-인천지방법원 2016. 8. 26. 선고 2016르10054 판결 - 1. 사실관계 A는 1977년경 혼인신고를 한 법률상 배우자가 있고, A와 법률상 배우자 사이에는 자녀 2명이 있다. A는 인천 남동구에서 노점상을 운영하고 있었는데, 2013년경 구청의 노점상 실명제 운영규정에 따라 노점상에 관하여 도로점용허가를 받았다. 노점상 실명제 운영규정에 의하면 노점상에 관하여 도로점용허가를 받은 본인이 사망한 경우 그 직계가족 1인이 노점상에 관한 권리를 승계 받을 수 있도록 되어 있다. A는 2014년 7월경 사망하였는데, B(원고)는 A의 사실혼 배우자임을 주장하며 노점상에 관한 권리 승계 신청을 하였다. 그러나 구청은 B와 A 사이의 사실상 혼인관계 존재 여부를 알 수 없다는 이유로 노점상에 관한 권리 승계를 유보하였다. 이에 B는 2015년 피고 인천지방검찰청 검사(A의 사망으로 인천지방검찰청 검사가 피고가 됨)를 상대로 A와의 사실혼관계 존재 확인을 구하는 소를 제기하였는데, 제1심(인천지방법원 2015드단107434)은 B와 A 사이의 사실혼관계를 인정하기 어렵다고 판단하고 B의 청구를 기각하였다. 이에 대하여 B는 항소를 하였는데, 항소심(인천지방법원 2016르10054)은 2016년 8월 26일 원심 판결을 취소하고 B의 청구를 인용하여 B와 A 사이에 A가 사망할 당시 사실상 혼인관계가 존재하였음을 확인한다는 판결을 선고하였고, 피고가 상고를 하지 않아 확정됐다. 2. 판결요지 가. 제1심 원고가 망인과 사실혼관계 존재를 확인함으로써 원고에게 노점상 승계청구를 할 권한이 발생하는 등 확인의 이익이 있다고 하더라도, 원고가 망인과 혼인의 의사로 함께 동거하며 노점상을 운영하는 등 객관적으로도 혼인관계의 실체를 갖추고 있었다는 사실에 관하여 객관적인 자료가 뒷받침되지 않는 점, 오히려 망인은 사망 시까지 C와 법률상 혼인관계를 유지하고 있었던 사실, 주민등록상 원고와 망인이 동거한 것으로 나타난 기간은 불과 2013년 9월 2일부터 망인의 사망 시인 2014년 7월 29일로 단기간인 사실 등을 고려할 때 원고와 망인 사이의 사실혼관계 존재를 인정하기 어렵다고 할 것이다. 나. 항소심(대상판결) 원고와 망인은 2013년 9월 2일경부터 주민등록상 주소지가 일치하는 점, 망인은 신장암 등으로 인하여 사망하였는데 원고는 망인이 사망할 때까지 병원, 요양원 등에서 망인을 간호하고, 치료비, 요양비 등을 부담한 것으로 보이는 점, 망인은 사망할 때까지 망인의 자녀들과 거의 교류한 적이 없고 원고의 자녀와 교류한 것으로 보이고, 망인은 원고와 동거한 이후로는 망인의 법률상 배우자 C와 함께 생활한 적이 없는 것으로 보이는 점, 노점상에 관하여 노점상 실명제에 따라 도로점용허가를 받은 명의자는 망인이지만, 원고도 위 노점상 운영에 관여한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 원고와 망인은 늦어도 2005년경부터 망인이 사망한 시점인 2014년 7월 29일까지 계속하여 부부공동생활의 실체를 갖추고 생활하여 사실혼관계가 존재하였다고 볼 수 있다. 비록 망인이 C와 법률상 부부관계여서 원고와 망인의 사실혼이 중혼적 사실혼관계에 해당하기는 하지만 망인이 원고와 부부공동생활의 실체를 갖추고 생활한 이후에는 C와 장기간 별거하면서 사실상 이혼상태에 있었던 것으로 보이므로, 원고와 망인 사이의 사실혼관계에 대하여 법률혼에 준하는 보호를 할 필요성이 인정된다. 아울러 망인이 이미 사망하였지만, 원고는 위 노점상에 관한 망인의 권리를 승계 받을 수 있는 지위에 있는지 여부와 관련하여, 원고가 망인과 사실상 혼인관계에 있던 자에 해당하는지에 관하여 그 확인을 구할 이익도 있다. 3. 평석 가. 사실혼관계에 있는 일방이 사망한 경우 사실혼관계존부확인청구가 소의 이익이 있는지 여부 사실혼관계에 있는 일방이 사망한 이후 제기하는 사실혼관계존부확인청구는 과거의 법률관계의 확인을 구하는 것인데, 과거의 법률관계는 원칙적으로 확인의 소의 대상이 되지 않는다. 다만 판례는 일정한 경우 예외적으로 과거의 법률관계라도 확인의 소의 대상이 될 수 있다고 보고 있는데, 혼인, 입양과 같은 신분관계나 회사의 설립, 주주총회의 결의무효, 취소와 같은 사단적 관계, 행정처분과 같은 행정관계와 같이 그것을 전제로 하여 수많은 법률관계가 발생하고 그에 관하여 일일이 개별적으로 확인을 구하는 번잡한 절차를 반복하는 것보다 과거의 법률관계 그 자체의 확인을 구하는 편이 관련된 분쟁을 일거에 해결하는 유효적절한 수단일 수 있는 경우에는 예외적으로 확인의 이익이 인정된다(대법원 1995. 3. 28. 선고 94므1447 판결 등 참조). 이 사건의 경우, 원고는 망인의 사망 당시 망인과 사실혼관계가 있었다는 점이 확인되어야 노점상에 관한 망인의 권리를 승계할 수 있으므로 사실혼관계존부확인을 구할 확인의 이익이 인정된다고 할 것이며, 제1심 및 항소심 모두 이와 같이 판단하였다. 그러나 사실혼 배우자의 일방이 사망한 이후 생존하는 배우자가 혼인신고를 하기 위한 목적으로 사망자와의 과거 사실혼관계의 존재 확인을 구한 청구의 경우에는, 사망자 사이 또는 생존하는 자와 사망한 자 사이에는 혼인이 인정될 수 없고, 혼인신고특례법과 같이 예외적으로 혼인신고의 효력의 소급을 인정하는 특별한 규정이 없는 한 그러한 혼인신고가 받아들여질 수도 없으므로 확인의 이익이 인정될 수 없다고 판단하였다(대법원 1995. 11. 14. 선고 95므694 판결). 나. 중혼적 사실혼을 보호할 가치가 있는지 여부 망인은 사망시까지 C와 법률혼 관계를 유지하고 있었는바, 원고와 망인의 관계는 중혼적 사실혼에 해당한다. 이러한 중혼적 사실혼이 보호받을 수 있는지와 관련하여, 종래 판례는 “법률상 배우자 있는 자는 그 법률혼 관계가 사실상 이혼상태라는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실혼 관계에 있는 상대방에게 그와의 사실혼 해소를 이유로 재산분할을 청구함은 허용되지 않는다”(대법원 1995. 7. 3. 자 94스30 결정)고 판시하여 일반 사실혼과는 달리 중혼적 사실혼은 원칙적으로 법률상 보호받을 수 없다고 보았다. 위와 같이 종래 판례는 법률혼 관계가 사실상 이혼상태라는 예외적인 상황에서는 중혼적 사실혼도 보호받을 수 있다고 보기는 하였으나 실제로는 “법률상 혼인을 한 부부가 별거하고 있는 상태에서 그 다른 한 쪽이 제3자와 혼인의 의사로 실질적인 부부생활을 하고 있다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 이를 사실혼으로 인정하여 법률혼에 준하는 보호를 할 수는 없는 것이다”(대법원 1995. 9. 26. 선고 94므1638 판결, 1996. 9. 20. 선고 96므530 판결, 2001. 4. 13. 선고 2000다52943 판결 등 참조)라고 판시하는 등 중혼적 사실혼에 법률적 보호를 인정하는데 매우 제한적인 입장을 취하였다. 그러나 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다64161 판결은 “사실혼은 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고, 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있으면 일단 성립하는 것이고, 비록 우리 법제가 일부일처주의를 채택하여 중혼을 금지하는 규정을 두고 있다 하더라도 이를 위반한 때를 혼인 무효의 사유로 규정하지 않고 단지 혼인취소의 사유로만 규정하고 있는 까닭에(민법 제816조) 중혼에 해당하는 혼인이라도 취소되기 전까지는 유효하게 존속하는 것이고, 이는 중혼적 사실혼이라 하여 달리 볼 것이 아니다. 또한 비록 중혼적 사실혼관계일지라도 법률혼인 전 혼인이 사실상 이혼상태에 있다는 등의 특별한 사정이 있다면 법률혼에 준하는 보호를 할 필요가 있을 수 있다”고 판시한 다음 “법률상 부부의 일방이 집을 나가 행방불명됨으로써 그들의 혼인은 사실상 이혼상태에 이르렀다”고 인정하고 중혼적 사실혼에 법률적 보호를 인정하였다. 대상판결은 위 2009다64161 판결의 취지를 인용한 다음, 이 사건의 경우 망인이 원고와 부부공동생활의 실체를 갖추고 생활한 이후에는 C와 장기간 별거하면서 사실상 이혼상태에 있었던 것으로 보이므로 원고와 망인 사이의 사실혼관계에 대하여 법률혼에 준하는 보호를 할 필요성이 인정된다고 판단하였다. 중혼적 사실혼에 관한 종래 판례의 경향에 비추어 보았을 때 위 2009다64161 판결과 대상판결은 보호받는 중혼적 사실혼의 범위를 넓게 해석하고 있는 것으로 보인다. 중혼의 경우에도 혼인취소 사유에만 해당하여 취소되기 전까지는 유효하게 존속한다는 점을 고려할 때 보호받는 중혼적 사실혼의 범위를 극히 제한하는 것은 중혼의 경우와 비교하여 형평에 맞지 않는 것으로 보인다. 종래 판례는 법률혼이 ‘사실상 이혼상태’에 이르게 된 데 있어 일방 배우자의 귀책사유가 있다면 별거기간이 오래되었더라도 중혼적 사실혼을 보호할 수 없다는 태도였던 것으로 보이나, 대상 판결은 별거기간이 장기간 지속되고 상호 교류도 없는 등의 사정이 있다면 법률혼이 사실상 이혼상태에 이르게 되는 과정에 일방 배우자의 귀책사유가 있더라도 중혼적 사실혼을 보호하고자 하는 변화된 판례의 경향을 보여주는 것으로 보인다.

