Ⅰ. 사실관계 (1) 이른바 전국공무원노동조합(이하 ‘전공노’라 한다)은 2004. 10.경 당시 국회에 계류중에 있던 ‘공무원 노동조합 설립 및 운영에 관한 법률(안)’에 노동3권 중 단체행동권이 포함되어 있지 않다는 이유로 총파업을 예고하였다. (2) 이에 행정자치부는 2004. 10. 25. 시·도지사 및 시장·군수·구청장 앞으로 전공노 총파업 예고 등의 사태에 대해 엄정 대처할 것을 요구하는 서한을 보냈으며, 같은 달 30.에는 시·도 자치행정국장들을 상대로 쟁의행위 찬반투표를 원천봉쇄하는 등 소속 공무원에 대한 복무관리를 철저히 하여 줄 것을 당부하였다. (3) 피고(울산광역시장)는 2004. 11. 15. 전공노의 총파업에 참여하여 복귀명령에 응하지 아니한 직원에 대하여, 조속한 시일 내에 징계의결요구를 할 것을 관할 구·군에 지시하였는데, 원고(울산광역시 북구청장)는 이에 응하지 아니하였을 뿐만 아니라, ‘전공노’의 2004. 11. 15.자 파업에 참가한 공무원 중 6명을 승진임용(이하 ‘이 사건 승진처분’이라 한다)하였다. (4) 피고는 원고에게 ‘이 사건 승진처분’을 철회할 것을 지시하였으나 원고가 그에 응하지 않으므로, 지방자치법 제157조 제1항에 의거하여 원고의 ‘이 사건 승진처분’을 취소하였다. (5) 원고는 피고의 ‘이 사건 승진처분’의 취소처분(이하 ‘이 사건 감독처분’이라 한다)이 위법, 무효임을 이유로 지방자치법 제157조 제2항에 의거하여 대법원에 소를 제기하였다. Ⅱ. 대법원의 판단(요지) [다수의견] (1) 다음과 같은 사정, 즉 당시 ‘전공노’는 관계법령에 의하여 그 설립이 허용될 수 없는 단체였고, 공무원들이 위와 같이 전공노의 파업에 참가한 행위는 법률상 금지된 공무원의 단체행동권을 확보한다는 정치적 목적을 위하여 행하여진 집단적 행위로서 당시는 물론 현행법 하에서도 금지되는 행위인 점, 전국적인 규모로 ‘전공노’의 불법파업이 예상되는 상황에서 국가는 공직기강과 사회 안정 확립, 서민생활 보호 및 공무원단체의 불법집단행동 금지 등 국법질서 유지를 위하여 부득이 불법파업에 간섭할 수밖에 없고, 이와 같이 국가가 공무원들에게 불법파업에 참여하지 말 것을 요구한 경우 그와 같은 ‘전공노’의 불법파업에 참여하지 않는 것이 지방공무원법에서 공무원에 대하여 부과한 각종 의무를 준수하는 것인 점, 그런데도 ‘전공노’는 전국적인 규모로 총파업을 강행하였고, 이 사건 공무원들이 전공노의 총파업에 참가하였던 점, 지방자치단체의 자치행정은 국가통치질서 내에서 인정되는 것이므로 지방자치는 국가법질서의 한계 내에서 인정되어야 함은 물론, 지방자치행정의 국가법질서에 대한 위반은 통제되어야 하고, 따라서 위와 같은 통제의 일환으로 피고가 전국적으로 발생한 위와 같은 위법한 행위를 한 공무원들에 대하여 징계의결을 요구하라고 계속 촉구하였으면 특별한 사정이 없는 한 그 관할구역 안의 지방자치단체는 이를 준수해야 할 것인 점, 그런데 원고는 불법파업에 참가하여 무단결근이 확인된 공무원들에 대하여 더 이상의 조사도 하지 않은 채 징계의결요구를 계속 거부하여 온 점과 그밖에 공무원단체의 불법집단행동이 공직사회 및 일반국민에 미치는 영향 등 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 공무원들의 행위는 임용권자의 징계의결요구 의무가 인정될 정도의 징계사유에 해당함이 명백하므로 원고로서는 이 사건 공무원들에 대하여 지체없이 관할 인사위원회에 징계의결의 요구를 하였어야 할 것임에도 불구하고, 