Ⅰ. 들어가며 국세기본법 제18조 제1항은 '세법을 해석·적용할 때에는 과세의 형평과 해당 조항의 합목적성에 비추어 납세자의 재산권이 부당하게 침해되지 아니하도록 하여야 한다'라고 규정하고 있다. 이 조항은 국세기본법이 1974년 12년 21일 제정될 당시부터 있어 왔는데, 그 구체적 의미와 세법상 기능에 대해서는 별다른 논의가 없었다. 단지 조세법 해석에 관한 훈시적 규정 내지 일반적인 법해석방법을 선언한 규정 정도로 이해되어 왔다. 그런데 대법원 2016. 12. 29. 선고 2010두3138 판결(이하 '대상판결')은 과세처분을 취소하면서 그 처분의 위법성 판단 근거로 국세기본법 제18조 제1항을 제시했다. 이하에서는 대상판결의 의미를 살펴보고, 향후 그 적용의 확대 가능성과 한계를 검토해 본다(보다 자세한 내용은 곽태훈, '국세기본법 제18조 제1항의 재판규범성', 조세법연구 25-1권, 한국세법학회, 2019. 참조). Ⅱ. 대상판결의 요지 및 의의 1. 사안의 개요 원고는 부산시 강서구 소재 문화재로 지정된 토지(이하 '이 사건 토지')의 소유자다. 이 사건 토지는 2005·2006년 현재 상업용 부동산으로 이용되고 있었다. 행정자치부장관은 2003년경 전국 모든 지방자치단체장에게 문화재로 지정된 상업용 부동산도 재산세와 종합토지세 감면대상에 포함시킬 것을 내용으로 하는 '지방세 감면조례표준안'을 시달했다. 이에 전국 지방자치단체들은 위 표준안에 따라 조례를 개정했으나, 부산시 강서구는 그렇게 하지 않았다. 원고는 이 사건 토지에 대한 2005·2006년분 종합부동산세(이하 '종부세')를 신고·납부했다가, 위 신고·납부가 조세평등주의에 반한다는 이유로 피고(서부산세무서장)에게 경정청구를 하였고, 피고는 이에 대하여 거부처분을 하였다(이하 '이 사건 처분'). 참고로, 2005년 1월 5일 지방세법이 개정되면서 기존의 종합토지세가 폐지되었고, 동시에 종부세법이 제정되었다. 이에 따라 부동산 보유세제는 1단계로 지방세인 재산세, 2단계로 국세인 종부세라는 이원적 과세체계를 갖추게 되었다. 2. 대상판결의 요지 구 국세기본법은 제1조에서 '이 법은 국세에 관한 기본적인 사항 및 공통적인 사항과 위법 또는 부당한 국세처분에 대한 불복절차를 규정함으로써 국세에 관한 법률관계를 확실하게 하고, 과세의 공정을 도모하며, 국민의 납세의무의 원활한 이행에 기여함을 목적으로 한다'고 정하고, 제3조 제1항에서 '이 법은 세법에 우선하여 적용한다'고 정하며, 제18조 제1항에서 '세법의 해석·적용에 있어서는 과세의 형평과 당해 조항의 합목적성에 비추어 납세자의 재산권이 부당히 침해되지 아니하도록 하여야 한다'고 정하고 있다. 위 각 규정의 내용과 체계 및 ① 종부세는 과세기준일을 지방세법에 규정된 재산세의 과세기준일로, 납세의무자를 과세기준일 현재 주택분 재산세 및 토지분 재산세의 납세의무자로 각기 정하고 있는 등 그 과세요건에서 지방세인 재산세와 공통되는 측면이 있으나, 국세로서 국세기본법이 우선하여 적용되는 이상 종부세의 과세표준과 세율 및 감면 여부를 적용함에 있어서는 그 납세의무자들 사이에 과세의 형평이 이루어져야 하는 점, …(중략)… 등을 종합하여 보면, 이 사건 처분은 국세기본법 제18조 제1항 등에 위반하여 종부세의 과세대상인 부동산의 소재지에 따라 그 감면 여부를 달리한 경우에 해당하여 위법한 처분이다. 3. 대상판결의 의의 원고는 문화재 지정 토지의 소유자인데, 결과적으로 오로지 그 토지가 부산시 강서구에 소재한다는 이유 때문에 종부세를 부담하게 되었다. 종부세가 부동산 보유에 대한 조세부담 형평성 제고를 위해 전국에 소재한 부동산을 합산하여 부과하는 국세임을 고려하면, 원고는 다른 지역에 소재한 문화재 지정 토지 소유자와 차별적으로 취급될 이유가 없음에도 차별적으로 종부세를 부담한 셈이 된 것이다. 이러한 결과가 조세평등주의 침해임에는 큰 의문이 없어 보이고 대상판결의 결론이기도 하다. 그럼에도 불구하고 피고가 원고에게 종부세를 면제해 줄 수 있는 종부세법상의 명시적 근거는 없다. 즉, 종부세법 제6조 제2항에 따르면, 원고에게 종부세를 감면해 주기 위해서는 지방세법에 근거한 지방자치단체의 감면조례가 있어야 하는데 부산시 강서구는 관련 감면조례를 제정하지 않았기 때문이다(입법 불비 내지 부진정입법부작위). 따라서 피고의 거부처분은 종부세법만 놓고 보면 문제될 것이 없다. 일견 '법대로' 과세처분이 조세평등주의 침해 결과를 발생시킨 상황이 된 것이다. 대상판결은 이러한 답답한 상황에 대한 해결책으로 형평에 반하는 과세처분의 취소가능성을 제시했다. 국세기본법은 실질과세원칙(제14조), 신의성실원칙(제15조), 조세법령 불소급의 원칙(제18조 제2항), 비과세관행에 반하는 소급과세 금지의 원칙(같은 조 제3항) 등을 규정하고 있다. 대법원은 이들 원칙에 대하여 실질적인 재판규범성을 인정하여 개별 세법규정에 따른 과세요건이 충족된 처분, 즉 일응 '법대로' 과세처분으로 보이는 처분이라도 위 각 규정에 위반한 과세처분은 위법하다고 판시해 왔다. 그러나 조세평등주의 등을 규정한 국세기본법 제18조 제1항에 위반했다는 이유로 곧바로 과세처분을 위법하다고 볼 수 있는지, 다시 말해 국세기본법 제18조 제1항의 직접적인 재판규범성을 인정할 수 있는지는 불분명했다. 대상판결은 이 사건 처분이 과세의 형평에 반하여 위법하다고 판단하면서, 그 위법성 판단의 근거로 국세기본법 제18조 제1항을 정면으로 언급했다. 국세기본법 제18조 제1항의 직접적인 재판규범성을 최초로 인정한 것이다. 특히 전통적 견해에 따르면, 대법원은 종부세법 제6조 제2항에 대한 헌법재판소의 헌법불합치 결정과 그에 따른 개선입법이 이루어진 후에야 이 사건 처분의 위법성을 판단할 수 있었을 것으로 보이는데, 대상판결은 굳이 이러한 복잡한 절차를 거치지 않고 곧바로 이 사건 처분의 결과가 과세의 형평에 반하여 위법하다고 판단했다는 점에서 대단히 큰 의미를 갖는다. 대상판결을 계기로 향후 국세기본법 제18조 제1항이 과세처분의 위법성을 판단하는 근거로 적극 활용되어 납세자의 권리구제에 큰 도움이 될 수 있기를 기대한다. Ⅲ. 남은 과제 1. 국세기본법 제18조 제1항의 확대 적용 가능성 국세기본법 제18조 제1항은 조세평등주의를 세법적으로 확인하는 규정이다(헌법재판소 1991. 11. 25. 선고 91헌가6 결정). 한편, 조세평등주의는 수평적 공평과 수직적 공평을 포함하는 의미로 이해되고 있다. 수평적 공평이란 국가가 과세권을 행사함에 있어서 같은 상황에 있는 것은 같게, 다른 상황에 있는 것은 그 상황에 맞추어 다르게 취급해야 한다는 요구를 의미하고, 수직적 공평이란 세금 부담이 담세력에 맞게 적정하게 배분되어야 한다는 요구를 의미한다. 대상판결은 조세평등주의 중 수평적 공평이 문제된 사안에 관한 것이다. 법원이 향후 수직적 공평이 문제된 경우에도 국세기본법 제18조 제1항을 적용하여 과세처분의 위법성을 판단할지 지켜볼 일이다. 논리적으로는 이러한 확대적용을 제한할 이유가 없다. 만약 국세기본법 제18조 제1항의 적용범위가 수직적 공평 사안까지 넓혀진다면, 담세력에 맞지 않는 과세처분 내지 비례원칙에 반하는 과세처분도 그 적용 대상이 될 것이다. 그렇게 되면 학계에서 논의되고 있는 독일법상 형평면제판결 제도가 도입된 것과 유사한 효과를 거둘 수 있을 것이다. 국세기본법 제18조 제1항이 이른바 '한국형 형평면제판결'의 근거 규범이 될 수 있다는 뜻이다. 참고로, 형평면제판결이란 합헌적 법률을 적법하게 적용하였으나 결과적으로 불형평한 과세 결과가 초래된 경우 조세형평을 이유로 과세처분을 면제하는 판결을 말한다. 2. 국세기본법 제18조 제1항 적용의 한계 과세처분의 위법성 판단 근거로 국세기본법 제18조 제1항이 남용되면 자칫 헌법재판소의 세법규정에 대한 위헌법률 심사 권한이 형해화될 수도 있다. 따라서 어떤 과세처분을 국세기본법 제18조 제1항 위반으로 취소하는 경우는 과세근거 규정의 개선입법이 필수적이지 않은 경우에 한정할 필요가 있을 것이다. 즉, 국세기본법 제18조 제1항의 적용 영역은, 입법자가 예정한 통상적 상황에서는 과세근거 법률의 위헌성이 문제되지 않아 그 위헌성 여부 자체가 불분명하고 개선입법의 필요성도 크지 않지만, 해당 사안의 특수한 사정 때문에 '과세처분이 형평에 심히 반하는 경우'에 한정되어야 한다(대상판결 사안을 예로 들면, 만약 부산시 강서구 이외에 감면조례를 제정하지 않은 지방자치단체가 1군데 더 있어서 원고와 마찬가지로 종부세를 부담하게 된 납세자가 더 있었다고 가정하면 대상판결의 결론은 여전히 타당할까? 2군데, 3군데, 그 이상이라면 또 어떨까? 형평에 심히 반하는지 여부에 관한 법원의 판단이 필요한 부분이라고 생각한다). 향후 추가적인 연구가 이루어지고 판례가 집적되면 국세기본법 제18조 제1항의 적용요건이 보다 구체적이고 정치하게 정립될 수 있을 것이다. 곽태훈 변호사 (법무법인 율촌)