Ⅰ. 머리말 1. 대상판결의 요지(파기환송) 민법 제276조 제1항은 ‘총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다’, 같은 조 제2항은 ‘각 사원은 정관 기타의 규약에 좇아 총유물을 사용·수익할 수 있다’라고 규정하고 있을 뿐 공유나 합유의 경우처럼 보존행위는 그 구성원 각자가 할 수 있다는 민법 제265조 단서 또는 제272조 단서와 같은 규정을 두고 있지 아니한바, 이는 법인 아닌 사단의 소유형태인 총유가 공유나 합유에 비하여 단체성이 강하고 구성원 개인들의 총유재산에 대한 지분권이 인정되지 아니하는 데에서 나온 당연한 귀결이라고 할 것이므로 총유재산에 관한 소송은 법인 아닌 사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐 그 사단의 구성원은 설령 그가 사단의 대표자라거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 그 소송의 당사자가 될 수 없고, 이러한 법리는 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지라고 판시하였다. 2. 문제의 제기 민사소송의 목적에 관하여 어느 견해(권리보호, 사법질서유지, 분쟁해결, 절차보장 또는 다원설)를 따르더라도 집행에 의한 실현을 전제로 한다. 그리하여 결국 민사소송은 법적불안 또는 불확실과 권리·의무자와 그 객체의 불일치를 제거할 수 있을 때에만 그것이 제도로서의 필요성을 갖게 된다. 더 나아가 민사소송제도는 그 특성상 그 절차가 공정·신속·경제적·적정을 요건으로 구비하여야 그 가치가 있다. 그렇다면 민사소송은 그 입법이나 해석에 있어서 이러한 목적과 그 요건으로서의 이상을 실현하는 쪽으로 발전되어 나아가야 할 것이다. 대상판결은 민법상의 총유관련 규정에 그 보존행위를 각자가 할 수 있다는 규정이 없다는 이유로 당연히 그러한 규정이 있는 공유 및 합유와 다르게 보아 그 구성원에게 당사자 적격 없다는 논리는 민사법의 구체적 타당성(타당한 해결)의 원칙을 무시한 것이다. 더불어 대상 판결은 총유가 공유나 합유에 비하여 그 주체의 단체성이 강하고 구성원의 지분권이 인정되지 않기 때문이라는 점을 부가하였으나 이는 구차하다. Ⅱ. 종중재산의 보존행위 1. 총유물 보존행위의 의의 우리민법은 공유나 합유와 달리 총유의 보존행위에 관한 언급없이 관리·처분과 사용·수익에 관하여만 규정하고 있다. 일반적 보존행위개념은 이용행위, 개량행위와 함께 관리행위의 일부로 본다. 그러나 이용행위와 사용행위의 개념이 명백하게 구분된다고 보기 어려운 것처럼 보존행위가 반드시 위 법조문상의 관리행위라고 단정해서는 안 된다. 우리민법은 공동소유 목적물에 대한 처분·관리·변경·보존을 각각 규정한 것으로 보아 별개의 개념으로 사용하고 있는 것으로 보인다. 즉, 처분 또는 관리(변경포함)행위와 같이 현상이 변경되어 다른 구성원의 권리를 침탈하거나 구성원에게 손해를 입게 할 염려 있는 경우를 제외하고 오히려 이를 수호하여주는 행위는 보존행위로서 위 민법상의 처분·관리·변경행위의 개념과 다른 별개의 개념으로 보아야 한다. 2. 총유재산 보존행위에 대한 판례 총유물에 관한 보존행위에 관하여 판례는 혼란스러웠다. 총회에서 결의로 수권을 받은 대표자 또는 구성원 일부가 총유재산의 보존을 위한 소를 제기할 수 있다는 판결도 있고(대법원 1994. 4. 26. 선고 93다51591 판결, 1992. 2. 28. 선고 91다41507 판결), 종중원은 보존행위의 소송을 할 수 없다는 판결도 있었으며(대법원 1972. 8. 22. 선고 72다882 판결), 권리능력 없는 사단 명의나 구성원 전원이 당사자가 되어야 한다는 판결도 있었다(대법원 1994. 5. 24. 선고 92다50232 판결). 또한 총회 결의에 의한 특별수권 없이도 제반규정에 의한 대표자가 소송을 수행 할 수 있다는 판결도 있고(대법원 1985. 11. 26. 선고 85다카659 판결), 각자가 단독으로 행할 수 있다는 판결도 있었다(대법원 1960. 5. 5. 선고 4292민상191 판결). Ⅲ. 총유재산의 특징 1. 공동소유형태별 관리·처분요건의 비교 공유나 합유의 처분은 공동소유자들의 ‘전원동의’가 필요하지만(민법 제264, 제272조) 총유는 ‘전원동의’는 필요 없고, ‘결의’(총구성원 3분의 2 정도의 동의: 대법원 2006.4.20. 선고 2004다 37775 전원합의체판결)만 필요할 뿐으로 그 처분 요건을 완화하는 규정을 두었을 뿐이다. 2. 구성원의 지분권과 사용수익권 법인 아닌 사단에 관하여 민법은 아무런 규정을 두고 있지 않고, 다만 법인 아닌 사단의 재산소유형태로서의 총유에 관한 규정을 민법 제275조 내지 제277조에 두고 있을 뿐이다. 그러므로 사단의 실체·성립·대표· 운영·자격의 득실·해산사유와 같은 그 밖의 법률관계에 관하여는 민법의 법인에 대한 규정을 유추적용 할 수밖에 없다. 그리하여 법인격 없는 사단 명의로 등기 할 수 없는 경우나 총회 결의에 의하여 구성원들의 공동소유로 등기하려면 각 구성원에게 지분 이전의 등기를 하게 된다(1982. 7. 30. 등기 제310호, 등기선례요지집 제1권, 123면). 총유는 그 구성원에게 양적으로 분할할 수 있는 지분권이 인정되지 않는다고 하더라도 개별적으로 사용수익권이 있다. 3. 총유물 관련 소송의 합일확정 합일확정이 필요한 소송은 판결 효력의 충돌(저촉)을 피할 것이 요구되거나, 소송에 참여하지 않은 제3자가 판결에 의하여 불이익을 당하게 되고, 피고에게 여러 차례 응소를 강요하는 결과가 발생하여 법원의 부담이 증가하는 것을 방지하는 것이 요구되는 소송을 의미한다. 이러한 요구는 구체적 사안에 따라 결정되어야 할 것이지만 총유물의 공동소유자나 그 법인 아닌 사단을 피고로 한 소송에서의 피고 당사자적격과 비법인 사단이 사실상 권리능력의 주체로서 보존행위가 아닌 새로운 권리취득에 대한 소송으로 공시(등기나 등록)집행의 필요성이 있는 소송물에 대한 소송은 고유필요적소송에 해당한다고 할 것이다. 그러나 구성원 개별로 사용수익권을 인정하면서도 이것을 침탈당하였을 때에 보존행위의 개별적 당사자 적격을 인정하지 않는다면 이는 논리적으로 모순된 구조를 인정하는 것이거나 당사자의 재판 받을 권리를 축소내지 박탈하는 결과를 가져오게 된다. Ⅳ. 맺음말 1. 대상판결의 검토 우선 대상판결과 같은 사안의 경우 합일확정의 필요가 있는지 의문이다. 둘째, 일반적으로 (대)종중은 그 구성원이 수백에서 수십만명에 이르는데 그 주소지를 파악한 다음 대표권자로 하여금 소집 통지를 하여 총회를 개최하고 결의를 하는 일련의 절차를 거치게 할 것을 기대하기는 어렵고 극단적으로 이제 여성도 종중구성원으로 인정되고 있고, 호주제도마저 폐기한 마당에 이미 출가하여 수십년 동안 살아왔거나 행방불명되고 또는 사망함으로써 구성원이 존재하고 있는지 여부조차 알 수 없는 것이 현실적이다. 그리하여 대법원은 문제해결의 차원에서 종중의 경우 그 특성상 극히 일부분의 종원이 매년시제일에 모여 대소사를 논하여 온 경우 이를 적법한 총회로 인정하고 있기도 하다(대법원 1994. 9. 30. 선고 93다27703 판결). 그럼에도 불구하고 자신의 사용수익권을 보호하기 위한 보존행위 마저 총회 구성원의 결의를 요구하거나 필요적 공동소송의 대상으로 본다면 법률적인 분쟁해결이 불가능하게 되거나 해결이 가능하다 한들 긴시간과 많은 절차 및 비용을 필요로 하게 되어 사실상 법원은 심판을 거부하는 것이나 마찬가지가 된다. 