Ⅰ. 사실의 개요 이 사건은 특허출원 제2006-0056030호[변전소 내 부분방전 측정이 가능한 IEC61850 기반의 디지털 변전 시스템]에 대한 특허로서, 출원일자는 2006. 6. 21,, 출원인은 "한전케이디엔 주식회사"이다. 출원발명의 발명자인 소외 1, 2, 3은 이 사건 출원발명의 내용과 관련된 연구 결과에 관하여 2006. 5. 26. 부터 같은 달 27. 까지 개최된 2006년 대한전기학회 전기설비전문위원회 춘계학술대회에서 "IEC61850 기반 디지털 변전시스템에서의 PDMS 적용 방안에 관한 연구"라는 제목으로 논문 발표를 하였고, 위 논문은 위 일자경 발간된 「'06년 대한전기학회 전기설비전문위원회 춘계학술대회 논문집」에 게재되었다. 한편, 원고(한전케이디엔 주식회사)는 그의 종업원인 위 발명자들로부터 특허를 받을 권리를 승계하여 2006. 6. 21 특허청에 이 사건 출원발명에 대한 특허출원을 하였는데, 그 출원서에는 '공지 예외 적용대상 출원'이라는 취지가 명시되어 있지 않았다. 원고는 위 출원일 다음날인 2006. 6. 22 특허청에 "공지 예외 적용대상 증명서류 제출서"라는 제목의 문서를 제출하였는데, 위 문서에는 '이 사건 출원발명이 2006. 5. 26 간행물 발표에 의해 공개되었다'는 내용과 '특허법 제30조 제2항의 규정에 의하여 증명서류를 제출한다'는 취지가 기재되어 있고, 첨부서류로 위 논문이 첨부되어 있었다. 이에 대하여 특허청 심사관은 자기공지를 이유로 하여 2008. 9. 29.자 거절결정을 하였다. 출원인은 특허심판원에서 거절결정을 다투었으나, 특허심판원은 2009년 11월 27일 2008원11430 결정에서 신청인의 거절결정불복심판 청구를 기각하였다. Ⅱ. 대법원의 판시 대법원은 이 사건에서 신규성 의제를 인정하는 특허법 제30조 규정은 반드시 출원당시에 신규성의제규정을 주장하는 취지의 서면기재를 하지 않더라도 6개월의 유예기간 내에만 주장하면 원용할 수 있다고 본 특허법원의 판결을 파기하여 다시 특허법원에 환송하였다. 대법원은 "특허법 제30조 제2항 규정의 내용 및 취지, 특허법 제30조에서 정하는 공지 예외 적용의 주장은 출원과는 별개의 절차이므로 특허출원서에 그 취지의 기재가 없으면 그 주장이 없는 통상의 출원에 해당하고 따라서 그 주장에 관한 절차 자체가 존재하지 아니하여서 출원 후 그에 관한 보정은 허용될 수 없는 점 등에 비추어 보면, 특허법 제30조 제1항 제1호의 자기공지 예외 규정에 해당한다는 취지가 특허출원서에 기재되어 있지 아니한 채 출원된 경우에는 자기공지 예외 규정의 효과를 받을 수 없는 것이고, 같은 조 제2항 전단에 규정된 절차를 아예 이행하지 아니하였음에도 불구하고 그 절차의 보정에 의하여 위 제1호의 적용을 받게 될 수는 없다"고 판시하였다. Ⅲ. 평석 1. 신규성 의제 발명자가 스스로 자신이 발명한 기술을 공지한 경우에도 자기공지로서 신규성을 인정받을 수 없어 특허로 등록될 수 없다. 그러나 우리나라를 비롯한 각국은 일정한 경우에는 우리나라나 일본과 같이 6개월 또는 미국과 같이 1년의 유예기간을 정하여 그 기간내에 특허출원이 이루어지면 그러한 경우에는 신규성을 상실하지 않은 것으로 의제하는 규정을 두고 있다. 이를 강학상 신규성 의제 규정이라고 부른다. 특허법원은 "특허법 제30조 제1항에서 시험, 간행물에의 발표, 대통령령이 정하는 전기통신회선을 통한 발표, 산업자원부령이 정하는 학술단체에서의 서면발표, 박람회 출품 등으로 인한 발명의 공개에 신규성 상실의 예외를 인정한 취지는 그와 같은 방식의 공개에 관하여는 일정한 절차적 요건하에 신규성을 인정하여 특허로 보호함으로써 산업기술의 개발을 용이하게 하고 그로 인한 산업의 발전을 도모하는 한편, 일반 공중의 신뢰를 보호하고 예측가능성을 담보하자는 데 있다. 