부담금을 부과하는 것은 평등원칙에 위배되지 아니한다. [3] 훼손부담금제도 역시 주민의 생존 또는 공공의 이익을 위하여 탄력적으로 운영되어야 하므로 개발제한구역 내라도 ‘주민의 주거·생활편익·생업을 위한 시설의 설치 및 영농’ 또는 ‘국가안보상 필요한 시설 등 국가·지방자치단체가 직접 행하는 공공용시설 및 공용시설’의 건축을 위한 토지형질변경의 경우에는 이를 감면할 수 있게 하여야 한다. 따라서 같은 이축권에 기한 행위허가라고 하더라도 주택이나 근린생활시설의 경우 훼손부담금을 감면해 주는 것과 달리 공장의 경우 이를 전액 부과하는 것은 합리적 이유 있는 차별에 해당하므로, 평등의 원칙에 위배되지 아니한다. [4] 개발제한구역 내의 입지선호가 주로 개발제한구역 내의 저렴한 토지가격에서 비롯되므로 구역 내·외의 지가차액을 기준으로 부담금을 산정하는 것은 청구인의 재산권을 과잉금지원칙에 위반하여 침해하지 아니하고, 나아가 청구인 등 납부의무자의 직업선택의 자유나 거주이전의 자유를 침해하지도 아니한다. [ 심판대상조문 : 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2005. 1. 27. 법률 제7383호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항, 제22조, 제23조 제1항, 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령(2001. 9. 6. 대통령령 제17353호로 개정되고, 2005. 3. 8. 대통령령 제18736호로 개정되기 전의 것) 제34조, 제35조 ] 3. 개발이익 및 개발훼손부담금 제도의 의의 개발이익이란 개발사업을 시행함으로써 정상 지가상승분을 초과하여 개발사업시행자에 귀속되는 토지가액의 증가분과 공공사업의 시행, 토지이용계획의 변경 기타 사회·경제적 요인에 의하여 정상 지가상승분을 초과하여 토지소유자에게 귀속되는 토지가액의 증가분을 지칭한다. (석종현 신토지공법, 부산지방변호사회 1997년 제14호 회지) 그런데, 개발사업의 시행은 국민의 조세부담으로 시행하면서도 그 개발의 결과인 개발이익은 토지소유자 등이 독점하도록 한 현행 손실보상제도는 형평성 및 공평부담의 원칙에 적합하지 못하다는 점에서 비판되었으며, 그런 연유로 개발이익의 사회 환원의 필요성이 제기되었다. 개발훼손부담금은 위 개발이익 중 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 제20조 제1항 등에 의거하여 국가가 부과·징수하는 금액을 말한다. 이러한 개발훼손부담금은 개발제한구역 내에 입지하는 건축물의 건축 등 행위에 따른 토지형질변경에 대하여 구역 내·외의 토지가격의 차액에 상당하는 경제적 부담을 행위자에게 부과함으로써 구역 내 입지선호를 제거함과 동시에 불가피한 경우로 입지를 제한하여 개발제한구역의 훼손을 억제하고, 이를 통하여 개발제한구역의 관리를 위한 재원을 마련하고자 만들어진 제도인 것이다. 4. 개발부담금 내지 개발훼손부담금의 법적 성격 개발부담금 또는 개발훼손부담금의 법적성격과 관련하여 위 부담금은 개발제한구역 내에 입지하는 시설 등의 설치에 따른 토지형질변경에 대하여 구역 내·외의 토지가격 차액에 상당하는 경제적 부담을 부과함으로써 구역 내 입지선호를 제거함과 동시에 불가피한 경우로 입지를 제한하여 개발제한구역의 훼손을 최대한 억제하는 한편 개발제한구역의 지정·관리를 위한 재원의 확보에 그 주된 목적이 있으므로, 내용상으로는 개발제한구역 훼손의 원인을 