1.서론 학교보건법은 학교의 보건관리와 환경위생 정화에 필요한 사항을 규정하여 학생 및 교직원의 건강을 보호·증진함으로써 학교 교육의 능률화를 기함을 목적으로 제정된 법률이다(제1조). 이 목적을 달성하기 위하여 「학교환경위생 정화구역」이 설정되며 그 정화구역 안에서는 법에 정한 일정한 행위가 금지되고 금지행위에 제공되는 시설의 설치도 금지된다(제5조, 제6조). 정화구역 안에서의 금지행위로 규정된 내용을 보면 극장, 여관, 당구장, 사행행위등 여러 6가지를 13개 항목으로 묶어 열거하고 14번째로(제6조 제1항 제14호)「기타 제1호 내지 제13호와 유사한 행위 및 시설과 미풍양속을 해하는 행위 및 시설로서 대통령령으로 정하는 행위 및 시설」이라고 규정하였다. 그리고 금지행위 위반에 대한 처벌내용을 규정한 벌칙규정이 있다(제19조). 따라서 대통령령으로 새로운 종류의 행위 및 시설을 정화구역안에서의 금지행위 및 시설로 정하면 이를 위반해도 처벌대상이 되는 것임은 자명한 이치이다. 2.사건의 개요 피고인은 1988년부터 학교환경위생 정화구역안에서 「컴퓨터게임장」시설을 하고 영업을 계속하여 왔는데 당시는 그것이 정화구역안에서의 금지행위로 규정되어 있지 않았다. 그런데 1990. 12. 31. 대통령령이 개정되면서 「컴퓨터 게임장」도 금지행위로 추가되었다(학교보건법 시행령 제4조의 2 제1호). 그러면서 동시행령 개정때(1990. 12. 31)부칙에서 이미 설치한 시설은 1995. 12. 31.까지 이전 또는 폐쇄하여야 한다고 규정하였다. 즉 피고인의 경우는 1988년부터 정화구역안에서 「컴퓨터 게임장」을 설치 운영하던 사람으로서 지금까지는 금지된 행위가 아니었으나 시행령 개정으로 금지행위로 추가되었으니 앞으로는 그 행위가 금지되는 것이고 위반하면 처벌 받게 된 것이다. 다만 시행령 부칙에 5년간 즉 1995. 12. 31.까지의 유예기간이 정해져서 한숨놓이게 된 상태였다. 그런데 피고인은 위 유예기간이 경과한 이후에도 계속「컴퓨터 게임장」을 운영했다 해서 기소된 사건이다. 3.원심의 판단 원심은 제1심 판결이 정당하다하였는데 제1심은 정화구역안에서는 「컴퓨터 게임장」시설을 하지 못하게 되어 있음에도 피고인은 1996. 11. 1.부터 정화구역내에서 전자오락기 55대를 설치하고 청소년을 대상으로 한 유기장업의 시설을 하였다는 공소사실을 인정한 다음 피고인의 행위는 학교보건법 제19조, 제6조 제1항 제14호에 해당하여 유죄라고 판단하였다. 4.대법원의 판단 대법원은 문제의 「컴퓨터 게임장」에 관한 금지규정이 대통령령의 개정으로 새로 추가된 이후 신규로 시설을 설치하는 행위「만」을 금지하는 것으로 해석하고, 그 이전에 설치한 시설을 계속 운영하는 행위는 금지된 것으로 볼 수 없다고 하였다. 그리고 부칙규정 즉「컴퓨터 게임장」을 정화구역안에서의 새로운 금지행위로 규정하면서 5년간의 유예기간을 정한 규정은 「기존시설을 계속 운영하는 행위를 한정적으로 제한」한 것에 불과하며 이전·폐쇄 의무 위반에 대한 벌칙규정은 없다고 하였다. 그러면서 원심은 법 제6조 제1항, 제19조 및 시행령부칙 제2항의 적용범위를 오해하고 피고인에 대하여 유죄를 선고했다며 원심판결을 파기하였다. 5.필자의 견해 그러나 필자는 위 대법원의 판단에 찬성하기 어렵다.「컴퓨터 게임장」에 관하여 새로 마련된 금지규정이 어떠한 논거로 신규로 시설을 설치하는 행위 「만」을 금지하는 것으로 해석되어야하는지 이해할 수 없다. 5년간의 유예기간을 두었으며 그 유예기간 경과후에는 기존에 설치하고 운영하던 행위도 전면금지되는 것으로 보아야 할 것이 아닌가 싶다. 5년간의 유예기간을 정한 부칙에 관하여 「기존 시설을 계속 운영하는 행위는 금지된 것으로 볼 수 없고 다만 시설을 이전·폐쇄할 의무를 부과한 것에 불과하다」는 취지의 설시 부분 역시 쉽게 납득하기 어렵다. 그리고 이사건 공소사실은 금지행위 위반이지 시설의 이전·페쇄의무 위반은 아니라고 본다. 「컴퓨터 게임장」의 설치 운영을 금지행위로 추가함으로써 벌써 시설의 이전·폐쇄의무가 생긴 것이고 다만 부칙으로 5년간의 그 유예기간을 둔 것에 불과하므로 이 사건은 부칙위반사건이 아니고 금지규정위반사건이라고 본다. 즉 학교보건법 제6조 제1항 제14호 동 시행령 제4조의 2 제1호 위반행위를 기소한 것이다. 따라서 「법 제19조는 시행령 개정시행일 이전에 이미 제한구역안에서 컴퓨터 게임장의 시설을 설치한 자가 부칙 제2항에 정한 기한까지 이를 이전·폐쇄하지 아니하고 시설을 유지하면서 운영하는 행위에 대한 벌칙규정으로 볼 수 없다」는 대법원의 판단에 찬성할 수 없는 것이다.