셋째, 종중에서 특별히 어느 지파가 또는 어느 지파를 배제 하고 서류 위조 등의 방법으로 무효의 등기를 마치더라도 배제된 지파나 구성원은 위 무효의 등기말소절차 이행을 구할 수 없어 실체 관계에 부합하지 않는 등기의 존재를 용인 할 수밖에 없다. 넷째, 같은 이론으로 특정 구성원이나 지파 종중원이 종중재산을 독점적으로 점유사용·수익 하여 다른 구성원이나 다른 지파의 사용 수익권을 침탈하여도 이를 방치할 수밖에 없어 종국에는 다수지파 또는 소수 집행부의 부당점유나 처분이 사실상 정당한 것처럼 유지되는 결과에 이르고 만다. 2. 입법과 또 다른 제안 앞에서 살펴 본 것처럼 총유재산에 대한 보존행위 조차도 고유필요적공동소송을 고집하게 되면 민사소송의 목적달성은 물론 그 이상실현에 멀어져 나아간다. 그리하여 이를 유사필요적공동소송이 가능하도록 하거나, 고유필요적소송 해당여부를 명확히 하고 고유필요적공동소송에서 공동원고로 되어야할 자가 소송을 거부하면 강제로 그 참여를 명할 수 있는 제도를 마련할 필요가 있다. 한편, 대상판결 사건은 파기 환송 후 각하로서 종결되었다. 그러나 법원은 소송의 당사자를 소장의 표시만에 의할 것이 아니고 청구의 내용과 원인사실을 종합하여 확정하여야 하는 것이며, 그 확정당사자가 소장의 표시와 다를 때에는 당사자의 표시를 정정 보충시키는 조치를 취하여야 할 것인바, 대상판결 사건에서 원고가 소장에 개인을 원고로 표시하였으나 그 변론의 내용에 의하여 원고는 원고보조참가인종중 또는 그 구성원 전원을 대표하여 말소를 구하고 있음을 알 수 있는 만큼 소장의 기재에 불구하고 진정한 원고가 위 종중이고 원고는 그 대표자였음을 알아차리지 못할 바가 아니다 그러하다면 법원으로서는 먼저 원고보조참가인 종중이 위 비법인 으로서의 당사자 능력을 갖춘 사단인지 여부에 대한 판단을 한 후 그러한 단체로 인정된다면 원고의 표시를 정정케하는 조치를 취하여야 한다. 그럼에도 불구하고 법원이 위와 같은 판단이나 조치를 취한 흔적도 없이 막연히 원고 개인을 당사자로 확정하여 동인에게는 필요적 공동소송의 관계에 있는 전원의 합유 또는 총유에 속하는 부동산 이전등기말소 청구의 원고가 될 자격이 없다하여 그 소를 각하하였음은 위법하다(대법원 1965. 12. 21. 선고 65누104 판결, 1997. 6. 27. 선고 97누5725 판결).더 나아가 소송기술상 원고보조참가인이 독립당사자로 참여 하였더라면 하는 아쉬움이 남는다.

法律新聞 第2553號 法律新聞社 搜査途中의 權利抛棄를 根據로 한 押收物 還付拒否의 可否〈上〉 金熙泰 〈군산지원부장판사〉 ============ 14면 ============ 【대상결정】 대법원 1996년8월16일자 94모51 전원합의체결정(법률신문 1996년9월5일자 게재) 【사안의 개요】 X는 Y의 매매위탁으로 3.69캐럿짜리 다이아몬드를 매도하려다가 관세법위반혐의로 체포되면서 위 다이아몬드는 압수되었다. 수사도중 X는 검사의 지시로 위 압수물에 대한 「소유권포기서」를 작성하였고, 그 결과 X는 불구속되어 기소중지처분을 받는 한편 위 압수물에 대하여는 계속보관결정이 내려졌다. 그후 X가 위 압수물에 대한 압수요건의 상실을 이유로 위 계속보관결정에 대하여 이 사건 준항고를 제기하자, 원심은 수사기관에서의 위 권리포기를 이유로 이를 기각하였다. 【대법원결정요지】 1, 多數意見 피압수자등 환부를 받을 자가 압수후 실체법상의 권리를 상실하더라도 수사기관의 압수물 환부의무에는 아무런 영향이 없고 수사기관에 대한 환부청구권 포기의 의사표시는 효력이 없어 그로써 수사기관의 필요적 환부의무가 면제되지 않으므로 수사도중의 권리포기로 피압수자의 압수물 환부청구권은 소멸하지 아니 한다. 수사기관은 압수기간의 필요가 없어진 압수물은 환부가 불가능하여 국고에 귀속시키는 경우를 제외하고는 반드시 환부하여야 하고 환부를 받을 자로 하여금 권리를 포기하게 하는 등의 방법으로 그 환부를 면할 수 없다. 2, 小數意見 피압수자가 수사기관에 권리포기서를 제출한 경우에는 환부청구권을 포기한 것으로 보아 수사기관은 그에게 압수물을 환부할 의무가 없고, 다만 위 권리포기가 수사기관의 강요나 기망에 의한 하자있는 의사표시에 해당하는 경우에는 피압수자는 이를 주장하여 압수물의 환부를 청구할 수 있다. 【硏 究】 1, 序 論 가, 從來의 수사관행과 그 문제점 종래의 수사관행은 피의자를 불기소처분하는 경우에도 압수물에 대하여는 피의자로부터 권리포기서를 받은 다음 이를 국고귀속시키는 경우가 허다하였다. 그러나 이는 아무런 법률적 근거도 없는데다가 법률에 정한 강제처분제도를 몰각하여 국민의 인권과 재산권을 침해하는 방향으로 남용될 여지를 항상 수반한다. 피의자 신분으로 수사의 객체가 된 자는 불구속 또는 불기소를 전제로 하는 수사기관의 요구를 거절할 수 없을 것이므로, 수사도중의 의사표시만을 근거로 압수물을 국고에 귀속시키는 것은 특히 나중에 그가 압수물의 환부를 구하는 경우에는 당사자의 의사에 반하여 권리를 박탈하는 것이 되어 사실상 강제처분으로 기능하게 된다. 이는 강제력을 지닌 국가기관이 우월적 지위를 이용하여 국민의 재산권을 부당하게 침해하는 것으로서 국민의 인권과 재산권의 보장을 규정하고 있는 헌법정신에도 배치되는 것이다. 나, 본 결정의 의미 그런데 위 대법원 전원합의체결정은 위와 같은 잘못 된 수사관행에 제동을 걸고 있다. 이는 적법절차원칙을 확립하고 사기관의 권력남용의 여지를 없애려는 것이라는 점에서 그 이론적 당부를 떠나 국민의 인권과 재산권보장에 관한 대법원의 강력한 의지를 표명한 것으로 그 의의가 작지 아니하다고 생각된다. 그럼에도 불구하고 소수의견에 다섯분의 대법관이 가담하는등 그 결론에 이르기까지에는 상당한 진통이 있었던 것으로 보이므로 위 양 입장을 비교·검토함으로써 본 결정의 진정한 의미를 되새겨 보기로 한다. 2, 兩 見解의 根抵에 대한 分析 가, 被押收者의 權利抛棄의 두 類型 피의자가 수사도중에 압수물에 대한 권리를 포기하는 경우는 다음의 두가지 유형으로 대별할 수 있을 것이다. (1)제1유형 피의자가 자발적으로 권리를 포기하고 현재도 그 의사에 변함에 없어 국가가 압수물을 임의처리하더라도 그의 의사에 반하지 아니함은 물론, 특히 적극적으로 환부받기를 거부하거나 행방불명된 경우와 같이 어떻게 하여서든지간에 그에게 압수물을 환부하려 하기보다는 오히려 이를 다른 실체권리자에게 환부하거나 국고귀속시키는 것이 당사자의 의사는 물론 공공의 이익에도 합치되는 경우이다. (2)제2유형 피의자가 수사도중 자의든 타의든간에 권리포기서를 작성하였으나 그후 압수의 요건이 상실된 현재에 이르러서는 환부를 원하고 있음이 명백하여 국가가 이를 무시하고 국고귀속시키는 것은 결국 당사자의 의사에 반하여 권리를 박탈하는 것이어서 실질적으로 대물적 강제처분이 되는 경우이다. 나, 見解 對立의 出發點 생각컨대,다수의견과 소수의견의 대립은 위 권리포기의 두가지 유형에 대한 입장의 차이에서 비롯된 것이 아닌가 여겨진다. 즉, 多數意見은 위 제2유형의 경우를 방지하기 위하여 수사기관에서의 권리포기의 효력을 아예 부인하는 것인 반면, 少數意見은 제1유형의 필요성 때문에 제2유형의 경우까지도 허용하는 입장인 것이다. 前者가 압수 이후 최종처리까지를 전체적으로 고찰하여 도중의 의사여하에 불구하고 당사자의 현재의사에 반하여 국가가 소유권을 취득하려는 것인 이상 이는 강제처분의 일환이라고 파악하는 반면, 後者는 어느 한 시점에서 존재하였던 당사자의 의사표시의 효력을 중시하여 이를 현재의사를 억누를 수 있는 근거로 삼음으로써 압수물처리의 문제를 사적자치의 차원에서 해결하려는 것이다. 