Ⅰ. 사건의 경과 피고인은 사기 등의 죄로 기소되었다. 1심법원은 피고인이 공판에 출석하지 않자 소송촉진등에관한특례법에 따라 피고인불출석 상태에서 공판을 진행하여 2007. 4. 5. 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 징역 1년 6월을 선고하였고, 피고인은 항소하였다. 1심법원은 피고인항소 후 소송기록이 아직 1심법원에 그대로 있을 때인 같은 달 17. 피고인을 구속하였다. 2심법원은 변호인의 청구를 받아들여 구속취소 결정을 하였는데, 그 결정 이유는 본안 판결을 선고한 1심법원은 판결 선고 후에는 피고인을 구속할 권한이 없다는 것이었다. Ⅱ. 대법원의 결정 요지 이에 검사는 재항고하였고 대법원은 다음과 같은 이유로 파기환송결정을 하였다. “상소제기 후 소송기록이 상소법원에 도달하지 않고 있는 사이에는 피고인을 구속할 필요가 있는 경우에도 기록이 없는 상소법원에서 구속의 요건이나 필요성 여부에 대한 판단을 하여 피고인을 구속하는 것이 실질적으로 불가능하다는 점 등을 고려하면, 상소기간 중 또는 상소 중의 사건에 관한 피고인의 구속을 소송기록이 상소법원에 도착하기까지는 원심법원이 하도록 규정한 형사소송규칙 제57조 제1항의 규정이 형사소송법 제105조의 규정에 저촉된다고 보기는 어렵다. 2심법원의 결정에는 형사소송법 제105조의 법리를 오해한 위법이 있다.” Ⅲ. 이 사건의 쟁점 상소기간 중 또는 상소 중 소송기록이 원심법원에 있을 때의 피고인 신병 결정에 관하여 형사소송법 제105조와 형사소송규칙 제57조 제1항의 내용이 다르다. 형사소송법 제105조는 “상소기간 중 또는 상소 중의 사건에 관하여 구속기간의 갱신, 구속의 취소, 보석, 구속의 집행정지와 그 정지의 취소에 대한 결정은 소송기록이 원심법원에 있는 때에는 원심법원이 하여야 한다”라고 규정하고 있고, 형사소송규칙 제57조 제1항은 “상소기간 중 또는 상소 중의 사건에 관하여 피고인의 구속, 구속기간 갱신, 구속취소, 보석, 보석의 취소, 구속집행 정지와 그 정지의 취소의 결정은 소송기록이 상소법원에 도달하기까지는 원심법원이 이를 하여야 한다”고 규정하고 있다. 위 규칙은 위 법률과 달리 원심법원의 권한으로 ‘피고인의 구속’과 ‘보석취소’를 인정하고 있는데 위 규칙의 법률저촉 여부가 쟁점이다. Ⅳ. 대법원규칙 제정권 (1) 대법원규칙 제정권의 인정이유 먼저 위 규칙이 위 법률이 정하지 않은 사항인 ‘피고인 구속’과 ‘보석취소’를 원심법원의 권한으로 인정한 것이 법체계상 가능한지에 대하여 살펴보자. 헌법이 대법원에 규칙제정권을 부여한 이유로는 ⅰ)사법권의 자주성확보 목적과 ⅱ)기술적, 합목적적 고려로 크게 나눌 수 있다. 대법원규칙 제정권의 인정 이유는 사항별로 다르다. 이를 분석해 보면, 법원 내부규율 사항, 재판사무의 분배 등 사무처리 방법에 관한 사항은 국민의 권리 의무와 직접 관련이 없는 사법부의 내부사항으로서 입법부, 행정부로부터의 간섭을 배제하고 사법권의 자주성을 확보하여야 하므로 이러한 사항에 대한 규칙 제정권은 사법권의 자주성확보를 목적으로 한다고 할 수 있다. 