원고는 피고의 여러 차례에 걸친 징계의결요구 지시도 무시하고 이 사건 공무원들에 대하여 징계의결요구를 하지 않았을 뿐만 아니라 오히려 그들을 승진임용시키기에 이르렀는바, 원고가 행한 이 사건 승진처분은 법률이 임용권자에게 부여한 승진임용에 관한 재량권의 범위를 현저하게 일탈한 것으로서 위법한 처분이라 할 것이다. (2) 따라서 피고가 원고에게 기간을 정하여 시정을 명하였음에도 원고가 그 기간 내에 이를 이행하지 아니하자, 이 사건 승진처분을 취소한 것은 지방자치법 제157조 제1항에 근거한 것으로서 적법하고, 이 사건 처분에 재량권 일탈·남용의 위법이 있다고 할 수 없다. [반대의견] 다수의견은 지방자치법 제157조 제1항 후문의 ‘법령위반’의 의미를 지방자치제도의 헌법적 의미를 고려하여 실질적으로 해석하지 아니하고 형식적 해석에 그쳤으며, 원고의 이 사건 승진처분이 법령에 위반되거나 재량권을 일탈·남용한 것이 아님에도 법령을 위반하였다고 판단하였고, 오히려 피고의 이 사건 취소권의 행사가 재량권을 일탈·남용한 것임에도 이를 간과하였다고 할 것이다. 그러므로 피고가 지방자치법 제157조 제1항 후문을 근거로 원고의 이 사건 승진처분에 대하여 취소권을 행사한 것이 적법하다고 보아 원고의 이 사건 청구를 기각해야 한다는 다수의견에 반대하는 바이다. [다수의견에 대한 보충의견] 반대의견은 먼저 지방자치에 있어 국가와 지방자치단체 사이 또는 상급 지방자치단체와 하급 지방자치단체 사이에 “지방자치단체장이 소속된 정당의 정강·정책이나 정치적 성향에 따라 기본입장이나 가치관이 대립·상충되는 사안”을 상정하면서, “원칙적으로 국가와 지방자치단체가 의견이 일치하지 않는 경우 자치사무에 관한 한 지방자치의 본질상 당해 지역의 주민들로부터 민주적인 정당성을 부여받은 지방자치단체의 의사가 우선해야 할 것이다”라는 전제하에 재량권의 일탈·남용은 일반적인 경우와는 달리 지방자치법 제157조 제1항의 법령위반의 내용에 포함되지 않는다는 논리를 전개하고 있다. 그러나 그와 같은 반대의견은 수긍할 수 없다. [반대의견에 대한 보충의견] 지방자치법 제157조의 규정은 위법·부당한 행정처분에 대한 국민의 권리구제를 위하여 그 대상적격의 범위를 규정하는 것이 아니고, 국가나 상급 지방자치단체가 지방자치단체의 자치사무에 대한 지도·지원이란 한도 내에서 시정조치를 할 수 있는 통제 관여범위에 관한 규정이다. 따라서 그 통제의 범위에 관하여는 헌법과 지방자치법이 보장하고 있는 자치권의 확보를 위하여 제한적으로 해석해야 할 것이므로, 그 ‘법령위반’의 개념은 일반적인 ‘위법’의 개념과는 달리 좁은 의미에서의 형식적인 ‘법령의 위반’으로 풀이해야 할 것이다. Ⅲ. 검 토 1. 피고등의 감독권행사의 법적근거 지방자치법 제157조는 [지방자치단체의 사무에 관한 그 장의 명령이나 처분이 법령에 위반하거나 현저히 부당하여 공익을 해한다고 인정될 때에는 시·도에 대하여는 주무부장관이, 시·군 및 자치구에 대하여는 시·도지사가 기간을 정하여 서면으로 시정을 명하고 그 기간 내에 이행하지 아니할 때에는 이를 취소하거나 정지할 수 있다. 자치사무에 관한 명령이나 처분에 있어서는 법령에 위반하는 것에 한한다](제1항)라고 정하고 있는바, 이 사건에서의 피고의 원고에 대한 감독권행사(원고에 의한 ‘이 사건 승진처분’의 취소)는 이에 근거하고 있다고 볼 수 있다. 그러나 이 사건에서의 원고에 대한 그밖의 감독권행사, 즉 행정자치부의 원고 등에 대한 ‘전공노 총파업 예고 등의 사태에 대한 엄정대처요구’ 및 피고의 원고에 대한 ‘총파업에 참여한 직원에 대한 징계의결요구’는 그의 법적 근거가 애매하다. 