다, 私 見 압수물의 환부는 법률적 근거아래 강제적으로 점유를 취득한 물건의 처리에 관한 문제로서 이 사건에서와 같이 위 제2유형에 해당하는 경우는 결국 강제처분의 일환으로 봄이 타당할 것이다. 따라서 법률적 근거없이 한 때의 당사자의사만을 근거로 새로운 유형의 강제처분방법을 인정하는 셈이 되는 소수의견은 그 남용의 여지를 배제하지 못한다는 점에서는 물론이고 그 이론적 근거에 대하여도 찬성할 수 없다. 다만 소수의견은 대물적 강제처분은 반드시 법률이 상정하고 있는 절차내에서만 이루어져야 한다는 이념 아래 법적 근거없는 압수물의 강제귀속을 방지하고 수사기관의 무리한 포기요구를 단념시킴으로써 인권침해의 여지를 없애려는 것일 뿐 당사자의 의사와 이익에 합치되는 압수물의 처리까지도 방해하려는 것은 아닐 것이므로, 필자의 생각으로는 다수의견에 의하더라도 위 제1유형의 경우에는 현행법에 따라 압수물을 국고귀속시키는데 별 지장이 없을 것으로 여겨진다. 그러나 그 근거는 압수물에 대한 당사자의 의사표시의 사법적 효력으로서가 아니라 그에 대한 당사자의 일관된 태도, 즉 과거나 현재나 권리를 포기하는 입장에 변함이 없어 그에게 압수물을 환부하는 것이 어렵거나 무의미하고 나아가 현행법률도 이러한 경우에 대비하여 압수물을 국고귀속시킬 수 있는 제도적 장치를 마련하고 있다고 보기 때문인 것이다. 3, 還付事務의 性質(多數意見의 理念的 基礎) 가, 必要的이고 義務的이다. 형사소송법 제219조에 의하여 검사의 압수물처리에 준용되는 같은법 제133조제1항은 압수를 계속할 필요가 없는 압수물은 이를 환부하여야 한다고 규정하고 있으므로 위 검사의 환부의무는 필요적이고 의무적인 것으로 보아야 한다. 그리고 이 경우에도 같은법 제486조가 준용되므로 결국 검사는 환부할 수 없는 사유가 있어 압수물을 국고에 귀속시키는 경우를 제외하고는 반드시 ============ 15면 ============ 이를 피압수자 또는 관련 이해당사자에게 환부하도록 하려는 것이 대물적 강제처분에 관하여 우리 형사소송절차가 취하고 있는 근본체계임이 분명하다. 나, 刑事節次法定主義와 형사소송법 제133조의 强行規定性 국가형벌권의 실현절차인 형사소송절차는 필연적으로 개인의 기본적 인권을 침해하게 되므로 이러한 충돌하는 이익을 적절히 조정하기 위하여 반드시 형사소송절차는 법률에 정한 절차에만 의하도록 하는 刑事節次法定主義를 大原則으로 한다(헌법 제12조). 형사소송법 제133조 역시 이러한 인권보장이념에 기초한 강제처분법정주의의 한 내용을 이루는 强行規定이므로 당사자간의 약정에 의하여 이를 배제하거나 잠탈할 수 없다. 그런데 압수물의 환부에 관한 우리의 법규정을 보면, 먼저 형사소송법 제133조제1항, 제219조는 압수의 요건이 상실된 물건에 대한 필요적 환부의무를 규정하고 있고, 같은법 제332조는 공소가 제기되었으나 몰수선고가 없는 경우에는 압수가 해제된 것으로 보며, 몰수판결없이도 압수물을 국고에 귀속시킬 수 있는 제도적 장치로서 같은법 제486조와 관세법 제215조 및 국가보안법 제15조제2항 등을 두고 있다. 이와 같이 法律은 압수물을 국고에 귀속시킬 수 있는 경우와 그 절차 및 방법에 관하여 엄격히 규정하고 있는 바, 형사소송법은 형법과 함께 罪刑法定主義를 실현하는 장치이므로 이를 엄격하게 해석하여야 한다는 점에 비추어 보면 법률은 압수물에 대한 소유권의 박탈과 그에 따른 수사기관의 환부의무의 면제를 위 법률에 정한 예외적인 경우를 제외하고는 원칙적으로 몰수재판에 의하여서만 할 수 있도록 하고 있다고 보아야 한다. 다, 原則的인 國家의 還付事務節次 따라서 압수계속의 필요가 없어진 경우에는 당연히 압수물을 환부하여야 하고, 권리포기의 형식을 통해 위 법률상의 환부의무를 면하려는 것은 허용될 수 없다. 다만 환부받을 자의 권리포기로 환부가 어려운 경우 (앞서 본 제1유형의 경우)에는 위 제486조에 따라 압수물을 국고귀속시킬 수 있을 것이다. 즉 위 제486조는 환부받을 자의 소재불명 또는 기타 사유로 환부할 수 없는 경우 압수물을 일정절차를 거쳐 국고귀속시키도록 하고 있는 바, 과거는 물론 현재까지도 당사자에게 환부받을 의사가 없음이 명백한 경우에는 위 기타 사유로 환부할 수 없는 경우로 보아 국고귀속절차를 밟아도 하등문제될 것이 없을 것이다. 그러나 이 경우에도 국가의 필요적 환부의무가 면제되거나 또는 국가가 곧바로 소유권을 취득하는 것은 아니므로 국가는 여전히 피해자, 소유자등 그밖의 자에게 이를 환부할 의무를 부담하며, 그들에 대하여도 더 이상 환부하는 것이 불가능할 때에야 비로소 위 제486조에 따른 국고귀속조치를 거쳐 소유권을 취득할 수 있는 것이다.

法律新聞 第2058號 法律新聞社 未使用手票用紙 回收않은 銀行責任 姜渭斗 ============ 11면 ============ 大法院제2부 1989年6月27日 宣告, 988다카9524判決 一. 事件槪要 피고 (주)한국상업은행은 去來顧客인 소외인의 예금부족으로 소외인 발행의 當座手票을 不渡處理하였다. 피고은행이 소외인 발행의 當座手票를 不渡處理하면서 사용하지 아니하고 남아있던 當座手票 용지를 회수하지 아니하였기 때문에 그후 소외인이 그 未使用수표용지를 남발하여 이를 신뢰한 원고 홍효숙이 損害를 입었다. 이에 원고 홍효숙은 피고은행이 소외인 발행의 當座手票를 不渡處理하면서 미사용 당좌수표용지를 회수하지 아니하여 이로 인하여 損害를 입었다고 하여 피고은행을 상대로 損害賠償請求의 訴를 제기하였다. 二. 判決要旨 당좌예금은행이 顧客의 예금부족으로 당좌수표를 부도처리하면서 當座預金計定契約을 解止하지 아니하고 또 未使用 당좌수표 용지를 회수하지 아니하여 이로 인하여 고객의 상대방인 제3자가 損害를 입었더라도, 위와같은 당해 은행의 不作爲行爲가 제3장[ 대하여 不法行爲로 되기 위하여서는 그것이 違法하여야 하므로 그 전제로서 제3자에 대하여 위와같은 行爲(作爲)를 하여야 할 義務가 잇어야 하는 것이다. 그러나 일반적으로 은행이 위와같은 行爲를 하는 것은 자기 방어의 필요에서 취하는 조치이지 제3자에 대하여 부담하는 法的인 義務라고까지는 볼수 없는 것이다. 當座預金計定契約의 解約후에 고객의 미사용수표용지가 사용되어 그 자체로써 또는 그것이 주요한 원인이 되어 제3자가 당해 手票行爲者를 신용하여 결과적으로 損害를 입었더라도, 그 고객이 현저하게 부당한 행위 예컨대 수표용지매매를 하거나 제3자가 金員을 편취하는 것을 은행종사자들이 알고, 거기에 편승하는 등의 특별한 사정이 없는한 은행은 이를 예견할수 없는 것이 보통일뿐만 아니라 은행에 그러한 豫見義務를 지울수도 없는 것이며 오히려 당해 제3자가 자기의 責任아래 거래 상대방의 信用을 조사하는 것이 당연한 것이다. 그리고 은행은 法律(현행법은 금융실명거래에 관한 법률, 이건 당시에는 예금·적금등의 비밀보장에 관한 법률)에 의하여서도 그러하거니와 은행업의 본질에 터잡아서도 은행거래에 의하여 알게된 고객의 예금에 관하여서는 물론 고객의 人物·信用狀態등에 관한 가치판단도 비밀로 하는 것이 일반적인 관례로 되어있으므로, 은행이 제3자로부터 자기의 고랙에 대한 信用照會를 받고 「신용이 있다」든지「튼튼하다」든지 또는「염려없다」든지 하는 등의 대답을 한 경우에도 은행이 고객의 이익을 도모하기 위하여 故意로 허위정보를 제공하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그것은 단지 照會에 대한 은행의 응답에 불과한 것으로서 은행이 그 信用을 保證한 것이 아니며 그것을 어떻게 받아들이느냐의 판단은 오르지 照會者의 책임사항인 것이다. 그러므로 논지는 이유없어 上告를 棄却하기로 판결한다. 三. 