반면에 소송절차에 관한 사항은 단순히 사법부 내부에 그치지 않고 국민인 소송관계인까지도 구속하는 것이므로 법률 또는 법규명령으로 제정해야 할 사항으로 국회입법의 원칙이 준수되어야 하며 사법권의 자주성, 독자성이 강조될 사항이 아니다. 형사소송규칙 제57조 제1항은 명백히 소송절차에 관한 사항이며 법관뿐 아니라 소송관계인인 국민, 변호사, 검사를 구속하는 것이므로 사법권의 자주성을 강조할 수 없다. 헌법 제12조는 신체구속에 관하여 엄격한 법률주의를 요구하고 있다. 헌법이 “법률에 의하여야 한다”고 한 것은 대법원규칙의 독자성, 자주성을 인정할 수 없다는 의미가 된다. (2) 위 규칙의 법률저촉여부 특정 형사사건에 대한 법원의 권한은 그것이 본안에 관한 권한이든 구속에 관한 권한이든 그 사건에 관한 판결이 선고되어 상소가 가능한 상태가 되면 소멸되고, 다른 법률규정이 없으면 그 사건에 관하여 어떠한 권한도 행사할 수 없다고 해야 한다. 판결이 선고됨으로써 사건이 완전히 판사의 손을 떠나는(당해 법원의 권한이 종료하는) 것은 심급제도의 원칙적 모습이다. 사법절차는 가급적 이러한 심급제도의 원칙적 모습대로 운용되는 것이 바람직하다. 형사소송법 제105조는 이런 의미에서 예외적 특별규정인 셈인데 법률이 예외적 특별규정을 마련하면서도 그 규정에는 ‘피고인 구속’과 ‘보석취소’를 포함시키지 않았다. 그리고 이 규정 이외에 원심법원이 ‘피고인 구속’과 ‘보석취소’를 할 수 있다고 하는 어떠한 법 규정도 없다. 그렇다면 원심법원은 이런 경우 ‘피고인 구속’이나 ‘보석취소’를 할 수 없음이 분명하고 하위법규로 그러한 권한을 부여할 수도 없다고 해야 한다. 그런데도 하위법규인 형사소송규칙이 그 권한을 부여한 것은 법률에 정면으로 저촉된다. (3) 위 법률의 규정 취지 이 사건에 관한 대법원의 판단은 위 법률이 ‘피고인 구속’과 ‘보석취소’를 규정하지 않은 것은 입법권자의 진정한 의사가 아닌 입법적 실수라고 보는 경우에만 가능한 결론이다. 그러나 위 법률의 명문상의 표현은 입법자의 실수로 인한 것이 아니라 입법자의 분명한 의사가 반영된 규정이다. 위 법률은 원심법원이 할 수 있는 피고인 신병에 관한 결정으로 구속기간의 갱신, 구속의 취소, 보석, 구속의 집행정지와 그 정지의 취소에 한정하고 있다. 이 규정의 취지는 상소법원에의 소송기록 도착의 신속 또는 지연이라는 법원 행정사무 상의 우연한 사정에 의하여 피고인이 신병에 관한 유리한 결정을 장기간 받지 못하는 불이익을 받지 않도록 하는 입법자의 배려이거나(구속의 취소, 보석, 구속의 집행정지의 경우) 법원이 기왕의 결정의 연장선상에서 지체 없이 내려야 할 결정을 내릴 수 있도록 하는 절차적 기술적 사항을 정한 것(구속기간의 갱신, 구속의 집행정지의 취소)이라고 본다. 피고인에게 가장 불이익한 ‘구속’과 ‘보석취소’는 법률이 원심법원의 권한 중에서 명백히 뺀 것으로 보아야 한다. 또한 명백한 사정이 없는 한 법 문언 자체를 입법자의 의사로 보는 것이 온당하다. Ⅴ. 원심법원의 ‘구속의 필요성’ 여부(이하 설명은 ‘보석취소의 필요성’에 대하여도 대동소이하다) 대법원은 원심법원의 ‘피고인 구속의 필요성’을 이 사건 결정의 주된 이유로 삼고 있다. 