- 대법원 2016. 11. 9. 선고 2012두3767 판결 - Ⅰ. 대상 판결 친일 반민족행위 진상규명위원회(이하 ‘진상규명위원회’라 한다)는 2009년 6월 29일 망 방응모의 행위를 일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법(이하 ‘반민족규명법’이라 한다) 제2조 제13호, 제14호, 제17호의 친일 반민족행위에 해당한다고 결정하였다. 서울고등법원은 2011년 12월 1일 제13호, 제14호 부분은 적법하나, 제17호 결정 부분은 위법하다고 판결하였다. 대법원은 제14호 결정 부분을 파기·환송하고, 나머지 부분에 대해 상고기각하는 판결을 선고하였다. 그 요지는 다음과 같다. 가. 13호 부분 : 망인이 자신이 운영하던 잡지 ‘조광’에 일제의 침략전쟁에 적극적으로 동조하고 내선일체를 강조하는 문예물과 논문을 게재하고, ‘임전대책협력회’에 발기인으로 참가하여 직접 전쟁협력을 선전하며 전시채권을 가두에서 판매한 행위는 문화기관이나 단체를 통하여 일본 제국주의의 내선융화 또는 황민화운동을 ‘적극 주도’함으로써 일본 제국주의의 식민통치 및 침략전쟁에 ‘적극 협력’한 것으로 봄이 타당하다. 따라서 13호 결정 부분은 적법하다. 나. 14호 부분 : 비록 망인이 조선항공공업의 발기인으로 참여하여 그 주식 1%를 보유하면서 감사역으로 선임되었다 하더라도, 조선항공공업을 ‘운영’하였다고 보기에는 충분하지 아니하다. 따라서 원심은 제14호에서 정한 군수품 제조업체의 ‘운영’에 관한 법리를 오해하였다. 다. 17호 부분 : 상고이유서를 제출기간 내에 제출하지 않아 상고기각함 Ⅱ. 친일파 청산 역사 1. 친일파의 활약 우리 역사에서 친일파란? 일본의 침략 및 강점 시기에 한국인으로서 일제의 침략과 통치에 적극 협력하여 우리 민족에게 중대한 해악을 끼친 자들, 즉 ‘민족 반역자 집단’을 의미한다. 조선 멸망 당시 일진회, 을사오적, 정미칠적, 경술구적(이완용·윤덕영·민병석·고영희·박제순·조중응·이병무·조민희·이재면), 병합 시 일제로부터 작위와 은사금을 받은 황족 3명(공족)과 조선 귀족들 68명(후작·백작·자작·남작) 등이 대표적이다. 일제 강점기에 한국인으로 일본 제국의회 의원이 된 자는 박영효 등 총11명이 있었다. 중추원 부의장이던 이완용, 박영효, 이진호, 박중양을 비롯하여 중추원 고문 또는 참의로 활동한 자들이 대략 305명가량 된다. 조선총독부 국장에 오른 한국인은 2명(이진호와 엄창섭)이었다. 군인으로 중장까지 오른 이병무, 조동윤, 조성근, 홍사익 등을 비롯하여 일본군 장교가 된 자들이 다수 있었다. 해방 때까지 한국인이 오른 일본 경찰 최고위직인 경시에 올랐던 인물은 21명뿐인데, 그중 해방 당시 경시로 재직하던 인물은 8명으로 알려졌다. 일제하 부장판사까지 올랐던 한국인은 2명(조진만, 김준평)이었다. 그 외 친일파 기업인과 예술가를 비롯하여 밀정 등으로 친일의 주구가 된 자들이 많았다. 2. 친일파 청산의 좌절 1948년 9월 제헌 국회는 ‘악질적인 반민족행위’를 처벌하기 위해 ‘반민족행위 처벌법’(반민법)을 제정하였고, ‘반민족행위 특별조사위원회’(반민특위)를 구성하였다. 반민특위는 1949년 1월 악질 기업가였던 박흥식의 체포를 시작으로 밀정이었던 이종형을 비롯하여 최린, 박중양, 김연수 등을 체포하였다. 그해 2월에는 최남선과 이광수, 배정자 등을, 3월에는 엄창섭 등을 각 체포하였다. 그러나 반민특위가 1949년 1월 일제 고등계 경시 출신인 서울시경 수사과장 노덕술을 체포하자, 대통령 이승만이 노덕술의 석방을 종용하는 등 이승만 정부는 공산주의 세력을 제압한다는 명분 아래 반민특위 활동을 방해하였다. 1949년 3～8월에는 남북통일 협상 등 북한의 주장과 비슷한 주장을 했다는 이유로 사건을 조작하여 국회 부의장 김약수 등 반민법을 주도한 총 13명의 소장파 국회의원을 구속하는 사건이 일어났다(국회 프락치 조작 사건). 1949년 6월에 친일 경찰인 서울시경 사찰과장 최운하를 체포하자, 그달 6일 내무부차관 장경근의 지휘로 경찰들이 반민특위 사무실을 습격하여 특별경찰대를 무장해제시키고 강제연행하였다(6·6 사건). 그해 7월에는 공소시효를 ‘1950년 6월 20일에서 1949년 8월 31일까지’로 단축하는 법 개정이 이루어졌다. 김상덕 반민특위 위원장이 사임한 뒤 이인이 위원장에 임명되어 강제해산에 앞장섰다. 이어 10월에는 반민특위와 특별검찰부·특별재판부를 모두 해체했다. 1951년 2월에는 반민법 폐지법률이 공포되었다. 반민특위는 1949년 8월 31일까지 총 221명을 기소하였다. 하지만 광복 후 한국군의 상층부를 장악하고 있던 일본군 장교 출신들을 전혀 조사하지 못하였다. 재판에서도 대부분 무죄 또는 집행유예로 풀려났고, 유죄판결을 받은 자들도 형이 면제됨으로써 제대로 처벌받은 사람은 한 명도 없었다. 1949년 6월 6일에 반민특위를 무장해제시키고, 그달 26일에 김구를 암살하면서 이때 이미 친일파들은 자신들을 위협하는 세력을 모두 제거하고 정국의 주도권을 완전히 장악한 것으로 보인다. 3. 노무현 정부의 친일 청산 해방 후에도 친일파들은 이승만과 미군정의 후원으로 인적청산을 피할 수 있었고, ‘반공주의’를 면죄부로 이용하면서 군대·경찰 등 권력기관을 비롯하여 교육·문화 분야에까지 실권자가 되었다. 봉천·신경 군관학교 등을 졸업하고 만주에서 활약했던 친일파들은 1961년 5·16 쿠데타의 주도세력으로 등장한 후 박정희의 도움으로 대부분 고위직에 올랐다. 유신체제가 한창인 1973년부터 1978년까지는 행정부(박정희), 입법부(정일권), 사법부(민복기) 등 3부 수장 모두 친일파가 차지하는 상황이 되었다(자세한 내용은 졸고, ‘방응모 사건의 법률적·역사적 고찰’, 법원 코트넷 지식광장, 2017. 4. 게시 등 참조). 친일파 청산이 전혀 이루어지지 못하던 중 2004년 3월 22일 반민족규명법이 제정되었다. 2005년 5월 발족한 진상규명위원회는 2009년 11월까지 총 1005명의 친일 반민족 행위자 명단을 확정하였다. 이들은 법률이 정한 엄격한 요건을 충족한 ‘특A급 친일파’로 분류된다. 한편 민간단체인 민족문제연구소는 2009년 11월에 ‘A급 친일파’ 4776명의 목록을 정리한 ‘친일 인명사전’을 출간하였다. 2005년 12월 29일에는 ‘친일 반민족 행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법’이 제정되었다. 이러한 개혁입법은 훼손된 민족정기와 사회 정의를 회복하기 위한 최소한의 발판을 마련하는 작업이었다. Ⅲ. 대상 판결의 평가 방응모 재판은, 그가 우리 사회에 끼친 영향 등을 고려하면 친일파 단죄 등에 있어서 법률적·역사적 의미가 매우 크다. 비교적 간단한 쟁점임에도 대법원의 재판 기간만 4년 이상 걸려 신속의 이념에 반하는 흠은 있지만, 대법원의 판단은 적정해 보인다. 하급심 법원의 법률 해석 및 판단에 있어서 다소 혼선이 있었던 것은 사실이다. 그러나 이는 ① 국회에서 법률 요건을 간단명료하게 입법하지 않고, ‘적극 주도’, ‘적극 협력’ 등 불명확한 용어를 사용하여 친일 반민족행위의 요건들을 추가하였고, 그렇게 만들어진 법률 요건에 대해 법원은 엄격하게 해석하지 않을 수 없는 점, ② 법에서 정한 친일 반민족행위에 해당하려면 반민족행위의 내용과 방법이 상당한 정도로 증명되어야 하는데, 진상규명위원회의 활동기간이 이미 만료되어 소송수행 과정이 부실했던 것으로 보이는 점, ③ 친일파 잔재를 청산하려는 사람과 이를 완강하게 거부하는 자들 사이의 적당한 타협으로 인한 입법상의 한계도 있어 보이는 점, ④ 그 외 판사 개개인의 지식·경험·가치관 차이 등 사정 때문으로 보인다. 다만 제17호 부분에 있어서 “방응모가 오랫동안 국민총력 조선연맹 등 단체의 간부 지위에 있었음을 인정하면서도, 간부로서 일제의 식민통치 및 침략전쟁에 적극 협력하였다고 인정하기에 부족하고, 구체적인 협력행위에 관한 아무런 자료가 없다”고 판시한 제2심판결에 대하여 피고가 상고하였는데도, 상고이유서를 제때 제출하지 않아 대법원의 판단도 받아보지 못한 채 상고기각된 점은 큰 아쉬움을 남긴다. 동아일보 사장이었던 김성수의 경우, ‘제11호 및 제17호의 친일 반민족행위에도 해당한다’고 본 대법원 2017. 4. 13. 선고 2016두346 판결과 비교해보면 더욱 그러하다. 피고 소송수행자인 행정자치부 공무원들의 불성실을 지적하지 않을 수 없다. 해방된 지 70년이 넘었다. 선대의 친일 행위를 자손들이라도 먼저 사죄하고 반성한다면, 국민들이 용서하지 않을 리 없다. 그런데 반성은 않고 거짓으로 변명한다면, 국민들의 용서를 받기는 어려울 것이다. 따라서 법적인 단죄를 피했다고 해서 자만하기보다는, 뼈저리게 반성하면서 국민과 나라를 위해 희생·봉사하는 것이 속죄하는 방법일 것이다. 아직도 못다 한 친일파 청산은 훼손된 민족정기와 가치관을 바로 세우는 일이다. 허용구 부장판사(대구지법)