評 釋 1. 序 說 이건은 피고은행이 소외인 발행의 당좌수표를 부도처리하고 소외인으로부터 미사용 당좌수표를 회수하지 아니한 동안에 소외인이 그 미사용 수표용지로 제3자에게 手票를 發行하여 이를 신뢰한 제3자가 損害를 입은 경우에, 피고 은행이 소외인의 미사용 수표용지를 회수하지 아니한 것이 제3자에 대하여 不法行爲로 되느냐 하는 문제이다. 피고은행이 소외인의 미사용 수표용지를 회수하지 아니한 것(不作爲行爲)이 제3자에 대하여 不法行爲로 되기 위하여서는 그것이 違法하여야 하고, 또 이러한 不作爲行爲가 違法으로 되기 위하여서는 그 전제로서 作爲義務가 있어야 하는 것이다. 그러므로 결국 이건에서는 피고은행이 소외인의 당좌수표를 不渡處理할때에 소외인으로부터 그 미사용 수표용지를 회수할 의무 있느냐 하는 문제에 귀결된다. 2. 判例의 態度 이 문제에 관하여 우리나라에는 판례가 없으나, 日本에서는 은행이 고객과의 當座計定去來契約을 해약하고 未使用 어음용지를 회수하지 아니한 동안에 그 고객이 미사용 어음용지를 사용하여 借金을 하고 후에 변제불능으로 되어 貸主가 은행에 대하여 損害賠償을 청구한 사건에 관하여, 제1심 판결은「어음에 대한 사회적 신용을 고려하면 은행이 當座去來契約을 해약한 경우에 고객에게 교부한 어음등이 사용되지 않고 남아있는때에는, 지체없이 이를 회수하여야 하고 회수할수 없더라도 그 회수를 위하여 상당한 노력을 하여야 한다」(和歌山地方裁判所1978년6월8일 判決)고 판시하여 은행에 未使用 어음용지의 回收義務가 있다고 하겠다. 그러나 이건에 관하여 제2심 판결은「은행이 고의로 제3자의 權利를 해하는 등의 특별한 사정이 없는 한 미사용 어음용지를 회수하든 회수하지 않든 그것은 은행의 自由이다. 물론 어음에 대한 일반적 신용을 고려하면 은행이 서면으로나 구두로 지체없이 그 반환을 최고하는 등으로 미사용 어음용지를 회수하는 것이 상당하나, 고객의 미사용 어음용지에 대한 은행의 回收내지 惡用防止義務는 아무런 法的 根據가 없으므로 이를 인정할수 없다(大阪高等裁判所1983년11월30일판결)고 판시하여, 은행의 미사용 어음용지의 回收義務를 부정하였다. 또한 은행으로부터 當座計定去來契約의 解約을 당한 者가 미사용수표용지를 사용하여 제3자의 명의로 수표를 발행하고 이로 인하여 제3자가 法來停止處分을 당하여 은행에 대하여 損害賠償을 청구한 사건에 관하여,「手票는 은행교부의 수표용지로만 사용하도록 되어있는 것과 수표에 대한 社會的 信用에 비추어보면, 은행이 當座計定去來契約을 해약한 경우에 고객에게 교부한 수표용지가 아직사용되지 않고 남아있는때에는 그 惡用을 방지하기 위하여 지체없이 이를 回收할 義務가 있는 것이다. 그러나 이 건에서는 은행의 담당자가 해약 후 용지의 回收를 위하여 고객회사에 갔으나 책임자의 행방불명으로 용지를 회수하지 못한 사실이 인정되어 용지의 回收義務違反의 점에서는 과실이 없다」(東京地方裁判所 1966년3월22일 판결)고 판시하여, 은행의 用紙回收義務를 인정하였다. 3. 銀行의 用紙回收義務의 問題 수표의 不渡후 미사용 수표용지를 사용하여 제3자에게 수표를 발행한 경우에 그 발행인의 信用 有無에 대한 조사는 그 수표의 受取人인 제3자가 자기의 責任下에 하여야하는 것이고, 특별한 사정이 없는한 그 責任을 은행에 대하여 추궁할 것은 아니라고 생각된다. 이것은 不渡후 미사용 수표용지를 사용하여 발행한 수표를 수취한 경우나 그렇지 않은 경우나 책임추궁의 면에서는 다를바 없다. 물론 은행이 수표의 不渡處理후 미사용 수표용지를 회수하지 아니하여 발행자가 이를 남용하여 선의의 제3자가 손해를 입은 경우에는 결과적으로 일반인의 은행에 대한 信用이 훼손되므로, 은행이 수표를 부도처리한 때에는 고객의 미사용 수표용지를 회수하는 것이 바람직하다. 그러나 은행이 수표의 부도처리수후에 미사용 수표용지를 회수하는 것은 은행의 필요내지 은행의 이익을 보호하기 위한 것이고, 은행이 이를 回收하여야 할 法的 義務가 있는 것은 아니다. 이와 같이 은행이 수표의 不渡處理후에 미사용 수표용지를 회수하여야 할 作爲義務가 있는 것이 아니므로 은행이 미사용 수표용지를 回收하지 아니하는 不作爲를 하여도 특별한 사정이 없는한, 이것이 은행의 義務違反으로 되어 不法行爲로 되는 것이 아니다. 여기에서 특별한 사정은 은행이 수표발행자가 미사용 수표용지를 남용하여 제3자가 損害를 입을 것을 예견 할수있어 은행에 미사용 수표용지 回收義務가 있다고 인정되는 경우를 말한다. 4. 結論 상술한 바와같이 은행이 수표의 不渡處理를 한때에 특별한 사정이 없는한 不渡手票發行人의 미사용 수표용지를 회수할 의무가 없다고 보면, 이 건의 피고은행이 소외인의 미사용 수표용지를 회수하지 아니하여 이로써 원고가 損害를 입었더라도 不法行爲로 되지 아니하며, 따라서 피고은행은 不法行爲로 인한 損害賠償責任을지지 아니한다. 그러므로 이건에 관한 判旨는 정당하다.

法律新聞 第1685號 法律新聞社 一方的婚姻申告와 婚姻의 合意 金疇洙 ============ 16면 ============ 大法院84年10月10日宣告, 84므71判決 이判決은 結婚式을거행하고 同居하면서 딸을 出産하였으나 夫의 留學에 지장이 있다는 이유로 婚姻申告는 留學을 마치는 8년후에 하기로 하였는데 夫가 留學을 떠난지 8년이 지나도 歸國하지 않으므로 媤母와 상의하여 夫가 두고간 도장으로 婚姻申告를 마치고, 이를 夫에게 알렸으나아무런 異議가 없었다면 夫에게는 結婚當時는물론 婚姻申告당시에도婚姻의 意思가 계속 존재하고 있었다고 할것이므로 위의 婚姻申告는 有效하다고 判決하고 있다. 이 判決은종전의 大法院判決의 입장을 답습한 것으로서 새로운 解釋論을 展開한 것은 아니지만 婚姻合意論을 整理하였다는데에 의미가 있다. 事 實 請求人과 被請求人은 1966년3월12일 結婚式을 거행한후 同居하면서 그들 사이에딸 경아를 出産하고 請求人이 1968년5월15일 泰國으로 留學을떠나면서 僧侶라는 身分上 婚姻한 事實이 알려질 경우에 留學에지장이 있다는 이유로婚姻申告는 請求人의 留學期間이 끝나는 8년후에 하기로 合意하였다. 그러나 請求人이留學을 떠난후 8년이지나도 돌아오지않고 또 딸의 就學關係로 請求人과 被請求人間의 婚姻申告가 필요하므로被請求人은 1976년7월16일 媤母와 상의하여 請求人이 두고간印章으로 婚姻申告를 하고, 이事實을 시동생을 통하여 請求人에게 알렸다. 請求人은 그후이에대한 아무런 異議가 없다가 1983년11월 그 婚姻申告는 婚姻의 合意가 없으므로 無效라고 주장하면서 婚姻關係無效確認訴訟을 제기하였다. 그러나 請求人은 제2심에서 敗訴하여 大法院에 上告하기에 이른 것이다. 判決理由 原審判決理由에 의하면 原審은 그 擧示의 證據들에 의하여 請求人과 被請求人은 1966년3월12일 結婚式을 거행한후 同居하면서 그들 사이에 딸 경아를 出生하고, 請求人이 1968년5월15일 泰國으로 留學을 떠나면서 僧侶라는 身分上 結婚事實이 알려질 경우 留學에 지장이 있다는 이유로 婚姻申告는 請求人의 留學期間이 끝나는 8년후에하기로 合意한 事實, 被請求人은 請求人이 留學을 떠난후 8년이지나도 돌아오지 아니하고, 또 딸의 就學關係로 1976년7월16일 媤母와 상의하여 請求人이 두고간 印章으로 이事件 婚姻申告를 마치고 이사실을 시동생을 통하여 請求人에게 알린 사실, 請求人은그후 이에대한 아무런異議가 없다가 1983년11월 이사건 審判請求에 이른 사실을 각 인정하고, 위와같은 事實關係에서 볼때, 請求人에게는 結婚당시는물론이고 위 婚姻申告당시에도 그 婚姻의 意思가 계속 존재하고있었다고 할것이고, 달리 請求人이 그 婚姻意思를 撤回하여 위 婚姻申告당시 請求人에게는 婚姻의 意思가 없었다고 보여지지는 아니하므로 비록 위 婚姻申告가 被請求人이 請求人 不在中에 일방적으로 한것이라 하여도이는 當事者間에 婚姻의 合意에 기초하는 것으로 有效하다고 判斷하고 있다. 