이에 대하여는 다음 세 가지 측면에서 고찰할 수 있다. 첫째, 재판진행을 위한 出席確保 측면이다. 항소심은 제1심과 달리 피고인의 출석 요건이 대폭 완화되어 있다. 즉 항소법원은 무변론 항소기각할 수 있고, 2회 불출석시에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있다. 피고인이 항소심 법정에 출석한다면 자신에게 유리한 소송절차참여권과 방어권을 행사할 수 있을 것이나, 피고인이 적법한 소환을 받고 출석하지 않는데도 피고인을 구속하여 출석시켜 이러한 권리를 행사하도록 하는 것은 ‘권리행사의 강제’에 해당한다. 모름지기 권리행사를 강제할 필요는 없다. 권리행사의 강제는 형사소송의 당사자주의적 성격을 완전히 도외시하는 것이기도 하다. 또 상고심은 소송기록에 의하여 변론 없이 판결할 수 있고, 피고인 소환을 요하지 아니하며 피고인은 출석하더라도 변론능력이 없다. 그러므로 상고심 재판을 위한 출석확보는 더더욱 그 필요성이 없다. 둘째, 증거인멸 염려 측면이다. 원심법원이 유죄판결을 선고하였다면 적법한 증거조사를 거친 증거에 의하여 ‘합리적 의심의 여지가 없는 정도의 증명’에 이르렀을 것이며 그 증거는 법원의 소송기록과 부속자료로서 확보되어 있는 것이므로 증거인멸이라는 개념을 생각하기 어렵다. 즉 인멸될 수 없는 증거다. 굳이 증거인멸행위를 가상해 본다면 1심법원의 증인을 회유, 강압하여 증언 번복을 약속받고 그를 항소심의 피고인 측 증인으로 신청하여 1심 증언의 번복을 이끌어 내는 행위가 될 것인데, 이러한 방식으로 실체적 진실을 왜곡하려는 목적을 달성하기가 극히 어려울 뿐 아니라 이러한 피고인의 행태에 대하여는 항소법원이 증거신청 기각 등으로 적절히 대응하면 되는 것으로서 항소법원에 맡겨진 문제고, 1심법원이 항소법원의 재판을 앞서 걱정하여 피고인을 구속할 필요성은 없다고 본다. 셋째, 執行確保 측면이다. 원심법원이 피고인을 구속해 두는 것은 집행확보의 가장 효과적인 수단이 되는 것은 부인할 수 없다. 형벌의 목적에 비추어 보더라도 확정된 형은 지체 없이 즉시 집행에 들어가는 것이 바람직하다고 할 수 있다. 그러나 그렇다고 하여 원심법원이 집행확보 차원에서 피고인을 구속하는 것은 무죄추정의 원칙에 비추어 보아야 한다. 물론 무죄추정의 원칙이 재판확정 전의 모든 형태의 구속을 금하는 것은 아니라고 하더라도 여전히 존중되어야 할 형사사법 절차의 대원칙이다. 또한 상소법원은 원심법원과 양형의견을 달리하여 벌금형이나 집행유예 선고로 족하다고 볼 가능성도 얼마든지 있다. 위 형사소송법 105조는 심급제도를 존중하여 피고인에게 결정적으로 불이익한 ‘구속’과 ‘보석취소’의 권한을 원심법원에 부여하지 않았다고 본다. Ⅵ. 결 어 원심법원의 피고인 구속은 그 필요성이 없거나 설령 있더라도 불가결한 것이 아니다. 설령 구속의 필요성이 있다고 보더라도 그 이유만으로 대법원규칙으로 원심법원의 피고인 구속이 가능한 것으로 운용할 수는 없다. 그것은 명백한 국회 입법사항이다. 결국 형사소송규칙 제57조 제1항은 법률에 명백히 저촉되므로 개정되어야 할 것으로 보인다.