국가(중앙행정기관인 행정자치부장관) 및 시·도지사는 지방자치단체의 사무에 대하여 조언, 권고, 지도와 재정적 기술적 지원을 할 수 있으나(지방자치법 제155조 참조), 엄정대처요구, 징계의결요구와 같은 ‘명령’을 발할 권한은 인정되고 있지 않기 때문이다. 2. 피고의 감독권행사의 적법성 여부 소속공무원에 대한 승진 등 ‘인사’는 지방자치단체의 자치사무에 속한다고 판단된다(지방자치법 제9조 제2항 1의 마목 참조). 따라서 지방자치단체의 장의 인사에 대하여는 그 인사에 ‘법령위반’이 있는 경우에 한하여 감독청이 시정명령, 취소·정지 등 감독권을 행사할 수 있다고 새겨진다. 지방공무원의 승진임용은 임용권자가 임의로 할 수 있는 것이 아니고, 지방공무원법(제2장), 지방공무원임용령(제4장)에 정해진 기준과 절차에 따라 행하도록 되어 있는바, 그들 규정에 입각할 때, 승진임용요건을 충족한 공무원이 ‘전공노’가 주최하는 총파업에 참가하였다는 등의 사정만으로 승진에서 탈락시키기는 어렵지 않나 판단된다. 3. 결 론 적어도 법적인 관점에서 볼 때에는, 이 판결에서의 [반대의견]과 [반대의견에 대한 보충의견]이 더 설득력을 지니는 것으로 판단된다.

Ⅰ. 事件의 槪要 (1)정부는 2001년1월. 대통령령제17113호로 지방공무원수당등에관한규정 제15조 제4항(이하 ‘이 사건 규정’이라한다)을 신설하였는데, [시간외근무수당의 지급기준, 지급방법 등에 관해 필요한 사항은 행정자치부장관이 정하는 범위안에서 지방자치단체의 장이 정한다]고 하는 것이 그 내용이다. (2)행정자치부장관(이사건의피청구인)은 위‘이사건규정’에 의거하여 2002.1.25.자로 지방공무원수당등의업무처리지침(이하 ‘이 사건 지침’이라 한다)을 정하여 지방자치단체에 시달하였던바, [평일은 1일 2시간 이상 시간외근무한 경우에 2시간을 공제한 후 4시간 이내에서 매분단위까지 합산]하여 시간외근무수당을 지급하라고 하는 것이 그의 핵심적 내용이다. (3)그러나 위와 같은 내용의 ‘이 사건 지침’은 지방자치단체의 자치권을 침해한 것임을 이유로 기초지방자치단체인 강남구(청구인)가 헌법재판소에 권한쟁의심판을 제기한 것이 이 사건의 개요이다. <결정요지> 장관이 정하는 부령으로 정하라는 것인지 훈령(행정규칙)으로 정하라는 것인지 분명치 않으며 부령과 훈령을 같은 가치의 것으로 보아 그 어느 것을 취할것인가에 관하여 장관에게 재량권이 있는듯이 판시하고 있음은 위임입법의 민주적·법치국가적 의미와 중요성을 무시하고 있다는 비난을 면하기 어렵다. Ⅱ. 當事者의 主張 1. 請求人의 主張 要旨 (1)청구인은 헌법 제117조, 제118조 및 지방자치법에 근거하여 설립된 지방자치단체로서, 인적고권, 재정고권 등의 지방자치권한을 가진다. 그리고 청구인은 청구인 소속 지방공무원의 수당에 관한 지급기준, 절차, 방법 등을 구체화하는 수당업무처리규정의 제정에 관한 권한과 청구인소속 지방공무원의 수당에 관한 예산의 편성 및 집행권한이라는 자치권한을 가지고 있다. (2)청구인의 수당업무처리규정의 제정에 관한 권한과 수당에 관한 예산의 편성 및 집행권한은 자치사무에 해당되므로 국가의 감독은 적법성의 구비 여부에 한정되는 것이고, 법률 및 (법률이 구체적인 범위를 정하여 위임한 사항을 규정한) 대통령령이나 부령에 의하여 규제받을 뿐이다. (3)그럼에도 불구하고 피청구인이 아무런 법적 권한 없이 청구인 소속의 지방공무원에 관한 수당업무에 관한 이 사건 지침부분을 정하여 청구인에게 시달한 행위는 헌법 제117조, 제118조 및 지방자치법에 의하여 보장된 청구인의 자치권한을 침해한 것이다. (4)이 사건 지침부분이 모든 지방자치단체로 하여금 일률적으로 평일에 시간외근무시간 중 2시간을 공제하여 시간외근무수당을 지급하도록 규율하는 것은 청구인의 예산의 범위 내에서 시간외근무수당을 독자적으로 결정할 수 있는 자치권한을 침해한 것이다. 2. 