Ⅰ. 사실관계 (1) 이른바 전국공무원노동조합(이하 ‘전공노’라 한다)은 2004. 10.경 당시 국회에 계류중에 있던 ‘공무원 노동조합 설립 및 운영에 관한 법률(안)’에 노동3권 중 단체행동권이 포함되어 있지 않다는 이유로 총파업을 예고하였다. (2) 이에 행정자치부는 2004. 10. 25. 시·도지사 및 시장·군수·구청장 앞으로 전공노 총파업 예고 등의 사태에 대해 엄정 대처할 것을 요구하는 서한을 보냈으며, 같은 달 30.에는 시·도 자치행정국장들을 상대로 쟁의행위 찬반투표를 원천봉쇄하는 등 소속 공무원에 대한 복무관리를 철저히 하여 줄 것을 당부하였다. (3) 피고(울산광역시장)는 2004. 11. 15. 전공노의 총파업에 참여하여 복귀명령에 응하지 아니한 직원에 대하여, 조속한 시일 내에 징계의결요구를 할 것을 관할 구·군에 지시하였는데, 원고(울산광역시 북구청장)는 이에 응하지 아니하였을 뿐만 아니라, ‘전공노’의 2004. 11. 15.자 파업에 참가한 공무원 중 6명을 승진임용(이하 ‘이 사건 승진처분’이라 한다)하였다. (4) 피고는 원고에게 ‘이 사건 승진처분’을 철회할 것을 지시하였으나 원고가 그에 응하지 않으므로, 지방자치법 제157조 제1항에 의거하여 원고의 ‘이 사건 승진처분’을 취소하였다. (5) 원고는 피고의 ‘이 사건 승진처분’의 취소처분(이하 ‘이 사건 감독처분’이라 한다)이 위법, 무효임을 이유로 지방자치법 제157조 제2항에 의거하여 대법원에 소를 제기하였다. Ⅱ. 대법원의 판단(요지) [다수의견] (1) 다음과 같은 사정, 즉 당시 ‘전공노’는 관계법령에 의하여 그 설립이 허용될 수 없는 단체였고, 공무원들이 위와 같이 전공노의 파업에 참가한 행위는 법률상 금지된 공무원의 단체행동권을 확보한다는 정치적 목적을 위하여 행하여진 집단적 행위로서 당시는 물론 현행법 하에서도 금지되는 행위인 점, 전국적인 규모로 ‘전공노’의 불법파업이 예상되는 상황에서 국가는 공직기강과 사회 안정 확립, 서민생활 보호 및 공무원단체의 불법집단행동 금지 등 국법질서 유지를 위하여 부득이 불법파업에 간섭할 수밖에 없고, 이와 같이 국가가 공무원들에게 불법파업에 참여하지 말 것을 요구한 경우 그와 같은 ‘전공노’의 불법파업에 참여하지 않는 것이 지방공무원법에서 공무원에 대하여 부과한 각종 의무를 준수하는 것인 점, 그런데도 ‘전공노’는 전국적인 규모로 총파업을 강행하였고, 이 사건 공무원들이 전공노의 총파업에 참가하였던 점, 지방자치단체의 자치행정은 국가통치질서 내에서 인정되는 것이므로 지방자치는 국가법질서의 한계 내에서 인정되어야 함은 물론, 지방자치행정의 국가법질서에 대한 위반은 통제되어야 하고, 따라서 위와 같은 통제의 일환으로 피고가 전국적으로 발생한 위와 같은 위법한 행위를 한 공무원들에 대하여 징계의결을 요구하라고 계속 촉구하였으면 특별한 사정이 없는 한 그 관할구역 안의 지방자치단체는 이를 준수해야 할 것인 점, 그런데 원고는 불법파업에 참가하여 무단결근이 확인된 공무원들에 대하여 더 이상의 조사도 하지 않은 채 징계의결요구를 계속 거부하여 온 점과 그밖에 공무원단체의 불법집단행동이 공직사회 및 일반국민에 미치는 영향 등 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 공무원들의 행위는 임용권자의 징계의결요구 의무가 인정될 정도의 징계사유에 해당함이 명백하므로 원고로서는 이 사건 공무원들에 대하여 지체없이 관할 인사위원회에 징계의결의 요구를 하였어야 할 것임에도 불구하고, 원고는 피고의 여러 차례에 걸친 징계의결요구 지시도 무시하고 이 사건 공무원들에 대하여 징계의결요구를 하지 않았을 뿐만 아니라 오히려 그들을 승진임용시키기에 이르렀는바, 원고가 행한 이 사건 승진처분은 법률이 임용권자에게 부여한 승진임용에 관한 재량권의 범위를 현저하게 일탈한 것으로서 위법한 처분이라 할 것이다. (2) 따라서 피고가 원고에게 기간을 정하여 시정을 명하였음에도 원고가 그 기간 내에 이를 이행하지 아니하자, 이 사건 승진처분을 취소한 것은 지방자치법 제157조 제1항에 근거한 것으로서 적법하고, 이 사건 처분에 재량권 일탈·남용의 위법이 있다고 할 수 없다. [반대의견] 다수의견은 지방자치법 제157조 제1항 후문의 ‘법령위반’의 의미를 지방자치제도의 헌법적 의미를 고려하여 실질적으로 해석하지 아니하고 형식적 해석에 그쳤으며, 원고의 이 사건 승진처분이 법령에 위반되거나 재량권을 일탈·남용한 것이 아님에도 법령을 위반하였다고 판단하였고, 오히려 피고의 이 사건 취소권의 행사가 재량권을 일탈·남용한 것임에도 이를 간과하였다고 할 것이다. 그러므로 피고가 지방자치법 제157조 제1항 후문을 근거로 원고의 이 사건 승진처분에 대하여 취소권을 행사한 것이 적법하다고 보아 원고의 이 사건 청구를 기각해야 한다는 다수의견에 반대하는 바이다. [다수의견에 대한 보충의견] 반대의견은 먼저 지방자치에 있어 국가와 지방자치단체 사이 또는 상급 지방자치단체와 하급 지방자치단체 사이에 “지방자치단체장이 소속된 정당의 정강·정책이나 정치적 성향에 따라 기본입장이나 가치관이 대립·상충되는 사안”을 상정하면서, “원칙적으로 국가와 지방자치단체가 의견이 일치하지 않는 경우 자치사무에 관한 한 지방자치의 본질상 당해 지역의 주민들로부터 민주적인 정당성을 부여받은 지방자치단체의 의사가 우선해야 할 것이다”라는 전제하에 재량권의 일탈·남용은 일반적인 경우와는 달리 지방자치법 제157조 제1항의 법령위반의 내용에 포함되지 않는다는 논리를 전개하고 있다. 그러나 그와 같은 반대의견은 수긍할 수 없다. [반대의견에 대한 보충의견] 지방자치법 제157조의 규정은 위법·부당한 행정처분에 대한 국민의 권리구제를 위하여 그 대상적격의 범위를 규정하는 것이 아니고, 국가나 상급 지방자치단체가 지방자치단체의 자치사무에 대한 지도·지원이란 한도 내에서 시정조치를 할 수 있는 통제 관여범위에 관한 규정이다. 따라서 그 통제의 범위에 관하여는 헌법과 지방자치법이 보장하고 있는 자치권의 확보를 위하여 제한적으로 해석해야 할 것이므로, 그 ‘법령위반’의 개념은 일반적인 ‘위법’의 개념과는 달리 좁은 의미에서의 형식적인 ‘법령의 위반’으로 풀이해야 할 것이다. Ⅲ. 검 토 1. 피고등의 감독권행사의 법적근거 지방자치법 제157조는 [지방자치단체의 사무에 관한 그 장의 명령이나 처분이 법령에 위반하거나 현저히 부당하여 공익을 해한다고 인정될 때에는 시·도에 대하여는 주무부장관이, 시·군 및 자치구에 대하여는 시·도지사가 기간을 정하여 서면으로 시정을 명하고 그 기간 내에 이행하지 아니할 때에는 이를 취소하거나 정지할 수 있다. 자치사무에 관한 명령이나 처분에 있어서는 법령에 위반하는 것에 한한다](제1항)라고 정하고 있는바, 이 사건에서의 피고의 원고에 대한 감독권행사(원고에 의한 ‘이 사건 승진처분’의 취소)는 이에 근거하고 있다고 볼 수 있다. 그러나 이 사건에서의 원고에 대한 그밖의 감독권행사, 즉 행정자치부의 원고 등에 대한 ‘전공노 총파업 예고 등의 사태에 대한 엄정대처요구’ 및 피고의 원고에 대한 ‘총파업에 참여한 직원에 대한 징계의결요구’는 그의 법적 근거가 애매하다. 국가(중앙행정기관인 행정자치부장관) 및 시·도지사는 지방자치단체의 사무에 대하여 조언, 권고, 지도와 재정적 기술적 지원을 할 수 있으나(지방자치법 제155조 참조), 엄정대처요구, 징계의결요구와 같은 ‘명령’을 발할 권한은 인정되고 있지 않기 때문이다. 2. 피고의 감독권행사의 적법성 여부 소속공무원에 대한 승진 등 ‘인사’는 지방자치단체의 자치사무에 속한다고 판단된다(지방자치법 제9조 제2항 1의 마목 참조). 따라서 지방자치단체의 장의 인사에 대하여는 그 인사에 ‘법령위반’이 있는 경우에 한하여 감독청이 시정명령, 취소·정지 등 감독권을 행사할 수 있다고 새겨진다. 지방공무원의 승진임용은 임용권자가 임의로 할 수 있는 것이 아니고, 지방공무원법(제2장), 지방공무원임용령(제4장)에 정해진 기준과 절차에 따라 행하도록 되어 있는바, 그들 규정에 입각할 때, 승진임용요건을 충족한 공무원이 ‘전공노’가 주최하는 총파업에 참가하였다는 등의 사정만으로 승진에서 탈락시키기는 어렵지 않나 판단된다. 3. 결 론 적어도 법적인 관점에서 볼 때에는, 이 판결에서의 [반대의견]과 [반대의견에 대한 보충의견]이 더 설득력을 지니는 것으로 판단된다.

