1. 사실관계 피고인은 제1심 유죄판결에 대하여 항소를 제기하였으며 항소법원(인천지방법원 본원 합의부)은 피고인이 70세 이상의 자이고 사선변호인을 선임하지 아니하므로 국선변호인을 선정한 후 피고인과 국선변호인에게 소송기록접수통지를 하였는데 피고인과 국선변호인이 항소이유서의 제출기간 내에 항소이유서를 항소법원에 제출하지 아니하므로 항소법원은 형사소송법 제361조의4 제1항에 의하여 항소기각의 결정을 하였다. 위 항소기각결정에 대하여 피고인이 대법원에 재항고를 제기하면서 재항고이유로 국선변호인이 항소이유서를 그 제출기간 내에 제출하지 아니하였다는 이유로 피고인의 항소를 기각한 것은 피고인이 국선변호인의 조력을 받을 헌법상 권리를 침해한 것이라고 주장하였다. 대법원은 피고인의 재항고이유를 받아들여 전원합의체결정에 의해서 원심결정(항소기각결정)을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하면서 다음과 같이 판시하고 있다. 이 대법원판례(다수의견)에 대해서는 대법관 4인의 반대의견이 있다. 반대의견을 주장한 대법관은 전수안, 양창수, 이인복, 이상훈이다. 2. 대법원판례(다수의견) 헌법 제12조 제4항은 "누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다."고 규정하여 피고인이 국선변호인의 조력을 받을 권리를 보장하고 있고 헌법이 보장하고 있는 변호인의 조력을 받을 권리는 변호인의 충분한 조력을 받을 권리를 의미하므로 일정한 경우 피고인에게 국선변호인의 조력을 받을 권리를 보장하여야 할 국가의 의무에는 형사소송절차에서 단순히 국선변호인을 선정하여 주는데 그치지 않고 한 걸음 더 나아가 피고인이 국선변호인의 실질적인 조력을 받을 수 있도록 필요한 업무감독과 절차적 조치를 취할 책무까지 포함된다고 할 것이므로 피고인과 국선변호인이 항소이유서를 그 제출기간 내에 항소법원에 제출하지 아니한 경우에는 항소법원은 종전 국선변호인의 선정을 취소하고 새로운 국선변호인을 선정하여 다시 소송기록접수통지를 함으로써 새로운 국선변호인으로 하여금 그 통지를 받은 때로부터 형사소송법 제361조의3 제1항의 기간 내에 피고인을 위하여 항소이유서를 제출하도록 하여야 하며 위와 같은 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 항소를 기각한 결정을 한 것은 국선변호인의 조력을 받을 피고인의 권리에 관한 헌법 및 형사소송법의 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이라는 것이 대법원판례(다수의견)의 요지이다. 3. 반대의견(소수의견) (1) 반대의견(소수의견의 요지) 피고인과 국선변호인이 항소이유서의 제출기간 내에 항소이유서를 항소법원에 제출하지 아니한 경우에 직권조사사유가 없으면 항소법원은 항소이유서의 미제출을 이유로 형사소송법 제361조의4 제1항에 의하여 항소기각의 결정을 하여야 한다는 것이 반대의견(소수의견)의 요지이다. (2) 반대의견(소수의견)의 논거 소수의견(반대의견)의 주된 논거는 다수의견이 형사소송법 제361조의4 제1항의 규정내용에 반한다는 것이다. 즉, 소수의견은 다수의견에 대해서 "다수의견은 피고인 등의 변호인의 조력을 받을 권리와 관련하여 법원에 부여된 책무의 한계를 도외시하고 그 권리의 실질적 보장이라는 헌법적 당위에만 집착하여 항소법원에 형사소송법이나 형사소송규칙이 예정하고 있지 않은 새로운 형태의 국선변호인에 대한 후견적 감독의무를 창설하여 요구하고 이를 위해 형사소송법 제361조의4 제1항의 적용을 제한하고 있으니 이는 법해석의 범위를 넘는 입법행위로서 그에 동의할 수 없다"고 비판하고 있다. 4. 형사소송법 제361조의4 제1항의 해석 형사소송법 제361조의4 제1항은 '항소인이나 변호인이 전조 제1항의 기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 때에는 결정으로 항소를 기각하여야 한다. 단, 직권조사사유가 있거나 항소장에 항소이유의 기재가 있는 때에는 예외로 한다"고 규정하고 있다. (1) 입법취지 형사소송법 제361조의3 제1항은 "항소인 또는 변호인은 전조의 통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출하여야 한다"고 규정하고 있고 위 항소이유서의 제출기간은 재정신청기간, 항소제기기간, 상고제기기간과 마찬가지로 실권기간(失權期間)인 동시에 효력기간(效力期間)이므로 항소이유서를 그 제출기간 내에 항소법원에 제출하지 아니하면 항소법원은 형사소송법 제361조의4 제1항에 의하여 항소기각의 결정을 하여야 한다. (2) 변호인 형사소송법 제361조의4 제1항의 변호인은 사선변호인에 한하지 않고 국선변호인을 포함한다(백형구 조해형사소송법 2002년 909면). 즉, 그 변호인은 사선변호인이냐, 국선변호인이냐를 불문한다. 우리나라 형사소송법학자들이 펴낸 형사소송법문헌(교과서ㆍ주석서 등)에는 형사소송법 제361조의4 제1항의 변호인은 사선변호인이냐 국선변호인이냐를 불문한다고 언급한 구절이 발견되지 아니한다. 이는 동조 제1항의 변호인에 국선변호인이 포함된다고 해석하는 것이 당연하기 때문이라고 여겨진다. 동조 제1항의 변호인에 국선변호인은 포함되지 아니한다고 주장하고 있는 학자는 없다. (3) 직권조사사유가 있는 경우 직권조사사유라 함은 당사자가 항소이유서에서 항소이유를 주장하지 아니한 경우에도 법원이 직권(職權)으로 조사하여 원심판결을 파기하여야 할 사유를 말한다. 예컨대 소송조건의 존부, 제척사유의 유무, 증거능력의 유무, 보강증거의 존부 등은 직권조사사유에 해당한다. 사실오인, 양형부당은 직권조사사유에 해당하지 아니한다(백형구 앞 책 910면). 5. 판례평석 (가) 다수의견에 대한 비판 (1) 다수의견은 헌법 제12조 제4항을 실정법적 근거로 내세우고 있다. 즉, 다수의견은 헌법이 피고인에게 국선변호인의 조력을 받을 권리를 보장하고 있다는 점, 헌법이 피고인에게 보장하고 있는 국선변호인의 충분한 조력을 받을 권리에는 국선변호인의 실질적인 조력을 받을 권리를 포함하고 있다는 점, 국선변호인이 항소이유서를 그 제출기간 내에 항소법원에 제출하지 아니한다는 이유로 항소를 기각한다는 것은 피고인에게 국선변호인의 충분한 조력을 받을 권리를 보장하고 있는 헌법의 취지에 반한다는 점 등을 논거로 내세우고 있다. 그러나 헌법 제12조 제4항이 피고인에게 국선변호인의 조력을 받을 권리를 보장하고 있다고 하여 항소법원으로부터 소송기록접수통지를 받은 국선변호인이 법정기간 내에 항소이유서를 항소법원에 제출하지 아니한 경우에 항소법원은 종전 국선변호인의 선정을 취소하고 새로운 국선변호인을 선정한 후 그 국선변호인에게 소송기록접수통지를 하여야 한다고 해석하는 것은 명백히 해석론의 한계를 벗어난 것이다. 피고인에게 국선변호인의 조력을 받을 권리를 보장하고 있는 헌법 제12조 제4항에는 항소법원으로부터 소송기록접수통지를 받은 피고인이 항소이유서를 그 제출기간 내에 항소법원에 제출하지 아니한 경우에는 항소법원은 종전 국선변호인의 선정을 취소하고 새로운 국선변호인을 선정한 후 그 국선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 다시 하여야 한다는 내용이 규정되어 있지 않기 때문이다. (2) 다수의견은 형사소송법 제361조의4 제1항의 규정내용에 반한다. 형사소송법 제361조의4 제1항의 변호인은 사선변호인이냐, 국선변호인이냐를 불문한다고 해석하는 것이 반대설 없는 통설인데 변호인이 법정기간 내에 항소이유서를 항소법원에 제출하지 아니한 경우 사선변호인의 경우에는 항소를 기각하고 국선변호인의 경우에는 그 국선변호인의 선정을 취소하고 새로운 국선변호인을 선정한 후 그 국선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 하여야 한다고 해석하는 것은 형사소송법 제361조의4 제1항 본문의 내용에 반하는 해석이다. (3) 다수의견에 의하면 소송지연의 결과를 가져온다. 다수의견에 의하면 소송기록접수통지를 받은 국선변호인이 항소이유서를 그 제출기간 내에 항소법원에 제출하지 아니한 경우 항소법원은 종전 국선변호인의 선정을 취소하고 새로운 국선변호인을 선정한 후 그 국선변호인에게 소송기록접수통지를 다시 하여야 하며 새로 선정된 국선변호인도 항소이유서를 법정기간 내에 제출하지 아니한 경우에는 항소법원은 그 국선변호인의 선정을 취소하고 새로운 국선변호인을 선정한 후 그 국선변호인에게 소송기록접수통지를 다시 하여야 하므로 소송지연의 결과를 가져온다. (나) 소수의견의 지지 형사소송법 제361조의4 제1항의 변호인은 사선변호인이냐, 국선변호인이냐를 불문한다고 해석하여야 한다는 점, 다수의견은 위 조항의 내용에 반한다는 점 등을 고려할 때 소수의견(반대의견)이 타당하다고 본다.

Ⅰ. 사실관계 1. 소외 망 유○○은 1974. 6. 29. 이 사건 토지 소유권을 취득하였는데, 유○○이 2003. 8. 22. 사망함에 따라 원고들은 이 사건 토지에 대한 지분을 5분의 1 씩 상속했다. 2. 이 사건 토지는 1971. 8. 7. 도시계획시설공원으로 지정된 대모산도시자연공원 내에 위치하고, 피고는 1993. 8. 16.경 위 공원에 대한 도시공원계획을 수립한 후 거기에 수도시설, 안내판, 관리소 등을 설치하고 관리인원을 채용하여 관리해 오고 있다. 3. 이 사건 토지 인접 토지에 피고가 설치한 '경작행위 금지구역'이라는 경고 표지판과 등산길 안내 표지판, 휴식을 위한 의자 등이 설치되어 있고, 이 사건 토지에도 공원 입구에서 대모산 정상에 이르는 등산로가 존재하여 일반 등산객들이 이용하고 있다. 4. 피고의 대표자 △△구청장은 위 공원 설치 당시부터 법령상 관리청으로서 이를 관리해 오고 있다. 5. 원고들은 피고가 이 사건 토지를 권원 없이 점유·사용하여 왔으므로 원고들에게 임료 상당액의 부당이득금을 반환할 의무가 있다고 주장하면서 이 사건 소를 제기하였다. Ⅱ. 제1심 및 원심의 판단 제1심(서울중앙지방법원 2011. 1. 27. 2009가단432311 판결)은 피고가 위 도시공원조성사업을 실시하기 시작한 1993. 8. 16.경부터 유○○을 상속한 원고들 소유인 이 사건 토지를 포함한 전체 공원구역 내 토지를 사실상 배타적으로 점유·사용하여 왔으므로 권원 없는 점유·사용으로 인한 임료 상당액을 원고들에게 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 피고가 항소하였으나, 원심(서울중앙지방법원 2011. 10. 26. 2011나12445 판결)은 제1심 판결을 인용하면서 항소를 기각하였다. 이에 피고는 상고하였다. Ⅲ. 대상 판결의 주문 및 이유 1. 판결 주문 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 2. 판결 이유 (1) 도시계획이 결정·고시된 경우 국가·지방자치단체의 점유 인정 여부 사인 소유 토지에 도로, 공원 등 도시계획시설을 설치하는 내용의 도시계획이 결정·고시되었다고 하더라도 아직 그 도시계획에 따른 사업이 시행되지 않은 상태에서는 곧바로 국가나 지방자치단체가 이를 점유한다고 볼 수 없고, 다만 정식의 도시계획사업이 시행되기 전이라도 국가나 지방자치단체가 해당 토지에 도시계획시설을 구성하는 여러 시설을 설치·관리하여 일반 공중의 이용에 제공하는 등으로 이를 사실상 지배하는 것으로 평가될 수 있는 경우에 그 범위 내에서 국가나 지방자치단체의 점유가 인정될 수 있을 뿐이다. (2) 이 사건 토지를 피고가 배타적으로 점유·사용하고 있다고 볼 수 없음 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 이 사건 토지가 비록 도시계획시설공원으로 지정된 대모산도시자연공원 내에 위치하고 있기는 하나 그 토지 위에 비포장등산로가 있는 외에 안내표지판, 의자 등 피고가 공원의 구성요소로 설치하거나 관리하는 어떠한 시설도 존재하지 않는다는 것이고, 기록에 의하면 위 등산로는 자연발생적으로 생겨난 소로(小路)에 불과할 뿐 그 개설이나 정비에 피고가 관여하였다고 볼 만한 흔적이 없으며, 이 사건 토지 중 위 등산로를 제외한 나머지 부분은 일반적인 임야의 모습과 상태를 그대로 유지하고 있다. 이 사건 토지에 직접적으로 공원시설 설치를 위한 도시계획사업이 시행되었다고 볼 증거가 없는 이 사건에서 위와 같은 정도의 등산로의 존재와 도시자연공원 구역 내에 위치함으로써 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률에 따른 이용상 제한 등 공법상 규제가 있다는 점만으로 피고가 이 사건 토지를 배타적으로 점유·사용하고 있다고 볼 수는 없음에도 원심은 피고에게 이 사건 토지의 점유·사용에 따른 부당이득반환의무가 있다고 판단하였으니, 이러한 원심 판단에는 부당이득 발생의 원인이 되는 점유·사용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. Ⅳ. 평석 1. 대상 판결에 대한 평가 대상 판결의 결론에 찬성한다. 피고가 이 사건 토지를 배타적으로 점유·사용하고 있는지는 부당이득반환청구의 요건사실인데, 대상 판결이 원심에서 인정된 사실관계에 의하더라도 위 요건사실을 인정할 수 없어서 점유·사용에 관한 법리를 오해하였다고 판단한 것은, 법률심의 성격을 유지하면서도 구체적으로 타당한 결론을 도출하려고 논리를 전개한 노력으로 보인다. 대상 판결은 피고의 상고이유 중 점유·사용 부분만 판단하였고, 이 부분 상고이유 주장이 정당한 이상 나머지 상고이유에 대판 판단을 생략하였으나, 실제 그와 같은 결론을 내림에 있어서 나머지 상고이유가 참작되었다고 보인다. 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률에 따른 이용상 제한 등 '공법상 규제'가 있다고 판시한 것은 피고가 이 사건 법률관계를 공법관계라고 주장한 것과 궤를 같이 한다. 2. 구체적 검토 (1) 이 사건 토지에 대한 피고의 점유 부정 이 사건 토지에는 피고가 설치한 구조물이 없다. 