I. 들어가기 진정상품의 병행수입이란 "상표권자가 국내와 국외에서 동일한 상표를 각 국내법에 따라 등록한 경우 제3자가 국내의 상표권자 또는 전용사용권자의 허락 없이 외국에서 그 국내법에 따라 적법하게 상표를 부착하여 판매된 상품을 수입하여 판매하는 행위"를 말한다. 병행수입이 발생하는 이유는 동일한 상표를 부착한 상품이라고 하더라도 각 국에서의 판매가격이 다르므로 값이 싼 국가에서 수입하여 값이 비싼 국가에서 판매한다면 많은 수익을 얻을 수 있기 때문이다. 이러한 병행수입이 법률적으로 문제되는 영역은 상표법과 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률('부정경쟁방지법')이다. 본 평석에서 다루고자 하는 부분은 부정경쟁방지법에 관련된 부분이지만 논의의 편의를 위하여 상표법과 부정경쟁방지법 모두에 관한 대법원 판결을 소개한 후에 부정경쟁방지법에 관한 대법원의 판단이 정당한지 논하고자 한다. II. 대법원 판결(대법원 2002.9.24.선고 99다42322, 대법원 2009.1.30. 선고 2008도7462)의 요지 1. 상표법에 관한 판결의 요지 상표는 기본적으로 당해 상표가 부착된 상품의 출처가 특정한 영업주체임을 나타내는 상품출처표시기능과 이에 수반되는 품질보증기능이 주된 기능이라는 점 등에 비추어 볼 때, 병행수입업자가 위와 같이 소극적으로 상표를 사용하는 것에 그치지 아니하고 나아가 적극적으로 상표권자의 상표를 사용하여 광고·선전행위를 하더라도 그로 인하여 위와 같은 상표의 기능을 훼손할 우려가 없고 국내 일반 수요자들에게 상품의 출처나 품질에 관하여 오인·혼동을 불러일으킬 가능성도 없다면, 이러한 행위는 실질적으로 상표권 침해의 위법성이 있다고 볼 수 없을 것이므로, 상표권자는 상표권에 기하여 그 침해의 금지나 침해행위를 조성한 물건의 폐기 등을 청구할 수 없다고 봄이 상당하다. 2. 부정경쟁방지법에 관한 판결의 요지 병행수입업자가 적극적으로 상표권자의 상표를 사용하여 광고·선전행위를 한 것이 실질적으로 상표권 침해의 위법성이 있다고 볼 수 없어 상표권 침해가 성립하지 아니한다고 하더라도, 그 사용태양 등에 비추어 영업표지로써의 기능을 갖는 경우에는 일반 수요자들로 하여금 병행수입업자가 외국 본사의 국내 공인 대리점 등으로 오인하게 할 우려가 있으므로, 이러한 사용행위는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (나)목 소정의 영업주체혼동행위에 해당되어 허용될 수 없다. 구체적으로 대법원은 2002년도 버버리 제품의 병행수입에 관한 판결에서 매장 내부 간판, 포장지 및 쇼핑백, 선전광고물은 영업표지로 볼 수 없거나 병행수입업자의 매장이 마치 대리점인 것처럼 오인하게 할 염려가 없어 상품의 표장의 사용이 허용되는 반면에, 사무소·영업소·매장의 외부 간판 및 명함은 영업표지로 사용한 것이어서 상품의 표장의 사용이 허용될 수 없다고 보았다. 이러한 대법원의 입장은 2009년 나이키 제품의 병행수입사건에서도 그대로 유지되었는데, 판매점의 외부에 설치된 현수막 등에 국내에 널리 인식된 나이키의 표장을 사용하여 영업한 것은 위 표장의 상표권자로부터 전용사용권을 부여받아 영업을 하는 주식회사 나이키스포츠의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동하게 하는 것으로서 허용될 수 없다고 판시하였다. III. 