被請求人의 主張 要旨 (1)지방공무원수당등에관한규정(2002. 1. 19. 대통령령 제17490호로 개정된 것)은 지방공무원법 제44조 및 제45조에 근거한 것으로서 지방공무원에게 지급되는 수당의 종류, 지급금액, 지급기준, 지급방법 등을 정하고 있다. 위 규정 제15조 제4항은 전문기술성과 통일적 해석기준의 필요성 때문에 시간외근무수당의 지급기준, 지급방법을 행정자치부장관이 구체적으로 정하도록 위임하고 있다. (2)지방공무원수당에 관한 업무가 자치사무라고 하더라도 행정자치부장관은 지방공무원법 제45조에 근거한 지방공무원수당등에관한규정 제15조 제4항에 의거하여 지방공무원의 시간외근무수당의 지급기준과 지급방법을 정할 수 있는 권한이 있다. <평석요지> 지방공무원수당등에관한규정 제15조 제4항에서 말하는 ‘행정자치부장관이 정하는 범위’라는 것은 ‘법규명령으로 기능하는 행정규칙에 의하여 정하여지는 범위’를 가리키는 것이고 법규명령이 아닌 단순한 행정규칙에 의해 정해지는 것은 이에 포함되지 않는다고 해석되므로 이 조항자체는 헌법 제117조제1항에 위반되는 것이 아니다. Ⅲ. 憲法裁判所의 決定 要旨 (1)헌법 제117조 제1항에서 규정하고 있는 ‘법령’에는 법률 이외에도 헌법 제75조 및 제95조 등에 의거한 ‘대통령령’, ‘총리령’ 및 ‘부령’과 같은 법규명령이 포함되는 것은 물론이지만, ‘법령의 직접적인 위임에 따라 수임행정기관이 그 법령을 시행하는데 필요한 구체적 사항을 정한 것이면, 그 제정형식은 비록 법규명령이 아닌 고시, 훈령, 예규 등과 같은 행정규칙이더라도, 그것이 상위법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한, 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서 기능하게 된다고 보아야 한다’고 한 헌법재판소의 판시(헌재 1992. 6. 26. 91헌마25, 판례집 4, 444, 449)에 따라 헌법 제117조 제1항에서 규정하는 ‘법령’에는 법규명령으로서 기능하는 행정규칙이 포함된다고 보아야 할 것이다. 그런데 지방공무원수당등에관한규정 제15조 제4항에서 말하는 ‘행정자치부장관이 정하는 범위’라는 것은 ‘법규명령으로 기능하는 행정규칙에 의하여 정하여지는 범위’를 가리키는 것이고 법규명령이 아닌 단순한 행정규칙에 의하여 정하여지는 것은 이에 포함되지 않는다고 해석되므로 이 조항 자체는 헌법 제117조 제1항에 위반되는 것이 아니다. (2)국가는 지방재정의 건전한 운영과 엄정한 관리를 도모할 목적으로 지방재정법 및 지방재정법시행령을 통하여 지방자치단체의 예산 편성과 집행에 관한 사항을 총체적으로 규율하고 있고 이 사건 지침부분은 그러한 총체적 규율의 일부를 구성하므로 이는 지방자치단체가 시간외근무수당에 대한 예산을 자유롭게 편성하고 집행하는 것을 제한하는 측면이 있다. 그러나 이 사건 지침부분은 그 내용으로 볼 때 지방자치단체의 무분별한 재정운영을 제한하는 정도일 뿐이지 예산편성과 재정지출에 대한 지방자치단체의 고유한 권한을 유명무실하게 할 정도의 지나친 규율이라고는 볼 수 없고 따라서 그 불합리를 인정하기 어렵다. 