I. 대상판결 1. 사안 경찰청장은 한총련 미탈퇴 이적행위자 검거를 위한 검거유공자 포상계획을 하달하였는데, 그 포상계획 공문에는 한총련 미탈퇴자를 등급별로 분류하여 ‘경사’가 A급에 해당하는 수배자를 검거할 경우에는 ‘경위’로 특진시킨다는 내용이 포함되어 있었다. 이에 원고는 수십회에 걸쳐 불법집회 및 시위를 주도한 혐의로 A급으로 수배되어 있던 소외인을 검거한 후 특별승진요청을 하였으나, 피고(지방경찰청)는 위 소외인이 특별승진공약기간이 종료된 자이므로 특진대상에 해당하지 않는다는 이유로 원고의 요청을 거부하였다. 제1심과 항소법원은 원고에 대한 특별승진거부처분을 취소하라는 원고승소 판결(광주지방법원 2002. 8. 22. 선고 2002구합844 판결; 광주고등법원 2002. 11. 28. 선고 2002누1709판결)을 선고하였으나, 대법원은 원심판결을 파기하여 사건을 광주고등법원으로 환송하였다. * 판 결 요 지 * 포상계획 공문에 ‘검거유공자에 대해서는 심사후 특진’이라 기재돼 있어도 ‘심사후 승진’의 의미는 수배자를 검거하더라도 아무런 제한없이 특별승진되는 것이 아니라 법령에 정해진 일정한 심사 등을 거쳐 특별승진 여부를 결정한다는 취지로 봄이 상당하다. 2. 대법원의 판결요지 가. 원심이 원고는 그 임용권자인 피고의 특별승진에 관한 공약을 신뢰하고 공약한 기간 중 A급 수배자를 검거하였다고 인정하고 원고의 특별승진요청을 거부한 피고의 처분은 위법하다고 판단하였으나, 피고가 각 일선서에 내려보낸 이 사건 공문상의 제목과 포상계획의 제목을 보더라도 주검거대상이 9기 한총련 수배자로서 그 검거를 독려하기 위한 문건임을 쉽게 엿볼 수 있고, 소외인이 포함된 8기 이전 수배자의 검거는 수사비 지급 대상은 되나 특진대상에는 포함되지 않는 것으로 해석함이 상당하다. 나. 경찰공무원임용령 제4조 제3항은 ‘...경위 또는 경사를 승진시키고자 할 때에는 미리 경찰청장의 승인을 얻어야 한다’고 규정하고 있고, 경찰공무원승진임용규정 제41조 제1항은 ‘임용권자 또는 임용제청권자는 소속경찰공무원을 특별승진시키고자 할 때에는 제15조의 규정에 의한 중앙승진심사위원회의 심사를 거쳐야 한다’고 규정하고 있으며, 이 사건 공문의 포상계획 항목에는 ‘검거유공자에 대해서는 심사후 특진’이라고 기재되어 있는 바, 그 항목 중 ‘심사후 승진’의 의미는 특별승진대상이 되는 수배자를 검거하더라도 아무런 제한없이 특별승진이 되는 것이 아니라 법령에 정해진 경찰청장의 승인이나 승진심사위원회의 심사 등을 거쳐 특진 여부를 결정한다는 취지로 봄이 상당하므로 원심으로서는 이 사건 공문이 소외인을 포함한 수배자도 특진대상에 포함시킨 것인지, 피고가 원고의 특별승진요청을 거부한 것이 어떠한 심사과정을 거쳐 이루어진 것인지에 관하여 좀 더 세밀하게 심리 판단하였어야 옳았다. * 연 구 요 지 * 원고가 검거한 소외인이 특별승진 공약 검거대상자가 아니라고 할지라도 특별공적사유로 규정된 ‘... 중대한 범죄 주동자’ 였는가 여부에 대한 실질적인 판단도 한다음 특별승진 여부를 결정하는 것이 옳았다고 여겨진다 II. 쟁점분석 1. 피고적격 경찰공무원법 제28조는 ‘징계처분이나 휴직.면직처분 기타 의사에 반한 불리한 처분에 대한 행정소송에 있어서는 경찰청장 또는 해양경찰청장을 피고로 한다. 다만, 제6조 제3항의 규정에 의하여 임용권을 위임한 경우에는 그 위임을 받은 자를 피고로 한다’고 규정하고 있다. 동법 제6조는 경찰공무원의 임용권자로서, 경정이하의 경찰공무원은 경찰청장이 임용(제2항)하지만, 대통령령이 정하는 바에 의하여 임용에 관한 권한의 일부를 지방경찰청장에게 위임할 수 있다(제3항)는 규정에 의하여, 경찰공무원임용령 제4조 제1항은 경감이하의 임용권을 지방경찰청의 장에게 위임할 수 있음을 명시하고 있다. 여기에서 ‘임용’이라 함은 신규채용.승진.전보 등을 지칭하는 것이므로, 원고에 대한 임용권을 위임받은 지방경찰청장이 정당한 피고적격을 갖는다고 판시하였다. 2. 특별승진권자 원고에 대한 임용권을 갖는 지방경찰청장으로서는 승진에 대한 권한도 있다 할 것이나 경찰공무원임용령 제4조 제3항은 ‘...경위 또는 경사를 승진시키고자 할 때에는 미리 경찰청장의 승인을 얻어야 한다’고 규정하고 있어 실질적으로 승진여부를 결정할 권한은 경찰청장에게 있다고 보아야 할 것이 아닌가 의문시된다. 실제로 원고로부터 특별승진처분요청을 받은 지방경찰청장은 경찰청장에게 원고의 공적이 특진대상에 해당된다고 판단하여 특진의 승인을 요청하였으나 경찰청장은 그 승인을 거부하여 결국 원고는 특진될 수 없었던 것이다. 따라서, 원고는 경찰청장의 승인거부행위를 항고소송의 대상으로 삼아야 하는 것이 아니었는가문제되었지만, 대법원은 경찰청장의 승인은 이 사건 처분에 대한 보충적 행위로서 그 자체만으로는 아무런 효력이 없는 승인거부처분만의 취소 등을 구하는 것은 오히려 특단의 사정이 없는 한 법률상 이익이 없다고 한 원심판단을 지지하였다. 결국 지방경찰청장이 원고에 대한 특별승진권자에 해당하고 다만, 경찰청장은 행정소송법 제30조 제1항 ‘처분 등을 취소하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다’는 판결의 기속력(구속력)에 의하여 특진에 대한 승인처분을 할 의무가 있다 하겠다. 3. 특별승진의 공약 경찰공무원승진임용규정 제38조는 계급에 따른 특별승진 사유를 규정하고 있는데, 원고는 그 중 제6호 단서상의 행정자치부령이 정하는 공적자라는 취지의 주장을 하였다. 여기서 ‘행정자치부부령이 정하는 공적자’라 함은 위 임용규정 제37조 제3항 제2호 내지 제4호의 1의 규정에 해당하는 행위에 대하여 경찰청장이 특별승진의 실시를 공약한 경우로서 공약한 기간중 특별승진의 대상이 되는 행위를 한 자를 말한다(위 규정시행규칙 제31조의 3). 이 사건에서 경찰청장은 수배자의 조기검거를 독려하면서 특별승진의 포상계획을 공약하여 각 지방경찰청에 하달하였으며, 피고는 위 포상계획을 각 일선서에 하달한 바 있다. 그렇지만 대법원은 원고가 검거하였던 소외인은 피고가 특별승진을 공약하였던 대상에 포함되지 않는 것으로 해석함이 상당하다고 판단하였다. 4. 특별승진의 심사 특별승진대상이 되는 수배자를 검거하더라도 아무런 제한없이 특별승진이 되는 것이 아니다. 경찰공무원승진임용규정 제41조 제1항은 ‘임용권자 또는 임용제청권자는 소속 경찰공무원을 특별승진시키고자 할 때에는 제15조의 규정에 의한 중앙승진심사위원회의 심사를 거쳐야 한다’고 규정하고 있다. 원고와 같은 ‘경사’ 이하의 경찰공무원을 특별승진시키고자 하는 경우에는 경찰청장이 정하는 바에 의하여 보통승진심사위원회의 심사로 중앙승진심사위원회의 심사를 갈음할 수 있다. 따라서 포상계획에 특별승진을 공약하였더라도 법령에 정해진 경찰청장의 승인이나 승진심사위원회의 심사 등을 거쳐 특진 여부를 결정하게 된다. III. 평석 1. 특별승진을 공약한 경우 이 사건처럼 경찰청장이 특별승진의 실시를 공약한 경우에만 특별승진이 이루어지는 것은 아니다. 경찰청장의 특별승진 실시에 대한 공약을 요건으로 하고 있는 규정은, 경찰공무원승진임용규정 제38조 제6호 단서에 따른 경찰공무원승진임용규정시행규칙 제31조의 3에서 찾아볼 수 있다. 특별승진을 공약한 경우에는 특별승진의 대상행위와 공약기간이 특정되어 명확하고, 그 공약을 신뢰한 특별유공자의 출현을 기대할 수 있는 측면이 있다. 본판결은 경찰공무원의 임용권자가 특별승진을 공약한 경우에도 법령이 정하는 절차를 거쳐 특별승진 여부를 결정한다는 것을 명확히 하였다는 점에서 그 의의가 있다 하겠고, 그 경우 경찰청장은 공약한 바와 같은 내용의 특별승진처분을 할 의무가 있다할 것이다. 2. 특별승진을 공약하지 않은 경우 반면, 특별승진을 공약하지 않은 상태에서 특별승진 대상이 되는 행위를 한 자는 경찰청장에게 특별승진을 요청할 수 있다고 할 것이다. 그 경우에도 경찰청장은 특별승진을 공약한 바와 마찬가지로 법령이 정하는 공적자인지 여부를 심사하여야 할 것이다. 이 사건에서 원고가 검거한 소외인은 경찰청장이 공약한 특별승진 대상자가 아니라는 점이 특별승진거부처분을 취소할 사유에 해당하지 않는다는 판단요소가 되었으나, 소외인이 특별승진의 공약대상자였느냐 여부도 중요하지만, 원고가 검거하였던 소외인이 과연 특별공적사유로 규정된 ‘국가안전을 해하는 중한 범죄의 주모자’등이었는가 여부에 관한 실질적인 판단도 한 다음에 특별승진 여부를 결정하는 것이 옳았을 것으로 여겨진다. 이는 경찰청장이 공약한 사항만이 한정적으로 특별승진 대상이 되는 것은 아니기 때문이다.