판례평석 1. 병행수입된 상품의 광고의 허용범위에 관한 다양한 견해들 가. 일본학설 일본에서는 병행수입한 상품의 광고의 허용범위와 관련하여 세 가지의 학설이 제기되고 있다고 한다. 첫째, 진정상품에 대하여 상표를 사용하여 광고를 한다고 하더라도 진정상품의 출처표시기능을 해하지 않으므로 허용된다는 견해. 둘째, 진정상품과 관계없이 상표를 사용한다든가, 판매점 간판에 표시하는 행위와 같이 상표권자의 대리점 또는 라이선스판매가 있다고 오해가 생기는 경우에는 부정경쟁행위로써 금지되어야 한다는 견해. 셋째, 병행수입에 필연적으로 수반되는 범위에서 상표사용이 허용되어야 한다는 견해. 나. 유럽연합법원(European Court of Justice)의 입장 유럽연합법원(사건번호 C-63/97)은 '상표와 관련한 회원국가의 법을 수렴시키기 위한 지침(First Directive 89/104/EEC of the Council, of 21 December 1988, to Approximate the Laws of the Member States Relating to Trade Marks)' 제7조 제2항을 근거로 하여 "병행수입한 상품의 판매자와 상표권자 간에 어떤 상업적 관계가 있다는 인상, 특히 판매자의 영업이 상표권자의 공급망의 일부 또는 양자 간에 특별한 관계가 있다는 인상을 준 경우에는 위 지침 제7조 제2항의 정당한 사유에 해당한다. 또한, 이러한 방식의 광고는 상표권자의 경쟁자가 상표의 명성을 부당하게 이용하려는 것을 금지하여 상표권자를 보호하고자 하는 상표의 목적에도 반한다"고 판시하여 우리 대법원의 입장과 유사하다. 참고로 위 지침 제7조 제2항에서는 정당한 이유가 있는 경우에는 상표의 권리소진을 부인하고 상표권자가 제3자의 상표사용을 금지할 수 있도록 규정하고 있다. 2. 사견 가. 상품주체혼동과 영업주체혼동 부정경쟁방지법 제2조 제1호 나.목에서는 영업주체혼동행위를 금지하고 있다. 영업주체혼동행위를 금지하는 이유는 타인이 시간과 비용을 투자하여 쌓은 명성을 부당하게 이용하여 이익을 얻고 궁극적으로 사업자의 이익을 침해하는 것을 방지하고자 하는데 있다. 그런데 부정경쟁방지법 제2조 제1호 가. 목에서 상품주체혼동행위를 금지하고 있는 사실에 주목할 필요가 있다. 상품주체혼동행위와 영업주체혼동행위는 언어적으로 구별이 가능하지만 구체적 사실에서는 분명한 기준선이 그어져 있지 않다. 예들 들어 나이키라는 이름은 국내에 널리 알려진 결과 나이키상품을 다른 상품과 구별시키는 기능과 함께 나이키상품을 판매하는 영업을 표시하는 기능을 동시에 갖고 있다. 이 때문에 판매자가 영업의 출처를 표시할 의도가 없다고 하더라도 나이키라는 이름을 사용하여 광고를 하게 되면 상품의 출처와 영업의 출처를 동시에 표시하는 결과를 가져오게 된다. 그러나 이와 같은 결과를 발생시키는 광고가 모두 영업주체혼동행위에 해당하여 금지된다는 것은 병행수입의 적법성을 고려할 때 문제가 있다. 나. 대법원 해법과 그 문제점 위와 같은 문제의 해결을 위하여 대법원은 외부간판이나 현수막과 같이 매장외부에 상표를 표시하는 행위는 일반 수요자들로 하여금 병행수입업자가 외국 본사의 국내 공인 대리점 등으로 오인하게 할 우려가 있기 때문에 금지하면서도 매장내부 또는 포장지 등에 상표를 표시하는 행위는 그러한 염려가 없다는 이유로 허용하고 있다. 