이 사건 토지의 인근에 경작금지 안내판, 표지판, 휴식을 위한 의자 등이 설치되어 있을 뿐임에도 인근 토지에 존재하는 시설물을 근거로 피고가 이 사건 토지를 점유한다고 판단한 원심은 잘못이다. '관악산 도시자연공원'의 관리청인 서울특별시관악구는 타인 소유 토지에 수도시설, 안내판, 관리소 등을 설치하여 공원을 유지·관리했는바, 판례는 관악구가 시설 부지가 되는 부분만 점유한다고 본다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다35903 판결). 타인 소유 토지를 국가 또는 지방자치단체 등 공공단체가 도로로써 점유·관리하는 경우 ① 공공단체가 사인 소유의 토지를 도로로 점유하고 있다고 하여 부당이득의 성립을 인정하는 사례(대법원 1987. 9. 22. 선고 86다카2151 판결 등), ② 자연발생적 도로라고 보아 공공단체의 점유를 부정하는 사례(대법원 1987. 10. 13. 선고 87다카1470 판결 등)가 있다. 도시계획에 따른 사업을 시행하지 않았고 여러 시설을 설치·관리하지도 않은 경우에는 점유가 부정된다(대법원 1995. 5. 26. 선고 94다54061, 54078 판결 등). 이 사건 등산로는 피고의 점유가 부정되는 자연발생적 샛길에 불과하다. (2) 이 사건 토지에 대한 피고의 사용·수익 부정 피고는 이 사건 토지로부터 어떠한 경제적 이득도 거두고 있지 못하다. 이 사건 공원은 유료공원이 아니다. 공원이 조성됨으로 인해 △△구에서 시민들 또는 등산객들이 산책하거나 여가를 즐길 수 있는 공간이 확보된 일반적·추상적 이익이 증대되었다고 가정할 수 있겠지만, 이는 개인의 개별적 이익이 아니라 다수인의 이익이다. 오히려 피고는 이 사건 공원의 효익을 증대시키고자 비용을 지출하고 있다. 사회 구성권 전체에 공통되는 이익, '공공복리' 혹은 '공익'으로 볼 수 있다. 이를 민사상 부당이득반환으로 해결하는 것은 부당하다. (3) 원고 측에 손해가 없거나 소유권제한이 용인된 것으로 보임 지방자치단체의 무단점용이 인정된다고 하더라도 토지의 소유자가 그 토지의 독점적·배타적 사용수익권을 포기하거나 일반 공중에게 그 사용수익을 용인한 것이라면 부당이득반환청구를 인정할 수 없다(대법원 1974. 5. 28. 선고 73다399 판결 등). 토지의 매수인이 매수 당시 토지상에 부담이 있었던 것을 알고 매수하였다면 토지에 관하여 독점적·배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다(대법원 1992. 7. 24. 선고 92다15970 판결). 유○○는 이 사건 공원이 도시자연공원으로 지정된 1971. 8. 7.의 이후인 1974. 6. 27. 이 사건 토지에 대한 소유권을 취득하였다. 유○○이 이 사건 토지를 매수할 당시 대모산 등산을 위한 통행로로 이용되고 있던 현황을 알고 취득하였을 것으로 추단된다. 유○○는 사실상 용도제한이 없는 상태의 토지보다 훨씬 낮은 가격 또는 거의 명목상 가격만을 지급하였을 것이다. 원고 측에 손해가 없거나 소유권제한이 용인되거나 배타적 사용수익권이 포기되었다고 보인다. (4) 공익사업을 위한 재산권에 대한 사회적 제약 내에 있음 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제2조 제2호는 공원시설에 관한 사업은 '공익사업'이라고 규정한다. 이 사건 공원은 특정 개인의 이익을 위한 것이라기보다는 '공공의 이익'을 도모하기 위한 '공중의 일상생활'과 관련된 영역에 속한다. 피고는 일종의 공익사업을 수행하는 사업자의 실질을 가진다. 이 사건은 '사익-사익'의 충돌 문제가 아니라, '공익-사익'의 충돌 문제이다. 이를 사익 간의 이해조정 문제로 보아 부당이득 법리로 해결하려 하면, 무리한 논리를 끼워 맞추는 것이 될 수밖에 없다. '수용적 침해에 대한 보상'이란, 적법한 행정작용의 결과 부수적으로 개인이 입게 되는 침해에 대한 보상이다. 보통의 경우 재산권에 대한 사회적 제약으로 보아 보상대상이 될 수 없다. 피해의 정도가 심하여 특별희생이 발생한 경우 수용유사침해 법리에 준한 보상이 문제되는바, ① 독일의 수용적 침해의 법리를 도입하여 보상청구가 가능하다는 견해, ② 헌법 제23조 제3항이 직접 적용되어 보상청구가 가능하다는 견해, ③ 입법으로 해결해야 한다는 견해가 있다. 이 사건 토지는 임야이고 원고들은 지목의 목적에 맞게 사용할 수 있다. 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 제29조 토지매수의 청구가 적용될 수 없다. 원고들이 입는 손해를 중대하다고 판단하여 권리구제 관점에서 보더라도 원고들은 피고를 상대로 공법상 당사자소송을 제기하였어야 한다. 사인 상호간의 이익조정을 목적으로 하는 민사상 부당이득반환 청구소송을 제기하는 것은 부당하다. 결론적으로 원고들의 경우 공익사업을 위한 재산권에 대한 사회적 제약 내에 있고 특별희생이 발생되지 아니하였으므로 수용적 침해의 요건을 충족하지 못했고 보상받을 수 없다고 보인다.

1. 들어가면서 최근 대법원은 부동산 경매 절차에 있어서 사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청을 할 경우 보정 기간을 부여하여야 한다는 취지의 결정을 고지하면서 민사집행법 제130조의 해석과 관련하여 중대한 판례를 남겼다. 2. 사안의 개요 이와 관련하여 판례에 나타난 사안을 살펴본다. 가. 사법보좌관이 2010.10.18.매각허가결정을 하자, 재항고인은 2010.10.25.항고장이라는 서면으로 위 매각허가결정에 대하여 이의신청을 하였다. 나. 위 매각허가결정에 대한 이의신청 사건을 송부받은 제1심 법원 판사는 이의신청인에게 아무런 보정을 명하지 아니한 채 2010.11.1.민사집행법 제130조 제3항 소정의 항고보증금을 공탁하지 아니하였다는 이유로 재항고인의 이의신청을 각하하는 취지로 재항고인의 2010.10.25.자 항고장을 각하하는 결정을 하였다. 다. 원심(대전지방법원 본원합의부)은 위 매가가허가결정이의신청 각하에 대한 항고를 기각하였다. 3. 대상 결정의 취지 가. 이 사안에서 대법원은 2011.4.14.자 2011마38 결정(이하, '대상 결정'이라고 함)을 통하여 "…사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청 사건을 송부 받은 단독판사 등은 이의 신청시 민사집행법 제130조 제3항 소정의 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 현금 또는 법원이 인정한 유가증권을 담보로 공탁하였음을 증명하는 서류가 붙어 있지 아니한 경우에는 이의신청인에게 상당한 기간을 정하여 그 공탁을 명하거나 그 서류를 제출할 것을 내용으로 하는 보정을 명하여야 하고 그럼에도 이의신청인이 이를 보정하지 아니한 때에는 민사집행법 제130조 제3항 소정의 보증을 제공하였음을 증명하는 서류를 붙이지 아니하였음을 이유로 이의신청을 각하하여야 할 것이다"라고 판시하였다. 나. 대법원이 이와 같은 결론에 도달한 이유는 사법보좌관 규칙에 따른 것이다. 즉, "사법보좌관의 처분 중 단독판사 등이 처리하는 경우 항고·즉시항고 또는 특별항고의 대상이 되는 처분에 대하여 사법보좌관 규칙 제4조 제2항 내지 제10항에서 규정하는 절차에 따라 이의신청을 할 수 있고(사법보좌관 규칙 제4조 제1항), 사법보좌관규칙 제4조 제1항의 규정에 따라 이의신청을 하는 때에는 민사소송 등 인지법 또는 해당법률에서 정하는 인지, 보증제공서류 등을 붙일 필요가 없으며 (사법보좌관 규칙 제4조 제4항), 사법보좌관 규칙 제4조 제5항의 규정에 따라 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등은 사법보좌관의 처분 중 판사가 처리하는 경우 항고 또는 즉시항고의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청이 이유 없다고 인정되는 때에는 사법보좌관의 처분을 인가하고 이의신청사건을 항고법원에 송부하며, 이 경우 이의신청은 해당법률에 의한 항고 또는 즉시항고로 보고(사법보좌관 규칙 제4조 제6항 제5호), 사법보좌관 규칙 제4조 제6항 제5호의 경우 이의신청에 민사소송 등 인지법 또는 해당 법률에서 정하는 인지, 보증제공서류 등이 붙어 있지 아니한 때에는 상당한 기간을 정하여 이의신청인에게 보정을 명하고 이의신청인이 보정하지 아니한 때에는 해당법률에 규정된 절차에 따라 이의신청을 각하여야 한다(사법보좌관 규칙 제4조 제6항 제6호)"고 한다. 4. 위 결정의 문제점 그런데, 대법원의 위와 같은 결정은 다음과 같은 문제점이 지적된다. 가. 하위규칙이 상위법률의 입법취지를 몰각함 1) 대상결정의 논리는 사법보좌관 규칙에 의존하고 있는 바, 위 사법보좌관규칙은 법원조직법에 근거하고 있다. 즉, 법원조직법 제54조 제1항에서는 "대법원과 각급법원에 사법보좌관을 둘 수 있다"고 규정하고, 동조 제2항에서 사법보좌관이 행할 수 잇는 업무에 대하여 규정하고 있다. 이를 터잡아 사법보좌관규칙에서는 법원조직법 제54조 제2항 각호의 업무 가운데 일부를 처리하도록 하는 한편, 이중 즉시항고 등의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청에 대하여 단독판사 또는 합의부(단독판사 등)가 처리하는 경우 항고, 즉시항고 또는 특별항고의 대상이 되는 처분에 대하여 단독판사 등이 처리하는 절차를 규정하고 있다. 이때 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등은 "이의신청이 이의신청방식을 정한 규정에 위배되는 경우에는 상당한 기간을 정하여 그 기간 내에 흠을 보정하도록 명하고 이의신청인이 흠을 보정하지 아니한 때와 이의신청기간을 경과한 때에는 결정으로 이의신청을 각하하도록 하고, 이의신청이 이의 있다고 인정되는 때에는 사법보좌관의 처분을 경정할 것 등을 규정하고 있다(사법보좌관규칙 제4조 제4항 1항 내지 3항). 2) 사법보좌관법의 처분에 대하여 이의신청을 보장한 기본취지는 무엇인가? 사법보좌관은 보좌관일 따름이지 헌법이 인정하는 법관이 아니다. 사법보좌관은 단순히 법관을 보좌하는 행정기관에 지나지 않는다. 따라서 사법보좌관규칙은 "업무를 독립적으로 처리한다"고 규정하고 있다(사법보좌관법 제2조 2항 참조)고 하더라도, 사법보좌관은 법관의 감독을 받아 업무를 수행하며 사법보좌관의 처분에 대하여는 대법원규칙이 정하는 바에 따라 법관에 대하여 이의신청을 할 수 있다고 규정하고 있다(법원조직법 제54조 제3항). 사법보좌관의 처분이 외형적으로 사법부의 결정 내지는 판단의 형식을 띠고 있다고 하더라도 법관의 결정이나 판단이 아닌 행정기관적 처분인 까닭에 사법심사의 대상이 되는 것이다. 그리하여 사법보좌관의 처분에 대하여 사법심사와 동일 또는 유사한 통제를 하여야 하고 이를 보장하겠다는 것이 사법보좌관법의 입법 취지인 동시에 대법원 판례의 태도가 아닌가 짐작된다. 3) 이는 헌법에서 보장한 국민의 기본권 중 하나인 법관에 의한 재판을 보장하자는 것이므로 당연한 귀결일지도 모른다. 그러나, 그렇다고 하여 반드시 사법보좌관의 결정에 대한 이의신청에 있어서 보정기간을 보장하여야 할 필요는 없다. 사법보좌관도 법관을 보좌하는 자이고 그 이의신청 대상이 되는 결정이 민사집행법의 규정 내에서 이루어져야 하는 이상 그 민사집행법의 규정에 따라 처리하여야 하고 민사집행법의 입법취지를 훼손하지 않는 한도에서 해석되어야 마땅하다. 나. 민사집행법 제130조의 무력화 1) 주지하다시피, 매각허가결정에 대한 항고에 관하여 그 항고장에 민사집행법 제130조 제3항 소정의 보증을 제공하였음을 증명하는 서류를 붙이지 아니한 경우 법원이 항고장을 각하함에 있어 적당한 기간을 정하여 그 공탁을 명하거나 그 서류를 제출할 것을 내용으로 하는 보정명령을 하여야 하는 것은 아니다. 이는 민사집행법으로 개정되기 전부터 내려온 확립된 대법원의 태도였고 민사집행법이 개정된 이후에도 변함 없이 지속되어 온 것이었다(대법원 1991.2.13.자 90그71 결정; 대법원 1992.3.6.자. 92마58 결정; 대법원 1995.1.20.자 94마1961 전원합의체 결정; 대법원 2006.11.23.자 2006마513 결정 등). 이는 민사집행법 제130조의 입법취지가 매각허가결정에 불복하는 모든 항고인에 대하여 보증금을 공탁할 의무를 지움으로써 무익한 남항고를 제기하여 절차를 지연시키는 것을 방지하고자 함에 있는 점 및 매각허가결정에 대한 항고는 이해관계인이 매각허가에 대한 이의신청사유가 있는 경우 등에만 할 수 있는 점에 기인하는 것이다. 2) 그런데, 대상 결정으로 민사집행법 제130조의 규정은 거의 사문화될 가능성이 커졌다. 즉, 경매사건의 거의 대부분을 사법보좌관이 담당하고 있는 현실에서 대상판결의 결정으로 이의신청인은 아무런 담보를 제공하지 아니한 상태에서 사법보좌관이 행한 매각허가결정에 대한 이의신청을 함으로써 상당한 보정 기간까지 말미를 얻게 되는 결과를 초래하게 된다. 결국 매각허가결정 이후의 경매절차를 신속히 진행하고 남항고를 방지하려는 민사집행법 제130조의 규정은 대상 결정으로 인하여 입법취지가 흔들리게 되었다. 3) 더 나아가 사법보좌관 제도의 입법취지에도 어긋나는 결과를 초래한다. 실제로 법관이 직접 매각허가결정을 하게 되는 경우에는 그 결정에 항고하는 절차를 밟아도 보증을 제공하였음을 증명하는 서류가 제공하지 않으면 1주일 이내에 항고를 각하하면 충분하다. 그런데, 사법보좌관이 매각허가결정을 내린 경우 보증의 제공과는 상관 없이 상당한 보정 기간을 허여하여야 하는데 이로써 경매절차가 더 더디게 된다. 이는 법관의 업무를 보좌함으로써 업무의 신속을 기하려는 사법보좌관 제도의 기본취지와 목적과도 부합하지 않음을 의미한다. 5. 결어 가. 대상 결정이 선고된 이후 일선 법원에서 다소간의 혼란이 일어나고 있는 듯 하다. 채무자나 소유자 물상보증인 등은 매각허가결정이후에도 보증의 제공 없이도 경매절차를 지연시킬 수 있는 방안이 생긴 것이다. 이는 불필요한 시간의 낭비이다. 나. 민사집행법 제130조의 입법취지와 사법보좌관제도의 목적을 거슬려 가면서까지 사법보좌관이 내린 매각허가 결정 대한 이의신청에 대하여 일정한 기간을 정하여 보정 명령을 하도록 하여야 한다는 취지의 대상 결정은 재고를 요한다.