Ⅰ. 事件의 槪要 (1)정부는 2001년1월. 대통령령제17113호로 지방공무원수당등에관한규정 제15조 제4항(이하 ‘이 사건 규정’이라한다)을 신설하였는데, [시간외근무수당의 지급기준, 지급방법 등에 관해 필요한 사항은 행정자치부장관이 정하는 범위안에서 지방자치단체의 장이 정한다]고 하는 것이 그 내용이다. (2)행정자치부장관(이사건의피청구인)은 위‘이사건규정’에 의거하여 2002.1.25.자로 지방공무원수당등의업무처리지침(이하 ‘이 사건 지침’이라 한다)을 정하여 지방자치단체에 시달하였던바, [평일은 1일 2시간 이상 시간외근무한 경우에 2시간을 공제한 후 4시간 이내에서 매분단위까지 합산]하여 시간외근무수당을 지급하라고 하는 것이 그의 핵심적 내용이다. (3)그러나 위와 같은 내용의 ‘이 사건 지침’은 지방자치단체의 자치권을 침해한 것임을 이유로 기초지방자치단체인 강남구(청구인)가 헌법재판소에 권한쟁의심판을 제기한 것이 이 사건의 개요이다. <결정요지> 장관이 정하는 부령으로 정하라는 것인지 훈령(행정규칙)으로 정하라는 것인지 분명치 않으며 부령과 훈령을 같은 가치의 것으로 보아 그 어느 것을 취할것인가에 관하여 장관에게 재량권이 있는듯이 판시하고 있음은 위임입법의 민주적·법치국가적 의미와 중요성을 무시하고 있다는 비난을 면하기 어렵다. Ⅱ. 當事者의 主張 1. 請求人의 主張 要旨 (1)청구인은 헌법 제117조, 제118조 및 지방자치법에 근거하여 설립된 지방자치단체로서, 인적고권, 재정고권 등의 지방자치권한을 가진다. 그리고 청구인은 청구인 소속 지방공무원의 수당에 관한 지급기준, 절차, 방법 등을 구체화하는 수당업무처리규정의 제정에 관한 권한과 청구인소속 지방공무원의 수당에 관한 예산의 편성 및 집행권한이라는 자치권한을 가지고 있다. (2)청구인의 수당업무처리규정의 제정에 관한 권한과 수당에 관한 예산의 편성 및 집행권한은 자치사무에 해당되므로 국가의 감독은 적법성의 구비 여부에 한정되는 것이고, 법률 및 (법률이 구체적인 범위를 정하여 위임한 사항을 규정한) 대통령령이나 부령에 의하여 규제받을 뿐이다. (3)그럼에도 불구하고 피청구인이 아무런 법적 권한 없이 청구인 소속의 지방공무원에 관한 수당업무에 관한 이 사건 지침부분을 정하여 청구인에게 시달한 행위는 헌법 제117조, 제118조 및 지방자치법에 의하여 보장된 청구인의 자치권한을 침해한 것이다. (4)이 사건 지침부분이 모든 지방자치단체로 하여금 일률적으로 평일에 시간외근무시간 중 2시간을 공제하여 시간외근무수당을 지급하도록 규율하는 것은 청구인의 예산의 범위 내에서 시간외근무수당을 독자적으로 결정할 수 있는 자치권한을 침해한 것이다. 2. 被請求人의 主張 要旨 (1)지방공무원수당등에관한규정(2002. 1. 19. 대통령령 제17490호로 개정된 것)은 지방공무원법 제44조 및 제45조에 근거한 것으로서 지방공무원에게 지급되는 수당의 종류, 지급금액, 지급기준, 지급방법 등을 정하고 있다. 위 규정 제15조 제4항은 전문기술성과 통일적 해석기준의 필요성 때문에 시간외근무수당의 지급기준, 지급방법을 행정자치부장관이 구체적으로 정하도록 위임하고 있다. (2)지방공무원수당에 관한 업무가 자치사무라고 하더라도 행정자치부장관은 지방공무원법 제45조에 근거한 지방공무원수당등에관한규정 제15조 제4항에 의거하여 지방공무원의 시간외근무수당의 지급기준과 지급방법을 정할 수 있는 권한이 있다. <평석요지> 지방공무원수당등에관한규정 제15조 제4항에서 말하는 ‘행정자치부장관이 정하는 범위’라는 것은 ‘법규명령으로 기능하는 행정규칙에 의하여 정하여지는 범위’를 가리키는 것이고 법규명령이 아닌 단순한 행정규칙에 의해 정해지는 것은 이에 포함되지 않는다고 해석되므로 이 조항자체는 헌법 제117조제1항에 위반되는 것이 아니다. Ⅲ. 憲法裁判所의 決定 要旨 (1)헌법 제117조 제1항에서 규정하고 있는 ‘법령’에는 법률 이외에도 헌법 제75조 및 제95조 등에 의거한 ‘대통령령’, ‘총리령’ 및 ‘부령’과 같은 법규명령이 포함되는 것은 물론이지만, ‘법령의 직접적인 위임에 따라 수임행정기관이 그 법령을 시행하는데 필요한 구체적 사항을 정한 것이면, 그 제정형식은 비록 법규명령이 아닌 고시, 훈령, 예규 등과 같은 행정규칙이더라도, 그것이 상위법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한, 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서 기능하게 된다고 보아야 한다’고 한 헌법재판소의 판시(헌재 1992. 6. 26. 91헌마25, 판례집 4, 444, 449)에 따라 헌법 제117조 제1항에서 규정하는 ‘법령’에는 법규명령으로서 기능하는 행정규칙이 포함된다고 보아야 할 것이다. 그런데 지방공무원수당등에관한규정 제15조 제4항에서 말하는 ‘행정자치부장관이 정하는 범위’라는 것은 ‘법규명령으로 기능하는 행정규칙에 의하여 정하여지는 범위’를 가리키는 것이고 법규명령이 아닌 단순한 행정규칙에 의하여 정하여지는 것은 이에 포함되지 않는다고 해석되므로 이 조항 자체는 헌법 제117조 제1항에 위반되는 것이 아니다. (2)국가는 지방재정의 건전한 운영과 엄정한 관리를 도모할 목적으로 지방재정법 및 지방재정법시행령을 통하여 지방자치단체의 예산 편성과 집행에 관한 사항을 총체적으로 규율하고 있고 이 사건 지침부분은 그러한 총체적 규율의 일부를 구성하므로 이는 지방자치단체가 시간외근무수당에 대한 예산을 자유롭게 편성하고 집행하는 것을 제한하는 측면이 있다. 그러나 이 사건 지침부분은 그 내용으로 볼 때 지방자치단체의 무분별한 재정운영을 제한하는 정도일 뿐이지 예산편성과 재정지출에 대한 지방자치단체의 고유한 권한을 유명무실하게 할 정도의 지나친 규율이라고는 볼 수 없고 따라서 그 불합리를 인정하기 어렵다. 따라서 이 사건 지침부분은 청구인의 자치권을 본질적으로 침해하는 것이 아니다. Ⅳ. 評 釋 1. 問題의 發端 (1)서울특별시의 ‘강남구’는 대한민국에서 가장 재정이 넉넉한 자치구(기초지방자치단체)로 알려져 있다. 그의 직접적인 원인은 종합토지세의 수입이 많은 데에 있다. 다른 말로 표현하면, 강남구에는 땅 부자가 많이 살고 있는 것이다. 2001년도 강남구의 종합토지세액은 823억원에 이르고 있다. 같은 연도의 도봉구의 종합토지세액이 72억원이고, 관악구의 그것이 95억원임에 비추어 볼 때, 강남구의 세액 수입이 다른 기초자치단체에 비해 얼마만큼 많은가 하는 것을 능히 짐작할 수 있다. (2)강남구는 그러한 풍부한 재정력을 바탕으로 비교적 넉넉한 시간외수당을 소속 공무원에게 지급하였고, 그것이 분란의 원인이 된 것으로 보인다. 아마도 이를 해결 또는 조정할 의도에서 제정된 것이 문제의 대통령령(‘이 사건 규정)이며, 행정자치부장관의 행정규칙(‘이 사건 지침’)인 셈이다. 2. ‘長官이 정하는 범위안에서’의 모호성과 문제점 앞에 적어 놓은 바와 같이 대통령령인 ‘이 사건 규정’은 지방공무원의 시간외근무수당과 관련하여 ‘행정자치부장관이 정하는 범위안에서’ 지방자치단체의 장이 정하도록 하고 있는바, 위와 같은 내용의 ‘이 사건 규정’ 및 그에 의거한 ‘이 사건 지침’에는 다음과 같은 문제점이 있다. 첫째는, ‘장관이 정하는’이 部令으로 정하라는 것인지 訓令(행정규칙)으로 정하라는 것인지 분명치가 않다. 둘째, 부령과 훈령을 同價値의 것으로 보는 점에 문제가 있다. 헌법(제95조)에 근거를 두고 있는 위임입법으로서의 部令과 원칙으로 행정조직 내부에서만 구속력을 가지며 법률의 授權없이도 정할 수 있는 訓令은 결코 同列의 것이 아니다. 그럼에도 불구하고 헌법재판소가 그 양자를 동열의 것으로 보아 그 어느 것을 취할 것인가에 관하여 장관에게 재량권이 있는 듯이 판시하고 있음은 ‘委任立法’의 민주적, 법치국가적 의미와 중요성을 무시하고 있다는 비난을 면하기 어렵다.

I. 事件의 槪要와 審判의 對象 1. 사건의 개요 (1) 피청구인(대통령)은 2001. 1.29. 대통령령 제17113호로 “시간외근무수당의 지급기준·지급방법 등에 관하여 필요한 사항은 행정자치부장관이 정하는 범위 안에서 지방자치단체의 장이 정한다”라는 내용의 지방공무원수당등에관한규정 제15조 제4항을 신설, 제정하였는데 이로 말미암아 청구인(강남구)은 그 소속 지방공무원들의 시간외근무수당의 지급기준·지급방법 등을 정함에 있어서 ‘행정자치부장관이 정하는 범위’내에서 이를 하여야 하는 제약을 받게 되었다. (2) 청구인은 헌법 제117조, 제118조 및 지방자치법에 근거하여 설립된 지방자치단체로서 자치입법권, 인적고권 및 재정고권의 헌법상의 지방자치권한을 가지며 지방자치법 제9조 제2항 제1호 마목 및 사목에 의하여 청구인 소속 지방공무원의 수당에 관한 지급기준, 절차, 방법 등을 구체화하는 규칙의 제정 및 시행에 관한 권한과 이에 관련된 예산의 편성 및 집행에 관한 권한을 가지는데, 피청구인이 위와 같은 규정을 제정하여 청구인의 이 권한들을 침해하였다고 청구인은 주장하면서 그 침해의 확인과 위 규정의 무효확인 또는 취소를 구하는 권한쟁의심판을 제기하였다. 2. 심판의 대상 심판대상은 피청구인이 지방공무원수당등에관한규정 제15조 제4항(이하 ‘문제조항’이라 한다)이 위헌이어서 이를 제정한 행위가 청구인의 권한을 침해하는 것인지 여부 및 이로 인하여 이 사건 규정조항이 무효이거나 취소되어야 하는 것인지 여부이다. 문제조항의 내용은 다음과 같다. 지방공무원수당등에관한규정 제15조 ① 근무명령에 의하여 규정된 근무시간외에 근무한 자에 대하여는 예산의 범위안에서 시간외근무수당을 지급한다. 다만, 비전임계약직공무원에 대하여는 이를 지급하지 아니한다. ② 시간외근무수당은 매 시간에 대하여 당해 공무원에게 적용되는 기준호봉의 봉급액의 7할(계약직공무원의 경우에는 당해 공무원의 연봉월액의 60퍼센트 해당금액의 5할을 말하며, 이하 “봉급기준액”이라 한다)의 192분의 1의 15할을 지급한다. ③ (생략) ④ 시간외근무수당의 지급기준·지급방법 등에 관하여 필요한 사항은 행정자치부장관이 정하는 범위 안에서 지방자치단체의 장이 정한다. Ⅱ. 