정리하면 대법원은 영업주체혼동행위는 어떠한 경우에도 허용되지 않는다는 전제 하에서 매장내부에 상표를 표시하는 행위는 영업주체혼동행위가 아니라는 입장이다. 그러나 뒤에서 보는 바와 같이 상품주체의 혼동을 유발하지 않는 병행수입된 상품의 광고에 대하여 기존의 영업주체혼동행위의 기준을 엄격하게 제시하는 것은 정당하지 못하며, 이러한 기준에 따르더라도 매장외부 광고와 매장내부 광고가 영업주체혼동을 유발하는데 있어서 차이가 있는지도 의문이다. 병행수입업자가 매장에서 하나의 브랜드 제품만을 판매한다면 매장외부에 표장을 사용하거나 매장내부에 표장을 사용하거나 관계없이 구매자로서는 영업주체를 오인할 가능성이 매우 높기 때문이다. 다. 새로운 해법의 제시 원점으로 돌아서 부정경쟁방지법에서 영업주체혼동행위를 금지하는 취지는 타인의 영업을 자신의 영업인 것처럼 표시하여 부당한 이익을 얻는 것을 방지하는데 있다. 그렇다면 영업주체혼동이 발생하더라도 이러한 혼동으로부터 이익을 얻으려는 의도가 없었고 실제로 이익을 얻을 가능성이 없다면 부정경쟁행위가 아니라는 결론에 이르게 된다. 예를 들어 유명상표의 의류제품을 구매하는 사람은 판매점의 영업주체가 상표권자의 한국 내 지점 또는 지사이든 아니면 상표권자로부터 라이선스를 받아서 독점수입판매를 하는 한국회사이든 관심이 없다. 구매자의 관심은 유명상표의 의류제품의 품질이 좋다거나 제품의 명성이 높다는 등 상품의 출처에 집중된다. 그러므로 이러한 제품에서 상표권자가 병행수입으로부터 보호받아야 하는 영역은 부정경쟁방지법 제2조 제1호 가. 목의 '상품주체혼동'이지 나. 목의 '영업주체혼동'이 아니다. 따라서 사견으로는 대법원이 버버리 제품이나 나이키 제품의 병행수입에 대하여 부정경쟁방지법의 '영업주체혼동'을 적용한 것은 잘못이라고 본다. 반면에 전자제품의 경우에서는 구매자는 상품의 품질이나 명성에도 관심을 갖지만 애프터서비스에도 높은 관심을 갖기 때문에 구매를 결정하는 중요한 요인으로 작용한다. 애프터서비스는 상품과 독립된 무형의 서비스 영역이므로 상품판매와 별도로 독립된 영업에 해당한다. 따라서 병행수입업자가 애프터서비스영업의 주체에 대하여 혼동을 유발하여 자신이 국내에 널리 알려진 애프터서비스의 제공자인 것처럼 구매자를 오인시켰다면 부정경쟁행위가 될 것이다. 이때 외부간판이나 현수막에 의한 광고는 금지되지만 매장내부의 광고는 허용되는 것이 아니라 개별적 구체적인 광고방법이 구매자에게 영업주체혼동을 유발하고 있는지 판단해야 한다. 결론적으로 병행수입된 제품의 광고의 한계를 제시하기 위해서는 대법원 판결처럼 획일적인 기준을 적용하기보다는 병행수입된 상품의 특성을 고려하여 구매자를 기준으로 볼 때 상표권자가 영업주체가 누구인지 여부에 대하여 이익을 갖고 있는지를 살핀 후, 만일 그러한 이익이 존재한다면 구체적인 광고방법이 영업주체혼동을 유발하고 있는지 판단해야 한다고 본다.

法律新聞 第1743號 法律新聞社 商人間의 賣買 大法院제1부 87年7月21日宣告, 86다카2446判決 原審=서울民地法 86年10月14日宣告, 85나887判決 姜渭斗 <釜山大法大敎授> ============ 11면 ============ Ⅰ. 事件槪要 原告 삼교물산주식회사는 1回用 自動包裝紙를 製造販賣하는 會社이고 또 被告 대한자연식품주식회사는 율무·들깨·코코아·맛우유등의 國産茶를 製造販賣하는 會社이다. 