제공한 자에게 부과하는 원인자 부담금 또는 개발제한구역의 지정 및 관리를 통한 쾌적한 생활공간의 확보에서 발생하는 유·무형적 수익에 대한 수익자 부담금으로서의 성격을 가지고, 기능상으로는 개발제한구역 내에서 토지형질변경을 초래하는 건축물의 건축 등 행위를 직접적으로 금지하는 대신 행위자에게 일정한 금전적 부담을 지움으로써 위와 같은 행위를 간접적·경제적으로 규제하고 억제하려는 정책실현목적 부담금으로서의 성격을 갖는다고 보는 견해(이는 헌법재판소의 판시 내용과도 일맥상통한다. -건설교통부 도시국 도시관리과 “개발부담금의 산정 및 부과 절차”, 정병윤, “개발이익환수에 관한 법률개요”)와 개발부담금은 토지로부터 발생되는 개발이익을 환수하고, 이를 적정하게 배분함으로써 토지에 대한 투기를 방지하고 토지의 효율적인 이용을 촉진함으로써 국민경제의 건전한 발전에 이바지하기 위한 규제수단의 하나로 등장되었으므로 전통적인 공용부담 법리론에 따른 인적공용부담으로 보기 어렵고, 투기방지와 개발이익에 관한 사회적 갈등을 조정하기 위한 개입수단을 의미한다는 점에서 오히려 투기방지를 위한 법령상의 부작위의무의 이행을 확보하기 위한 것으로 새로운 형태의 의무이행 확보수단의 성질을 가지는 것으로 보는 것이 타당하다는 견해가 있다(석종현, “개발이익과 개발부담금”). 필자의 사견으로는 헌법재판소가 설시한 이른바, ‘정책실현목적부담금’이 지닌 의미 속에는 위 석종현 교수가 주창한 의무이행 확보수단으로서 새로운 형태의 부담금의 성격까지 모두 함축하고 있다고 봄이 상당하다고 본다. 그러므로 개발훼손부담금의 법적 성격은 위 헌법재판소가 설시한 개발제한구역의 훼손을 억제하는 한편, 개발제한구역의 지정·관리를 위한 재원을 확보하는 정책실현목적 부담금으로서의 성격은 물론, 개발이익에 관한 사회적 갈등을 조정하고, 부동산 투기방지를 위한 국민적 의무의 이행을 확보하기 위한 새로운 형태의 의무이행 확보수단으로서의 성질을 모두 가진다고 하겠다. 5. 개발부담금 내지 개발훼손부담금의 부과가 헌법에 위배되는지를 결정하는 헌법재판소의 판단 기준 위 헌재판례에서 헌법재판소는 “모든 국민의 재산권은 헌법상 보장되므로(헌법 제23조 제1항) 국민에게 조세 외의 재산상의 부담을 부과할 경우 이에 대한 헌법적 근거가 필요하다고 할 것인데, 우리 헌법은 국가의 특별한 공익사업의 수행을 위하여 필요한 입법권한을 입법자에게 포괄적으로 부여하고 있을 뿐 아니라(헌법 제40조, 제119조, 제120조, 제122조 등), 기본권에 관한 일반적 유보조항을 두고 있으므로(헌법 제37조 제2항) 공공복리를 위하여 필요한 경우 법률로써 국민의 자유와 권리를 제한할 수 있으며, 이는 부담금 부과에 의한 재산권의 제한에도 적용된다 할 것이다. 따라서 법률에 의한 부담금제도의 설정은 헌법이 허용하는 기본권 제한의 범주에 포함된다고 할 것이지만, 위와 같은 헌법적 근거에 의하여 부담금제도의 설정이 허용된다고 하더라도 부담금의 종류에 따라 구체적인 사정이 고려되어야 한다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌가20, 판례집 17-1, 294, 301-302 참조). 정책 실현목적 부담금은 개별행위에 대한 명령·금지와 같은 직접적인 규제수단을 사용하는 대신 부담금이라는 금전적 부담의 부과를 통하여 간접적으로 국민의 행위를 유도하고 조정함으로써 사회적·경제적 정책목적을 달성하고자 하는 것이고, 이를 이용하는 것이 보다 효과적인 경우가 많기 때문에 부담금을 사회적·경제적 정책을 실현하는 수단으로 이용하는 것 자체가 곧바로 헌법에 위반되는 것은 아니다(헌재 1998. 