決定理由의 要旨 헌재공보는 이 사건의 결정이유 요지로 8가지를 제시하고 있으나, 본고에서는 그 핵심적 내용인 다음의 사항을 중심으로 살펴본다. (1) 헌법 제117조 제1항에서 규정하고 있는 ‘법령’에 법률 이외에 헌법 제75조 및 제95조 등에 의거한 ‘대통령령’, ‘총리령’ 및 ‘부령’과 같은 법규명령이 포함되는 것은 물론이지만, 헌법재판소가 “법령의 직접적인 위임에 따라 수임행정기관이 그 법령을 시행하는데 필요한 구체적 사항을 정한 것이면, 그 제정형식은 비록 법규명령이 아닌 고시, 훈령, 예규 등과 같은 행정규칙이더라도, 그것이 상위법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한, 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서 기능하게 된다고 보아야 한다”고 판시(헌재 1992.6.26, 91헌마25)한 바에 따라, 헌법 제117조 제1항에서 규정하는 ‘법령’에는 법규명령으로서 기능하는 행정규칙이 포함된다. (2) 문제조항에서 말하는 ‘행정자치부장관이 정하는 범위’라는 것은 ‘법규명령으로 기능하는 행정규칙에 의하여 정하여지는 범위’를 가리키는 것이고 법규명령이 아닌 단순한 행정규칙에 의하여 정하여지는 것은 이에 포함되지 않는다고 해석되므로, 문제조항은 “지방자치단체는 법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다”고 한 헌법 제117조 제1항에 위반되는 것이 아니다. (3) 문제조항은 시간외근무수당의 대강을 스스로 정하면서 단지 그 지급기준·지급방법 등의 범위만을 행정자치부장관이 정하도록 하고 있을 뿐이므로 청구인은 그 한계내에서 자신의 자치입법권을 행사하여 시간외근무수당에 관한 구체적 사항을 자신의 규칙으로 직접 제정하고 이를 위하여 스스로 예산을 편성, 집행하고 또 이를 토대로 하여 관련된 인사문제를 결정할 수 있다. 또한 행정자치부장관이 정하게 되는 ‘범위’라는 것이, 지방자치단체장의 구체적인 결정권 행사의 여지를 전혀 남기지 않는 획일적인 기준을 의미하는 것으로 볼 근거는 전혀 없는 것이므로, 문제조항은 그 형식이나 내용면에서 결코 지방자치단체장의 규칙제정권, 인사권, 재정권 등을 부정하는 것이 아니므로 청구인의 “헌법상 자치권한”을 본질적으로 침해한다고 볼 수 없다. (4) 헌법 제117조 제1항은 법령의 규정이 지방자치단체의 자치입법권에 우선하고 있음을 명시하고 있거니와 여기서 말하는 ‘법령’ 가운데에는 법규명령으로서 기능하는 행정규칙이 포함되는 것이므로 문제조항이 법규명령으로 기능하는 행정규칙에 의하여 청구인의 법률상의 권한을 제한하도록 한 것이라면, 그 제한이 지방자치의 본질을 침해하는 것이 아닌 한, 이는 청구인의 권한을 침해하는 것이 아니다. 그리고 문제조항에서 말하는 ‘행정자치부장관이 정하는 범위’라는 것은 ‘법규명령으로 기능하는 행정규칙에 의하여 정하여지는 범위’를 가리키는 것이고 법규명령이 아닌 단순한 행정규칙에 의하여 정하여지는 것은 이에 포함되지 않는다고 해석되므로 문제조항은 법규명령에 의한 자치권의 제한 이상을 의미하는 것이 아니므로, 청구인의 “법률상 권한”을 침해하는 것이 아니다. Ⅲ. 評 釋 1. 헌법 제117조 제1항 소정의 ‘법령’의 의미 헌법 제117조 제1항에서 규정하고 있는 ‘법령’은 법률 이외에 대통령령, 총리령 및 부령과 같은 법규명령이 당연히 포함된다. 다만, 행정규칙의 형식을 취하지만 그것이 법규적 성질을 갖는 경우가 있을 수 있는바, 이러한 이른바 ‘법규적 성질(내용)을 갖는 행정규칙’ 또는 ‘행정규칙 형식의 법규명령’도 위 법령에 포함될 것인지는 의문이 있을 수 있다. 그러나 대법원의 일관된 판례(대판 1987.9.29, 86누484; 1994.3.8, 92누1728; 2002.9.27, 2000두7933)와 헌법재판소의 판시(헌재 1992.6.26, 91헌마25)는 이를 긍정하고 있다. 따라서 위 법령에는 ‘법규명령으로서 기능하는 행정규칙’이 포함된다고 한 헌법재판소의 판시는 타당하다고 할 것이다. 2. 문제조항 중 “행정자치부장관이 정하는 범위”의 의미 헌법재판소는 문제조항 소정의 ‘행정자치부장관이 정하는 범위’를 “‘법규명령으로 기능하는 행정규칙’에 의하여 정하여지는 범위”로 이해하면서 동시에 “법규명령이 아닌 ‘단순한 행정규칙’에 의하여 정하여지는 것은 이에 포함되지 않는다”고 해석하고 있다. 그런데 이러한 헌법재판소의 해석은 타당성을 결여하고 있다고 본다. ① 먼저 ‘행정자치부장관이 정하는 범위’는 그 형식이 부령이 아닌 것으로 보아야 한다. 이 점은 헌법재판소가 이를 ‘법규명령으로 기능하는 행정규칙’으로 본 것과도 일치한다. 입법기술상 법규명령인 부령으로 정하는 경우에는 일반적으로 “행정자치부령으로 정한다” 또는 “행정자치부령으로 정하는 범위”로 정하여야 하기 때문이다. 예컨대, 도시개발법 제63조 제8항(“건설교통부령으로 정한다”)에 따라 동법시행규칙 제33조를 두고 있는 반면에(유사형식으로 동법 제70조 제4항과 시행규칙 제34조 제2항, 법 제72조 제2항과 규칙 제33조 제1항, 법 제38조 제2항과 규칙 제22조 등), 문제조항과 같은 형식을 취하는 동법 제5조 제4항 및 제57조 제1항(“건설교통부장관이 정한다”)은 부령인 시행규칙의 어디에도 관련규정이 없다. 뿐만 아니라 동법시행령 제25조 제2항, 제28조 제3항, 제32조 제1항 및 제4항, 제46조 제6항, 제47조 제2항, 제48조, 제62조 제3항, 제63조 제4항에서도 같은 형식을 취하고 있으나(“장관이 정한다”) 부령인 시행규칙에는 아무런 관련규정이 없다. 같은 규정형식을 취한 동법시행령 제65조 제4항 하나만이 시행규칙에서 그 근거를 두고 있을 뿐이다. 이는 곧 문제조항의 ‘행정자치부장관이 정하는 범위’가 행정규칙으로 정하는 것이 원칙이라는 것이 입법자의 의도임을 반증하는 것이다. ② 그러나 백번 양보하여 이를 “‘법규명령으로 기능하는 행정규칙’에 의하여 정하여지는 범위”로 이해한다 하더라도 그에 포함되지 않는 “법규명령이 아닌 ‘단순한 행정규칙’에 의하여 정하여지는 것”과의 관계에서 볼 때 위 문제조항의 관련 부분을 헌법재판소와 같이 해석하는 것은 너무 자의적인 한정합헌 유사적 판단으로 보인다. 즉, 어떠한 경우에 전자 또는 후자에 속할 것인지의 판단이 불명확한 것이다. 또한 헌법재판소의 해석에 따르게 되면 매 사안마다 법원에 의하여 해석기준의 불명확성에 따른 무원칙적 판단이 이루어질 가능성을 배제하기 어렵다. 따라서 위 문제조항은 그 불명확성의 정도가 과도하여 위헌·위법의 소지가 크다고 할 것이다. ③ 다만, 문제조항의 ‘행정자치부장관이 정하는 범위’를 “‘법규명령으로 기능하는 행정규칙’에 의하여 정하여지는 범위”로 극히 예외적으로 이해하는 경우에는 헌법재판소의 결론과 같이 헌법 제117조 제1항에 위반되지는 않는다고 볼 수도 있을 것이다. 3. 청구인의 헌법상 자치권한에 대한 본질적 침해인지 여부 결정이유요지 (3)에서 밝힌 헌법재판소의 판시내용은 그 자체로서는 전혀 틀리다고 할 수 없으【15면에서 계속】 나, 지방자치단체장이 그 구체적인 결정권 행사를 하는 경우에 있어 법원으로서는 매 사안별로 헌법상의 자치권한이 본질적으로 침해된 것인지 여부를 판단해야 하는 부담을 지게 되어 어려움을 초래할 여지가 크다는 점에서 문제가 있다. 4. 문제조항과 청구인의 입법권한의 충돌-권한쟁의 사유 결정이유 요지 (4)의 전반부와 같이, 헌법 제117조 제1항에 의하여 법령의 규정이 지방자치단체의 자치입법권에 우선하고, 위 ‘법령’에는 법규명령으로서 기능하는 행정규칙이 포함된다. 그런데 문제조항이 (위 2. ③에서 보듯이 비록 극히 예외적이긴 하나) 법규명령으로 기능하는 행정규칙에 해당되고 또 그에 의하여 청구인의 법률상의 권한을 제한하도록 한 것인 때에는, 문제조항인 국가입법(대통령령)과 청구인의 자치입법권 사이에는 권한의 존부 및 범위에 대한 다툼이 존재하게 되므로 이는 정부와 지방자치단체간의 권한쟁의의 사안에 해당된다고 할 수 있다. 이 문제를 단순히 ‘법규명령으로 기능하는 행정규칙’ 개념의 적용을 통하여 해결하고자 하는 것은 문제의 본질을 흐리게 하는 것으로서, 이미 결정해 둔 소극적 결론에 대입시키고자 하는 것이라는 비판을 받을 여지가 있다. 5. 결어 본 사안의 결론은 ‘법규적 성질을 갖는 행정규칙’임을 당연한 전제로 하는바, 이 점은 문제조항인 당해 조문(제4항)의 ‘행정자치부장관이 정하는 범위’를 이에 해당한다고 만연히 판단하고 넘어가고 있다는 점에 문제가 있다. 이 결론에 이르기 위해서는 정작 요구되는, 당해 조항에 근거하여 행정자치부장관이 행정규칙으로 정한 범위가 실질적으로 법규적 성질을 갖는 행정규칙에 해당하는지에 관한 법원에 의한 구체적인 평가절차가 있어야 함에도 이를 결하고 있는 것은 문제라고 하지 않을 수 없다. 만약 이 사건 판례의 취지대로라면 이같은 형식의 규정에 따른 다른 유사사례의 해결에 있어서도 문제가 발생하게 될 우려가 있다. 즉, 매 사안의 판단시 당해 사건 담당 법원이 문제조항의 형식에 따른 행정규칙에 대하여 만연히 법규적 성질을 갖는 것으로 간주한 후 쉽게 원하는 결론을 내리게 될 우려가 있음을 배제하기 어렵다. 첨언하건대, 본고는 대통령령이 정한 ‘행정자치부장관이 정하는 범위’의 의미를 여하히 판단할 것인가를 중점적으로 검토하기 위한 것이므로, 본안에 관한 사항인 권한의 침해 여부에 대한 것은 여기서 상세히 다루지 않았음을 밝힌다.