原告會社는 被告會社가 의뢰한 규격의 圖案에 따라 被告會社에 이件 1회용 자동포장지를 제조·공급하기로 약정하여 위 包裝紙를 제조·공급하고, 被告會社는 위 包裝紙代金의 辨濟를 위하여 原告會社에 約束어음을 發行하였다. 종래 被告會社는 그 제조한 國産茶를 他處에서 注文購入한 1회용 자동포장지에 넣어 포장하여 市中에 販賣하여 왔는데 그 包裝紙에는 일정한 무늬와 被告會社의 商號가 印刷되어 있고, 또 일정한 規格으로 되어있어 그 規格이 조금이라도 초과하면 被告會社의 自動包裝機械로는 그 包裝紙를 바르게 절단할 수 없게되어 있었다. 被告會社는 原告會社로 부터 이件 自動包裝紙를 引渡받고 그 하자의 有無를 檢査하지 아니하고 2개월가까이 그대로 保管하고 있다가 위 포장지를 꺼내어 포장작업을 할 때에 비로소 위 포장지의세로 규격이 1.5∼2㎜초과하여 被告會社의 自動包裝機械로는 그 포장지를 바르게 절단할 수 없어 위 포장지전부가 使用될수 없다는 것을 발견하고 이사실을 原告會社에 通知하였다. 原告會社가 支給期日에 被告會社로 부터 받은 約束어음을 支給提示하였으나 그 支給이 거절되었다. Ⅱ. 原審判決要旨 原告會社가 제조하여 被告會社에 供給한 이件 1회용 자동포장지의 하자는 수령당시 쉽게 발견할수 있는 것인데도 被告會社가 原告會社로 부터 위 포장지를 受領한후 지체없이 檢査하지 아니하고 있다가 약2개월후에야 비로소 그 瑕疵를 발견하여 通知를 한 것은 時期에 늦은 通知이다. 그러므로 被告會社는 原告會社에 대하여 商法제69조1항에 의한 이件 賣買契約의 解除權을 행사할수 없다. Ⅲ. 大法院判決要旨 原審判決에서는 이件 포장지의 제조공급계약이 商法제69조1항의 商人間의 賣買에 해당되는 것으로 보고 판단한 것으로 풀이된다. 그러나 當事者의 一方이 相對方의 注文에 따라 物件을 제조하여 供給할 것을 약정하고 이에 대하여 相對方이 그 對價를 支給하기로 약정하는 이른바 製造物供給契約은 제조의 측면에서 보면 都給의性質이 있고, 또 供給의 측면에서 보면 賣買의 性質이 있는 것이다. 이와같이 製造物供給契約에는 都給의 性質과 賣買의 性質이 병존하고 있는바, 製造物供給契約의 目的物이 代替物일 때에는 賣買로 보아 이에 賣買에 관한 규정이 적용된다고 보아도 무방할 것이나 그 目的物이 특정 注文者의 需要를 충족시키기 위한 不代替物인 때에는 그 제조가 契約의 主目的이 되어 都給의 性質이 강하므로 이에는 賣買의 규정이 당연히 적용된다고 할수 없는 것이다. 물론 商法제69조1항에서 商人間의 賣買의 경우에 買受人이 그 目的物의 受領후 지체없이 瑕疵 또는 數量不足을 발견하여 즉시賣渡人에게 그 通知를 하지아니하면 買受人이 이로 인한 契約의 解除를 할수없도록 규정되어 있다. 그러나 本條項의 취지는 商人間의 賣買의 경우에 그 賣買의 效力을 民法의 規定에서와 같이 오래동안 不安定한 상태로 방치해두면 賣渡人에 대하여서는 引渡당시의 目的物에 대한 瑕疵의 調査를 어렵게 하고 轉賣의 기회를 喪失하게 되며, 또한 買受人에 대하여서는 그 기간중 자기에게 有利한 時期를 택하여 賣渡人의 危險으로 投機를 할수있는 기회를 주게되므로 이러한 폐단을 방지하기 위하여 瑕疵를 용이하게 발견할수 있는 전문적 지식을 가진 買受人에게 신속한 目的物檢査義務와 그 瑕疵通知義務를 과하여 商去來를 迅速하게 結末짓고자 하는 것이다. 이件 포장지는 被告會社의 注文에 따라 일정한 무늬와 규격으로 인쇄되어 있고, 또 被告會社의 商號까지 인쇄되어 있어 被告會社만이 사용할수 있고 이것을 他處에 賣却하기 곤란하므로 이것은 不代替物에 해당하는 것이다. 