Ⅰ. 사실관계 (1) 원고는 울산역에서 출발하여 덕현(석남사)까지 가는 시내버스노선을 운행하는 울산광역시 시내버스운송사업자이고, 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)들은 피고(경상남도지사)로부터 각 노선여객자동차운송사업면허를 받아 시외버스운송사업을 하는 사업자들이다. (2) 피고는 1999. 4. 23. 여객자동차운수사업법 제11조 제1항에 따라 ① 참가인 A버스 주식회사 및 주식회사 B(이하 ‘A버스’, ‘세원’이라 한다)에 대하여는 기점은 울산, 종점은 밀양, 거리는 86.1㎞ 또는 86.3㎞, 횟수는 3회로, ② 참가인 C여객자동차 주식회사(이하 ‘C여객’이라 한다)에 대하여는 기점은 밀양, 종점은 울산, 거리는 86.1㎞, 횟수는 3회로, ③ 참가인 D여객 주식회사(이하 ‘D여객’이라 한다)에 대하여는 기점은 밀양, 종점은 울산, 거리는 86.3㎞, 횟수는 3회로, 각 변경하는 내용의 시외버스운송사업계획변경인가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. Ⅱ. 당사자의 주장 (1) 피고는 위와 같은 경위로 한 이 사건 처분이 적법하다고 주장한다. (2) 원고는 아래와 같은 이유로 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다. ① 법(여객자동차운수사업법) 제11조 제4항에 의하여 사업계획변경의 기준을 정하고 있는 법시행규칙(1999. 12. 16. 건설교통부령 제223호로 개정되기 전의 것) 제31조 제2항 제1호에 의하면, 시외버스운송사업의 노선 및 운행계통을 신설하고자 하는 때에는 운행횟수를 4회 이상으로 하여야 하는데, 이 사건 처분으로 인가된 사업계획변경은 실질적으로는 노선을 신설하는 경우에 해당함에도, 기존 4회로 인가받은 운행횟수를 1회 또는 3회로 감축하는 것이다. ② 법시행규칙 제31조 제2항 제2호는 노선 및 운행계통을 연장하고자 하는 때에는 그 연장거리는 기존운행계통의 50% 이하로 하도록 규정하고 있는데, 이 사건 처분으로 인가된 사업계획변경은 기존운행계통의 거리를 위 기준인 50%를 훨씬 넘게 연장하는 것이다(이하 생략). Ⅲ. 원심판결(부산고법 2003. 4. 11, 2002누5283)의 요지 (1) 법시행규칙 제31조는 건설교통부령의 형식으로 시외버스운송사업의 사업계획변경에 관한 처분을 함에 있어 그 사무처리기준과 처분절차 등을 규정한 것으로서 행정조직 내부에 있어서의 행정명령의 성격을 지닐 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 없다 할 것이므로(대법원 1995. 10. 17. 선고 94누14148 전원합의체 판결 참조), 이 사건 처분이 위에서 본 바와 같이 법시행규칙 제31조의 규정에 위배되는 것이라 하더라도 위법의 문제는 생기지 아니한다 할 것이다. 따라서 법시행규칙 제31조가 이와 달리 국민이나 법원을 구속하는 힘이 있는 법규명령임을 전제로 한 원고의 주장은 모두 이유 없다. (2) 그렇다면, 이 사건 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인 바, 이 사건 소가 부적법하다고 하여 이를 각하한 제1심 판결(창원지방법원 2000. 7. 6 선고 2000구588판결)은 이와 결론을 달리하여 부당하나 원고만 항소하였으므로 불이익변경금지의 원칙을 적용하여 원고의 항소를 기각하기로 판결한다. Ⅳ. 상고심판결(2003두4355)의 요지 (1) 이 사건에 적용되는 구 여객자동차운수사업법(2000. 1. 28. 법률 제6240호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제11조 제1항은 여객자동차운송사업의 면허를 받은 자가 사업계획을 변경하고자 하는 때에는 건설교통부장관의 인가를 받아야 한다고 규정하고, 같은 조 제4항은 사업계획변경의 절차·기준 기타 필요한 사항은 건설교통부령으로 정한다고 규정하며, 법 시행규칙(1999. 12. 16. 건설교통부령 제223호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제31조 제2항은 “시외버스운송사업의 사업계획변경은 다음 각 호의 기준에 의한다. 1. 노선 및 운행계통을 신설하고자 하는 때에는 운행횟수를 4회 이상으로 할 것 2. 노선 및 운행계통을 연장하고자 하는 때에 그 연장거리는 기존 운행계통의 50퍼센트 이하로 할 것 (중략) 6. 제32조 제1항 제3호 (가)목의 규정에 의한 운행횟수의 증감을 초과하는 경우로서 2 이상의 시·도에 걸치는 운행횟수의 증감은 관련 시외버스운송사업자 또는 관할 관청이 참여하여 당해 운행계통에 대한 수송수요 등을 조사한 후에 변경할 것”이라고 규정하고 있는바, 법 시행규칙 제31조 제2항 제1호, 제2호, 제6호(이하 ‘이 사건 각 규정’이라 한다)는 법 제11조 제4항의 위임에 따라 시외버스운송사업의 사업계획변경에 관한 절차, 인가기준 등을 구체적으로 규정한 것으로서, 대외적인 구속력이 있는 법규명령이라고 할 것이고(대법원 1996. 6. 14. 선고 95누17823 판결, 1997. 5. 16. 선고 97누2313 판결 참조), 그것을 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 행정규칙에 불과하다고 할 수는 없는 것이다. 따라서 원심이 인정하는 바와 같이 피고가 이 사건 시외버스운송사업계획변경인가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 함에 있어서 이 사건 각 규정에서 정한 절차나 인가기준 등을 위배하였다면, 이 사건 처분은 위법함을 면하지 못한다고 할 것이다(원심이 들고 있는 대법원 1995. 10. 17. 선고 94누14148 전원합의체 판결은 제재적 행정처분의 기준에 관한 것으로서 이 사건과는 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 아니함을 지적해 둔다). (2) 그럼에도 불구하고, 이 사건 각 규정이 행정규칙에 불과하므로 이 사건 처분이 위 각 규정에 위배되었다고 하더라도 위법의 문제는 생기지 아니한다고 한 원심의 판단에는 이 사건 각 규정의 법규성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. (3) 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 판결한다. Ⅴ. 평 석 1. 쟁점의 소재 이 사건에서 문제의 법시행규칙(건설교통부령)에 대하여 원심(부산고법)은 “행정조직 내부에 있어서의 행정명령의 성격을 지닐 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 없다, 즉 법규명령의 성질을 가지지 않는다”고 판시한 데 대하여, 상고심(대법원)은 “대외적인 구속력이 있는 법규명령이라고 할 것이고… 그것을 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 행정규칙에 불과하다고 할 수는 없는 것이다”라고 판시하고 있다. 즉, ‘위임명령으로서의 부령’의 법적 성질에 대하여, 원심과 상고심이 견해를 달리 하고 있는 것이다. 2. 대법원의 실질적 판례변경 대법원은 그동안 수많은 ‘위임명령으로서의 부령’에 대하여 “대외적 구속력이 있는 법규명령이 아니라, 행정조직 내부에서만 효력이 있는 행정규칙(행정명령)에 불과하며, 따라서 행정기관이 그에 위반하더라도 위법이 아니다”라는 태도를 견지해 왔으며, 같은 사항을 대통령령으로 정하면 법규명령인데, 부령으로 정하면 행정규칙(행정명령)의 성질을 가진다는 식의 납득하기 어려운 판례(대법원 1997. 12. 26선고 94누14148판결)를 남겨 놓은바 있다. 그리고 그 점이 다수 학설에 의한 비판의 대상이 되어 왔다(상세는 김남진·김연태, 行政法Ⅰ, 제11판, 2007, 162면이하 참조). 이 사건에서 원심이 문제의 부령(건설교통부령)에 대하여 ‘행정규칙’으로 판시한 것은 그동안의 대법원의 주된 판례의 경향에 입각한 것으로 판단된다. 원심이 원용한 대법원 판결(94누14148)에 대해 대법원이 “이 사건과는 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 아니함을 지적해 둔다”고 판시하고 있으나, 설득력을 결하고 있다. 필자의 판단으로는, 이 사건에서 법규명령·행정규칙 구별에 관하여 대법원이 “실질적인 판례변경”을 한 것으로 보인다. 그리고 이후의 판례에 대하여 지대한 영향을 미칠 것으로 예측된다. 아쉬운 것은 대법원이 전원합의부를 통해 “판례변경”을 명시하지 않은 점이다.

I. 서론 지난 3월 대법원은 지방자치단체가 민사소송의 당사자가 된 경우 변호사 아닌 담당 공무원을 소송수행자로 지정하여 소송을 수행할 수 없다는 취지의 판결을 선고하였다. 이러한 가운데 최근 대법원은 지방자치단체가 당사자소송(행정소송법 제3조 제2호)의 일방이 된 경우에서도 변호사 아닌 소속 공무원을 소송수행자로 지정할 수 없다는 취지의 판결을 선고하였다. 그런데 이러한 판결의 내용은 지금까지 지방자치단체가 소속 공무원을 통해 소송을 해오던 관행을 정면으로 부정하는 것이기 때문에 큰 파장을 불러올 것으로 예상된다. 그럼에도 불구하고 본 판결이 아직까지 지방자치단체에 널리 알려지지 않아 지방자치단체가 당사자인 소송에서 혼란을 일으키고 있는 것으로 보인다. 이하에서는 본 판결의 의미와 지방자치단체가 당사자인 소송에 대한 향후 대책 등에 대해서 살펴보고자 한다. II. 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다72041 판결 [대상판결1] 1. 사안 원고는 피고 아산시를 상대로 하여, 원고가 피고 소유의 도로 일부분을 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하였다고 주장하며 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였다. 이에 대하여 1심법원은, 피고 아산시는 취득시효완성 후의 제3자에 해당하므로 원고가 피고 아산시를 상대로 취득시효완성을 주장할 수 없다는 피고의 주장을 받아들여 원고의 청구를 기각하였고, 항소심 역시 동일한 판단으로 원고의 항소를 기각하였다. 이에 원고가 상고를 제기하였다. 이 사건 소송과정에서 피고 아산시는 그 소속 공무원들을 소송수행자로 지정하여 소송을 진행하였다(한편 원고는 피고 아산시와는 별도로 공동피고 이○○를 상대로 건물철거 등을 구하였으나 이 부분은 위 청구와 전혀 별개의 청구였다). 2. 대법원의 판단 이에 대하여 대법원은 직권으로 다음과 같이 판단한다고 하면서, 원심판결 중 피고 아산시에 대한 부분을 파기하고 대전지방법원 본원합의부에 환송하였다. “기록에 의하면 원심 법원에서 피고 아산시가 소송수행자로 지정한 변호사 아닌 담당 공무원이 피고 아산시를 대리하여 소송을 수행하였음을 알 수 있다. 그러나 지방자치단체는 국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률의 적용대상이 아니어서 같은 법 제3조, 제7조에서 정한 바와 같은 소송수행자의 지정을 할 수 없다. 