따라서 이 사건 지침부분은 청구인의 자치권을 본질적으로 침해하는 것이 아니다. Ⅳ. 評 釋 1. 問題의 發端 (1)서울특별시의 ‘강남구’는 대한민국에서 가장 재정이 넉넉한 자치구(기초지방자치단체)로 알려져 있다. 그의 직접적인 원인은 종합토지세의 수입이 많은 데에 있다. 다른 말로 표현하면, 강남구에는 땅 부자가 많이 살고 있는 것이다. 2001년도 강남구의 종합토지세액은 823억원에 이르고 있다. 같은 연도의 도봉구의 종합토지세액이 72억원이고, 관악구의 그것이 95억원임에 비추어 볼 때, 강남구의 세액 수입이 다른 기초자치단체에 비해 얼마만큼 많은가 하는 것을 능히 짐작할 수 있다. (2)강남구는 그러한 풍부한 재정력을 바탕으로 비교적 넉넉한 시간외수당을 소속 공무원에게 지급하였고, 그것이 분란의 원인이 된 것으로 보인다. 아마도 이를 해결 또는 조정할 의도에서 제정된 것이 문제의 대통령령(‘이 사건 규정)이며, 행정자치부장관의 행정규칙(‘이 사건 지침’)인 셈이다. 2. ‘長官이 정하는 범위안에서’의 모호성과 문제점 앞에 적어 놓은 바와 같이 대통령령인 ‘이 사건 규정’은 지방공무원의 시간외근무수당과 관련하여 ‘행정자치부장관이 정하는 범위안에서’ 지방자치단체의 장이 정하도록 하고 있는바, 위와 같은 내용의 ‘이 사건 규정’ 및 그에 의거한 ‘이 사건 지침’에는 다음과 같은 문제점이 있다. 첫째는, ‘장관이 정하는’이 部令으로 정하라는 것인지 訓令(행정규칙)으로 정하라는 것인지 분명치가 않다. 둘째, 부령과 훈령을 同價値의 것으로 보는 점에 문제가 있다. 헌법(제95조)에 근거를 두고 있는 위임입법으로서의 部令과 원칙으로 행정조직 내부에서만 구속력을 가지며 법률의 授權없이도 정할 수 있는 訓令은 결코 同列의 것이 아니다. 그럼에도 불구하고 헌법재판소가 그 양자를 동열의 것으로 보아 그 어느 것을 취할 것인가에 관하여 장관에게 재량권이 있는 듯이 판시하고 있음은 ‘委任立法’의 민주적, 법치국가적 의미와 중요성을 무시하고 있다는 비난을 면하기 어렵다.

Ⅰ. 사건의 개요와 당사자의 주장 (1) 원고인 “북한어린이살리기의약품지원본부”는 1997. 7. 18. 내무부장관(현 행정자치부장관)에게 기부금품모집허가신청을 하였으나 거부당했다. (2) 피고는 거부사유로서, ① 국민과 기업들에게 부담을 주어 온 준조세 폐해를 근절하고 최근의 경제난 극복과 지역경제 활력을 회복하기 위하여 불특정 다수인을 대상으로 하는 기부금품모집허가를 일관성있게 억제해 오고 있다, ② 기부금품모집규제법의 규정은 북한과 같은 적국을 위한 기부금품의 모집을 예상하고 있지 아니하다 등을 내세웠다. (3) 이에 대한 원고의 주장은 다음과 같다. ① 이 사건 신청은 동포애적· 인도주의적 차원에서 이루어지는 구호활동일 뿐만 아니라 결과적으로 남북한 민간교류를 촉진하고 평화통일의 밑거름이 될 수 있는 의의를 가지므로 그 정당성과 중요성이 인정된다. ② 이 사건 처분은 기부심사위원회의 심의의결을 거치지 아니하여 위법하다. Ⅱ 대법원의 판결요지 (1) 북한이 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자인 동시에 대남적화노선을 고수하면서 우리 자유민주주의체제의 전복을 획책하고 있는 반국가단체의 성격도 아울러 가지고 있음은 부인할 수 없는 현실이나, 그러한 사정은 북한 주민에 대한 구호와 지원 자체를 금기시할 명분은 되지 못한다. 