12. 24. 98헌가1, 판례집 10-2, 819, 830). 그러나 적어도 정책실현목적의 부담금이 사회적·정책적 목적을 실현하는 데 적절한 수단이 되어야 함은 물론이고 법 앞의 평등원칙에서 파생되는 공과금 부담의 형평성을 벗어나서도 안 될 것이다.”라고 설시하고 있는바, 생각건대, 개발부담금 내지 개발훼손부담금의 부과의 경우에도, 헌법상 일반 기본권제한 및 그 한계와 관련된 심사원칙이 일응 적용된다고 보되 다만, 위 부담금의 부과목적이 특수 공익실현에 있다는 점에서 그 심사기준을 다른 기본권제한 및 침해의 경우보다 다소 완화하여 심사하고 있는 것으로 보여진다. 6. 개발(훼손)부담금 제도에 관한 몇 가지 제언 지가급등에 따른 토지문제를 해결하고자 도입한 개발부담금 및 훼손부담금제도가 시행이 되면서 정부가 의도했던 부동산투기는 어느 정도 근절되었다고 보여지나, 헌법상 마땅히 보호받아야 할 국민의 재산권이 심각하게 침해되는 등 새로운 문제가 대두되면서 개발사업시행자를 포함한 관련 국민들의 반발이 끊이지 않고 있다. 이러한 개발부담금제도가 당면한 문제 및 향후 방향을 소개하면 다음과 같다.(개발부담금제도의 평가와 향후 개선방향, 서희열, 김상철 공저) 첫째, 개발부담금의 산정방식과 관련하여 착수 및 완료시점의 지가산정에 있어서 평가의 오류가 크다는 것이 전문가들의 견해인바 이에 대한 시정이 필요하다. 둘째, 개발사업으로 발생하는 개발이익은 토지소유자, 개발사업자, APT 분양당첨자 정부 등 여러 계층의 경제주체들에게 귀속되고 있음에도 개발사업시행자들에게만 개발부담금을 부과함으로서 발생하는 불공정성은 개발이익 향유자와 개발부담금 납부자간의 불공평 문제로 확대되는바 이에 대한 시정이 필요하다. 셋째, 현대의 개발사업은 점선적 개발에서 면적개발로 광범위하게 이행됨에 따라 개발이익과 개발손실이 동시에 발생하고 있는 점에 비추어 개발손실에 따른 보상 도입 등이 필요하다. 넷째, 공시지가제도 등 개발부담금제도를 지원하는 기술적인 문제들의 보완이 필요하다. 우리나라에서는 그 동안 토지문제를 해결하기 위해 양도소득세제의 보완 및 강화와 종합토지세, 종합부동산세 및 토지관련 각종 공개념제도를 도입하여 시행하고 있으나 문제가 해결되기 보다는 새로운 문제들이 파생되고 있으며, 앞으로 더욱 심화될 전망이다. 이는 정부가 바뀔 때마다 의욕과 눈앞의 성과를 앞세워 제도의 신설이나 법률의 제정을 통해서만 그 해결방법을 찾으려고 하는데 그 원인이 있었다. 앞으로 형평의 원리가 중요시되면서도 민간의 자율이 존중되는 가운데 좁은 우리국토를 효율적으로 활용할 수 있는 최선의 방향이 무엇인지를 좀 더 깊이 고민하는 이가 많아지기를 기대해 본다.

法律新聞 1947호 법률신문사 스트렙토마이신 注射時의 注意義務 判斷基準 石熙泰 京畿大法大副敎授, 法學博士 ============ 11면 ============ ▲事實 및 鑑定結果槪要 訴外 亡 崔某는 결핵균등에 감염되어 늑막염을 앓고 있던 患者로서, 面事務所에서 지급받은 스트렙토마이신 1g짜리 注射藥 8個중 1個를 1984년 5월 17일 9시경 面保健診療所 所長겸 보건진료원인 訴外 張모로부터 施注받은 후 곧 보건진료소 밖으로 나간뒤 당일 오후 1시경 진료소 뒤 하수도 옆에서 死體로 발견되었다. 施注時 張모는 亡人의 좌측팔에 피부반응시험을 하여 음성반응을 확인하였으며, 施注後에는 亡人에게 안정을 취하도록 하거나 또는 그 容態를 관찰한 바는 없었다. 