살피건대, 原審이 이와같은 事實을 인정함에 있어 거친 證據의 取捨過程을 記錄에 비추어 검토하여 보아도 正當하고, 거기에 所論의 採證法則違背로 인한 事實誤認의·違法이 있다고는 할수없고, 또 위 認定事實을 전제로 한 判斷 또한 正當하고, 거기에 아무런 違法도 없다. 論旨는 理由없다. 評 釋 1. 우리나라의 婚姻申告制度는 그 節次가 매우 간단하기 때문에 많은 缺陷을 內包하고 있다. 즉 申告書에 當事者가 署名·捺印하면 그것을 戶籍公務員에게 제출하는 것은 當事者자신이 할 필요가 없다. 郵送해도 좋고(戶籍法46조), 또 他人에게 委任하여 제출해도 괜찮다. 또 書面에 의한 申告의 경우 署名·捺印이 결여되거나 權限없이 作成된 것이라할지라도 일단 受理된이상 당사자의 婚姻意思가 인정되는 경우에는 婚姻은 有效하게 成立된다는 것이 判例의立場이다(大判 1957년6월29일, 4290民上233). 거기에다 戶籍公務員은 形式的 審査權밖에 없으므로 婚姻意思의 有無를 確認한다는 것은 權限外의일이다. 그러므로 당사자의 일방이나 제3자가 婚姻申告를 戶籍公務員에게 제출하여 受理되는것은 우리나라의 경우 흔히 일어날수 있는 것이다. 2. 當事者 一方이나 제3자가 婚姻申告를한경우 婚姻의 無效를다투는 事件에 대한 大法院 判決의 경향을살펴보기로 한다. 「當事者 一方 또는同意權者의 記名·捺印이 缺如되거나 權限없이작성된 婚姻申告가 受理된때에 當事者의 婚姻申告意思및 同意權者의 同意있었음이 인정되는 경우에는 婚姻은 有效하게 成立되는 것이다」(大判1957년6월29일 4290民上233)라고 判示하여 婚姻申告당시에 夫가 行方不明인데도 불구하고(夫婦가 婚姻式을 거행해서 子女까지 出産하고 同居中 6·25때 夫가 行方不明이 되었다)妻一方에 의한 婚姻申告를 有效하다고 하였다. 이판결은 夫가 申告당시에 행방불명중이었다 할지라도 婚姻意思를撤回한 사실이 없는 한 婚姻意思는 존속하고있다고 보아 妻一方에의한 婚姻申告를 有效로 본 것이라고 해석된다. 다른 大法院 判決은「配偶者 一方이 직접申告를 戶籍吏에게 제출하지 아니하고 他人으로 하여금 이를 제출하였다 하더라도 그婚姻에 있어서 當事者間에 合意가 있는限 婚姻의 效力이 발생하는 것인바 男女가 婚姻式을 올리고 8년간 同居生活을 해오다가 婚姻申告를 하였고, 申告후 3년간이나 아무런 異議가 없는때에는 當事者間에 婚姻의 合意가 있었다고 볼것이므로 설사 當事者의 一方이 직접 戶籍吏에게 婚姻申告書를 제출하지 아니하고 그 아버지로 하여금 이를 제출케하였다 하여도 婚姻이無效라고 할수는 없다」(大判1963년11월7일 63다647)라고 判示하고 있다. 이 判決도 위에 소개한 大法院判決과 태도를 같이하는 것으로 해석된다. 즉特別한 事情이 없는 限 당사자 일방에 의한 申告이든, 제3자에 의한 申告이든 申告前에 8년간 同居生活을 하였고, 또 申告後 3년간이나 아무런 異議가없는 것으로 보아 申告 당시에 당사자간에 婚姻의 合意가 있었다고 보고 있다. 다음에 소개하는 大法院判決도 위 判決과 마찬가지의 입장으로해석된다. 즉 同姓同本인 男女가 事實婚關係를맺고 男妹까지 出産하고 同居生活을 계속 하던중 남편의 父가 婚姻申告를 한것에 대하여 「婚姻申告당시 請求人(夫)과 被請求人(妻)간에는 서로 婚姻할 意思가 있었다는 事實이 인정되며, 同姓同本이婚姻의 取消事由에 지나지 않은 것인만큼 그申告가 被請求人의 本貫과 父母를 조작한前記 假戶籍에 의거한것이었다 할지라도 그事由만으로는 당사자의婚姻意思를 바탕으로 하고있는 그 申告에 의한 婚姻은 無效라고할 수없다」(大判1969년9월23일 69므22)고 判示하고 있다. 위에서 본바와 같이 大法院判決은 한결같이 당사자간에 事實婚關係가 있는때에는 특별한 事情이 없는한 즉 婚姻申告를 하지 않기로 合意하였든가 婚姻意思를 撤回한다는 意思表示를 한것과 같은 사정이 없는한 當事者一方에 의한 申告이든第3者에 의한 申告이든 가리지않고 婚姻의 合意가 존속되어 있는것으로 보고 婚姻申告를 有效로 하고있다. 3. 그런데 다음에소개하는 大法院判決은請求人(夫)과 被請求人(妻)은 사실상 부부로서 약10년간 同居하여 왔는데 請求人이 다른女子인A(女敎師)및 B(女銀行員)와 情을 통하고 교제를 하면서 被請求人과의 婚姻申告를 해주지 않으므로 被請求人이 一方的으로 婚姻申告를 한것에 대하여「民法 제139조는 財産法에 관한 總則規定이며, 身分法에 관하여는 그대로 적용될수없는바 婚姻申告를 한쪽당사자가 모르는 사이에 이루어짐으로써 그것이 無效하 할지라도 그후 양쪽 당사자가그婚姻에 만족하고 그대로 夫婦生活을 계속한 경우에는 그 婚姻을無效로 할것이 아닌 것이다」(大判 1965년12월28일 65므61)라고 判示함으로써 當事者一方의 婚姻申告에 대하여 일단 無效로 보고 追認이 있어야 비로소 申告당시에 소급하여有效가 된다고 하고있다. 위의 判決과 비슷한 事案에 대하여 大法院은 계속하여 事實婚당사자 일방에 의한 婚姻申告에 대하여 無效라고 判示하고 있다(大判 1978년10월31일 78므37). 위에 소개한 2개의 判決의 事案은 모두被請求人인 女子가 男子보다 年上인데다 離婚經歷을 가지고 있다는 事實에 주목할 필요가 있다. 判決文에는 직접 나타나 있지 않지만이러한 男女關係를 正常的인 夫婦關係로 보기 어렵다고 보고, 따라서 請求人인 男子에게 婚姻申告意思가 없었다고 보아 일단 無效하고判示한 것으로 생각된다. 그러나 위의 判決들의 事案으로 보아 請求人과 被請求人의 관계를 ============ 15면 ============ 事實婚關係로 보지않은 것에 대해서는 贊成하기 어렵다. 4. 일반적으로 婚姻申告가 有效하기 위해서는 婚姻意思가 申告書를 作成할때와 申告書가 受理될때에 모두 존재하는 것이 필요하다고 理解되고 있다. 따라서 婚姻申告의 意思는 있으나 婚姻할意思가 없는경우 즉 어떤 方便을 위하여 申告하는 이른바 假裝婚姻은 일반적으로 無效로 보고있다(大判1975년5월27일 74므23등). 또 婚姻申告書를作成할 때에는 婚姻意思가 있었으나 申告書를 제출할때에 이 婚姻意思를 撤回하면 그 申告書가 受理되더라도無效로 본다(大判 1983년12월27일 83므28). 그러나 當事者 자신이 직접 관여하지 않은 婚姻申告라 하더라도 그 理由만으로 그러한 婚姻은 無效라고 할수는 없는 것이다. 따라서 적어도 當事者 쌍방에서 婚姻意思가있고 거기에댜 婚姻의實體를 이루는 同居가수반되어 있으면 이것을 有效한 婚姻으로서 처리하는 것이 타당하다. 즉 當事者사이에 婚姻申告만이 해태되고 있는 경우(완전한 事實婚關係에 있는경우)에는 그 同居生活이라는 實體속에 申告意思가內包되어 있다고 推定하지 않는것은 당사자의 眞意에 反하는 것이므로 이러한 경우에 까지 大判 1965년12월28일 65므61이 取하는 바와같은 追認理論을 擴張할 필요가 없다고 본다. 夫婦로서同居生活을 하는 實體속에는 婚姻合意당시에있었던 婚姻(申告)意思는 明示的인 撤回가 없는 한 그 事實婚이 계속하는 동안은 수반·병존한다고 推定하여야할 것이다. 그러므로 누가 婚姻申告를 하였느냐에 관계없이 그 申告가事實과 부합하고 또 受理된 경우에는 無效後追認이라는 迂路보다는 직접 有效하게 婚姻이 成立하였다고 보는것이 타당할 것이다. 그러나 申告를 하지않기로 合意한 경우 또는 明示的인 婚姻(申告)意思의 撤回가 있는 경우에는 無效이고, 다만 追認이 可能하다고 보아야 할 것이다. 그렇지만 이와같은 撤回는 대부분의 경우 權利남용으로서許容되지 않는 경우가있을 것이다. 5. 위와같이 볼때에 最近의 大法院判決은지극히 타당하다고 볼수 있다. 즉 同判決은 다음과 같이 判示하고있다(大判 1980년4월22일 79므77). 