- 대상판결 : 대법원 2018. 8. 1. 선고 2014두35379 판결 - Ⅰ. 사실관계 및 소송경과 전라북도 B기관장 丁은 2011년 7월 22일 A기관장에 취임한 丙의 인사비리 등을 기재한 문서를 작성하여 감사원 등에 제보하였다. 이에 원고인 소방청장 甲(변경 전 명칭: 소방방재청장)은 이러한 제보행위가 허위사실을 적시한 명예훼손에 해당한다는 등의 이유로 2012년 11월 9일 위 丁을 직위해제하고, 이어 2012년 12월 27일 해임처분을 하였다. 국민권익위원회(이하 ‘이 사건 위원회’라 한다)는 감사원으로부터 A기관장에 취임한 丙이 인사와 관련하여 부당한 지시를 한 사실이 인정된다는 내용의 통보를 받았다. 그 후 이 사건 위원회는 2012년 2월 20일 ‘부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률’(이하 ‘부패방지권익위법’이라 하다) 제62조 제7항에 따라 원고(甲)에 대하여 丁에 대한 신분보장조치로서 丁에 대한 직위해제 및 해임처분의 취소를 요구하기로 의결하였다. 이에 따라 피고인 국민권익위원회 위원장(乙)은 이 사건 위원회를 대표하여 2012년 2월 22일 원고에게 위 의결내용을 통지하였다. 제1심 법원은 부적법 각하하였으나, 원심인 서울고등법원은 제1심 법원의 판결을 취소하고 제1심으로 환송하였다. 대법원은 원심과 동일한 입장에서 상고를 기각하였다. Ⅱ. 판결의 요지 제1심 법원인 서울행정법원은 피고의 본안 전 항변에서 주장하는 바와 같이 국가의 행정기관에 불과하여 당사자능력 및 원고적격이 없는 원고가 제기한 것으로 보아 부적법 각하를 하였다(서울행정법원 2013. 8. 14. 선고 2013구합7384 판결). 그러나 항소심인 서울고등법원은 원고가 국가기관에 불과하더라도 당사자능력 및 원고적격을 가진다고 보아 제1심 판결을 취소하였다(서울고등법원 2013. 12. 13. 선고 2013누47254 판결). 이에 대해 상고심인 대법원은 국가기관의 원고적격을 인정하면서 다음과 같이 판시하고 있다. 즉 “제재적 조치를 기관소송이나 권한쟁의심판을 통하여 다툴 수 없다면, 제재적 조치는 그 성격상 단순히 행정기관 등 내부의 권한 행사에 머무는 것이 아니라 상대방에 대한 공권력 행사로서 항고소송을 통한 주관적 구제대상이 될 수 있다고 보아야 한다. 기관소송 법정주의를 취하면서 제한적으로만 이를 인정하고 있는 현행 법령의 체계에 비추어 보면, 이 경우 항고소송을 통한 구제의 길을 열어주는 것이 법치국가 원리에도 부합한다. 따라서 이러한 권리구제나 권리보호의 필요성이 인정된다면 예외적으로 그 제재적 조치의 상대방인 행정기관 등에게 항고소송 원고로서의 당사자능력과 원고적격을 인정할 수 있다.” Ⅲ. 평 석 1. 문제의 제기·국가기관의 원고적격은 허용되는가? 대상판례는 국가기관인 소방청장의 원고적격을 인정하고 있다. 대법원은 “피고인 국민권익위원회의 조치요구에 따라야 할 의무의 주체는 ‘소속기관 등의 장’임이 분명하다”고 전제하면서, 행정기관도 예외적으로 항고소송의 원고적격을 가진다고 보고 있다. 이러한 대법원 판례의 입장은 타당한가? 대상판례는 경기도 선거관리위원회 위원장의 원고적격을 인정한 선행판례(대법원 2013. 7. 25. 선고 2011두1214 판결)를 그대로 따르고 있다. 