死體剖檢結果에 의하면 亡人은 스트렙토마이신注射에 의한 애너필래틱 쇼크(과민반응증 제1형)로 인한 성인성 호흡곤란증후군과 신장손상으로 사망하였다. 스트렙토마이신은 항생제로서 우리나라 국가 결핵관리체계에서 標準措置로 處方에 포함되어 있으나, 쇼크의 危險性 때문에 일반병원에서는 거의 사용 안되고 단지 저렴한 이유로 영세민에게 지급되고 있었다. 이 注射로 인한 過敏性 쇼크사의 가능성은 百萬注射當 1回 6만8천名當 1명정도로 발생하며, 페니실린과 달리 피부반응시험으로써는 그 過敏性 여부를 예측할수 없어서, 당시로서는 스트렙토마이신에 대한 과민성 여부를 알아내는 사전검사방법은 존재하지 않았다. 이 주사에 의한 과민성 쇼크는 卽時型 過敏反應으로서, 대개 數分 내지 1시간 내에 症狀이 나타나는 것이었다. 그 過敏性 쇼크가 발생할 경우 일반적으로 취할 응급조치는 氣道確保·심장맛사지·혈압조절 및 에피네프린의 施注·水液供給·부신피질호르몬제의 투여등이었다. ▲原審判決 및 大法院判決要旨 原審은 위와 같은 認定事實에 의거하여, 우선 스트렙토마이신은 그로 인한 쇼크사가 매우 드물기는 하지만 事件當時의 醫學水準에 비추어 객관적인 견지에서 쇼크死의 認識이 가능했다고 하였다. 그리고 따라서 訴外 張모로서는 만약의 사태에 대비하여 應急措置 手段을 준비해두고 施注했어야 하며 특히 注射後에 쇼크가 발생할 수 있는 時間인 1시간동안 患者를 안정시키고 용태를 관찰할 注意義務가 있었다고 하였다. 그러므로 原審은 張某가 아무런 의미도 없는 피부반응시험결과 음성반응이 나왔다는 것만을 믿고 쇼크防止를 위한 事前의 준비조치 없이 施注하였고 또한 주사후 安定措置와 容態觀察을 게을리하여 患者를 사망에 이르게 방치한 것은 중대한 過失이며, 스트렙토마이신이 국가결핵관리체계에서 標準措置로 처방에 포함되어 있다거나 쇼크가 매우 드물다는 것만으로는 注意義務가 없다고 할 수는 없다고 판단하였다.(서울高法 1986년5월26일 선고, 85나3269판결) 한편 大法院은 다음과 같은 理由(要旨)로 위 原審判決을 破棄·還送하였다. 「…過失은 일반적 보통인을 표준으로 하여 요구되는 주의의무를 결한 것으로서 여기에서 일반적 보통이라 함은 이는 추상적인 일반인이 아니라, 그와 같은 업무와 직무에 종사하는 사람을 뜻하는 것이므로, 결국 이와 같은 사람이라면 보통 누구나 할 수 있고 주의의 정도를 표준으로 하여 과실유무를 논하여야 하며(당원 1967년7월16일 선고, 66다1938판결 참조), 이에는 사고당시의 일반적인 의학의 수준과 진료환경 및 조건, 의료행위의 특수성등이 고려되어야 할 것이다. 기록에 의하면, 소외 張某는 1975년 1월 10일 간호원자격을 얻어 간호원으로 종사하던중 1981년 12월 2일부터 위 ○○면 보건진료소의 진료원으로 근무하게 된 것이며, 한편, 이같은 보건진료원은 「농어촌보건의료를 위한 특별조치법」에 의하여 의료취약지역의 주민에 대한 보건의료를 담당하게 하기 위하여 의사가 아닌 간호원·조산원등의 자격을 가진 자 중에서 일정교육을 받게 한 뒤 위촉되는 사람으로서 대통령령이 정하는 바에 다른 경미한 의료행위를 할 수 있도록 하고 있는 것이므로, 이 사건에 있어서 위 장모의 과실여부에 대한 판단은 의사가 아닌 보건진료원의 직무에 종사하는 사람으로서의 일반적인 기준에 따라 결정되어야 할 것이다. …위와 같은 사정아래에서 의료취약지역에서 보건진료원으로 종사하는 사람에게 「과실」이 있었다고 인정하는 것은 몰라도 일반 의사를 기준으로 한 의학적 지식을 요구하며 「중과실」이 있었다고 인정한 것은 보건진료원을 기준으로 한 일반적인 결과 예견가능성이 있는지의 여부에 관한 심리를 다하지 아니하였거나 의료과실에 관한 법리를 오해함으로써 판결결과에 영향을 미친 잘못을 저질른 것이라고 하지 않을 수 없고 이를 탓하는 논지는 이유있다」 ▲評 釋 I. 