또한 단독판사의 사물관할에 속하는 일정한 사건에 관하여는 민사소송법 제88조가 정하는 제한된 범위 안에서 변호사 아닌 사람에 의한 소송대리가 허용되지만, 그 항소심에서는 합의부가 심판하므로 당연히 민사소송법 제87조가 정하는 변호사대리의 원칙에 따라 변호사 아닌 사람의 소송대리는 허용되지 않는다. 따라서 원심에서 변호사 아닌 담당 공무원으로 하여금 소송수행자로서 소송대리를 하도록 한 것은 민사소송법 제424조 제1항 제4호가 규정하는 ‘소송대리권의 수여에 흠이 있는 경우’에 해당하는 위법이 있다” III. 대법원 2006. 6. 9. 선고 2006두4035 판결 [대상판결2] 1. 사안 피고 인천광역시는 공익사업(중학교신설사업)을 위하여 중앙토지수용위원회의 수용재결을 거쳐 원고 소유의 토지를 수용하였다. 원고는 위 수용재결에서 나타난 손실보상금이 적다며 중앙토지수용위원회에 이의신청하였으나 기각되자, 손실보상금이 증액되어야 한다고 주장하며 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제85조 제2항에 따라 사업시행자인 피고 인천광역시를 상대로 하여 손실보상금의 증액을 구하는 소를 제기하였다. 이에 대하여 1심법원은, 손실보상금산정에 잘못이 없다는 취지로 원고의 청구를 기각하였고, 항소심 역시 동일한 판단으로 원고의 항소를 기각하였다. 이에 원고가 상고를 제기하였다. 이 사건 소송과정에서 피고 인천광역시는 그 소속 공무원들을 소송수행자로 지정하여 소송을 진행하였다(교육·학예에 관한 사무로서 교육감이 대표자에 해당하므로, 정확히는 인천광역시 교육청 소속 공무원들이 소송을 수행하였다). 2. 대법원의 판단 이에 대하여 대법원은 원심판결을 파기하고 서울고등법원에 환송하였다. “기록에 의하면 원심에서 변호사 아닌 피고 소속 공무원이 피고를 대리하여 소송을 수행하였음을 알 수 있는바, 지방자치단체는 국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률의 적용대상이 아니어서 같은 법률 제3조, 제7조에서 정한 바와 같은 소송수행자의 지정을 할 수 없고, 또한 민사소송법 제87조가 정하는 변호사대리의 원칙에 따라 변호사 아닌 사람의 소송대리는 허용되지 않는 것이므로, 원심이 변호사 아닌 피고 소속 공무원으로 하여금 소송수행자로서 피고의 소송대리를 하도록 한 것은 민사소송법 제424조 제1항 제4호가 정하는 ‘소송대리권의 수여에 흠이 있는 경우’에 해당하는 위법이 있는 것이다” IV. 국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률과 소송수행자 1. 국가소송·행정소송과 소송수행자 국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률(이하 ‘국가소송법’)은 국가소송(국가를 당사자 또는 참가인으로 하는 소송)과 행정소송의 수행에 관한 사항을 규정하고 있다. 즉 국가소송에 있어서는 법무부장관이 국가를 대표하고(제2조), 법무부장관은 법부부의 직원, 검사, 공익법무관 또는 소관행정청의 직원을 소송수행자로 지정하여 국가소송을 수행하게 할 수 있다(제3조). 한편 행정소송에 있어서는 행정청의 장이 그 행정청의 직원 또는 상급행정청의 직원을 지정하여 행정소송을 수행하게 하되(제5조), 소송수행에 있어 법무부장관의 지휘를 받아야 하고, 법무부장관은 필요하다고 인정될 때에는 법무부의 직원, 검사 또는 공익법무관을 지정하여 행정소송을 수행하게 할 수 있다(제6조). 한편 국가소송에 있어서는 법무부장관이, 행정소송에 있어서는 행정청의 장이 변호사를 소송대리인으로 선임하여 각 소송을 수행하게 할 수 있다(제3조 제4항, 제5조 제2항). 2. 지방자치단체가 당사자인 민사소송 국가소송법은 국가소송·행정소송에 대하여만 규정하고 있을 뿐, 지방자치단체가 민사소송의 당사자가 되는 경우에 대하여는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 따라서 지방자치단체가 당사자인 민사소송에 있어서는 국가소송·행정소송과 달리 소송수행자를 지정할 수 없고, 그 대표자인 지방자치단체의 장이 직접 소송을 수행하거나 변호사를 대리인으로 선임할 수밖에 없다. 예외적으로 민사소송법 제88조 규정에 따라 단독판사사건 중 일정 소가 이하의 사건의 경우 법원의 허가를 받아 소속공무원을 소송대리인으로 선임하는 것이 가능하다. 대상판결1 이전에도 대법원은 재판예규 제871-26호(지방자치단체의 비변호사에 대한 소송대리 위임 가부)에서, 민사합의사건 또는 단독판사가 심리·재판하는 사건 가운데 그 소송목적의 값이 일정한 금액을 초과하는 사건에 있어서 지방자치단체(도)가 당사자인 경우에 그 대표자(도지사)가 변호사 아닌 자에게 소송행위를 위임하는 것은 근거가 될 명문규정이 없어 법원은 이를 허가할 수 없다고 명시하고 있었다. 3. 지방자치단체가 당사자소송(행정소송법 제3조 제2호)의 일방인 경우 지방자치단체가 행정소송의 한 유형인 당사자소송의 일방이 된 경우에도 지방자치단체는 국가소송법 제5조 제1항 소정의 “행정청의 長”에 해당하지 않기 때문에 행정소송인 당사자소송에 있어서도 소송수행자를 지정할 수 없다는 것이 실무상 대체적 견해인 것으로 보인다(서울고등법원 재판실무개선위원회, 행정소송실무편람 제2판, 한국사법행정학회, 2003, 145면; 법원행정처, 법원실무제요-행정-, 법원행정처, 1997, 84면). 대법원 재판예규 제917-1호(사업시행자인 지방자치단체가 소송수행자를 지정할 수 있는지 여부) 역시, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제85조 제2항의 규정에 의한 소송의 당사자가 될 사업시행자라 함은 권리의무의 주체가 되는 자를 의미하고 이 경우 지방자치단체는 국가소송법 제5조 제1항의 행정청의 장에 해당되지 아니하므로 그 직원을 지정하여 소송을 수행하게 할 수 없다고 명시하고 있다. 그러나 위와 같은 해석에 대하여는 의문이 있다. 국가소송법 제5조 제1항은 “행정청의 장은 그 행정청의 직원 또는 상급행정청의 직원을 지정하여 행정소송을 수행하게 할 수 있다”고 규정하고 있는바, 이는 행정소송에 관하여는 행정청의 장이 그 소속직원을 수행자로 지정할 수 있다는 의미이지, 행정청의 장이 당사자인 행정소송에서만 소송수행자를 지정할 수 있다는 취지는 아니라고 판단된다. 법 제5조는 ‘취소소송(항고소송)’에만 한정된 규정이 아니라, ‘행정소송’에 관한 규정이다. 법 제5조 제1항 “행정청의 長”은 소송수행자 지정의 권한귀속을 나타내는 것일 뿐, 행정청의 장을 피고로 하는 행정소송 즉 취소소송에서만 수행자지정이 가능하다는 의미는 아니라고 본다. 법 제6조 제2항은 “법무부장관은 행정소송에 관하여 필요하다고 인정될 때에는 법무부의 직원, 검사 또는 공익법무관을 지정하여 그 소송을 수행하게 할 수 있다”고 규정하고 있는바, 이것은 법무부장관이 피고로 되는 행정소송에 관하여 수행자를 지정할 수 있다는 것이 아님은 분명하고, 행정소송에서의 법무부장관의 보충적 수행자 지정권한을 규정하고 있는 것이다. 한편 법령에 의하여 행정권한을 위임·위탁받은 공공단체 등은 국가소송법상 행정청에 포함되므로(제2조의2), 개별법령에 의하여 행정권한을 위임·위탁받은 지방자치단체는 이와 관련된 당사자소송에서 국가소송법상의 행정청에 해당한다고 볼 것이다. 예컨대 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 의하여 지방자치단체가 사업시행자로서 제85조 제2항 당사자소송의 일방이 된 경우 지방자치단체는 국가소송법상 행정청에 해당한다고 볼 것이다. V. 검토 1. 문제점 결국 대상판결에 의하면, 지방자치단체가 민사소송 또는 당사자소송(행정소송)의 당사자가 된 경우 지방자치단체는 ① 그 대표자인 지방자치단체의 장이 직접 소송을 수행하거나 ② 변호사를 대리인으로 선임하거나, ③ 단독판사사건 중에서 일정한 소가(현재 5,000만원) 이하의 사건에 대하여 법원의 허가를 받아 그 소속공무원을 소송대리인으로 하여 소송을 수행하는 것(민사소송법 제88조, 민사소송규칙 제15조)만이 가능하다. 그러나 지방자치단체의 장이 직접 소송업무를 담당하는 것은 현실적으로 불가능하고 예산상의 제약으로 인하여, 지방자치단체는 실무상 관행적으로 그 소속공무원을 소송수행자로 지정하여 소송을 해 오고 있다. 일정 소가 이하의 단독판사사건에 대하여는 법원의 허가를 받아 지방자치단체의 소속공무원을 소송대리인으로 하는 것이 가능하나, 이 경우에도 소가의 제한이 있을 뿐만 아니라 항소심사건에서는 이러한 대리인허가를 할 수 없다. 2. 대책 대상판결은 지방자치단체가 당사자인 소송에 대하여, 특히 항소심사건에 대하여 사실상 변호사강제주의를 채택하는 결과를 가져온다. 일반 회사의 경우에는 그 직원을 상법상 지배인으로 등재한 후 소송을 수행하게 할 수 있고(상법 제11조 제1항), 그 밖에 공기업의 경우에도 정관이 정하는 바에 의하여 그 직원을 재판상 행위를 할 수 있는 대리인으로 선임할 수 있어(한국토지공사법 제8조, 대한주택공사법 제13조 등), 대표자 아닌 직원으로 하여금 소송을 수행하게 할 수 있으며, 국가의 경우에는 국가소송법상 소송수행자를 지정할 수 있다. 이에 반해 지방자치단체의 경우에는 현행법상 민사소송법 제88조의 예외를 제외하면 소속직원으로 하여금 소송을 수행하게 할 방법이 없는 것이다. 국가, 공기업, 기타 일반 사기업과 달리, 지방자치단체에 대하여만 사실상의 변호사강제주의를 채택할 필요가 있다고 생각되지 않는다. 주민의 세금으로 이루어진 재산을 지키기 위하여 법률전문가로 하여금 소송을 담당하게 할 필요가 있다고 하더라도, 이러한 필요는 국가소송이나 행정소송에서도 마찬가지라 할 것이다. 지방자치단체의 소송수행자지정에 대해서만 규정을 두지 않은 것은, 어떤 특별한 필요가 있어서라기보다는 단순한 법적 미비라고 생각된다. 현행 지방자치법은 지방자치단체의 長은 조례 또는 규칙이 정하는 바에 의하여 그 권한에 속하는 사무의 일부를 보조기관 등에 위임할 수 있도록 규정하고 있고(제95조 제1항), 그 보조기관에 지방공무원이 포함되므로(제6장 제2절 및 제102조), 지방자치단체가 당사자인 소송에 관하여 조례·규칙에서 규정을 둔다면 그 소속공무원이 소송수행을 하도록 하는 것이 가능하리라고 생각된다. 앞서본 일반 회사, 공기업 그리고 국가인 경우와의 형평 등에 비추어 이러한 적극적 해석이 필요하다고 본다. 3. 결론 대상판결1은 현행 국가소송법 규정에 따른 당연한 판결이라고 할 수 있다. 하지만 당사자소송에 관한 대상판결2는 국가소송법의 취지를 잘못 해석한 것이 아닌가 하는 의문이 있다. 현행 국가소송법 하에서도 행정소송의 일종인 당사자소송의 경우에는 지방자치단체가 그 직원을 소송수행자로 지정할 수 있다고 보는 것이 타당하다. 한편 아직까지 실무상 적용된 예는 없는 것으로 보이나, 지방자치법상 조례·규칙에 근거하여 소송수행자를 지정하는 것이 가능하다고 본다. 지방자치단체의 경우에만 사실상의 변호사강제주의를 채택할 특별한 이유가 없으므로, 실무상의 혼란을 제거하기 위해서 궁극적으로는 국가소송법 또는 지방자치법에 명시적 규정을 두어 이를 해결할 필요가 있다고 생각된다.