「婚姻申告는 반드시 本人이 적접 戶籍公務員에게 제출하여야 하는것도 아니고 慣例에 따라 婚姻式을 하고夫婦로서 相當期間 同居하며, 그 사이에서 子女까자 出産하여 婚姻의 실제는 갖추었으나 婚姻申告만이 되어있지 않은 관계에서 當事者一方의 不在中 婚姻申告가 이루어졌다고 하여도 그 當事者사이에 기왕의 관계를 解消하기로 合意하였거나 當事者의 一方이 婚姻意思를 철회하였다는 등의 특별한 事情이 있는 경우를 제외하고는 그 申告에 의하여 이루어진 婚姻을 당연히 無效라고 할수는 없다할 것이다.」 이 判決은 종전의大法院判決의 입장(大判1957년6월29일 4290民上233, 大判1963년11월7일 63다647, 大判1969년9월23일 69므22)을 그대로 이어받은 것임을 알수있다. 다만 종전의 判決보다는 事實婚關係에 있는 當事者一方이 婚姻申告를 한 경우의 婚姻의 有效要件을 명백히 하였다는 점이 한층 發展한 것이라고 할수있다. 따라서 婚姻이 無效라는전제에서 追認理論이 적용되어야 할 경우는완전한 事實婚關係가 없는경우(예컨대 當事者 쌍방 또는 일방이 婚姻意思가 없는데 제3자 또는 一方이 함부로 婚姻申告를 한 경우 또는 相對方과 婚姻할 意思가 있는 者가 相對方의 意思에反하여 一方的으로 申告를 한 경우등)와 事實婚관계가 있지만 婚姻申告를 하지 않기로 合意가 있은경우 또는 婚姻意思를 撤回한 경우가 될것이다. 6. 이상과 같이 判例의 흐름을 볼때에本件의 事案에 있어서는 事實婚關係를 맺을때에 婚姻意思가 있었고, 다만 夫가 留學관계로8년후의 歸國뒤로 婚姻申告를 미루었는데 8년이 지나도 歸國하지 않아서 부득이 妻가一方的으로 婚姻申告를하고, 그 事實을 夫에게 통지하였어도 이에 대하여 異議를 하지않았으므로 申告당시에도그대로 婚姻意思가 존속하고 있었다고 보는데 아무런 지장이 없다. 따라서 夫가 婚姻意思를 撤回한 事實이 없는이상 本件의 婚姻申告는 有效라고 해석하여야 할것이다. 이러한 의미에서 이判決의 判示는 타당하다고 본다.

法律新聞 1192호 법률신문사 民法八四○條所定 裁判上離婚原因의 不貞한 行爲라 함은 內心의 自由로운 意思에 依해 行해져야 일자:1976.12.14 번호:76므10 鄭範錫 建國大大學院長 法學博士 ============ 8면 ============ (一) 序 論 男女七歲이면 不同席하라 했다. 예전에는 이 말씀은 일반적으로 엄수된 것으로 알고 있다. 심지어 한집안끼리의 여러 남매 숙질 사이도, 이 원칙은 지킬려고 했다. 연령이 십칠팔세 된 四寸 남매사이면 밤중은 말할 것도 없고, 대낮에도 단둘이서 문을 닫아놓고, 앉아 있기를 가급적이면 피할려고 했다. 그리고 그러할수록 그 종남매는 교양이 있는 예의가 있고, 가정교육이 잘 되었고, 그 어머니들이 훌륭한 것으로 칭송을 받았다. 오늘날, 젊은 세대들이 이 男女七歲에 不同席의 原則을 어떻게 생각할가? 정신없는 늙은이들의 잠고대로 받아들일가? 18世紀的 유물을 지금 전시한다고 해서, 한푼어치의 가치라도 있겠느냐고 조소를 할가? 생각해 보면, 오늘날 男女가(文字 그대로 해석한다면) 不同席할 수야 없다고 하겠으나, 그 精神만은 살려야 할 줄 안다. 特히 婚姻한 男女라면, 自己의 配偶者以外의 사람과 不同席이 바람직하다. 勿論 이곳에서 말하는 것은 형식적인 不同席을 말하는 것이 아니다. 적어도 深夜三更에 아무도 모르게 門을 닫아놓고서 단 둘이서 있다는 것은 용서할 수 없다. 더더구나, 배우자 아닌 男女가 同席하고 相對方을 애무를 하는, 그것을 거절하지 않고 받아주고, 그나마 그것이 1分間이나 30초 정도의 짧은 時間이 아니고 4時間이나 계속되고, 또한 그것이 어쩌다가 술이 취해서, 또는 공포분위기에서 生命을 구하기와 같은 딱한 사정에서 한번 그런 일이 있는 것이 아니고, 특별한 대책없이 三次나 오가고 했다면, 듣기만 해도 용서못할, 배우자에 대한 배신행위이다. 萬一 이러한 행위가 許容되고 離婚될 수 없다면, 不貞行爲를 助長하는 結果가 될 듯하여 두렵다. (二)決判要旨 피청구인 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. …원심은 제1심, 증인 ×××, ×××의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증(문답서)의 기재내용과 제1심 증인 ×, ×, ×, ×, × 변론의 전취지를 종합하여 피청구인과 같은 마을에 살고 있으면서 평소 친숙하게 지내 오던 청구외 ×××은 1969년8월경 남편인 청구인이 일본국에 밀항함으로써 오랫동안 혼자서 지내는 피청구인을 간음할 목적으로 1972·음력 8·14·24:00경 피청구인이 잠자고 있는 방에 들어가서 그 다음날 04:00경까지 피청구인의 유방을 만지는 등 전신을 애무하여 잠에서 깨어난 피청구인에게 정교를 요구하였으나 거절을 당하여 그 뜻을 이루지 못하였고 그 다음날인 음력 8·15·24:00경 다시 피청구인의 방에 들어 갔는데 그 때는 마침 피청구인이 잠들지 않고 있으면서도 그렇게 심히 거부하는 기색이 보이지 않으므로 피청구인과 함께 나란히 누워서 동인의 유방을 만지는 등 전신을 애무하면서 정교를 요구하였으나 동인은 다만 유방을 만지는 등 전신을 애무하도록 하였을 뿐 정교는 거부하였고 1972·12·25·24:00경 또다시 피청구인이 자고 있는 방에 들어가 간음할 기회를 엿보고 있던중 이를 눈치채고 뒤쫓아온 자기아내 ×××에게 발각되어 그대로 돌아갔다는 사실을 인정하고 피청구인이 위 ×××과 한밤중에 단둘이 누워서 비록 정교행위는 없었다 하더라도 유방 등 전신을 애무케 하면서 약 4시간 동안 같이 있었다는 사실은 민법 제840조 소정의 「부정한 행위」에 해당한다고 보아 청구인의 피청구인에 대한 이 사건 이혼심판을 인용하였다. 그러나 민법 제840조제1호에서 재판상의 이혼원인의 하나로 규정하고 있는 "배우자에 부정"한 행위가 있었을 때의 부정한 행위라고 함은 객관적으로 그것이 부정한 행위에 해당한다고 볼만한 사실이 있어야 하고 또 이것이 내심의 자유로운 의사에 의하여 행하여졌다는 두 가지의 요소를 필요로 하는 것으로서 비록 객관적으로는 부정한 행위라고 볼 수 있는 사실이 있다고 하더라도 그것이 자유로운 의사에 의하여 이루어지지 않은 경우는 여기에서 말하는 부정한 행위라고 할 수는 없을 것이다. 위와같은 관점에서 이 사건을 볼 때 청구외 ×××이가 3회에 걸쳐 피청구인의 방에 들어간 것은 모두 피청구인의 의사에 반한 불법침입에 해당함이 원심이 인정하고 있는 사실자체에 의하여 명백한 바이고 원심이 이 사건 사실인정의 자료로 삼고 있는 증인들중 증인이 ×× ××× 및 ×××의 각 증언은 너무 막연하거나 우리들의 생활경험에 맞지 않은 점이 있고, 또 증인 ×××의 증언은 원심의 인정 사실과는 배치되고 있을 뿐만 아니라 이들 증언을 종합한다 하더라도 원심이 인정한 바와 같이 피청구인의 방에 침입한 위 ×××이가 피청구인의 유방을 비롯한 전신을 심히 애무하였다거나 특히 피청구인이 ×××으로 하여금 정교는 거절하면서도 의식적으로 자기의 전신을 애무하도록 허용하였고 또는 스스로가 이러한 행위를 받아들였다고 인정할 자료가 되지 못함이 분명하다. 다만 원심이 들고 있는 갑제三호증(문답서)에 적혀져 있는 내용에 의하면 원심이 인정한 위와 같은 사실에 부합되는 문귀가 산결될 수는 없다. 그렇지만 제1심에서의 증인 ×××의 증언과 그때 이루어진 ×××에 대한 대질문 결과에 따르면 이 문서는 청구인의 친형인 위 ×××와 그의 인척인 청구의 ×××가 ×××을 사사로 인치하여 구타하면서 그 사람이 하는 말을 ×××가 녹취하였다는 것이므로 그 진술의 임의성이나 녹취의 정확성에 관하여 의심이 가는 점이 없지 않을뿐더러 그 진술내용 또한 전후가 모순되어 도리어 원심의 인정과는 다른 사실도 읽을 수가 있어 이 문서만에 의하여 위 사실을 인정하기도 어렵다. 