따라서 박람회 출품의 경우 공지의 예외에 해당하는 것은 어디까지나 박람회 출품행위 및 그와 밀접불가분한 행위에 한정될 뿐, 박람회 출품과 직접적인 관련 없이 불특정다수인을 상대로 이루어진 상업적 판매행위에까지 공지의 예외를 인정할 수는 없다"고 판시하여 제30조 제1항의 규정취지를 적절히 설시하고 있다.(특허법원 2009.10.16. 선고 2009허351 판결) 2006년 특허법 개정전에는 신규성 상실 사유를 제한적으로 열거하고 있었으나, 2006년 개정법은 특허출원인의 자유로운 연구결과 공개를 촉진하여 연구활동의 활성화 및 기술축적을 지원할 수 있도록 하기 위하여 자기의 의사에 따라서 또는 자기의 의사에 반하여 특허출원 전 6월 이내에 특허출원인이 행한 모든 공개행위를 예외규정의 적용대상이 되도록 개정하였다. 2. 자기공지 예외규정 적용취지 기재 누락의 출원후 보정 허용여부 (1) 대법원의 논리 대법원은 공지 예외 적용 주장의 경우 특허출원절차에 법령상 반드시 요구되는 것이 아니라 출원인의 이익을 위해 원칙에 대한 예외로서 존재하는 제도이며, 이미 신규성이 상실되었지만 법이 정하는 절차적·실체적 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 공지되지 않은 것으로 간주하는 제도이므로 출원인으로서는 이러한 이익을 향유하기 위해서는 법에 정하는 요건을 충족해야 한다고 보았다. 따라서 제30조 제1항 제1호의 이익을 향유하기 위해서는 제30조 제2항에 따라서 출원당시에 신규성 의제를 원용하려는 취지의 기재를 하여야 한다고 해석을 한 것이다. 이런 관점에서 법문상 요구되고 있는 절차를 전혀 이행한 바 없는 출원인에게 '절차'적인 규정이라는 이유만으로 '절차 보정'을 허용하는 것은 법문에도 반하고 절차 보정 제도의 취지와도 부합하지 않는 것으로, 아무런 절차도 행해지지 않은 경우에는 보정의 대상이 존재하지 않는 것이기 때문에 절차의 보정은 허용될 수 없다고 판단한 것으로 이해된다. 따라서 특허법 제30조를 근거로 신규성 상실의 예외 규정을 적용받기 위해서는 반드시 출원 시 그 취지를 기재 서면을 제출하거나 또는 특허출원서에 그 취지를 기재하여야 하며, 출원서의 특이사항의 보정에 의해 그 취지 기재는 추가할 수 없다. (2) 검토 비록 절차적으로 공지예외를 원용하려는 취지의 기재를 하지 않았다고 하더라도 실질적으로 6개월 이내의 기간이기만 하면 이는 법률이 실체적인 형량 판단을 통하여 논문 등에 의한 공개에 의한 이익과 조속한 출원을 통한 권리화에 의한 이익간의 균형을 도모하려고 하는 취지를 감안하면, 6개월의 기간 이내에는 보정을 하는 방식으로 허용하는 것이 취지에 부합한다고 보는 특허법원의 태도가 타당하다고 본다. 대법원은 특허청의 심사관행의 근거가 되는 제30조 제2항의 문언상 출원시에 취지기재를 하여 특허청에 알려야 한다는 것인데, 이는 특허청의 행정상의 편의를 도모하고자 함에 취지가 있는 것으로 사후적으로 보정을 허용하였다고 하여 권리상실의 효력을 부여하는 것은 발명자에게 지나치게 가혹한 해석이 아닌가 한다. 특히 이 사건의 경우에는 사실관계에서 많은 경우와 같이 대리인을 통하여 이루어진 경우로서, 물론 대리인이 서류를 누락하고 서류를 제출하지 않음으로 인하여 발생한 사안으로 보이는 바, 이는 대법원의 판단과 같이 대리인과 출원인간의 내부적인 문제이기는 하지만, 보정을 불허함으로서 출원인은 대리인에게 손해배상을 구하는 소송을 제기한다고 하더라도 권리상실로 인하여 원래 취득하고자 하였던 권리는 궁극적으로 취득할 수 없게 된다. 