I. 판결이유 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인의 판시 민사소송법위반의 범죄사실에 대하여 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것) 제524조의8 제1항 제1호를 적용하여 유죄로 인정하였다. 그러나 정당한 사유 없이 명시기일에 출석하지 아니한 자에 대하여, 구 민사소송법 제524조의8 제1항은 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있었으나, 2002. 7. 1.부터 시행된 민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정)은 민사채무불이행에 대한 간접강제수단으로서의 성격을 가지고 있는 재산명시신청에 성실히 응하지 아니한 채무자에 대하여 바로 형벌을 과하는 것이 부당하다는 반성적 고려에서 위와 같은 형벌조항 대신에 민사집행법상의 특수한 처벌인 監置규정을 신설하여 그 법 제68조 제1항 제1호에서 법원의 결정으로 20일 이내의 감치에 처하도록 규정하였는 바, 민사집행법 부칙 등 어디에도 그 법 시행전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다는 명시적 규정을 두지 아니한 이상, 위와 같은 법률의 변경은 형사소송법 제326조 제4호의 ‘범죄후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때’에 해당한다고 할 것이다. 따라서 구 민사소송법 제524조의8 제1항 제1호의 규정을 적용하여 원심이 유죄로 인정한 판시 민사소송법위반의 범죄사실에 대하여는 免訴의 판결이 선고되어야 할 것인데, 원심은 위 범죄사실과 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 1개의 형을 선고하였으므로 원심판결은 전부 파기되어야 한다. II. 사실관계와 재판의 경과 피고인은 자신을 상대로 민사소송을 제기한 원고가 財産明示申請을 하였고, 법원이 이를 받아들여 재산명시명령을 하고 구 민사소송법 제524조의5 제1항에 따라 재산명시기일을 실시하였다. 그러나 피고인은 정당한 이유 없이 명시기일에 출석하지 않았는데, 이 경우 구 민사소송법 제524조의8 제1항은 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있었다. 그 후 2002. 7. 1.부터 민사집행법이 시행되었고, 동법 제68조 제1항 제1호는 명시기일불출석에 대해 20일 이내의 감치에 처하는 것으로 규정하여 피고인에게 유리하게 변경하였다. 피고인은 구 민사소송법이 시행되던 당시의 명시기일불출석으로 기소되었고, 본건 소송에서는 구법인 구 민사소송법을 적용하여 피고인에게 유죄판결을 할 것인지 또는 형법 제1조 제1항에 의해 신법을 적용하여 피고인에게 면소판결을 할 것인지가 문제되었다. 항소심인 전주지방법원은 구법인 구 민사소송법을 적용하여 피고인에게 유죄판결을 선고하였다(전주지방법원 2002. 4. 18. 선고, 2001노1264 판결). 이에 피고인이 상고하였고, 대법원은 항소심판결을 파기하고 본건을 전주지방법원 본원 합의부로 환송하였다. III. 문제점 대상판결은 피고인에게 유리하게 형벌법규가 변경된 경우 그 변경의 動機에 따라 法律理念(法的 見解)의 변화에 의한 변경의 경우엔 유리한 신법을 적용하고, 事實關係의 변화에 의한 변경이면 구법을 적용한다는 종래의 동기설적 입장을 그대로 답습하고 있다. 대상판결은 명시기일불출석에 대해 징역 또는 벌금의 형벌을 부과하던 것에서 감치에 처하는 것으로 변경된 것은 단순한 사실관계의 변화가 아니라 형벌을 부과하는 것이 부당하다는 반성적 고려에서 나온 법률이념의 변화라고 본 점에 의의가 있다. 대상판결이 명시기일불출석에 대한 감치의 부과가 법률이념의 변화라고 본 것은 타당하다고 생각한다. 그러나 대상판결은 종래의 동기설을 그대로 따름으로써 동기설이 갖고 있는 문제점을 되풀이하여 노정하고 있다. 동기설의 가장 중요한 문제점은 “범죄후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다”고 규정한 형법 제1조 제2항의 “법률의 변경”의 문언을 “‘법률이념의 변화에 따른’ 법률의 변경”으로 축소해석하여 피고인에게 불리한 결과를 초래한다는 점이라고 할 수 있다. 그런데 형법의 해석에 있어선 죄형법정주의의 한 내용으로 유추해석금지의 원칙이 일반적으로 받아들여지고 있다. 우리 대법원도 “형벌법규의 해석에 있어서 법규정 문언의 가능한 의미를 벗어나는 경우에는 유추해석으로서 죄형법정주의에 위반하게 된다. 그리고 유추해석금지의 원칙은 모든 형벌법규의 구성요건과 가벌성에 관한 규정에 준용되는데, 위법성 및 책임의 조각사유나 소추조건 또는 처벌조각사유인 형면제사유에 관하여 그 범위를 제한적으로 유추적용하게 되면 행위자의 가벌성의 범위는 확대되어 행위자에게 불리하게 되는 바, 이는 가능한 문언의 의미를 넘어 범죄구성요건을 유추적용하는 것과 같은 결과가 초래되므로 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반하여 허용될 수 없다고 할 것이다”(대법원 1997. 3. 20. 선고, 96도1167 판결)라고 판시하여 형법의 해석에 있어서 유추해석금지의 원칙을 천명하고 있다. 이러한 유추해석금지의 원칙과 대상판결이 취하고 있는 동기설의 입장이 어떻게 조화될 수 있는지의 문제와 좀더 근본적으로는 원래 限時刑法의 시간적 효력과 관련하여 제시된 이론인 동기설이 형법의 변경 일반에 있어서 원용되고 있다는 점이 논점으로 지적될 수 있다. IV. 평석 원래 動機說(Motiventheorie)은 한시형법의 효력에 관한 독일형법 제2조 제4항의 해석론에서 유래한 것이다. 동법은 행위자에게 유리한 신법의 적용을 규정한 제2조 제3항(우리 형법 제1조 제2항에 해당함)에 대한 예외규정인 제2조 제4항에서 “일정한 기간 동안 효력을 갖는 법률(한시형법)은 그 유효기간 중에 행해진 범죄에 대하여는 그 법률이 실효한 후에도 적용된다. 단 그 법률이 다른 규정을 둔 경우에는 그러하지 아니하다”라고 규정하여 한시형법의 추급효를 전면적으로 인정하고 있는데, 이로 인한 형벌권의 확대를 줄이기 위하여 “법률이념의 변화에 따른 법률의 변경”의 경우에는 추급효를 부정하여 신법을 적용하고 단순한 사실관계의 변화에 기한 변경에 있어서만 구법의 추급효를 인정함으로써 피고인에게 유리한 방향으로 형벌규정을 축소해석하는 것이 동기설의 등장배경이라고 할 수 있다. 독일의 통설이며, 우리 대법원이 취하고 있는 태도이다(대법원 1985. 5. 28. 선고, 81도1045 판결 등 참조). 그런데 한시형법의 追及效를 인정하는 규정을 따로이 두지 않고 있어 이 문제를 형법 제1조 제2항에 의해 해결할 수밖에 없는 우리 형법의 해석에 있어서 제1조 제2항의 적용범위와 관련하여 동기설을 채택하게 되면 동기설은 독일형법의 해석에 있어서와는 정반대의 방향으로 기능하게 되는 것이다. 즉 동기설에 따른 해석은 단순한 목적론적 축소해석을 넘어서 피고인에게 불리한 유추해석을 하는 것이 되어 죄형법정주의에 반하는 결과를 초래하게 된다. 더군다나 우리 대법원은 대상판결에서와 같이 이 동기설의 취지를 한시형법의 경우를 넘어서 형법의 변경 일반에 있어서 적용함으로써(대법원 1984. 12. 11. 선고, 84도413 판결 참조) 형법의 시간적 효력에 관한 규정과도 정면으로 배치하고 있음을 볼 수가 있는데, 이 점은 앞으로 연구가 더 요구되는 점이라고 할 수 있다. 또한 동기설은 법률변경의 동기가 법률이념의 변화인지 사실관계의 변화인지에 관한 명백한 구별기준을 제시하지 못해 법적 안정성을 해하게 된다. 예를 들어 대법원은 “영업시간제한의 해제는 법률이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라기보다는 사회상황의 변화에 따른 식품접객업소의 영업시간제한 필요성의 감소와 그 위반행위의 단속과정에서 발생하는 부작용을 줄이기 위한 특수한 정책적인 필요 등에 대처하기 위하여 취하여진 조치에 불과”한 것으로 보아 영업시간제한의 해제를 사실관계의 변화에 기한 것으로 취급하였는데(대법원 2000. 6. 9. 선고, 2000도764 판결), 그러나 영업시간의 제한을 해제한 데에는 영업시간을 법률로 제한하는 것은 국민의 자유권을 부당하게 제한하는 것이라는 점도 고려된 것이므로 그렇다면 이는 법률이념의 변화에 따른 변경의 경우로 볼 수도 있는 것이다. 대상판결에서는 명시기일불출석에 대한 감치의 부과가 법률이념의 변화에 따른 법률의 변경에 해당한다고 보아 신법을 적용함으로써 결과적으로는 형법 제1조 제2항의 규정에 의함과 마찬가지의 결론을 내고 있음은 일응 다행이라고 보겠지만, 위와 같은 근본적인 문제점을 안고 있는 동기설의 입장을 그대로 답습하고 있다는 점은 지적되어 마땅하다 할 것이다. 우리 학계에서도 동기설을 부정하는 것이 다수의 입장이다.

I. 사실관계 및 재판의 경과 : 피고인은 1998. 5. 8.경부터 1998. 6. 23.경까지 사이에 인터넷 서비스업체인 아이뉴스(Inews)상에 개설한 인터넷 신문인 ‘팬티신문’에, 음란정보를 제공하고 있는 甲, 乙의 홈페이지 및 丙이 미국 인터넷 서비스업체 지오시티스(geocities)상에 개설한 홈페이지에 바로 연결될 수 있는 링크사이트를 만들고, 이를 통해 음란사진과 음란소설을 게재하고 있는 이들 사이트에 바로 접속되도록 하여 위 ‘팬티신문’에 접속한 불특정 다수의 인터넷 이용자들이 이를 컴퓨터 화면을 통해 볼 수 있도록 함으로써, 전기통신역무를 이용하여 음란한 영상 및 문언을 공연히 전시하였다는 혐의로 기소되었다. 원심인 수원지방법원 합의부는 음란정보를 제공하고 있는 사이트의 주소를 전시하는 것까지 음란정보를 제공하는 것으로 보는 것은 처벌범위를 지나치게 확대하여 죄형법정주의에 위배된다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였다(수원지법 2001. 2. 15. 선고 99노4573 판결). 검사가 상고하였고, 대법원은 피고인의 유죄를 인정하여 원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원으로 환송하였다. - 판 결 요 지 - 인터넷사이트에 링크사이트를 만들어 놓고 이를 이용하여 별다른 제한없이 음란한 부호 등에 바로 접할 수 있는 상태 를 조성한 경우 그러한 행위는 전기통신 역무를 이용하여 음란한 부호 등을 공연히 전시한다는 구성요건을 충족한다 II. 판결요지 구 전기통신기본법 48조의2(2001. 1. 16. 법률 제6360호 부칙 5조 1항에 의하여 삭제되기 전의 규정이며, 현행 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제65조 제2항 제2호에 해당한다)는 “전기통신역무를 이용하여 음란한 부호·문언·음향 또는 영상을 반포·판매 또는 임대하거나 공연히 전시한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있는바, 인터넷상의 링크란 하나의 웹페이지 내의 여러 문서와 파일들을 상호 연결하거나 인터넷상에 존재하는 수많은 웹페이지들을 상호 연결해 주면서 인터넷 이용자가 마우스클릭이라는 간단한 방법만으로 다른 문서나 웹페이지에 손쉽게 접근 검색할 수 있게 해주는 것으로서 초고속 정보통신망의 발달에 따라 그 마우스 클릭행위에 의하여 다른 웹사이트로부터 전송되어 오는 데 걸리는 시간이 매우 짧기 때문에 인터넷 이용자로서는 자신이 클릭함에 의하여 접하게 되는 정보가 링크를 설정해 놓은 웹페이지가 아니라 다른 웹사이트로부터 전송되는 것임을 인식하기조차 어렵다는 점을 고려할 때 링크를 이용하여 별다른 제한 없이 음란한 부호 등에 바로 접할 수 있는 상태가 실제로 조성되었다면, 그러한 행위는 전체적으로 보아 음란한 부호 등을 공연히 전시한다는 구성요건을 충족한다고 봄이 상당하다. - 평 석 요 지 - 음란정보는 다른 사람에게 해를 끼치는 것이 아니므로 그에 관한 규정은 엄격하게 해석·적용해야 하고, 특히 전시행위는 더욱 엄격하게 적용해야 하며 더구나 초기화면 링크행위를 처벌할지 여부는 법관이 결정할 문제가 아니라고 본다 III. 판례평석 1. 대상판결의 의의 인터넷이 보급되기 이전에는 성풍속을 해하는 죄 중에서는 음란서적, 음란필름, 음란한 물건, 음란한 행위 등과 같이 그 자체로서 사람의 오관에 직접 작용하는 것들이 주종을 이루었다. 그리하여 형법 제243조 이하는 음란한 문서, 도화, 필름 기타 물건 및 음란한 행위를 규제하고 있다. 음란한 필름은 그 자체로는 사람의 오관에 직접 작용하는 것이 아니지만, 영사기를 통해 오관에 작용할 수 있는 것이기 때문에 규제대상이 되었다. 그런데 인터넷이 널리 보급됨에 따라 음란서적이나 음란물 보다는 음란정보나 동영상 등이 이전의 음란물을 대체하게 되었다. 따라서 음란물에 대한 규제대책도 인터넷의 음란정보 등을 중심으로 이루어지게 되었다. 인터넷상의 정보들이나 인터넷상의 행위들은 기존의 개념들에 의해 해결되는 경우도 있지만, 기존의 개념으로는 해결할 수 없는 새로운 행위유형들을 가지고 있다. 인터넷이라는 것이 이전에는 없었던 새로운 현상이기 때문이다. 예를 들어 음란한 정보나 영상들은 디스켓이나 CD 등에 담기기도 하지만, 인터넷상에서 컴퓨터화면을 통해 직접 감상하거나 전달, 배포, 전시할 수 있게 되었다. 여기에서 음란한 컴퓨터 프로그램이나 인터넷상의 부호·문언·음향 또는 영상도 형법에 의해 처벌할 수 있는가가 문제되었다. 판례는 “음란한 영상화면을 수록한 컴퓨터 프로그램파일을 컴퓨터 통신망을 통하여 전송하는 방법으로 판매한 행위에 대하여 전기통신기본법 제48조의2의 규정을 적용할 수 있음은 별론으로 하고, 형법 제243조의 규정을 적용할 수 없다”고 하였다(대법원 1999. 2. 24. 선고 98도3140 판결). 이 판결이 명백하게 밝히고 있지 않지만, 컴퓨터 프로그램을 문서, 도화, 필름 기타 물건에 포함시키는 것은 피고인에게 불리한 유추해석으로서 죄형법정주의에 위반된다는 의미라고 할 수 있다. 즉, 형법 제243조 이하에서 규정된 문서, 도화, 필름, 물건 등은 사람의 오관에 작용할 수 있는 것으로서 컴퓨터 프로그램등을 여기에 포함시키는 것은 형법해석의 엄격성원칙에 반한다는 것이다. 그러나 대상판결은 종전의 ‘전시(展示)’라는 개념을 넓게 해석하여, 그 자체에서 음란정보를 제공하지 않고 음란정보를 제공하는 사이트를 링크해주는 행위를 전시라는 개념에 포함시키고 있다. 이는 종전의 개념을 넓게 해석해서라도 인터넷상에 범람하는 음란정보를 차단해야 한다는 의지에서 비롯된 것으로 보인다. 2. 대상판결의 문제점 (1) 개념확장의 문제점 대상판결은 전시(展示)라는 피고인에게 불리한 개념을 확장했다는 문제점이 있다. 이것이 문언의 가능한 의미를 넘어간다면 피고인에게 불리한 유추해석으로서 죄형법정주의에 위반된다. 문언의 가능한 의미안에 있다면 죄형법정주의 위반의 문제는 생기지 않고, 합리적 해석 여부의 문제만이 생긴다. 