그렇다면, 원심이 북한어린이를 위한 성금 및 의약품 등을 모금하는 행위가 기부금품모집규제법 제4조 제2항 제1호 소정의 ‘국제적으로 행하여지는 구제사업’에 해당한다고 판단한 조치는 수긍이 가고, 거기에 기부금품모집규제법의 입법취지와 북한관련법률 등과의 관계에 대한 심리미진, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 원심은 ‘법’이 비록 기부금품의 모집허가 대상사업을 법 제4조 제2항 각 호에 규정된 사업에 국한시킴으로써 위 규정에 열거한 사항에 해당하지 아니한 경우에는 허가할 수 없다는 것을 소극적으로 규정하고 있다 하더라도 기부금품모집허가의 법적 성질이 강학상의 허가라는 점을 고려하면, 원고의 행위가 법 제4조 제2항 제1호의 ‘국제적으로 행하여지는 구제사업’에 해당하는 이상 ‘준조세 폐해 근절 및 경제난 극복’이라는 이유를 붙여 불허한 것은 재량권을 일탈하거나 남용한 것으로서 위법하다고 판단하고 나서, 나아가 이 사건 모집행위는 적국인 북한을 위한 행위로서 대북정책, 국제정세, 국내사정 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 그 시기, 방법 등에 있어서 부적절하다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 모집행위가 법 제4조 제2항 각 호에 정한 사업에 해당하는 이상 피고가 주장하는 대북정책 등의 고려는 모집절차 및 그 방법과 모집된 기부금품의 사용에 대한 통제 등을 통하여서도 충분히 그 목적을 달성할 수 있으므로, 이 사건 모집행위 자체를 제한하는 것은 비례의 원칙에 위반된다고 판단한 다음, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 인용하고 있다. 원심판결 이유를 관계 법령과 기록에 비추어 살펴 보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 기부금품모집허가에 관한 법리오해, 북한과의 관계에 관한 심리미진, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다. Ⅲ. 평 석 1. 기본권적 자유를 회복시켜 주는 행위인가? (1) 법원은 이 사건에서의 기부금품모집허가와 관련하여, 그 허가가 기본권적 자유를 회복시켜 주는 “강학상의 허가”의 성질을 가진다는 점을 강조하며, 따라서 특별한 사정이 없는 한 당연히 허가되어야 할 행위로서 설명하고 있다. 필자는 그러나, 기부금품모집허가는, 법원이 말하는 “강학상의 허가”라기 보다 “예외적 승인”으로서의 성질을 더 많이 가지는 것으로 보고 싶다. 그 “예외적 승인(Ausnahmebewilligung)”이란 사회적으로 有害한(sozialsch adlich) 행위로 인하여 일반적으로 금지된 행위를 예외적으로 할 수 있게 하여 주는 행정행위를 의미한다. 예컨대, 주거지역 내의 주택건축은 “강학상 허가(통제허가)”의 대상이 되는데 대하여, 개발제한구역 내의 건축은 예외적 승인의 대상이 된다고 보는 것이다(상세는 졸저, 行政法 Ⅰ, 제6판, 250-251면 참조). (2) 기부금품모집허가를 “예외적 승인”으로 보게 되는 실정법적 근거는 여러 곳에서 발견할 수 있다. 기부금품모집규제법이 동법에 열거되어 있는 네 가지 사업만 허가의 대상으로 정하고 있는 점(제4조), 국회의원을 당연직 부위원장으로 하는 합의기관(기부심사위원회)의 심의(의결)를 거쳐 허가를 결정케 하고 있는 점(동법 제4조 3항 및 동법시행령 7조, 9조) 등이 그에 해당한다. 