출원대리인의 실수로 특허법 제30조 제1항 제1호 규정의 적용을 받고자 한다는 취지의 기재를 출원서에 누락한 채 특허출원서를 제출하였다고 하여 권리상실이라는 효과는 부여하는 것의 출원인의 잘못의 크기와 그로 인한 효과의 크기가 부합하는가 하는 관점에서 고찰이 필요해 보인다. 공지 예외 적용대상 출원을 하기 위해서는 6월 이내에 특허출원해야한다는 '6월 이내의 기간'이 아니라, 그 규정을 적용받고자 할 경우, 그 취지를 '특허출원시 동시에' 기재해야 한다는 대법원의 판단의 타당성을 해석의 여지가 있는 문언에서만 발견할 수 있다는 문제가 있다고 본다. 특허법원에서는 "자기공지 행위일로부터 6개월 내에는 공지 예외 효력을 부여하도록 한 이상 누락되어 6개월 기간 내에 보정하더라도 제3자의 권리에 부당한 영향을 미치지 않을 것이며…"라고 했듯이 가능하다면 특허법 제30조 제2항의 공지 예외 적용대상 출원을 증명할 수 있는 서류제출 가능 기간인 특허 출원일로부터 30일 이내에는 자기공지 예외 규정의 취지 기재를 출원 이후 보정할 수 있도록 하는 것이 제30조 제1항의 신규성의제의 입법취지에는 부합하는 해석이라고 보인다. 3. 본 조항의 개정 특허법 제30조의 6월의 유예기간은 우리나라와 미국간의 자유무역협정(Free Trade Agreement)의 체결 및 발효로 인하여 각 당사국은 공지행위가 특허출원인으로부터 기인하여 실시 또는 승인된 경우, 공지행위가 당사국 영역에서 출원일 이전 12월 이내에 발생한 경우와 같은 공지행위에 대해서는, 발명의 신규성 또는 진보성 여부를 결정하는 선행기술 정보에서 제외하기로 합의하였고, 2011년 12월 2일 위 자유무력협정의 이행입법으로 특허법이 개정되면서, 공지예외 적용기간이 6개월에서 12개월로 연장되었다. 또 이와 별도로 특허청은 2011년 7월 있었던 특허법 개정 공청회에서 제30조 제2항을 개정하여, "제1항 제1호를 적용받으려는 자는 특허출원 시까지 특허출원서에 그 취지를 적어 특허청장에게 제출하고 제1항제1호에 해당함을 증명할 수 있는 서류를 특허출원일부터 30일 이내에 특허청장에게 제출하여야 한다."고 개정함으로써 특허청의 심사실무를 입법으로 반영하여 특허법원과 같은 해석의 취지를 없애는 방향의 개정을 할 예정이다.

[사 안] 피고 제삼특장 주식회사(이하 제삼특장이라 한다)의 피용인인 소외 박현○는 1993. 1. 13. 19:30경 미금시 도농동 소재 주차장에서 제삼특장 소유의 유류수송용 12톤 카고트럭을 주차시키기 위하여 후진을 하던 중 위 주차장을 남북으로 가로질러 순차로 설치되어 있던 피고 한국전력공사(이하 한전이라 한다) 소유의 전봇대 1개를 충격하여 넘어뜨리는 바람에 위 전봇대와 전선으로 연결되어 있던 전봇대 2개를 연쇄적으로 넘어뜨려 파손케 하는 사고가 발생하였으며, 이로 인하여 일반수용가로의 전력 공급이 중단되었다. 원고는 미금시 지금동 소재 답 2,000㎡에서 비닐하우스 2동을 설치하여 서양란, 벤자민 등을 재배하고 있었고, 위 화초들은 모두 최저온도 영상 7도 내지 8도, 최고온도 영상 30도의 기온을 유지하여야 하는 바, 원고는 한전으로부터 공급받는 전기를 이용하여 겨울철이던 이 사건 사고 당시 전기온풍기를 가동하여 위 비닐하우스 내의 적정 온도를 유지하고 있었다. 그런데 이 사건 사고로 위와 같이 정전됨으로써 원고가 약 12시간 30분 가량 전기온풍기를 사용하지 못하게 되었고, 그 복구가 완료되어 다시 전기가 공급될 무렵에는 위 비닐하우스 내의 온도가 이 사건 사고 당시의 외부 온도인 영하 1.4도 내지 4.4도와 비슷하게 되어 위 화초의 적정 최하온도 이하로 떨어짐으로써 위 화초들이 동해를 입게 되었다. 