따라서 대상판결에 대한 평가는 전시(展示)라는 문언에 인터넷 링크방식이 포함될 수 있는가 하는 점에 좌우가 될 것이다. (2) 원심의 판결이유 수원지법은 “인터넷에서 사용되는 이른바 ‘링크(link)’의 방식에는, 다른 웹사이트의 초기화면에 링크하는 방식과 다른 웹사이트에 속하는 개개의 문서나 파일에 링크하는 방식이 있고,… 이 사건에서 피고인은 자신이 개설한 인터넷 신문에다가 음란한 부호 등이 게재되거나 음란한 부호 등이 수록된 파일들이 존재하는 웹사이트의 초기화면을 링크하여 두었을 뿐이므로, 이는 위 웹사이트의 주소를 전시하거나 알려준 것에 불과하여, 이를 들어… 음란한 부호 등을 공연히 전시한 것에 해당한다고 볼 수 없고, 음란한 부호 등이 게재되거나 음란한 부호 등이 수록된 파일들이 존재하는 웹사이트의 주소를 전시하는 것까지 음란한 부호 등을 전시하는 것으로 본다면, 음란한 부호 등을 전시하는 것뿐만 아니라 음란한 부호 등이 위치하고 있는 주소를 전시하는 것도 처벌하게 되는 결과 그 처벌범위가 지나치게 확대되어 죄형법정주의에 반한다”고 하였다(수원지법 2001. 2. 15. 선고 99노4573 판결). 이는 음란 웹사이트의 음란정보나 영상 등에 바로 접속하는 방식의 링크는 전시라고 할 수 있으나, 음란 웹사이트의 초기화면에 접속하게 하는 방식은 전시라고 할 수 없다는 의미라고 보인다. (3) 대법원의 판결이유 이에 대해 대법원은 음란 웹사이트에 링크된 경우 마우스 클릭이라는 손쉬운 방법에 의해 음란 웹사이트의 음란정보에 접근할 수 있고, 접근 시간이 짧기 때문에, 형식적으로는 전시에 해당하지 않지만, 이미 음란한 부호 등이 불특정?다수인에 의하여 인식될 수 있는 상태에 놓여 있는 다른 웹사이트를 링크의 수법으로 사실상 지배·이용함으로써 실질적으로는 전시에 해당한다고 한다. 그리고 이러한 해석이 링크기술의 활용과 효과를 극대화하는 초고속정보통신망 제도를 전제로 하여 신설된 위 처벌규정의 입법 취지에 부합하는 것이라고 보아야 한다고 하였다. 대법원은 이렇게 결론을 내린 근거의 한 예로, 이용자가 피고인이 만들어 놓은 사이트에서 ‘free photo’ 표지를 클릭하면 곧바로 ‘persiankitty’라는 외국의 웹사이트 초기화면이 나오고, 그 초기화면에는 서양여성의 음부가 드러난 음란영상과 함께 일부의 음란영상을 무료로 더 볼 수 있다는 취지가 기재되어 있다는 것을 든다. 3. 대상판결의 평가 오늘날 전체 인터넷 사이트의 3분의 2 이상이 음란사이트라고 할만큼 음란범죄는 인터넷을 중심으로 이루어지고 있다. 인터넷을 통한 음란정보는 그 양과 질에서 이전 어느때보다 풍부하다고 할 수 있다. 이런 점에서 형법해석의 범위를 넓혀서라도 음란범죄를 규제하려고 하는 대상판결의 취지를 이해할 수 있다. 그러나 음란사이트에 링크시킨 것만으로 음란 부호를 전시하였다고 하기에는 석연치 않은 점이 있다. 대상판결이 밝히고 있듯이 음란사이트에 링크하도록 한 것으로는 형식적으로 전시에 해당한다고 어려운 점이 있다. 대상판결은 실질적 의미라는 용어를 사용하여 전시의 개념을 넓히고 있는 것은 이 때문일 것이다. 형법에서는 보장적 기능을 강화하기 위해 실질적 내용 보다는 형식적 확실성을 중요시한다. ‘실질적’이라는 개념이 구체적 타당성있는 해결에 도움을 주는 것이 사실이지만, 형법해석에서는 이와 같이 신축적 개념을 사용하는 것은 경계되어야 한다. 만약 오프라인 세계에서 서점주인이 ‘음란 잡지를 원하는 사람은 주인에게 문의하시오’ 혹은 ‘음란서적은 서랍안에 있습니다’라고 팻말을 써붙인 경우 이를 ‘전시’라는 개념에 포함시킬 수 있을지 의문이다. 이러한 행위도 형식적으로는 전시라고 할 수 없어도 실질적으로는 전시라고 할 수 있기 때문이다. 음란 사이트의 음란정보나 영상에 바로 접근할 수 있도록 링크한 경우에는 실질적 의미의 전시라고 할 수도 있을 것이다. 그러나 초기화면에 링크되도록 한 경우에는 형식적 뿐만 아니라 실질적으로도 전시라는 개념에 포함되기는 매우 어렵다. 대상판결도 이 점을 의식하고 있는 것으로 보인다. 왜냐하면 대상판결이 음란 사이트의 초기화면에 연결시키는 것만으로도 충분히 전시행위라고 할 수 있다고 확신하였다면, 동 사이트의 초기화면이 아니라 동 사이트 안에 포함되어 있는 음란정보나 영상 등을 문제삼았었을 것이다. 그런데 대상판결은 persiankitty라는 사이트를 문제삼으면서 그 사이트에 있는 음란정보나 영상보다는 초기화면에 서양여성의 음부가 드러난 음란영상과 함께 일부의 음란영상을 무료로 더 볼 수 있다는 취지가 기재되어 있다는 것을 든다. 이는 비록 초기화면에 링크하도록 되어 있지만 초기화면에도 음란영상이 있기 때문에 바로 음란정보나 영상에 링크시키는 것과 다름없다고 평가함으로써, 초기화면에 링크하도록 하는 것을 전시행위라고 파악하는 것에 대한 비난을 감소시키려고 한 것이라고 볼 수 있다. 그러나 persinakitty의 초기화면에 있는 영상들을 음란영상이라고 본다면 거의 모든 성인사이트들은 음란영상이라고 보아야 할 것이고, 이에 대해 형사처벌을 해야 한다는 문제점이 있다. 음란범죄는 특별히 다른 사람에게 해를 끼치는 것이 아니므로 그에 관한 규정은 엄격하게 해석, 적용해야 하고 특히 전시행위는 더욱 엄격하게 해석, 적용해야 한다. 음란물이나 음란정보를 전시하는 행위를 처벌하는 규정의 보호법익은 선량한 성풍속과 청소년의 보호라고 할 수 있다. 즉, 청소년의 건전육성을 위해 음란물을 규제하는 것이고, 성인의 경우에는 ‘자신의 의사에 반하여 음란정보에 노출되지 않도록’하기 위해 음란물을 규제하는 것이다. 그런데 인터넷의 경우 일반 사이트에서 링크된 경우 뿐만 아니라 음란정보 사이트에서라도 음란정보에 접근하기 위해서는 자신의 의사에 따른 클릭을 해야 하고 그것도 대부분 여러번 해야 한다. 이런 점에서 보면 인터넷에서 ‘자신의 의사에 반하여 음란정보에 노출되는 경우’란 그리 많지 않고, 특히 다른 사이트의 초기화면을 링크시킨 경우에는 더욱 그러하다. 따라서 초기화면에 링크시킨 행위를 처벌해야 할 것인가는 법관이 결정할 수 있는 문제가 아니라 국민들이 국회를 통하여 결정할 문제이다. 따라서 이러한 행위를 처벌하더라도 전시행위에 대한 해석을 통해서가 아니라, 당해 법률에 ‘전시’ 이외에 ‘링크’(혹은 적절한 번역어)라는 행위유형을 추가하여 입법을 통해 해결해야 할 것이다. 나아가 이러한 행위를 처벌할 것인가를 결정할 때에는 ‘정보의 바다’라고 불리우는 따라서 음란정보에 관한 한 ‘음란정보의 바다’라고 불리우는 인터넷의 특성에 따른 대책을 세워야 할 것이다. ‘음란정보의 연못’ 정도에서 사용하던 방법은 ‘음란정보의 바다’에서는 적절하지 않을 가능성이 많기 때문이다.

Ⅰ. 사 안 1. 공소사실(가스분사기를 허가없이 소지한 범죄사실, 이하 ‘후행사실’로 약칭함)과 본건 공소사실이 기소된 경위 : 피고인 J는 1997. 12. 24. 06:00경 불심검문을 당하여 ‘수회에 걸친 절도행위와 공기호부정사용죄의 혐의’로 긴급체포되어 같은 날 구속영장이 발부되었다. 그런데 검사가 위 구속영장기재의 범죄사실(이하 ‘선행사실’이라 부른다)로 피고인을 신문할 당시(1998. 1. 5.), 여죄(餘罪)로 ‘후행사실’도 자백하였고 압수물까지 있었음에도 검사는 후행사건은 포함시키지 않은 채 선행사건만을 먼저 기소하였다(1998. 1. 8.). 그 후 곧이어 후행사건이 검찰에 송치되어 같은 검사에게 배당되었다(1998. 1. 12.). 검사가 후행사건의 기소를 서두르지 않고 있는 도중에 선행사건의 판결이 확정(1998. 3. 11.)되었다. J는 1998. 3. 11. 대전지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(상습절도)죄와 형법위반(공기호부정사용)(이하 ‘선행(범죄)사실’로 약칭함)으로 ‘징역 1년6월 및 보호감호’를 선고 받고 청송교도소에서 그 형의 집행이 개시되었다. 검사는 후행사건을 송치받은 후 아무런 수사도 하지 아니하다가 후행사건 송치일로부터 2개월 8일 후이며, 선행사실에 대한 유죄판결이 확정된 후인 1998. 3. 20.에야 비로소 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서를 작성하였다. 이 때 피고인은 ‘가스분사기소지를 포함한 수회에 걸친 절도사실 등’을 자백하였다. 검사는 같은 달 21. 선행기소에 대한 판결확정사실을 확인하고, 같은 달 26. 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서를 작성하면서 후행사실만 재차 확인하고, 같은 달 29. 대전지방법원에 본건 공소를 제기하였다(이하 이를 ‘후행기소’로 약칭한다. 피고인이 선행기소로 유죄의 확정판결을 받은 바이므로, 후행범죄사실 중 상습절도 부분은 선행기소에 대한 유죄판결선고전에 범한 것으로서 면소의 대상이어서 검사가 추가기소를 하지 못하고 후행범죄사실 중 소지부분만 기소한 것으로 보이고, 피고인이 청송교도소로 이감됨에 따라 후행사건도 의성지원으로 이송되었다). 결과적으로 피고인은 선행사건과 후행사건을 함께 재판받을 수 없게 되었다. 이와 같이 된 데에는 후행사건에 8건의 절도죄 여죄가 병합되어 있어 ‘경찰에서 그 여죄 부분의 수사관계로 선행사건과 분리하여 뒤늦게 따로이 송치’한 것이 하나의 요인으로 작용하였다. 2. 제1심(의성지원 1998.11.7. 선고 98고단200 판결 총포·도검·화약류등단속법위반 하집 1998-2, 687쪽 이하)재판(관여법관 김수일.{법률신문}, 제2747호) : 제1심은 “ ‘피고인이 자신의 판결확정전에 범하여진 일련의 범죄행위에 대하여 동시에 재판을 받지 못함으로써 두번의 형을 선고받게 된 것’이, 검사가 피의자가 범한 일련의 범죄행위 중 일부에 대하여 이미 구속기속된 사실을 ‘알면서도 정당한 이유없이’ 나머지 범죄행위에 대하여 신속한 수사 및 소추권행사를 하지 아니한 것은 ㉮ 검사의 태만 내지 위법한 부작위에 의한 공소권 행사에 기인한 것이고, ㉯ 또한 동시에 재판을 받지 못한 점에 대하여 피고인에게 귀책사유가 없는 경우(헌법 제12조 제2항의 ‘피고인의 진술거부권제도’에 비추어 ‘중대한 귀책사유’가 없는 경우로 제한할 필요성이 있다)에는(대법원 1996. 2. 13. 선고 94도2685 판결참조), ㉰ 이시추가소추권 행사는 특별한 사정이 없는 한 ‘피고인의 신속한 재판을 받을 권리’를 침해하는 것으로서 공소권 남용에 해당한다.”고 하면서 본건의 경우 “㈎ (중략) 선행사건과 후행사건을 함께 담당하였던 검사가 후행사건을 경찰로부터 송치받을 시 이미 피고인이 선행기소 사건으로 구속되어 기소된 상태임을 명확히 알 수 있었던 점, 후행사건 송치 이후 검사가 한 수사로서는 후행공소사실 등의 재확인, 선행기소와 그 판결확정 확인 등에 불과한 점 등에 비추어 볼 때 본건기소는 정당한 이유없이 신속한 수사 및 소추권 행사를 게을리한 ‘검사의 태만 내지 위법한 부작위에 기인’하며 ㈏ 피고인이 최초 체포 당시부터 경찰에서 이 사건 공소사실을 모두 자백하였고 그 증거물인 가스분사기마저 압수당한 점 등에 비추어 보면, 범죄행위에 대한 법적 평가, 형사사건에 대한 수사·소추권 행사 및 재판절차 등에 정통하지 못한 일반인인 피고인으로서는 위 선행기소 사건에 대한 재판 당시 이 사건 공소사실에 대하여 별도의 조사가 진행 중인 사실을 알 수 없었다고 할 것이어서 ‘위 재판의 변론기일의 속행이나 선고연기’를 신청할 필요성도 없었던 것으로 보이므로 (중략) 후행공소사실에 대하여 선행기소 사실과 병합재판을 받지 못한 점에 대하여 피고인에게 책임이 있다고 할 수 없다”고 하면서 공소를 기각하였다. 검사가 항소하였다. 항소심은 거의 제1심판결을 지지하면서 검사의 항소를 기각하였다. 검사가 상고하였다. Ⅱ. 쟁 점 공소권의 남용으로 공소제기의 효력이 부인되는 ‘검사의 자의적인 공소권행사’의 의미. Ⅲ. 재판요지(파기환송) 검사가 ‘ⓐ 자의적으로 공소권을 행사하여 ⓑ 피고인에게 실질적인 불이익’을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에 이를 ⓒ 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있는 것이고, 여기서 ‘자의적인 공소권의 행사’라 함은 ‘ⓓ 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다’고 볼 것이다.(중략) 원심은 ㉠ 검사의 이 사건 기소에 다른 어떤 의도가 있는지에 관하여 더 심리함이 없이 위에서 인정한 사실만으로 곧 이 사건 공소의 제기가 공소권의 남용에 해당한다고 판단하고 말았으니, 여기에는 ㉡ 기소편의주의와 공소권의 남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다(대법관 이용훈(재판장) 김형선 조무제 이용우(주심)). Ⅳ. N&C(평석) 1. 현재까지 한국에서 공소권 남용 여부가 가장 많이 다투어진 사안유형은 ‘경합범관계에 있는 피고인의 일련의 범죄사실들’이 한꺼번에 기소되지 않고 그 중의 일부만 먼저 기소(이를 ‘선행기소’로 약칭함)되어 유죄판결이 선고된 후 선행기소에서 누락된 범죄사실을 검사가 별도의 공판절차로 기소(이를 ‘후행기소’로 약칭함)하여 결과적으로 피고인이 ‘경합범 조항’(형법 제37조)과 ‘관련사건의 병합관할조항’(형소법 제11조 제1호)의 적용을 받을 수 있는 이익이 박탈되는 경우였다. 이런 유형의 사안에 대하여 가장 넓게 공소권 남용을 긍정하려 했던 입장은 대법원 1996.2.13. 선고, 94도2658 판결(공문서위조 공 1996,1017, 이하 ‘96년 판결’로 약칭함)의 원심판결이었던 부산고법 1994.9.7.선고 93노1497 판결이었고 그 다음으로 넓게 긍정하려 했던 입장이 바로 본판결의 제1심(대구지방법원 의성지원)과 항소심(대구지방법원 본원 합의부) 판결이다. 2. 본판결은 96년 판결이 전제하고 있는 공소권남용의 요건(검사의 후행기소가 ㉮ 검사의 태만 내지 위법한 부작위에 의한 공소권 행사에 기인한 것이고, ㉯ 또한 동시에 재판을 받지 못한 점에 대하여 피고인에게 귀책사유가 없어야 한다) 중 ㉮의 요건을 축소하고 있는 점에서 주목을 요한다. 본판결의 재판요지 ⓓ 항이 그 점을 보여주고 있다. 본판결은 ‘자의적인 공소권의 행사’라 함은 검사가 선행사실과 후행사실을 한꺼번에 기소하지 못한 것이 ‘ⓓ 단순히 검사의 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다’고 하여 ‘96년 판결의 공소권남용요건’을 축소시키고 있다. 3. 대법원 1990.9.25. 선고, 90도1613 판결(국가보안법위반 공 884,2236)은 “원심이 특정사건에 대한 공소의 제기가 공소권남용으로서 무효라고 하기 위하여는 적어도 그 공소의 제기가 ‘검사의 직무상 범죄를 구성할 정도의 극한적인 경우에 한한다’고 판시한 것은 그 설시가 적절한 것이라고 할 수는 없을 것”이라고 판시하여 한국의 대법원은 일본최고재판소가 취하고 있는 공소권남용의 인정기준(검사의 직무상 범죄를 구성할 정도의 극한적인 경우에 한한다) 보다는 다소 넓게 긍정하겠다는 설시를 보여 주었었는데 본 판결에서 90년 판결과 96년 판결의 입장을 일보 후퇴시키고 있음을 확인할 수 있다. 그러면 왜 하급심 법관들은 공소권남용을 넓게 인정하려고 하고 대법원은 좁게 인정하려고 하는가? 이 의문의 해답은 ‘사법정책적 관점의 상이’에서 찾아야 할 것이다. 4. 한국의 하급심 판사들은 공판사건이 날로 급증하고 있어 ‘검사의 남기소’를 억제해야 할 필요성을 강하게 느끼고 있다. 한국의 하급심이 공소권남용론에 적극성을 보이는 물적 토대는 바로 여기에 있다. 다른 한편 한국의 사법경찰관과 검사는 업무부담이 과중한데다 또한 구속기간제한에 쫓겨 본의 아니게 이런 유형의 후행기소가 빈발하고 있는 것으로 보인다. 대법원은 한편에서 하급심 법원의 ‘실무적 감각’과 ‘피고인의 이익고려’, 그리고 다른 한편 ‘사법경찰관과 검사의 실무적 고충’을 조화시키려고 위와같은 미묘한 ‘사법정책적 동요’를 보이고 있는 것으로 분석하고 싶다.