判例의 論理 大法院 判例는 먼저 過失判斷(곧 주의의무 수준 결정)의 기준을 일반적 보통인에 두면서, 그 일반적 보통인은 抽象的 一般人이 아니라 「그와 같은 업무와 직무에 종사하는 사람」을 뜻한다고 한다. 그리고 이 사건에서는 一般 醫師가 아닌 보건진료원의 직무에 종사하는 사람으로서의 一般人, 요컨대 一般的 普通 保健診療員을 기준으로 하여 注射行爲者의 과실존부를 판단해야 한다고 한다. 즉, 判例는 「같은 업무와 직무」를 「같은 職務範圍 내지 業務內容」이라고 하는 實質的인 業務의 종류(곧 여기서는 注射行爲)로 이해하지 않고, 「같은 職務·職種」이라고 하는 形式的인 職業種類(곧 여기서는 보건진료원)로 이해하고 있다. 한편 判例는 「…위 장모는 스스로 위 망인에게 스트렙토마이신 주사를 처방한 것도 아니고 위 망인이…부탁하여 이에 응하게 되었으며,…피부반응시험을 하여 음성반응이 나타나자 주사하였다는 것이고…쇼크사는 매우 드물어…비록…현재의 의학적 수준에서는 이와 같은 사전피부반응시험에 의해 과민성여부를 미리 알아낼 수 없는 것이라고 하더라도 위와 같은 사정아래에서의 의료취약지역에서 보건진료원으로 종사하는 사람…」이라고 하여, 만약 過失判斷을 보건진료원을 기준으로 한다면 이 경우 과실없다고 할 수 있을 것이란 暗示를 은연중 하고 있다. 이것은 緊急性·施設狀況·地域狀況·人的狀況등 의료의 여건에 따른 注意義務 輕減의 가능성을 시사하는 것이다. 그러나 그러면서도 「…보건진료원으로 종사하는 사람에게 「과실」이 있었다고 인정하는 것은 몰라도…」라고 하여 앞과는 모순되는 假定的 判斷에 도달하고 있다. 그러나 결론적으로는 보건진료원을 기준으로 하는 일반적인 結果豫見可能性 有無에 관한 審理를 다하지 않은 잘못이 있으므로 破棄·還送한다고 하였다. II. 過失判斷基準으로서의 일반적 보통인의 의미 抽象的 過失의 판단에서 前提로 삼는 이른바 一般的 普通人 내지 平均人은, 判例가 지적하는 바와 같이 순전히 추상적인 일반인이 아니라, 行爲者와 같은 구체적 업무 내지 직무에 종사하는 사람중의 普通人 내지 平均人이다. 그리고 이 「같은 業務 내지 職務에 종사하는 사람」이란 特定업무 내지 일을 그 고유한 職業的 業務로 삼는 사람을 가리키며, 같은 特定의 직종·직명을 가진 사람을 가리키지 않는다. 助産員과 産婦人科專門醫의 관계에서 兩者는 職種·職名을 달리하지만, 예컨대 정상분만의 보조라는 업무는 後者가 前者를 포함하는 관계에 있으며, 한편 그 업무는 본래 産婦人科專門醫의 고유한 업무이므로, 여기서 그 업무에 관한 過失判斷의 기준이 되는 것은 平均的인 산부인과전문의로 되는 것이다. (이른바 接骨醫에 대해 整形外科專門醫와는 다른 특별배려를 하지 않은 日本의 事例도 참고로 삼을 수 있다. 日本 長野地裁 松本支部 1972년 4월 3일 선고, 1971(7) 第15號 판결 참조) 이렇게 보는 것이 추상적 注意義務를 토대로 하는 抽象的 過失責任主義의 반 취지에 적합하며, 특히 相對方이 갖는 신뢰와 기대를 저해하지 않을 것이기 때문이다. III. 特別措置法의 취지 본래 醫療는 醫師의 고유한 업무로서(醫療法 第2條 2項 1號 「醫師는 의료와 보건지도에 종사함을 任務로 한다」), 간호원에게는 허용되지 않는다. 간호원의 업무는 단지 「傷病者 또는 解産婦의 요양상의 간호 또는 진료의 보조 및 대통령령이 정하는 保健活動에 限定된다(위 같은 項 5號). 