이에 원고는 제삼특장 및 한전을 상대로 위 동해로 인한 손해배상(약 3천만원)을 청구하였다(이 평석에서는 제삼특장에 대한 부분은 생략하고 한전에 대한 부분 중 약관법 관련 사항만을 다루기로 한다). [판례요지] (1) 원고는 한전과 이 사건 전기공급계약을 체결할 당시에 한전의 전기공급규정을 준수하기로 약정하였는데, 위 전기공급규정 제51조 제3호, 제49조 제3호에는 한전의 전기 공작물에 고장이 발생하거나 발생할 우려가 있는 때 한전은 부득이 전기의 공급을 중지하거나 그 사용을 제한할 수 있는데 이 경우 한전은 수용가가 받은 손해에 대하여 그 배상책임을 지지 않는다는 규정을 두고 있는바, 이러한 규정은 면책약관의 성질을 가지는 것으로서 한전의 고의, 중대한 과실로 인한 경우까지 적용된다고 보는 경우에는 약관의규제에관한법률(이하 약관법이라 한다) 제7조 제1호에 위반되어 무효라고 볼 수밖에 없다고 할 것이나, 그 외의 경우에 한하여 한전의 면책을 정한 규정이라고 해석하는 한도내에서는 유효하다. (2) 위 면책규정을 한전의 고의·중대한 과실이 아닌 경우에만 적용되는 것으로 보는 한 객관적으로 보아 원고가 이 사건 전기공급계약을 체결할 당시 위 면책규정의 내용에 관하여 한전으로부터 설명을 들어 이를 알았더라면 위 전기공급계약을 체결하지 아니하였으리라고 인정할 만한 사정도 엿보이지 않는 이 사건에서 위 면책규정의 이러한 사항은 약관법 제3조 제2항에서 규정하고 있는 약관의 중요한 내용에 해당하지 아니한다. [평석]1. 약관의 설명의무 약관이라 함은 그 명칭이나 형태 또는 범위를 불문하고 계약의 일방당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용이 되는 것을 말하며(약관법 제2조 제1항), 사업자는 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 한다(동법 제3조 제2항). 사업자에게 이러한 약관의 설명의무를 부여한 것은 상대방인 고객이 알지 못하는 가운데 약관에 정하여진 중요한 사항이 계약내용으로 되어 고객이 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 피하고자 하는데 그 취지가 있다(대판 1998. 11. 27. 98다32564, 대판 1999. 2. 21. 98다51374·51381, 대판 1999. 9. 7. 98다19240 등 참조). 2. 중요한 내용 약관의 중요한 내용에 대하여만 설명의무가 있고 중요한 내용이 아니라면 설명의무가 없기 때문에 어떤 사항이 중요한 내용인지가 고객의 입장에서 상당히 중요한 데, 대법원판례는 고객이 당해 약관내용에 관하여 설명을 들어 알았더라면 당해 계약을 체결하지 않았으리라고 인정되는 사실을 중요한 내용으로 보고 있다(대판 1994. 10. 25. 93다39942, 본건 대법원판결도 이 내용을 전제로 하고 있다). 이은영 교수도 당해 고객의 이해관계에 중요한 영향을 미치기 때문에 계약체결시 반드시 알아두어야 할 사항으로서 사회통념상 당해 사항의 知·不知가 계약체결의 여부에 영향을 미칠 수 있는 사항을 설명의무있는 약관의 중요한 내용으로 보고있다(이은영, 약관규제법, 박영사, 1994, 118면). 3. 중요한 내용에 해당되는 사항 설명의무의 대상이 되는 중요한 내용을 판례를 중심으로 보면 다음과 같다. (1) 보험상품의 내용·보험료율의 체계·보험청약서상 기재사항의 변동사항·보험계약자 또는 그 대리인의 고지의무(대판 1995. 