Ⅰ. 사건의 개요 등 1. 事件의 槪要 (1) 정부는 1998. 12. 울산 울주군 등지에 핵발전소 8기의 건설계획을 가지고 있다고 발표하였고 울주군수는 세수증대 등을 이유로 이를 적극 지지하였는데, 정작 그곳에 사는 주민들과 시민단체들은 격렬하게 핵발전소의 유치를 반대하여 왔다. (2) 정부는 2000. 9. 산업자원부 고시제2000-88호로 울산 울주군 서생면 신암리·신리 일대를 4기의 가압경수로 원자력발전소를 건설하기 위한 전원개발사업예정구역으로 지정·고시하는 한편, 위 서생면 비학리에 신고리원전 1호기를 건설하기로 최종 확정하였다고 발표하였는데, 이에 따라 울산광역시 주민 13만여명은 국회에 그 철회를 요구하는 청원서를 제출하기도 하였다. (3) 위 서생면 주민들인 청구인들은 이 사건 원전유치 문제가 주민에게 중대한 영향을 미치는 사항이라 보고 지방자치법 제13조의2 소정의 주민투표에 붙이고자 하였으나, 주민투표의 대상·발의자·발의요건·기타 투표절차 등에 관하여 아무런 입법조치가 없어 그 실시가 불가능하자 2000. 11. 이와 같은 입법부작위가 청구인들의 주민투표권(참정권), 주민자치권, 환경권, 행복추구권 등을 침해한다고 주장하면서 그 위헌확인을 구하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 審判의 對象 지방자치법 제13조의2 제2항에 따라 주민투표의 대상·발의자·발의요건·기타 투표절차 등에 관한 법률을 따로 제정하지 아니하는 입법부작위가 위헌인지의 여부 지방자치법 제13조의2(주민투표) ① 지방자치단체의 장은 지방자치단체의 폐치·분합 또는 주민에게 과도한 부담을 주거나 중대한 영향을 미치는 지방자치단체의 주요 결정사항 등에 대하여 주민투표에 붙일 수 있다. ② 주민투표의 대상·발의자·발의요건·기타 투표절차 등에 관하여는 따로 법률로 정한다. 3. 決定의 要旨 (1)<입법자가 주민투표에 대한 법률을 제정하여야 하는 것이 「헌법상 의무」인지 여부(소극)> 헌법 제117조 및 제118조가 보장하고 있는 본질적인 내용은 자치단체의 존재의 보장, 자치기능의 보장 및 자치사무의 보장으로 어디까지나 지방자치단체의 자치권이다. 따라서 「헌법」은 지역 주민들이 자신들이 선출한 자치단체의 장과 지방의회를 통하여 자치사무를 처리할 수 있는 대의제 또는 대표제 지방자치를 보장하고 있을 뿐이지 주민투표에 대하여는 어떠한 규정도 두고 있지 않다. 이러한 대표제 지방자치제도를 보완하기 위하여 현행 「지방자치법」은 주민에게 주민투표권, 조례의 제정·개폐청구권, 주민감사청구권을 부여함으로써 주민이 지방자치사무에 직접 참여할 수 있는 길을 열어 놓고 있지만 이러한 제도는 어디까지나 입법에 의하여 채택된 것일 뿐 헌법이 이러한 제도의 도입을 보장하고 있는 것은 아니다. 따라서 지방자치법 제13조의2가 주민투표의 법률적 근거를 마련하면서, 주민투표에 관련된 구체적 절차와 사항에 관하여는 따로 법률로 정하도록 하였다고 하더라도, 주민투표에 관련된 구체적인 절차와 사항에 대하여 입법하여야 할 헌법상 의무가 국회에 발생하였다고 할 수는 없다. (2)<주민투표권이 「헌법이 보장하는 참정권」에 해당하는지 여부(소극)> 우리 헌법상 참정권은 국민이 국가의 의사형성에 직접 참여하는 직접적인 참정권(국민투표권)과 국민이 국가기관의 형성에 간접적으로 참여하거나 국가기관의 구성원으로 선임될 수 있는 권리인 간접적인 참정권(공무원선거권, 공무담임권)으로 나눌 수 있는바, 지방자치법 제13조의2에서 규정한 주민투표권은 그 성질상 이를 ‘법률이 보장하는 참정권’이라고 할 수 있을지언정 ‘헌법이 보장하는 참정권’이라고 할 수는 없다. Ⅱ. 평 석 1. 住民投票權이 憲法上 參政權이 아닌지 與否 헌법재판소는 주민투표권을 헌법이 보장하는 참정권에 해당하지 않는다고 하고 있는바, 그것이 타당한지는 의문이다. 헌법의 직접적 또는 간접적 성문규정에서 참정권의 근거를 찾는 형식논리에 의존하고 있을 뿐 그 실질을 간과하고 있기 때문이다. 이 사건 결정에서는 헌법재판소가 어떠한 이유로 주민투표권을 국민투표권과 달리 헌법상 보장된 기본권의 하나(참정권)로 보지 않는지 및 헌법상 ‘열거되지 아니한 권리’로서 기본권적 수준의 권리에 해당한다고 보지 않는지에 대한 깊은 고민의 흔적을 찾기 어렵다. 먼저 헌법에서 인정된 참정권으로서의 선거권, 공무담임권 및 국민투표권은 ‘국민’으로서 갖는 정치적 기본권이고, 이들 각 기본권은 그 성질에 반하지 않는 한 국민인 지방자치단체 ‘주민’으로서도 당연히 갖는 정치적 기본권이라고 할 수 있다. 주민투표는 국민주권주의를 천명한 헌법 제1조 제2항과 조화로운 해석하에서 헌법 제118조에 의하여 인정되는 제도이기 때문에, 그에 따라 인정되는 지방자치단체의 사무에 대한 주민투표권은 헌법상 보장된 기본권의 하나인 ‘참정권’의 일종으로 보아야 한다. 주민투표권은 주민이 지방자치단체의 자치(정치)에 참가할 수 있는 권리를 의미하므로 정치적 기본권(참정권)의 성격을 지니고 있는 주민참정권의 하나로 볼 수 있기 때문이다. 따라서 주민투표권은 참정권의 내용에 포함되는 권리로서 그 자체로서 이미 기본권에 해당되는 것이다. 뿐만 아니라 일정한 지방자치단체 구역의 범위에서 그 사무에 관하여 ‘국민인 주민’으로서 지역 차원의 투표권 즉, 주민투표권을 갖는 것은 헌법상의 정치적 기본권인 국민투표권과 성질을 같이 하는 것으로서 당연히 헌법 제37조 제1항의 ‘열거되지 아니한 권리’에 해당한다고 할 것이다. 다만, 주민투표권의 구체적 내용을 어떻게 형성할 것인가는 개별 법률에 의하여 정하여질 것이지만, 그 개별법률 역시 기본권(참정권) 내지 헌법상의 ‘열거되지 아니한 권리’로서의 주민투표권을 구체적으로 실현시킬 수 있는 것이어야 할 필요가 있다. 2. 眞正立法不作爲에 대한 憲法訴願의 許容與否 (1) 眞正立法不作爲訴願의 許容要件 넓은 의미의 입법부작위에는 진정입법부작위와 부진정입법부작위가 있는바, 청구인들이 지방자치법 제13조의2 제2항에 따라 제정하여야 한다고 주장하고 있는 주민투표에 관한 법률은 아직까지 전혀 입법이 없는 상태이므로, 이 사건 입법부작위가 진정입법부작위에 해당한다는 헌법재판소의 판단에는 의문이 없다. 그런데 진정입법부작위에 대한 헌법소원은 ① 헌법에서 기본권보장을 위하여 법령에 명시적인 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 이행하지 아니한 경우이거나 ② 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 아니한 경우에 한하여 허용된다는 것이 헌법재판소의 일관된 판례태도이다. (2) 眞正立法不作爲訴願 許容要件의 充足 그렇다면 ‘따로 법률로 정’하지 않고 있는 이 건 입법자의 부작위가 이같은 진정입법부작위에 대한 헌법소원의 허용요건을 갖추었다고 할 것인가? 먼저 주민투표법의 제정을 헌법에서 명시적으로 입법위임한 것이 아니므로 위 ①의 요건은 당연히 충족되지 않았다고 보는 헌법재판소의 태도는 문제가 있다. 지방자치법 제13조의2 제2항과 같은 형식의 입법인 경우에 있어서는 ‘헌법상의 명시적 입법위임’이 있었는지 여부에 대한 판단기준은 다소 유연하여야 할 필요가 있기 때문이다. 그렇게 보면 주민투표에 관한 권리는 헌법상의 지방정치에의 참정권의 하나 내지 ‘열거되지 아니한 권리’로서의 성질을 가지는 점, 지방자치법 제13조의2 제2항에서 ‘따로 법률로’ 정하도록 한 것은 그에 관한 헌법위임규정인 헌법 제117조 및 제118조의 근거규정에 따라 제정된 것인 점에서, ‘헌법상의 명시적인 입법위임’이 있는 것이라고 볼 수 있을 것이다. 한편 아래의 여러 논거에 따르면 ②의 요건도 충족한 것으로 볼 수 있다. 헌법 제118조 및 제1조 제2항의 해석상 특정 지방자치단체의 사무에 관하여 (범위를 획정할 수 있는) 이해관계 있는 주민에게 기본권인 참정권에 포함되는 권리로서 지방의회에 대한 법적 구속력을 미치는 구체적인 주민투표권이 발생하여 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 헌법에 의하여 발생하였음이 명백하다고 할 것임에도, 입법자가 주민투표법의 제정이라는 입법조치를 전혀 취하지 않고 있는 것이 현재의 상황이다. 입법 당시의 논의과정을 살펴볼 때, 구체적인 근거법률인 지방자치법 제13조의2에서 ‘다른 법률’로 정하도록 위임한 것이 1994년 3월 16일이고 보면 이미 그 입법조치의 불이행상태가 7년이상 지속되고 있는 것이라 할 것이므로, 이는 정도 이상의 지체에 해당한다고 생각된다. 즉, 동 조항의 신설 당시는 총선거와 맞물려 공직선거법, 정당법 및 정치자금법 등 정치관계법의 제정 또는 개정을 목전에 두고 있었기 때문에, 이들 법률과 함께 진행되던 지방정치 영역에서의 개정안의 핵심내용 중 하나였던 주민투표 조항의 형성에 합의가 이루어지지 못한 채 시급한 정치일정에 쫓겨 추후 계속 논의하자는 취지에서 이를 따로 정하기로 하고 지방자치법 제13조의2의 형식으로 규정하는데 그쳤던 것이었음은 주지의 사실이다. 이것은 지방자치법상의 주민투표 조항의 신설논의가 위 정치관계법과 달리 지방선거 등에 있어서는 비교적 시간적인 여유가 있었던 시기였기 때문에 이같은 합의가 가능하였던 것임을 고려한다면 7년이상의 입법의 지체는 진정입법부작위에 대한 헌법소원의 허용요건에 해당한다고 보아야 하는 것이다. 또한 입법실제를 볼 때, 지방자치법 제13조의2 제2항은 이미 입법과정에서 시급히 제정할 것이 예정되어 있었을 뿐 아니라, ‘따로 법률로 정’하는 입법형식은 단일 법률로 제정하기는 곤란하다고 판단되는 내용의 규율을 별개 법률로 독립시키고자 할 때 사용하는 방식이라 할 것이므로 당해 ‘다른 법률’은 입법상태의 공백이 없도록 가능한 한 동시에 또는 신속하게 제정함이 타당한 것이다. 따라서 동 조항의 제정으로부터 7년이상 입법이 지체되었다는 것은 합리적 기간을 넘어선 것이라고 보는 것이 옳다고 생각된다(예컨대, 최근 2000년 7월 1일 도시계획법이 전면 개정 시행되었는바, 동법 제34조 및 제56조에서 개발제한구역의 지정 및 행위제한 등에 관하여 “따로 법률로 정한다”고 함과 동시에, 같은 날에 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법을 공포 시행하고 있는바, 이러한 ‘다른 법률’로 정하도록 하는 입법의 형식이 곧 이를 합리적 기간을 넘어설 정도로 장기간 방치함을 허용하는 것은 아닌 것이다). 헌법재판소는 이제까지 입법부작위가 위헌임을 인정하는 「위헌확인」결정을 2건 판시한 바 있다(1994. 12. 29, 89헌마2; 1998. 7. 16, 96헌마246). 특히 헌법재판소는 전문의자격시험불실시 위헌확인등 사건(96헌마246)에서 “보건복지부장관이 의료법과 대통령령의 위임에 따라 치과전문의자격시험제도를 실시할 수 있도록 ‘시행규칙’을 개정하거나 필요한 조항을 신설하는 등 제도적 조치를 마련하지 아니한 것은 헌법소원대상인 진정입법부작위로서 위헌”이라며 그 이유를 다음과 같이 설시한 바 있다. 『① 삼권분립의 원칙, 법치행정의 원칙을 당연한 전제로 하고 있는 우리 헌법하에서 행정권의 행정입법 등 법집행의무는 헌법적 의무라고 보아야 한다. 왜냐하면 행정입법이나 처분의 개입 없이도 법률이 집행될 수 있거나 법률의 시행여부나 시행시기까지 행정권에 위임된 경우는 별론으로 하고, 이 사건과 같이 “치과전문의제도의 실시를 법률 및 대통령령이 규정하고 있고 그 실시를 위하여 시행규칙의 개정 등이 행해져야 함에도 불구하고 행정권이 법률의 시행에 필요한 행정입법을 하지 아니하는 경우”에는 행정권에 의하여 입법권이 침해되는 결과가 되기 때문이다. 따라서 보건복지부장관에게는 “헌법에서 유래하는 행정입법의 작위의무”가 있다. ② 상위법령을 시행하기 위하여 하위법령을 제정하거나 필요한 조치를 함에 있어서는 상당한 기간을 필요로 하며 “합리적인 기간내의 지체”를 위헌적인 부작위로 볼 수 없으나, 이 사건의 경우 현행 규정이 제정된 때(1976. 4. 15)로부터 이미 20년이상이 경과되었음에도 아직 치과전문의제도의 실시를 위한 구체적 조치를 취하고 있지 아니하고 있으므로 “합리적 기간내의 지체”라고 볼 수 없고, 법률의 시행에 반대하는 여론의 압력이나 이익단체의 반대와 같은 사유는 지체를 정당화하는 사유가 될 수 없다.』 이 사건은 시행규칙의 문제인 점을 제외하고는 본 사안과 관련하여 그 입법실제, 입법당시의 상황 등에 비추어볼 때 논리적 및 법리적으로 차이가 없다고 할 것이므로 이와 달리 결론에 이른 본 사안의 결정은 타당하다고 보기 어렵다. 3. 結 論 이 사건 결정은 유사한 선판례가 있음에도 그에 대한 어떠한 입장표명도 없이 선판례를 뒤엎는 듯한 결론에 이르고 있다. 뿐만 아니라 결정문을 보면 비록 각하 결정이기는 하나 그 논리적 정치성이 부족하다는 점을 지적하지 않을 수 없다. 즉, 논의의 순서상 진정입법부작위 소원의 허용요건과 관련하여 법령에의 명시적 입법위임 여부에 대한 판단을 전혀 하지 않았을 뿐 아니라 헌법재판소 스스로 제시한 허용요건에의 해당 여부에 대한 검토조차 엄밀히 하지 아니하고 있으며 또한 주민투표권의 기본권성에 대하여도 형식논리에만 입각하여 판단하고 있기 때문이다. 따라서 이러한 입법부작위가 위헌이라고 판단함이 옳았으며, 그렇지 않다 하더라도 헌법재판소는 이 사건에서 적어도 진정입법부작위소원의 허용요건을 인정한 후 본안판단에 이르러 - 행정자치부장관의 의견과 같이 - 주민투표입법의 곤란성 등 여러 사정을 고려할 때 재량의 범위를 넘어선 위헌적인 입법부작위가 아니라고 하는 이유로 기각결정을 하는 것이 보다 설득력이 있었다고 할 것이다.