그러므로 위의 判例事件에서 문제로 된 注射行爲는 원칙적으로 간호원에게는 허용되지 않는 것이다. 즉 간호원의 주사행위는 본래 免許된 이외의 醫療行爲로서(위 法第25條 1項), 처벌의 대상이 된다(위 法 第66條 3號). 그리하여 政府는 1980년 醫療脆弱地域住民에 대한 保健診療를 행하도록 하기위해, 의사 아닌 保健診療員制度를 두고 그들이 일정한 의료행위를 할 수 있는 근거를 마련하게 되었는바, 그 근거법이 바로 「農漁村保健醫療를위한特別措置法」이다. 이 法에 의하면 보건진료원은 간호원·조산원 기타 大統領令으로 정하는 자격을 가진 者로서 보사부장관이 실시하는 24주이내의 職務敎育을 받은 者이어야 하며(特措法 제15조 1항), 그 진료원은 醫療法 제25조 규정에 불구하고 근무지역 안에서 대통령령이 정하는 경미한 의료행위를 할 수 있다(特措法 제17조). 요컨대 이 특별조치법의 취지는 단지 간호원등 資格의 보건진료원에게 의사의 고유업무인 일정 醫療行爲를 허용하는 資格賦與에 있는 것이지, 이에 나아가 「보건진료원의 의료행위」라는 독특한 業務槪念을 새로이 創出하고 그에 相應하는 새로운 基準의 주의의무-注意義務의 輕減-를 예정하는데 있는 것은 아니다. 이것은 醫療法 제25조 1항에 의해 醫學校 學生이 일정한 醫療行爲를 할 수 있도록 허용받는다고 하여, 「醫學生의 醫療行爲」개념이 창출되고 따라서 그에 상응하는 水準의 주의의무가 예정되는 것이 아니며, 역시 醫學生의 의료행위도 일반의사의 의료행위와 달리 취급되지 않아서 그 요구되는 주의의무가 동일하다는 것과 전혀 다르지 않다. 그런데 判例는 『…이와 같은 보건진료원은 「…특별조치법」에 의하여…대통령령이 정하는 바에 따른 경미한 의료행위를 할 수 있도록 하고 있는 것이므로, 이 사건에 있어서…과실여부에 대한 판단은 의사가 아닌 보건진료원의 직무에 종사하는 사람으로서의 일반적 기준에 따라 결정되어야 할 것』이라고 하여, 特別措置法을 주의의무 경감의 직접적 근거로 삼고 있다. IV. 結 論 注射行爲時의 주의의무의 수준은 그 주사업무에 종사하는 者중 一般 普通人을 기준으로 정해지며, 그 주사업무에 종사하는 一般 普通人의 典型은 일반 보통의 醫師이다. 왜냐하면 注射行爲는 본래 의사의 고유한 職業的 義務이기 때문이다. 따라서 注射時의 주의의무의 수준은 일반 의사를 기준으로 해서 정해지지 않으면 안된다(社會 一般人도 모두 그렇게 인식하고 醫師로서의 注意를 기대하며 신뢰한다). 그러므로 위 사건에서도 일반 보건진료원이 아니라 일반의사를 기준으로하여 주의의무의 수준이 결정되고 過失有無가 판단되어야 한다. 더우기 特別措置法이 보건진료원의 의료행위에 관해 예외적인 注意義務 輕減을 인정한 根據法이 된다고 할 수 없으므로, 앞의 결론은 흔들리지 않는다. 이점에서 過失判斷의 기준을 一般 普通의 보건진료원으로 삼은 大法院判決은 부당함을 면할 수 없다고 하겠다. 이상의 結論은 예컨대 無免許 自稱 醫師(속칭 돌팔이)의 의료행위시에도 의사의 주의의무가 요구되고(野田寬, 「醫療事故と法」 1982년, 27面), 血液標本採取作業을 지도하는 생물학교수에게도 醫師로서의 주의의무가 요구되는 점(J.H.King Jr., The Law of Medical Malpractice 1986년, p.58)등과 같은 맥락이다. 한편, 이것은 本論과 괴리되는 것이지만, 설령 과실판단을 보건진료원을 기준으로 할 것이라 하더라도, 위 事件事情에 비추어 볼 때 보건진료원 長某에게는 과실이 있었다고 判斷할 수 있다고 사료된다.