8. 11. 94다52492). (2) 보험자의 면책사유(대판 1999. 3. 9. 98다43342·43359) (3) 보험계약의 승계절차(대판 1994. 10. 14. 94다17970) (4) 안전설계보험약관 소정의 자동차 소유자에 자동차의 등록명의자만이 포함된다는 사실((대판 1996. 6. 25. 96다12009). 4. 중요한 내용에 해당되지 아니하는 사항 중요한 내용에 해당되지 않아 설명의무가 없다고 본 것을 대법원판례를 중심으로 살펴보면 다음과 같다. (1) 자동차종합보험보통약관(대인배상보험)상 면책조항의 배우자에 사실혼관계의 배우자가 포함된다는 사실(대판 1994. 10. 25. 93다39942). (2) 한국수출보험공사의 수출어음보험계약 약관에 규정된 수출계약의 의미(대판 1999. 9. 7. 98다19240). 5. 설명의 방법 설명은 현실적으로 하여야 하며, 보험약관의 내용이 추상적·개괄적으로 소개되어 있는, 보험계약의 청약을 유인하는 안내문의 송부만으로는 약관에 대한 사업자의 설명의무를 다한 것으로 볼 수 없으며, 이와 같은 보험약관의 설명의무에 관한 법리는 보험료율이 낮다거나(납입보험료가 소액) 보험계약의 체결방식이 통상의 경우와 다르다(통신판매 방식)고 하여 달라지지 아니한다(대판 1999. 3. 9. 98다43342, 43359). 권오승 교수는 「대법원은, 납입보험료가 소액이라거나 보험계약 체결의 방법이 통신판매의 방식을 취하였다는 사정만으로 보험자에게 요구되는 설명의무를 다른 통상의 경우와 달리 볼 수 없다고 하였다」고 하면서 98다43342·43359 판례를 인용하지 않고 다른 판례(대판 1999. 2. 23. 97다53588)를 인용하고 있는데(권오승, 경제법, 법문사, 1999, 482면), 의문이다. 왜냐하면 97다53588 판결의 내용은 약관의 설명의무에 관한 것이 아니고 아파트분양계약에 있어서 지체상금에 관한 것이기 때문이다. 6. 설명의무의 예외 약관의 중요한 내용이라 하더라도 계약의 성질상 설명이 현저하게 곤란한 경우에는 설명의무가 없다(동법 제3조 제2항 단서). 즉, 이 경우에는 설명하지 아니하여도 된다. 어떤 경우가 「계약의 성질상 설명이 현저하게 곤란한 경우」에 해당되는지에 대하여는 구체적인 계약관계별로 판단하여야 할 것이다. 다만, 여기서 말하는 설명의무의 예외는 명시·교부의무와는 달리 계약체결당시는 물론 그 후의 설명의무도 면제된다는 점에서(동법시행령 제2조 제2항 참조) 예외인정에는 신중한 판단을 요한다. 7. 설명의무가 인정되지 아니하는 경우 다음과 같은 경우에는 약관의 중요한 내용에 해당하고, 계약의 성질상 설명이 현저하게 곤란한 경우가 아니라도 사업자에게 약관의 설명의무가 인정되지 않는다. (1) 보험계약자나 그 대리인이 약관의 내용을 충분히 잘 알고 있는 경우(대판 1999. 2. 21. 98다51374·51381, 대판 1999. 3. 9. 98다43352, 43359) (2) 별도의 설명이 없이도 보험계약자나 그 대리인이 충분히 알 수 있었던 사항(대판 1999. 2. 21. 98다51374·51381). (3) 약관내용이 당해 보험계약에 있어서 일반적이고 공통된 것이어서 보험계약자가 충분히 예상할 수 있는 조항(대판 1999. 3. 9. 98다43342, 43359) (4)보험약관에 정하여진 사항이라고 하더라도 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 보험계약자가 별도의 설명이 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항(대판 1998. 