즉 경기도 선거관리위원회 위원장이 국민권익위원회위원장의 조치요구의 취소를 구하는 소를 제기한 사안에서 경기도 선거관리위원회 위원장을 국가기관으로 파악하고, 그 당사자능력 및 원고적격을 인정한 것이다. 그러나 이러한 해석은 법이론적으로 타당하지 않으며, 법률 해석권의 한계를 넘어서는 것이다. 국가기관이 국가기관(국가)을 피고로 하여 항고소송을 제기하는 것은 자기 자신에 대한 소송으로서 그 자체가 모순이다. 독일에서는 동일한 행정주체 내부의 기관 사이의 쟁송을 내부기관소송(Insichprozess)이라고 한다. 이러한 내부기관소송은 행정의 통일성을 저해할 수 있고, 법인격 내부의 소송이자 자기 자신에 소송이라고 보고 있다(Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 7. Aufl., § 12 Rn. 2). 필자는 이러한 관점에서 선행판례의 문제점을 이미 지적한 바 있다{졸고, ‘항고소송에 있어서 국가기관의 당사자능력 및 원고적격: 특히 대법원 2013. 7. 25. 선고 2011두1214 판결의 평석을 겸하여’, 저스티스 통권 제140호(2014. 2), 334면 이하 참조}. 이하에서는 대상판례의 문제점을 개별적으로 검토하고자 한다. 2. 자연인으로서 공무원 甲의 원고적격의 인정가능성 상고심인 대법원은 행정기관인 국민권익위원회가 (다른) 행정기관의 장인 소방청장에게 일정한 의무를 부과한 것으로 이해하고 있다. 그러나 원고를 공무원의 지위를 가지는 자연인 甲으로 해석하는 경우에는 이러한 무리한 해석을 하지 않아도 된다. 비록 원고는 행정기관의 장으로서 행정청의 지위를 가지지만, 그 제재적 조치는 일신전속적 성격을 가질 뿐만 아니라 대체할 수 없다. 甲이 사임하거나 전직한 후 K가 소방청장으로 새로 임명된다고 하여, K에게 甲의 과태료 부과처분이나 벌금형 등이 승계된다고 볼 수 없다. 이러한 점은 원고를 행정기관으로 해석할 이유가 없다는 것을 반증하는 것이다. 대법원은 이러한 제재적 처분이 ‘소속기관 등의 장’에게 부과된 것으로 보아 행정기관(국가기관)으로 해석하고 있으나, 이는 그러한 행정기관의 책임자인 공무원 甲에 대한 제재적 처분일 뿐이다. 이 사건의 근거법인 부패방지권익위법 제62조에는 부패행위의 신고자에 대한 신분보호 규정을 두고 있다. 신고자는 신고 등으로 인해 소속기관·단체·기업 등으로부터 징계조치 등 일정한 신분상 불이익이나 근무조건상의 차별을 당하였거나 당할 것으로 예상되는 때에는 국민권익위원회가 해당 불이익처분의 원상회복·전직·징계의 보류 등 일정한 신분보장조치를 취하도록 요구할 수 있다(동조 제2항). 이에 따라 국민권익위원회는 조사에 착수하여 그 결과 요구내용이 타당하다고 인정한 때에는 적절한 조치를 요구할 수 있고, 정당한 이유 없이 이러한 조치를 이행하지 않는 자에 대해 1천만원 이하의 과태료를 부과할 수 있고, 신분상 불이익이나 근로조건상의 차별을 한 자가 국민권익위원회의 신분보호 조치요구를 이행하지 않는 경우에는 1년 이하의 징역이나 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 이러한 제재적 조치에는 ‘징역’과 같은 자유형도 포함된다. 대법원의 논리대로 과태료뿐만 아니라 ‘징역형’과 같은 자유형을 국가기관에 대해 부과할 수 있는지는 의문이다. 그 밖에 대법원은 이러한 소송이 기관소송이나 권한쟁의심판으로 다투어야 할 사항이나 현행법상 기관소송이나 권한쟁의심판의 대상이 되지 않는다는 이유로 항고소송을 허용해야 한다는 논리를 전개하고 있다. 