결론적으로, 기부금품규제법상의 기부금품모집허가는 “강학상의 허가”로서, 특별한 사정이 없는 한 당연히 금지를 해제해 주어야 하는 성격의 행정행위가 아니라, 사회적으로 해가 될 수 있는 행위를 신중하고도 까다로운 절차를 거쳐 예외적으로 승인해 주는 행정행위(예외적 승인)의 성질을 보다 강하게 가진다고 봄이 타당시 된다. 2. “판단여지”의 시각 (1) 법률이 행정행위(허가 등)의 요건에 예컨대 “출국이 대한민국의 이익을 현저하게 해할 염려가 있다고 인정되는 자(출입국관리법 4조 1호)”와 같은 불확정개념을 사용하고 있음으로써 어떤 사실이 그 요건에 해당하는지 여부가 간단히 확정되기 어려운 때, 그에 대한 사법심사가 제약될 수 있는 “판단여지”가 존재할 수 있다. 행정기관의 판단에 대한 법원의 심사가 제약되는 점에 있어서는 재량과 판단여지간에 유사한 점이 있다. 그러나 판단여지에 있어서는 행정청에게 “복수행위간의 선택의 자유(재량)”가 인정되어 있는 것이 아니라 불확정개념을 통해 ‘기속’되어 있는 것이므로, 양자는 다르다고 보지 않으면 안된다. 앞의 예에 있어서, 행정기관에게 어떤 사람을 “대한민국의 이익을 현저하게 해할 염려가 있는 자”로 인정할 수도 안할 수도 있는 자유, 즉 “재량”이 인정될 수는 없는 일이다(상세는 졸저, 전게서 225면 이하 참조). (2) 이 사건에 있어서 원고가 의도하는 사업이 기부금품모집규제법(제4조 2항)에 정해진 “국제적으로 행하여지는 구제사업”에 해당하는가의 문제 역시 위에 기술한 바와 같은 “불확정개념의 해석과 적용”에 관련된 문제로 볼 수 있다. 더욱이, 이 사건에서의 원고가 “북한”이라는 특수지역에의 지원을 의도하는 만큼, 허가권자가 고려하여야 할 사항은 더욱 다기하다고 하지 않을 수 없다. 그리고 그와 같은 시각에서 문제를 고찰하면, “이 사건 모집행위는 적국인 북한을 위한 행위로서 대북정책, 국내정세, 국내사정 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 그 시기·방법 등에 있어 부적절하다”고 한 피고의 주장을 “재량권의 일탈 또는 남용”에 해당한다고 단정하기는 매우 어렵지 않나 생각을 가지게 된다. (3) 이른바, “판단여지”의 존재 여부, 그의 한계유월 등과 관련하여서는, 제3자로서의 법원은 그의 실체적 적법 여부를 판단하기가 용이하지 않기 때문에, 적법하게 구성된 합의기관의 심의를 올바로 거쳤는가 등 절차적 통제에 역점을 두어야 한다는 것이 일반론이다(상세는 졸저, 전게서, 239면 이하 참조). 그럼에도 불구하고, 이 사건의 경우, 법원은 그러한 점을 경시한 것으로 보인다. 즉, 원고가 [이 사건 처분은 기부심사위원회의 심의의결을 거치지 아니하여 위법하다]라고 주장하고 있음에도 불구하고, 법원이 그 점에 대하여 판단한 흔적이 없다. 그리하여, 피고가 법이 정한 “합의기관의 심의(의결)”를 거치지 않은 것이 사실이라면, 법원이 그 점을 심도있게 심리하지 않은 사실만 가지고 판결에 “심리미진”의 점이 있다고 말할 수 있다. 3. 맺는 말 이 사건에 있어, 피고의 처분(불허가처분)을 위법으로 판시한 법원의 판결이 적절한 것인가에 대해서는 의견이 나누어질 수 있다. 그리고, 필자가 이 판례에 대해서 특별히 관심을 가지는 것은 “결론” 보다도 “문제를 보는 시각, 관점”에 있음을 다시 한번 밝혀 두는 바이다. 그 시각, 관점이란, 본문에 기술해 놓은 바, “전통적 또는 강학상의 허가와 예외적 승인의 구별”, “재량과 판단여지의 구별”과 같은 것을 말한다.