I. 事 實 우리는 인적 항변의 경우 어음의 취득자에게 害意가 있으면 그 취득자에 대하여도 인적 항변으로써 대항할 수 있다고 배웠다. 그런데 최근에 어음취득자에게 害意가 없더라도 인적 항변으로써 대항할 수 있다는 대법원 판결례가 나와서 그 판결례에 대하여 의문을 갖게 되었다. 사실관계는 다음과 같다. 피고 주식회사 봉명산업은 액면 175,628,500원인 약속어음을 발행하여 할인을 부탁하면서 이를 소외 동창물산 주식회사에게 교부하였다. 원고 주식회사 조흥은행 을지로지점 당좌담당 과정인 소외 盧某는 위 동창물산의 대표이사 李某의 사무실에 들렀다가 위 李某로부터 위 어음이 할인 목적으로 보관 중인 사실을 알았으나 개의치 아니하고 李某가 원고은행으로부터 대출받은 대출금의 담보로써 동 어음을 배서양도 받았다. 현재 이 어음의 수취인과 제1배서인은 동창물산, 피배서인은 원고 조흥은행으로 되어 있다. 어음의 만기에 이르러 원고는 피고에게 지급을 구하였으나, 피고는 일단 피사취를 이유로 지급을 거절한 다음, 원고가 융통어음임을 알고서도 어음을 취득하였으므로 어음금을 지급할 수 없다고 다투었다. II. 大法院判決要旨 제1심(서울민사지방법원 1994.1.18. 선고, 92가단149789판결)에서는 피고가 패소하였으나, 항소심(서울지법 1995.11.30. 선고, 94나9480 판결)과 대법원에서는 원고가 패소하였다. 따라서 조흥은행은 지급을 받을 수 없었다. 대법원 판결요지는 다음과 같다. ① 융통어음이라 함은 타인으로 하여금 어음에 의하여 제3자로부터 금융을 얻게 할 목적으로 수수되는 어음을 말하는 것이고, 이러한 융통어음에 관한 항변을 그 어음을 양수한 제3자에 대하여는 선의·악의를 불문하고 대항할 수 없는 것이므로 어떠한 어음이 위에서 말하는 융통어음에 해당하는지 여부는 당사자의 주장만에 의할 것은 아니고 구체적 사실관계에 따라 판단하여야 하는데, 어음의 발행인이 할인을 의뢰하면서 어음을 교부한 경우, 이는 원인관계 없이 교부된 어음에 불과할 뿐이고, 악의의 항변에 의한 대항을 인정하지 아니하는 이른바 융통어음이라고 할 수 없다. ② 이른바 악의의 항변이라 함은 항변사유의 존재를 인식하는 것만으로는 부족하고 자기가 어음을 취득함으로써 항변이 절단되고 채무자가 害를 입는다는 사실까지도 알아야 한다. ③ 甲이 乙에게 할인의 목적으로 어음을 교부하고 丙이 그 사실을 알면서 乙의 어음할인 부탁에 따라 그 어음을 취득한 후 乙의 대출금채무에 대한 담보로 처리한 경우, 그 어음은 아무런 원인관계 없이 丙에게 교부된 것이므로 甲으로서는 이러한 원인관계에 대한 인적 항변으로 丙에게 대항할 수 있다. III. 硏 究1. 論 點 이 사건에는 다음 3가지의 논점이 있다. ① 이 사건의 어음은 융통어음인가? (논점 1) ② 이 사건에서 조흥은행의 害意를 인정할 수 있는가? (논점 2) ③ 봉명산업은 인적 항변으로써 조흥은행에 대항할 수 있는가? (논점 3) 대법원은 이 사건의 어음은 융통어음은 아니라고 판단하였고, 조흥은행에 害意가 없다고 하였으나, 봉명산업은 원인관계부존재의 인적 항변으로써 조흥은행에 대항할 수 있다고 하였다. 2. 融通어음의 意義와 그 抗辯 (논점 1) 융통어음의 의미는 광의·협의 두가지 의미가 있다. 광의의 융통어음이란 어음수수당사자 사이에 어음수수 이외에 어음을 수수하게 되는 원인이 되는 별도의 상거래가 없는 모든 어음을 말한다. 이는 어음발행과 원인행위와의 관계에 의한 분류이다. 협의의 융통어음이라 함은 광의의 융통어음 중에서도 상대방에게 신용을 공여하고 상대방이 이를 이용하여 자금을 융통할 수 있도록 하기 위하여 제공되는 어음만을 말한다. 이 사건에서 대법원은 융통어음이라 함은 바로 협의의 융통어음만을 의미하는 것으로 해석하였다. 즉, 대법원은 융통어음이라 함은 타인으로 하여금 어음에 의하여 제3자로부터 금융을 얻게할 목적으로 수수되는 어음을 말하는 것이라고 하면서, 이러한 어음만이 취득자의 선의·악의를 불문하고 대항할 수 없는 융통어음이 된다고 하였다. 이러한 해석은 대법원 1988.1.19. 선고, 86다카1954 판결과도 일치하는 것으로, 이번 판결은 이를 재확인 하였다. 이 사건의 어음은 이른바 협의의 융통어음은 아니다. 본래 「융통어음이라는 항변은 그 어음을 양수한 제3자에 대하여는 선의·악의를 불문하고 대항할 수 없다.」즉, 융통어음이라는 항변은 그 성질상 악의의 항변이 성립될 여지가 없다. 왜냐하면 융통어음의 어음행위의 목적이 자금융통에 있으므로 비록 제3취득자가 그러한 사실을 알고 취득하였더라도 그러한 취득행위는 오히려 융통어음 본래의 목적달성에 유익한 행위가 되기 때문이다. 예컨대 B의 부탁으로 A가 융통어음인 약속어음을 발행·교부한 경우, B가 본래의 목적을 달성하려면 C로부터 이 어음의 할인을 받아야만 한다. 이 때 C가 융통어음임을 알고서 적극적으로 자금의 융통에 협조하는 것이 오히려 바람직하다. 그러나 융통어음이라고 하더라도 예컨대 특약한 융통어음 이용기간을 도과하거나 객관적으로 할인불능으로 확정되어 만기전에 융통의 목적이 상실되어 어음의 반환의무를 발생케 하는 경우 등에 있어서 이러한 사정을 숙지하면서도 어음을 취득한 자에 대하여는 어음법 제17조 단서에 의한 해의의 항변이 인정된다. 대법원도 1995.1.20. 선고, 94다50489 판결에서 「피융통자가 융통어음과 교환하여 그 액면금과 같은 금액의 약속어음을 융통자에게 담보로 교부한 경우에 있어서는 융통어음을 양수한 제3자가 양수 당시 그 어음이 융통어음으로 발행되었고 이와 교환으로 교부된 담보어음이 지급거절되었다는 사정을 알고 있었다면, 융통어음의 발행자는 그 제3자에 대하여도 융통어음의 항변으로 대항할 수 있다.」고 하였다. 3. 惡意의 抗辯 (논점 2) 이 사건에서 대법원은 악의의 항변의 정의에 관하여, 「이른바 악의의 항변이라 함은 항변사유의 존재를 인식하는 것만으로는 부족하고 자기가 어음을 취득함으로써 항변이 절단되고 채무자가 해를 입는다는 사실까지도 알아야 한다」고 판시하였다. 이것은 어음법 제17조 단서 「채무자를 해할 것을 알고」에 관한 해석에 있어 이른바 「二重認識說(또는 害意說)」에 따른 것이다. 그러나 필자의 견해로는 우리 어음법의 이른바 이중인식설에 의한 해석은 허구에 가깝다고 본다. 害意와 악의는 일반적으로 구별되지 아니하며 「이중의 인식」을 입증할 방법도 없기 때문이다. 따라서 어음채무자(A)에게 배서인(B)에 대한 인적 항변사유가 존재함을 알면서도 어음소지인(C)이 구태여 어음을 취득한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 어음채무자를 해할 것을 알고 어음을 취득한 것으로 보아야 할 것이다.(日本大審院, 1941.1.27. 판결; 同 1944.6.23. 판결; 同 1955.5.31. 판결 등 참조). 이 사건에서 원고의 害意를 인정하지 아니하였다. 따라서 피고의 악의의 항변은 받아들여지지 아니하였다. 이 점 필자는 동의하기 어렵다. 4. 人的 抗辯의 主張 (논점 3) 대법원은 이 사건에서 원고의 害意를 인정하지 아니하였고, 피고의 악의의 항변은 받아들여지지 아니하였다. 그럼에도 대법원은 피고가 원인관계부존재의 인적 항변을 가지고 원고에게 대항할 수 있다고 하였다. 즉, 「甲이 乙에게 할인의 목적으로 어음을 교부하고 丙이 그 사실을 알면서 乙의 어음할인 부탁에 따라 그 어음을 취득한 후 乙의 대출금채무에 대한 담보로 처리한 경우, 그 어음은 아무런 원인관계 없이 丙에게 교부된 것이므로 甲으로서는 이러한 원인관계에 대한 인적 항변으로 丙에게 대항할 수 있다.」고 한 것이다. 결과적으로 어음채무자에게 害意의 항변에 의한 대항은 인정하지 아니하면서 원인관계부존재의 인적 항변에 의한 대항을 인정한 것이다. 이는 매우 독특한 견해이다. 우리 나라의 통설에 의하면 어음채무자가 인적 항변을 가지고 어음취득자에게 대항할 수 있는 경우는 대체로 네가지로 나눈다. 어음취득자가 ① 상속, 합병, 경매, 전부명령 등 어음법적 유통방법에 의하지 아니하고 어음을 취득한 경우, ② 기한후배서, 숨은추심위임배서, 환배서 등 특수한 배서에 의하여 어음을 취득한 경우, ③ 고유의 경제적 이익을 가지지 아니한 경우 및 ④ 어음채무자에게 악의의 항변이 존재하는 경우 등이다. 어음채무자에게 이른바 악의의 항변이 존재하는 경우란, 위 害意說(이중인식설)에 따라 소지인에게 害意가 있는 경우이다. 그리고 害意란 위 논점 2에서 지적한 바와 같이 「(가) 항변사유의 존재를 인식하는 것만으로는 부족하고, (나) 자기가 어음을 취득함으로써 항변이 절단되고 채무자가 해를 입는다는 사실까지도 알아야 한다」는 이른바 이중의 인식을 요하는 것이다. 그런데 이 사건에서 대법원은 원심이 인정한 사실관계하에서는 원고가 피고를 害할 것을 알고 이건 어음을 취득하였다고 볼 수 없다고하여 소지인의 害意를 인정하지 아니하였다. 그렇다면 자연스러운 결론은 「피고의 惡意의 抗辯은 성립하지 아니하고…피고는 지급하여야 한다」라는 것이 되어야 한다. 그러나 대법원은 「아무런 원인관계 없이 현 소지인(원고, 조흥은행)에게 교부된 것이라고 할 것이므로 약속어음의 발행인(피고, 소외 봉명산업)으로서는 이러한 원인관계에 대한 인적 항변으로서 원고에게 대항할 수 있다」고 한다. 이것은 인적 항변사유는 선의의 제3자에게 대항할 수 없다(반대로 말하면 害意는 제3자에게 대항할 수 있다)는 종래의 학설과 전혀 맞지 아니하는 독특한 판결이라 아니할 수 없다. 필자의 견해로는 이 경우 취득자의 악의의 항변을 인정하여야 한다고 본다. 이 사건에서 취득자에게 害意가 없다고 판시함으로써 이와 같은 독특한 판결이 나오게 된 것이 아닌가 한다. 이 사건에서 판결의 전체적인 결과가 달라지는 것은 아니나, 취득자의 害意를 인정하면 모든 이론적 문제는 매우 순조롭게 해결된다. 즉, 이중인식설의 해석에 있어, 피해자를 해할 의사 여부를 묻지 말고, 악의가 있으면 害意는 추정하여야 할 것이다. V. 結 言 원인관계부존재의 항변은 전형적인 어음법 제17조에 해당하는 인적 항변이다. 인적 항변으로서 제3취득자에게 대항하려면 제3취득자에게 害意가 있어야 한다. 그러나 대법원은 어음취득자에게 害意가 없어도 인적 항변으로써 대항할 수 있다고 하는 매우 독특한 견해를 보였다. 결과가 달라지는 것은 아니나, 오히려 원심인 서울민사지방법원 합의부 판결은 「이 사건 어음은 실질적인 원인관계 없이 자금융통을 위하여 발행된 어음이라는 점에서 이른바 융통어음이기는 하나, 이는 피융통자의 자금융통을 위하여 발행되는 통상의 융통어음과는 달리 발행인인 봉명산업 주식회사가 그 스스로의 자금융통을 위하여…」라고하여 이 건 어음이 광의의 융통어음이기는 하나, 협의의 융통어음은 아님을 시사하고 있고, 나아가 「발행인의 당초기대와는 달리 그 할인부탁을 받은 사람이 이를 자신의 채무에 대한 담보목적으로 교부하는 등 하여 결과적으로 발행인의 신뢰에 반하여 어음을 유통시켰고, 그 어음취득자가 이같은 사정을 알고도 어음을 취득하였다면 발행인은 이른바 악의의 항변으로서 그 취득자에게 대항할 수 있다 할 것이다」고 판시하였다. 대법원의 판결내용보다는 원심법원(판사 현순도, 김종필, 김성수)의 위와 같은 판결 내용이 이론적으로나 구체적 정의의 실현과 관련하여서나 훨씬 타당한 것으로 생각한다.