그렇다면 이들 증거만으로서 이에 배치되는 모든 증거자료들을 배척하고 위와 같은 사실을 인정한 원심의 판단과정에는 필채경증법칙 위배로 인한 사실오인 내지는 증거없이 사실을 인정한 위법이 있거나 그렇지 않으면 민법 제840조제1호 소정의 「부정한 행위」에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 같은 취지의 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송 하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문관 같이 판결한다. (三)判決評釋 判例를 接할 때 항상 되풀이 하는 느낌이거니와 이 判例 역시 法律新聞에서 發表된 것만을 접하고 있을 뿐이니 그 事實關係를 상세히 검토할 수 없다. 따라서 이 글도 이 判例에 관한 評釋이 되지 못하고 이런 경우 저런 경우를 추측하여 하나의 감상을 기록하는 것에 불과하다고 하지 않을 수 없다. 甲男乙女가 夫婦이고 丙男丁女가 부부인데 같은 부락에 살고 있었는데 甲男이 돈벌이 하기 위하여 日本으로 密航한 다음 丙男이 乙女의 집에 불법침입한 것이다. 丙男은 해서는 아니될 나쁜 짓을 한 것이다. 그런데 丙男이 乙女의 집을 不法侵入하고 난 後에 일어난 經過는 原審과 大法院의 見解 사이에는 큰 差異가 난다. 여러 가지 反對되는 證據가 있는데 原審이 채택한 證據에 의하면 丙男이 深夜三更 乙女의 방에 侵入했으나 乙女는 두드러지게 反抗도 없이 丙男은 乙女를 애무했다는 것이다. 全身을 애무하고 유방을 만졌다는 것이다. 그나마 4시간 동안이나, 한 이불을 덮고 있었으며 三次나 그러한 짓을 되풀이하다가 丙男의 妻 丁女에게 들켜, 丙男이 붙들여 왔다는 것이다. 이 경우 丙男이나 乙女가 不貞한 行爲를 한 것이다. 그렇기 때문에 乙女의 男便의 離婚請求를 原審이 받아준 것이다. 너무나 當然한 判決이며 이에 대해 反對할 者는 없을 듯하다. 물론 大法院에서도 反對하지 아니할 줄 안다. 判例에 의하면(1963·3·14 判決 62다54) A의 妻B는 그 거실에서 C男과 深夜에 속삭인 사실이 있었고, 드디어는 原告 A가 出他하고 없음을 기화로 被告 B는 위 C男을 그 거실에 불러 이불을 깔고 누운채, 자금의 貸與를 부탁하면서 소근거리다가 결국 被告 모르게 미리부터 대기하다가 現場에 임한 原告에게 위 現場이 發見되었다는 것이다. 그리고 이 判例에 의하면, 民法 第840條1호 소정 不貞한 行爲라 함은 配偶者로서의 정조의무에 忠實치 못한 一切의 行爲를 포함하며 소위 간통보다는 넓은 槪念으로서 不貞한 行爲인지의 與否는 각 具體的 事案에 따라 그 程度와 狀況을 참작하여 이를 評價할 것이나 原判決이 確定한 위 事實에 의하면 被告가 다방경영자라 하여도 특단의 事由없는 한 위의 第840條 所定 離婚事由가 되는 不貞한 행위에 해당한다고 했다. 위의 첫째 判決에 의하면 原審이 採擇한 證據에 의하여도 乙女와 丙男이 肉體關係는 하지 아니했다고 했다. 設令 丙과 乙이 肉體關係를 하지 아니했다 하더라도, 적어도 不貞行爲에 해당한다고, 우리 大法院이 判決할 것임을 짐작할 수 있다. 그러나 위 判例에 의하면, 엇갈린 證據中 大法院이 채택한 證據는 原審과 正反對的인 듯하다. 原審이 事實確定하는데, 證據를 채택할 때, 그것이 採證法則에 위반된 것인가 審理 미비인가를 여기서 論할만려는 것이 아니다. 다만 大法院이 채택한 證據에 의하면 丙男이 乙女의 방에 夜中에 3次侵入한 것만은 認定하는 것같다. 深夜三更에 불을 켜지 않는 캄캄한 乙女의 방에 丙이 不法侵入한 것이다. 그러기 때문에 그 방에서 乙女와 丙男이 둘이서 무슨 짓을 했는가를 알 수 있다 함은 例外에 속할지 모른다. 두 사람이 요 이불을 깔아놓고 둘이서 情談을 나누며, 全身을 女子는 男子에게 내 맡기고, 남자는 여자를 애무하고 유방을 주물렀다 한들, 더 나아가서 乙과 丙이 肉體關係를 했다 한들, 乙女와 丙男外에는 確言할 수 없으며, 反對로 丙男과 乙女는 禮義(?)를 갖추고 體面을 유지하면서 對角線으로 兩쪽구석에 무릎을 꿇고 앉아서 이야기만 했다 한들 그것 역시 丙男 乙女外에는 確言할 수 없다 하겠다. 다시 말하면, 夜中에 방안에 두 男女가 있었다면, 그들 사이에 무슨 일이 있었는가 없었는가를 보통의 경우 알 수 없다 하겠다. 그러나 다만 다음과 같은 경우 卽 丙男이 乙女의 房에 不法侵入했을 경우 乙女는 보통 사람이라면, 어찌했을가, 또는 어찌하여야 했을가를 생각하여야 한다. 밤중에 남편없는 사람이 혼자서 자고 있는데 女子의 몸을 애무하는 사람이 있어서 잠이 깼다면, 놀라서 소스라치고 떨면서 공포의 분위기 속에서 自己도 모르는 사이에 소리소리 지르고, 야단법석이 났어야 하지 않는가? 그리되면 男子가 놀라서 실패를 하고 도망을 갔을 것이고, 그렇지 않고, 男子가 繼續 덤벼들면, 女子는 항거를 하고 서로 힘으로 충돌을 하고, 옷이 찢어지고 옷이 벗겨지고, 그저 헤비고, 물고 뜯고 할 것이 아닐까? 그러하면 房안은 修羅場이 되고, 이웃 방에서 알고 뛰쳐나오고, 이웃집에서 쫓아 오지는 못할망정 밤중에 저집에 무슨 일이 있었다는 정도로는 알지 아니했을까? 그러나 양보해서 생각함직도 하다. 또한 丙男이 深夜三更에 不法侵入을 했다. 이것을 잘 타일러서 내보내야지, 무작정 反抗하고 소리지른다면, 初辱을 免하기 어렵고, 또한 彼此 씻지 못할 不名譽이라고 判斷 했을지 모른다. 그런 思考方式 그러한 對應方法이면, 그 다음날 저녁부터 물론 걸어 잠그거나 사람을 불러와서 같이 자거나, 그렇지 않으면 다른 집, 다른 방에서 자거나 함직하다. 그럼에도 不拘하고 乙女는 何等의 對策도 없이 어떠한 準備도 없이 또 한번 丙男의 侵入을 받아주는 結果가 되고 말았다. 또 한번 더 양보해서 생각해 본다. 第三次로 丙男의 不法侵入이 또 있었다. 乙女는 繼續 何等의 準備가 있거나 對策이 있는 것같지 않다. 다만 丙男의 妻 丁女가 쫓아와서 乙女 丙男의 關係를 現場에서 붙들고 말았다. 첫째, 밤중에 丙男이 乙女의 방에 三次나 침입했음에도 불구하고, 하등의 대응하는 반항이 없었다면 卽 丙男乙女의 뚜렷한 反應이 없었다면, 丙男乙女 사이는 간통은 몰라도, 적어도 乙女는 丙男의 불법침입을 認容인 것이 아닐까? 이렇게 생각해 볼 때, 乙女 丙男이 野合한 것을 부인하지만, 乙女 丙男 쪽에서 拳證하여야하고 甲男側에서 擧證責任이 없다고 하여야 되지 않을까. 반증이 없으니 乙女는 간통은 몰라도 부정행위는 한 것으로 理解한다. 둘째, 丙男의 妻 丁女가 남편이 행방불명이 되었는데 왜 하필이면 허구많은 집을 그만두고 乙女의 집으로 밤중에 갔는가? 風問에 의하면 또는 여자만이 가지고 있는 육감에 의하면 乙丙의 관계가 수상하다고 느낀 것이 아닐까? 이 두 가지만 생각해도 乙女가 뚜렷한 증거를 세우지 못한 이상 乙女는 丙男의 來訪을 받아준 것으로 추측이 되고 乙女는 부정행위를 한 것이고, 甲의 裁判上 이혼을 할 수 있다고 사료된다. 설령 乙女의 행위가 부정한 행위에 속하지 않는다 하더라도, 民法 第840條6號의 「婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由」에 해당할 것으로 이해된다. 原告는 第6號를 原因으로 하여 이혼청구를 했으면 이혼이 容納되었음 즉하다. 夜中에 찾아오는 손을 反抗없이 받아주는 사람, 더군다나 三次나 오가는 사람들과 혼인생활을 계속할 수 없다는 것이 우리의 通念인 듯하기 때문이다.