Ⅰ. 사건의 개요와 당사자의 주장 (1) 원고인 “북한어린이살리기의약품지원본부”는 1997. 7. 18. 내무부장관(현 행정자치부장관)에게 기부금품모집허가신청을 하였으나 거부당했다. (2) 피고는 거부사유로서, ① 국민과 기업들에게 부담을 주어 온 준조세 폐해를 근절하고 최근의 경제난 극복과 지역경제 활력을 회복하기 위하여 불특정 다수인을 대상으로 하는 기부금품모집허가를 일관성있게 억제해 오고 있다, ② 기부금품모집규제법의 규정은 북한과 같은 적국을 위한 기부금품의 모집을 예상하고 있지 아니하다 등을 내세웠다. (3) 이에 대한 원고의 주장은 다음과 같다. ① 이 사건 신청은 동포애적· 인도주의적 차원에서 이루어지는 구호활동일 뿐만 아니라 결과적으로 남북한 민간교류를 촉진하고 평화통일의 밑거름이 될 수 있는 의의를 가지므로 그 정당성과 중요성이 인정된다. ② 이 사건 처분은 기부심사위원회의 심의의결을 거치지 아니하여 위법하다. Ⅱ 대법원의 판결요지 (1) 북한이 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자인 동시에 대남적화노선을 고수하면서 우리 자유민주주의체제의 전복을 획책하고 있는 반국가단체의 성격도 아울러 가지고 있음은 부인할 수 없는 현실이나, 그러한 사정은 북한 주민에 대한 구호와 지원 자체를 금기시할 명분은 되지 못한다. 그렇다면, 원심이 북한어린이를 위한 성금 및 의약품 등을 모금하는 행위가 기부금품모집규제법 제4조 제2항 제1호 소정의 ‘국제적으로 행하여지는 구제사업’에 해당한다고 판단한 조치는 수긍이 가고, 거기에 기부금품모집규제법의 입법취지와 북한관련법률 등과의 관계에 대한 심리미진, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 원심은 ‘법’이 비록 기부금품의 모집허가 대상사업을 법 제4조 제2항 각 호에 규정된 사업에 국한시킴으로써 위 규정에 열거한 사항에 해당하지 아니한 경우에는 허가할 수 없다는 것을 소극적으로 규정하고 있다 하더라도 기부금품모집허가의 법적 성질이 강학상의 허가라는 점을 고려하면, 원고의 행위가 법 제4조 제2항 제1호의 ‘국제적으로 행하여지는 구제사업’에 해당하는 이상 ‘준조세 폐해 근절 및 경제난 극복’이라는 이유를 붙여 불허한 것은 재량권을 일탈하거나 남용한 것으로서 위법하다고 판단하고 나서, 나아가 이 사건 모집행위는 적국인 북한을 위한 행위로서 대북정책, 국제정세, 국내사정 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 그 시기, 방법 등에 있어서 부적절하다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 모집행위가 법 제4조 제2항 각 호에 정한 사업에 해당하는 이상 피고가 주장하는 대북정책 등의 고려는 모집절차 및 그 방법과 모집된 기부금품의 사용에 대한 통제 등을 통하여서도 충분히 그 목적을 달성할 수 있으므로, 이 사건 모집행위 자체를 제한하는 것은 비례의 원칙에 위반된다고 판단한 다음, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 인용하고 있다. 원심판결 이유를 관계 법령과 기록에 비추어 살펴 보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 기부금품모집허가에 관한 법리오해, 북한과의 관계에 관한 심리미진, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다. Ⅲ. 평 석 1. 기본권적 자유를 회복시켜 주는 행위인가? (1) 법원은 이 사건에서의 기부금품모집허가와 관련하여, 그 허가가 기본권적 자유를 회복시켜 주는 “강학상의 허가”의 성질을 가진다는 점을 강조하며, 따라서 특별한 사정이 없는 한 당연히 허가되어야 할 행위로서 설명하고 있다. 필자는 그러나, 기부금품모집허가는, 법원이 말하는 “강학상의 허가”라기 보다 “예외적 승인”으로서의 성질을 더 많이 가지는 것으로 보고 싶다. 그 “예외적 승인(Ausnahmebewilligung)”이란 사회적으로 有害한(sozialsch adlich) 행위로 인하여 일반적으로 금지된 행위를 예외적으로 할 수 있게 하여 주는 행정행위를 의미한다. 예컨대, 주거지역 내의 주택건축은 “강학상 허가(통제허가)”의 대상이 되는데 대하여, 개발제한구역 내의 건축은 예외적 승인의 대상이 된다고 보는 것이다(상세는 졸저, 行政法 Ⅰ, 제6판, 250-251면 참조). (2) 기부금품모집허가를 “예외적 승인”으로 보게 되는 실정법적 근거는 여러 곳에서 발견할 수 있다. 기부금품모집규제법이 동법에 열거되어 있는 네 가지 사업만 허가의 대상으로 정하고 있는 점(제4조), 국회의원을 당연직 부위원장으로 하는 합의기관(기부심사위원회)의 심의(의결)를 거쳐 허가를 결정케 하고 있는 점(동법 제4조 3항 및 동법시행령 7조, 9조) 등이 그에 해당한다. 결론적으로, 기부금품규제법상의 기부금품모집허가는 “강학상의 허가”로서, 특별한 사정이 없는 한 당연히 금지를 해제해 주어야 하는 성격의 행정행위가 아니라, 사회적으로 해가 될 수 있는 행위를 신중하고도 까다로운 절차를 거쳐 예외적으로 승인해 주는 행정행위(예외적 승인)의 성질을 보다 강하게 가진다고 봄이 타당시 된다. 2. “판단여지”의 시각 (1) 법률이 행정행위(허가 등)의 요건에 예컨대 “출국이 대한민국의 이익을 현저하게 해할 염려가 있다고 인정되는 자(출입국관리법 4조 1호)”와 같은 불확정개념을 사용하고 있음으로써 어떤 사실이 그 요건에 해당하는지 여부가 간단히 확정되기 어려운 때, 그에 대한 사법심사가 제약될 수 있는 “판단여지”가 존재할 수 있다. 행정기관의 판단에 대한 법원의 심사가 제약되는 점에 있어서는 재량과 판단여지간에 유사한 점이 있다. 그러나 판단여지에 있어서는 행정청에게 “복수행위간의 선택의 자유(재량)”가 인정되어 있는 것이 아니라 불확정개념을 통해 ‘기속’되어 있는 것이므로, 양자는 다르다고 보지 않으면 안된다. 앞의 예에 있어서, 행정기관에게 어떤 사람을 “대한민국의 이익을 현저하게 해할 염려가 있는 자”로 인정할 수도 안할 수도 있는 자유, 즉 “재량”이 인정될 수는 없는 일이다(상세는 졸저, 전게서 225면 이하 참조). (2) 이 사건에 있어서 원고가 의도하는 사업이 기부금품모집규제법(제4조 2항)에 정해진 “국제적으로 행하여지는 구제사업”에 해당하는가의 문제 역시 위에 기술한 바와 같은 “불확정개념의 해석과 적용”에 관련된 문제로 볼 수 있다. 더욱이, 이 사건에서의 원고가 “북한”이라는 특수지역에의 지원을 의도하는 만큼, 허가권자가 고려하여야 할 사항은 더욱 다기하다고 하지 않을 수 없다. 그리고 그와 같은 시각에서 문제를 고찰하면, “이 사건 모집행위는 적국인 북한을 위한 행위로서 대북정책, 국내정세, 국내사정 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 그 시기·방법 등에 있어 부적절하다”고 한 피고의 주장을 “재량권의 일탈 또는 남용”에 해당한다고 단정하기는 매우 어렵지 않나 생각을 가지게 된다. (3) 이른바, “판단여지”의 존재 여부, 그의 한계유월 등과 관련하여서는, 제3자로서의 법원은 그의 실체적 적법 여부를 판단하기가 용이하지 않기 때문에, 적법하게 구성된 합의기관의 심의를 올바로 거쳤는가 등 절차적 통제에 역점을 두어야 한다는 것이 일반론이다(상세는 졸저, 전게서, 239면 이하 참조). 그럼에도 불구하고, 이 사건의 경우, 법원은 그러한 점을 경시한 것으로 보인다. 즉, 원고가 [이 사건 처분은 기부심사위원회의 심의의결을 거치지 아니하여 위법하다]라고 주장하고 있음에도 불구하고, 법원이 그 점에 대하여 판단한 흔적이 없다. 그리하여, 피고가 법이 정한 “합의기관의 심의(의결)”를 거치지 않은 것이 사실이라면, 법원이 그 점을 심도있게 심리하지 않은 사실만 가지고 판결에 “심리미진”의 점이 있다고 말할 수 있다. 3. 맺는 말 이 사건에 있어, 피고의 처분(불허가처분)을 위법으로 판시한 법원의 판결이 적절한 것인가에 대해서는 의견이 나누어질 수 있다. 그리고, 필자가 이 판례에 대해서 특별히 관심을 가지는 것은 “결론” 보다도 “문제를 보는 시각, 관점”에 있음을 다시 한번 밝혀 두는 바이다. 그 시각, 관점이란, 본문에 기술해 놓은 바, “전통적 또는 강학상의 허가와 예외적 승인의 구별”, “재량과 판단여지의 구별”과 같은 것을 말한다.