法律新聞 2585호 법률신문사 株主總會決議 不存在確認의 訴에 商法 제190조를 준용하는 立法趣旨 일자:1995.9.15 번호:95다13302 林泓根 成均館大法大敎授 法學博士 ============ 14면 ============ 一. 事實槪要 원고 주식회사 일진전기의 설립당시의 발행주식총수는 1만2천주로서 그 주주는 소외 A(3천7백20주), 그의 처인 소외 B(1천2백주), 그의 동서인 소외 C(1천주), 그의 질부인 소외 D(1천1백99주) 및 소외 E(3천6백주), 소외 F(6백주), 소외 G(4백80주), 소외 H(1천2백주)였는데, 원고회사의 대표이사인 대주주인 위 A가 1987년3월25일 부도를 내고 회사일을 정상적으로 볼 수 없게 되자 이를 수습하기 위해 그 당시 이사이던 위 E, H와 상의하여 위 E를 대표이사로 하기로 결정하고 그때부터 위 E가 회사일을 관장하기 시작하였다. 또한 위 E가 대표이사가 된 후에도 회사의 경영이 제대로 되지 않고 부채에 쪼들리게 되자 위 A는 1987년7월10일 실제 그 소유이던 주식 합계 6천1백20주(본인 및 위 B, C, D의 명의로 된 주식)를 소외 I에 대하여 부담하고 있던 차용금채무에 대한 담보조로 소외 J에게 양도하였고, 위 J는 1988년2월27일 당시 원고회사의 대표이사이자 회사의 운영을 지배하던 위 E가 실제 주주총회를 소집, 개최하지도 아니하였음에도 주주총회를 개최하여 소외 K등을 이사로 선임한 것으로 기재된 주주총회의사록을 작성하여 가지고 오자 같은해 3월3일경 그 소유 주식의 의결권행사를 위 H에게 위임한다는 내용의 위임장을 1988년2월27일 주주총회 개최일자에 맞추어 소급하여 작성해 주어 이를 사후에 추인하였다. 피고 김광국은 소외 K가 원고회사의 대표이사로 법인등기부상 등재되어 있는 동안인 1989년10월20일 원고회사를 대표한 위 K와 사이에 이 사건 부동산을 대금 3억원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였고, 위 계약에 기하여 이 사건 부동산에 관하여 1989년10월26일 서울지방법원 의정부지원접수 제41035호로서 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였다. 그 후 위 K의 처남인 소외 M이 위 E로부터 그 명의의 주식 3천6백주를 대금 3천만원에 양도받음과 동시에 원고회사의 실질적 경영권을 장악하여 회사를 운영하면서 1989년9월7일자로 임시주주총회를 소집, 개최한 사실이 없음에도 당시 주주명부상 주주로 되어 있던 자신과 소외 N, H등 주주전원이 참석한 가운데 임시주주총회를 개최하여 이 사건 부동산을 매각하는 특별결의를 한 것으로 주주총회 의사록을 작성하였다. 원고주장의 요지는 위 매매계약 당시 원고회사의 대표이사로 등재된 K도 정관상의 절차를 거치지 아니한 채 법인등기부상에만 이사 및 대표이사로 등재된 자이므로 원고회사를 대표하여 피고와의 사이에 위 매매계약을 체결할 적법한 권한이 없었고, 또한 이 사건 부동산은 원고회사의 공장건물 및 그 부지로서 원고회사의 영업활동의 기본이 되는 중요한 재산이므로 이를 처분할 경우 원고회사의 영업을 폐지하는 것과 동일한 결과를 초래하는 바, 이러한 재산을 처분할 경우에는 상법소정의 주주총회 특별결의가 있어야 함에도 원고회사가 이러한 절차를 거치지 아니하고 이 사건 부동산을 피고에게 매도하였으므로, 결국 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 위 소유권이전등기는 원인무효로서 말소되어야 한다고 주장한다. 二. 法院의 判斷 1) 제1심인 서울지방법원 의정부지원 제1민사합의부는「…부동산·물권변동에 관한 등기가 있으면 일응 그 등기는 적법한 절차에 의하여 경유된 것으로 추정된다 할 것인 바, 법인의 경우는 적법한 대표자에 의하여 그 재산처분과 관련된 회사내부의 의사결정절차를 거쳐서 이루어진 유효한 원인행위에 터잡아 등기가 이루어진 것으로 추정되는 것이므로(대법원 1962년12월27일 선고, 62다630 판결 참조), 원고의 전거증에 의하더라도 위 등기의 추정력을 복멸할만한 아무런 자료가 없고, 오히려 을 제10호증의 기재에 의하면 1987년9월7일 원고의 주주들은 임시주주총회를 개최하여 원고의 부채정리를 위하여 원고소유 부동산을 처분하기로 주주 전원이 동의한 사실이 엿보일 뿐이므로, 원고의 위 주장은 이유없다」(1993년5월14일 선고, 92가합3844)는 것이다. 2) 제2심인 서울고등법원 제2민사부는「…위 인정사실에 의하면 위 각 주주총회는 실제 소집, 개최됨이 없이 주주총회의사록만을 작성한 것이어서 형식상 주주총회결의의 존재를 인정할 수 없다고 할 것이나, 위 E, M이 사실상 원고회사를 지배하고 있었던 터에 그 주도하에 주주총회의사록이 작성되어 그들이 위 주주총회결의의 외관을 현출하게 함으로써 원고회사도 이에 관련된 것으로 보아야 할 것이어서, 형식상 위 주주총회결의의 존재를 인정할 수 없다 하더라도 그와 같은 내부의 의사결정을 거친 회사의 외부적 행위를 유효한 것으로 믿고 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결한 피고에 대하여는 원고회사의 책임을 인정하는 것이 타당하다 할 것이므로, 결국 이 사건 부동산에 관한 위 매매계약이 원고회사를 대표할 적법한 권한이 없는 자에 의하여 체결되었거나 특별결의없이 이루어져 무효임을 내세우는 원고회사의 위 주장은 이유없다 할 것이다」(1995년1월20일 선고, 93나31032)라고 판단하였다. 3) 대법원 제2부는「상법 제380조는 주주총회결의부존재확인청구의 소에도 상법 제190조의 규정을 준용하도록 규정함으로써 결의부존해확인판결이 확정되더라도 그 판결의 효력은 그 판결확정전에 회사와 거래한 제3자의 권리 의무에 영향을 미치지 않도록 하고 있는 바, 이는 형식상 회사내부의 의사결정을 거친 회사의 외부적 행위를 유효한 것으로 믿고 거래한 제3자를 보호함으로써 거래안전을 도모하려는 데에 그 입법취지가 있는 것이므로, 상법 제190조의 규정이 준용되는 상법 제380조 소정의 결의부존재확인 청구의 소에 있어서 결의부존재라 함은 외형상 당해 회사의 주주총회로서 소집, 개최되어 결의가 성립하였으나 그 소집절차나 결의방법에 중대한 하자가 있어 법률상 결의의 부존재로 볼 수 밖에 없는 경우만을 가리키고, 전혀 주주총회를 소집, 개최함이 없이 주주총회의사록만 작성하거나 또는 외형상 당해 회사의 주주총회로 볼 수 없는 회의를 개최하여 의사록을 작성한 경우와 같이 외형상 당해 회사의 주주총회결의의 존재를 인정하기 어려운 경우는 여기에 해당하지 않아 그 결의에 기초한 법률관계는 효력이 없다고 보아야 할 것이나, 다만 외형상 회사의 주주총회의 존재를 인정하기 어려운 경우에도 의사록을 작성하는등 주주총회결의의 외관을 현출시킨 자가 회사의 과반수(문제로 된 주주총회결의가 상법 제434조 소정의 특별결의인 경우에도 2/3이상) 주식을 보유하거나 또는 과반수(또는 2/3이상)의 주식을 보유하지 않더라도 사실상 회사의 운영을 지배하는 주주인 경우와 같이 주주총회결의의 외관현출에 회사가 관련된 것으로 보아야 할 경우에는 그와 같은 회사 내부의 의사결정을 거친 회사의 외부적 행위를 유효한 것으로 믿고 거래한 자에 대하여는 회사의 책임을 인정함이 타당하다고 할 것이다(당원 1991년8월18일 선고, 91다14369 판결; 1993년9월14일 선고, 91다33926 판결등 참조)」라고 전제하면서「…원심은 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나, 상법 제374조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다」(1995년9월15일 선고, 95다13302)고 하였다. 三. 評 釋 1) 判例의 변천 주주총회결의의 효력을 둘러싼 소송사건중에는 결의부존재확인의 소가 상당한 비중을 차지하고 있었으나, 1984년전의 상법에서는 이에 관한 명문의 규정을 두고 있지 아니하였으므로, 이 소가 소송상 허용되는지, 소로서 허용된다면 소의 성질·대상은 무엇인가를 놓고 판례·학설이 다투어 온 바이다. 판례는 외형적·형식적으로도 총회의 결의로서 인정할 수 없는 결의부존재의 소라고 하는 定型을 인정한 후(대판 1962년12월27일 62다473), 1984년전의 상법에서는 주주총회결의 부존재확인의 소송은 통상의 소송으로서 일반민사소송법의 적용을 받아 그 확정판결은 그 당사자간에 있어서만 효력이 있고 제3자에 대하여는 그 효력이 미치지 않는다는 입장(대판 1968년2월20일 67다1979, 1980)을 취하였으나, 대법원은 1982년9월14일 전원합의체판결에서 현행상법 제380조의 규정에 근거가 되는 판결(80다2425)을 한 것이다. 1984년4월10일자의 상법개정시에 제380조의 규정에 부존재확인의 소에 관한 규정이 들어오게 되었는 바, 이 규정은 1995년11월30일자의 상법개정에서 다시 종래 상법 제190조의 본문만 준용되고 단서는 준용되지 아니하는 규정방식을 취하게 되었다. 2) 議決不存在의 原因 상법상 결의부존재의 원인은「…總會의 召集節次 또는 決議方法에 總會決議가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 瑕疵가 있는 것을 이유로…」하는 경우이다(380조 후단). (가) 1984년전의 상법밑에서 판례에서 다루어진 경우를 보면, 총회가 소집권한 없는 자에 의하여 소집되고 이 총회에서 어떤 결의를 한 경우(대판 1962년12월27일 62다473), 실제 총회소집도 없었고 또 결의도 없었는데 허위내용의 의사록을 만들어 총회결의가 있었던 것처럼 가장한 경우(대판 1964년4월21일 63마31; 대판 1969년9월2일 67다1705, 1706), 회사의 총주식 1만주중 도합7천주의 주식을 소유한 주주들에게 적법한 소집통지를 함이 없이 결의를 한 경우(대판 1971년8월31일 71다1325; 대판 1978년11월14일 78다1269; 대판 1980년12월9일 80다128), 시장이 실질적으로 운영위원회에서 운영되기 때문에 운영위원회의 결의를 가지고 주주총회의 결의를 갈음하는 경우(대판 1975년7월8일 74다1969), 주주가 아닌 지입차량양수인들이 임시총회를 열고 한 결의(대판 1977년6월7일 77다54), 주주명의대여자가 한 총회의 결의(대판 1980년12월9일 79다1989)등이다. (나) 1984년 개정상법후의 판례에서는 결의부존재의 사유는 크게 두 가지로 대별된다. 하나는 이른바 非決議(Nichtbeschlusse)로서 결의의 사실이 물리적으로서 부존재한 경우이다. 예컨대 주주총회를 소집·개최하거나 결의한 사실이 전혀 없음에도 불구하고 마치 이사회의 결의가 있었던 양 허위의 주주총회의사록을 작성하고 이를 기초로 하여 회사등기부에 이사선임등기를 한 경우이다. 다른 하나는 이른바 表見決議(Scheinbeschlusse)로서 총회 및 결의라고 볼 만한 실체가 사실상 존재하지만, 총회의 소집절차 또는 결의방법에 중대한 하자가 있어 법률상 결의가 존재하지 않는다고 평가되는 경우이다. 예컨대 아무런 소집통지가 없음에도 불구하고 일부 주주가 다방에 모여 결의를 한 경우가 이에 해당한다. 대법원은 表見決議의 경우만이 상법 제380조의 적용대상이 되고, 非決議의 경우는 상법 제380조의 규율밖에 있다고 한다. (다) 위 사실개요에서 보면 1988년2월27일자 및 1989년9월7일자로 임시주주총회를 소집, 개최한 사실이 없음에도 불구하고 (특별)결의를 한 것으로 주주총회의사록을 작성하였다는 것이니 이는 분명히 이른바 주주총회의 非決議에 해당한다고 할 것이다. 그런데도 이 판결은 주주총회결의의 외관을 현출시킨 것에 회사지배주주가 관련되어 있다고 보아야 할 경우에 예외적으로 회사에게 그 책임을 인정하고 있는 것이다. 3) 議決不存在確認判決 效力 상법 제380조에서 제190조 본문만을 준용하고 있는 현행법에서 판결의 대세적 효력이 있는 것은 당연하지만, 문제는 상법 제190조 단서의 규정이 준용되지 않기 때문에 소급효를 인정할 것인가의 여부를 학설과 판례의 해석에 맡겨져 있는 상태이다. 이 대법원판결은 비록 1995년11월30일전의 상법밑에서 내려진 것이라 할지라도 불소급효를 인정한 판결이라 보아서 주목할만한다. 즉「…다만 외형상 회사의 주주총회의 존재를 인정하기 어려운 경우에도 의사록을 작성하는등 주주총회결의의 외관을 현출시킨 자가 회사의 과반수(문제로 된 주주총회결의가 상법 제434조 소정의 특별결의인 경우에도 2/3이상)주식을 보유하거나 또는 과반수(또는 2/3이상)의 주식을 보유하지 않더라도 사실상 회사의 운영을 지배하는 주주인 경우와 같이 주주총회결의의 외관현출에 회사가 관련된 것으로 보아야 할 경우에는 그와 같은 회사 내부의 의사결정을 거친 회사의 외부적 행위를 유효한 것으로 믿고 거래한 자에 대하여는 회사의 책임을 인정함이 타당하다고 할 것이다」라고 판시사항을 놓고 볼 때 거래상대방의 보호를 중시한 판결이라는 점에서 수긍이 가지만, 상법 제434조의 적용을 받는 상법 제374조의 요건에 대한 사실인정이나 법적 가치판단이 없이 일률적으로 위와 같은 판단을 내리는 것은 곤란하다고 생각한다. 아무리 거래의 상대방 보호를 기한다고 하더라도 상법 제374조의 적용을 받는 부동산을 매매하는 계약을 의결한 것이 부존재결의에 해당하면 소급효를 인정하여야 한다고 보기 때문이다.