11. 27. 98다32564) (5)이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 조항(대판 1999. 3. 9. 98다43342, 43359, 대판 1998. 11. 27. 98다32564) (6)당해 거래계약에 당연히 적용되는 법령에 규정되어 있는 사항은 그것이 약관의 중요한 내용에 해당한다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 사업자가 이를 따로 명시·설명할 의무는 없다(대판 1999. 9. 7. 98다19240). (7) 어느 약관 조항이 당사자 사이의 약정의 취지를 명백히 하기 위한 확인적 규정에 불과한 경우에는 상대방이 이해할 수 있도록 별도로 설명하지 아니하였다고 하여 그것이 약관법 제3조 제2항에 위반된 것이라고는 할 수 없다(대판 1998. 2. 27. 96다8277). 8. 설명의무위반의 효과 사업자가 설명의무에 위반하여 계약을 체결한 때에는 당해 약관을 계약의 내용으로 주장할 수 없다(동법 제3조 제3항). 따라서 보험자가 보험계약을 체결할 때에 보험계약자의 고지의무에 관하여 설명하지 않았으면 보험계약자나 그 대리인이 그 약관에 규정된 고지의무를 위반하였다 하더라도 이를 이유로 보험계약을 해지할 수 없다(대판 1995. 8. 11. 94다52492). 또한, 약관의 설명의무에 위반한 사업자에 대하여는 500만원이하의 과태료에 처한다(동법 제34조 제2항). 9. 결 론 본건 대법원판례는 전기수용가가 한전과 전기공급계약을 체결할 당시 그 면책규정의 내용에 관하여 한전으로부터 설명을 들어 이를 알았더라면 그 전기공급계약을 체결하지 아니하였으리라고 인정할 만한 사정이 엿보이지 않으므로 한전의 전기공급규정상의 면책규정은 약관법 제3조 제2항에서 규정하고 있는 설명의무 있는 약관의 중요한 내용에 해당하지 아니한다고 판시하였다. 그러나, 이 판시내용은 의문이다. 왜냐하면 이 판례의 경우 전기수용가가 한전과 전기공급계약을 체결할 당시 그 면책규정의 내용에 관하여 한전으로부터 설명을 들어 알았다 하더라도 전기공급계약을 체결하지 아니할 수 없는 것은 면책규정의 내용이 중요하지 않아서가 아니라 한전이 전기의 독점 공급자이기 때문이다. 만일 전기공급자가 한전 외에 또 있었다면 전기수용가는 위와 같은 면책조항에 관하여 설명을 듣고도 한전과 전기공급계약을 체결하지는 않았을 것이다. 법원은 약관의 불공정성 또는 설명의무 여부를 판단함에 있어 약관을 작성·사용하는 사업자가 독점 공급자인지 여부를 가려서 사업자가 독점공급자인 경우에는 그 점을 판단에 참고하여야 할 것이다. 즉, 본건에서 전기수용가는 한전의 전기공급규정상 면책조항의 내용이 부당하다 하더라도 전기공급에 관한 한 한전 외에 다른 공급자가 없기 때문에 어쩔 수 없이 한전과 전기공급계약을 체결할 수 밖에 없었다고 보는 것이 타당하다 할 것이며, 법원은 위 면책조항의 내용을 설명의무 있는 약관의 중요한 내용으로 보고 한국전력공사가 설명하지 않았으므로 위 면책조항이 전기공급계약의 내용이 되지 않았다고 판시하는 것이 타당했다고 본다. 만일 전기공급자가 한전 외에 또 있고(예컨대, A, B, C) 이들의 전기공급계약서 또는 전기공급규정에 위에서 본 바와 같은 면책조항과 같은 조항이 있다면 이 경우에는 공정거래법상의 부당한 공동행위에 해당될 수 있으며(동법 제19조 제1항), 부당한 공동행위는 공정거래위원회에 의한 시정조치(동법 제21조)와 과징금납부명령(동법 제22조)의 대상이 되는 동시에 사법상으로도 무효가 된다(동법 제19조 제4항).