따라서 이件 製造物供給契約은 商法제69조1항에 따라 반드시 去來關係를 신속하게 結末지어야할 필요가 있는 것이라고는 볼수없다. 그런데도 原審에서이件에 대하여 商法제69조1항이 적용된다고 단정한 것은 위 商法規定에 관한 法理를 誤解한 違法이 있으며, 따라서 原審判決을 破棄하여 原審法院에 還送하기로 판결한다. Ⅳ. 評 釋 (1)序 說 이件에 있어서는 原告會社가 被告會社에게 1회용 自動包裝紙를 제조하여 공급하기로 약정한 契約을 商人間의 賣買로 보면 이에 商法제69조1항이 적용되어 原告會社가 이件 賣買의 解除權을 행사할수 없게되나, 위의 包裝紙製造供給契約을 商人間의 賣買가 아니라고 보면 이에 商法제69조1항이 적용되지 아니하여 原告會社가 民法제580조1항에 의하여 이件 包裝紙供給契約을 解除할수 있다. 그러므로 이件에 있어서 原告會社가 이件 包裝紙供給契約을 解除할수 있는가 없는가는 原告會社와 被告會社間의 포장지공급계약이 商人間의 賣買인가 아닌가에 따라 결정되는 것이다. (2)商人間의 賣買에 있어서 買受人의 檢査·瑕疵通知義務 商人間의 賣買는 賣渡人과 買受人의 兩當事者가 商人이고 또 그兩當事者間의 賣買가 當事者의 쌍방에게 商行爲로 되어야 한다. 이 경우의 商行爲는 商人이 營業으로 하는 基本的 商行爲이든 商人이 營業을 위하여 하는 補助的商行爲이든 무방하다. 이러한 商人間의 賣買에 있어서는 買受人이 目的物을 수령한때에 지체없이 이를 檢査하여야 하고, 瑕 疵또는 數量의 부족을 발견한 때에는 즉시 賣渡人에게 그 通知를 발송하여야 하며, 또한 賣買의 目的物에 즉시발견할수 없는 瑕疵가 있는 경우에는 6월내에 그 瑕疵를 발견하여 즉시 賣渡人에게 그 通知를 발송하여야 한다. 買受人이 이러한 檢査·瑕疵通知義務를 해태한 때에는 이로 인한 代金減額請求權·契約解除權 또는 損害賠償請求權을 행사할수 없다(商69조1항). 商人間의 賣買에 있어서 買受人에게 이러한 目的物檢査·瑕疵通知義務를 과한것은 賣買의 效力을 長期間에 걸쳐 不安定한 상태에 두는것이 부당할 뿐만아니라 長期間이 경과한 후에 賣渡人에게 瑕疵擔保責任을 추궁하게 되면 賣渡人이 目的物의 引渡당시 目的物에 瑕疵가 없었다는 것을 反증하기가 곤란하고 더우기 買受人이 그 期間중 유리한 時期를 擇하여 投機를 할 염려가 있으므로 買受人에게 迅速한 目的物檢査·瑕疵通知義務를 과하여 商去來의 신속한 決濟를 기하고 나아가 商人의 信用을 重視하기 위한 것이다. (3)製造物供給契約의 都給性과 賣買性 製造物供給契約은 「物件의 製造」와 「製造物의 供給」이라는 兩面性을 지니고 있으므로 이에는 都給의 性質과賣買의 性質이 混在되어 있다. 그러므로 製造物供給契約의 法的 性質에 관하여 民法上의 學說에서는 이를 混合契約이라고 보아 物件製造契約의 면에는 都給의 規定이 적용되고, 物件供給契約의 면에는 賣買의 규정이 적용된다고도 하고, 또는 製造物을 代替物과 不代替物로 구분하여 代替物의 製造供給契約은 賣買로서 이에 賣買의 규정이 적용되고, 不代替物의 製造供給契約은 都給으로서 이에는 都給의 규정이 적용된다고도 한다. 그러나 上述한 어느 學說이나 간에 그것은 非商人間의 民事賣買에서는 타당할지 모르나 오늘날 企業이 大量的 繼續的으로 商品을 제조하여 다른 商人에게 供給하는 商去來의 실정에도 그것이 그대로 타당한가는 심히 의문스럽다. (4)商人이 自己를 위하여 製造에 관한 行爲를 하는 경우와 他人을 위하여 製造에 관한 行爲를 하는 경우 商法上「製造에 관한 行爲」를 營業으로 하는 때에는 商行爲로 된다(商46조3호). 따라서 製造에 관한 行爲 즉 製造를 引受하는 行爲를 營業으로 하는 때에는 商行爲로 되는 것이다. 商人 즉 企業이 營業으로 製造에 관한 行爲를 할때에는 自己을 위하여 하는 경우와 他人을 위하여 하는 경우가 있다. 企業이 營利를 目的으로 他人의 計算으로 製造에 관한 行爲를 하는 경우에는 他人의 委託 즉 注文을 받아하는 것이므로 이는 製造로 보아야할 것이나 企業이 營利를 目的으로 自己의 計算으로 製造에 관한 行爲를 하는 경우에는 必然코 그 製造한 商品을 賣渡할 것을 전제로 하는 것이므로 이는 賣買로 보아야 할 것이다. 더우기 企業이 다른 商人을 위하여 物件을 製造하여 供給하기로 約定한 경우에는 製造者인 企業은 委託者의 注文에 따라 物件을 製造하여 供給하여야 할 義務 즉 「일을 完成하여야할 義務」가 있으므로 이는 都給으로 보아야 할것이고, 또 企業이 營利를 目的으로 자기를 위하여 商品을 제조하여 다른 商人에게 供給하기로 약정한 경우에는 委託者에 대하여 그 商品을 製造하여야할 義務, 즉 일을 完成하여야할 義務는 없고 자기를 위하여 製造한 商品을 그다른 商人에게 供給 즉 인도하여야할 義務만 있는 것이므로 이는 賣買로 보아야 하는 것이다. 따라서 代替物의 제조에 관한 行爲라도 企業이 이것을 다른 商人을 위하여 한 것인 때에는 이를 賣買로 볼수없는 것이다. 또한 실제에 있어서 企業이 營利를 目的으로 自己의 計算으로 商品을 製造하여 다른 商人에게 供給하는 것은 非商人이 하는 경우와는 달리 그 製造商品의 賣買로 보고 또 企業이 營利를 目的으로 하되 다른 商人의 計算으로 物件을 製造하여 供給하는 것은 都給(製造)으로 보는것이 當事者의 意思에도 合致한다. 그러므로 무릇 企業이 營業으로 製造에 관한 행위를 하는 경우에는 그 製造의 目的物이 代替物인가 不代替物인가를 불문하고 그 製造에 관한 행위가 企業이 자기를 위하여하는 것인가 또는 委託者인 다른 商人을 위하여 하는 것인가에따라 商人間의 賣買인가 아닌가를 결정하는 것이 타당하다. (5)結 論 이件에 관하여 原審判決에서는 이件 包裝紙製造供給契約을 商人間의 賣買로 보아 被告會社는 商法제69조1항에 의한 賣買契約의 解除權을 행사할수 없다고 판시하였으나 大法院의 判決에서는 製造物供給契約의 目的物이 代替物인 경우에는 賣買이고, 不代替物인 경우에는 都給이라는 것을 전제로 이건 포장지는 不代替物이므로 이 包裝紙製造供給契約은 賣買가 아니라고 하고 이에 商法제69조1항의適用을 배척하였다. 그러나 전술한 바와 같이 企業이 營業으로 自己를 위하여 製造에 관한 行爲를 하는 경우에는 賣買로 보고, 또 企業이 營業으로 다른 商人을 위하여 製造에 관한 行爲를 하는 경우에는 都給(製造)으로 본다면 이件 원고회사가 피고회사에 이件 1회용포장지를 製造하여 供給하기로 약정한 것은 原告會社(商人)가 被告會社(다른 商人)의 委託을 받고 注文에 따라 被告會社를 위하여 한것으로서 商人間의 賣買라고 볼수 없으므로 이에는 商法제69조1항이 적용될 것이 아니라고 보아야할 것이다. 물론 이와같이 보면 이件의 包裝紙製造供給契約이 商人間의 賣買가 아니므로 이에 商法제69조1항이 적용되지 아니한다는 結論에 있어서는 大法院의 判決과 같다. 그러나 그 論據는 이件 包裝紙製造供給契約이 商人이 다른 商人을 위하여 製造에 관한 行爲를 하는 것으로서 都給(제조)이고 賣買가 아니기 때문이지 그 製造의 目的物인 包裝紙가 不代替物이기 때문인 것이 아니다.