그러나 관계 법령에서 허용하지 않는 권리구제수단을 법원이 해석론으로 허용하는 것은 납득하기 어렵다. 나아가 대법원은 현행 행정소송법에서 행정청에 피고의 지위를 인정한 것이 당사자능력의 인정을 당연히 전제로 하고 있다고 보고 있다. 이러한 해석은 타당하지 않다. 행정청에 피고적격을 인정하는 것은 논리의 비약이며, 이는 소송수행의 편의를 인정한 것이지 행정청에 당연히 당사자능력을 인정한 것으로 보기 어렵다. 3. 결론 이 사안에서 행정기관의 장을 맡고 있는 소방청장을 자연인으로 파악할 경우에는 이러한 문제가 발생하지 않는다. 甲에 대해서는 항고소송의 원고적격이 쉽게 인정될 수 있기 때문이다. 실제 독일에서는 소위 내부기관소송에서 시장의 해임이나 지방의원의 제명 등에서 원고적격을 인정하고 있다. 행정기관의 책임자도 개인의 권리와 관련된 경우에 예외적으로 독일 행정법원법 제61조 제1호의 ‘자연인’에 해당한다고 보고 있다(Schmidt Glaeser/Horn, Verwaltungsprozeßrecht, 15. Aufl., Rn. 91 참조). 대상판결에서도 원고를 국가기관으로 볼 것이 아니라 공무원으로서의 甲의 원고적격을 인정하면 충분하다. 또한 이 사건 위원회의 ‘조치요구’나 ‘통지’도 국가 내부의 행위로서 행정처분으로 보기 어려운 점이 있다. 그러나 원고를 행정기관의 책임자로서 공무원 甲으로 해석할 경우에는 해당 ‘조치요구’를 행정처분으로 판단하기가 보다 용이해 진다. 근래에 들어와서 대법원은 예외적 성격의 판례를 확대하거나 은연중에 이를 일반화하는 사례도 있다. 향후 행정법학과 행정소송의 이론적 기초 위에서 보다 신중하고 올바른 판단을 기대한다. 정남철 교수 (숙명여대 법과대학)

Ⅰ. 事案과 經過 피고 토지공사는 2003. 3. 14.경부터 2004. 1. 29.경까지 원고 1, 2 주식회사에게 6차례에 걸쳐 관련 보상절차가 완료되었다는 이유로 이 사건 토지상의 각 건물에 대한 철거와 지장물을 이전할 것을 요청한다는 내용의 계고를 하였다. 위 원고들이 이에 응하지 아니한 채 이 사건 토지 및 그 지상 공장건물 등을 계속 사용·수익하자, 피고 토지공사는 2004. 1. 30. 피고 3 주식회사와 행정대집행 철거도급계약을 체결한 다음 2004. 2. 5.부터 2004. 2. 9.까지 사이에 피고 2를 행정대집행 책임자로 삼아 피고 토지공사의 직원들과 피고 3 주식회사에서 고용한 인부들을 지휘·감독하여 이 사건 토지상의 공장건물 내부에 있던 영업시설물 등을 반출함과 아울러 공장건물을 철거하는 한편 반출물건 중 일부와 철거잔존물을 파주시 교하읍 ○○리에 있는 적치장으로 이전하는 방법으로 행정대집행을 실시하였다. 원고는 여기서의 행정대집행의 위법을 내세워 토지공사와 그의 직원 및 토지공사와 철거도급계약을 맺은 주식회사를 상대로 국가배상책임을 구하였다. Ⅱ. 判決要旨 한국토지공사는 구 한국토지공사법(2007. 4. 6. 법률 제8340호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제4조에 의하여 정부가 자본금의 전액을 출자하여 설립한 법인이고, 같은 법 제9조 제4호에 규정된 한국토지공사의 사업에 관하여는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」제89조 제1항, 위 한국토지공사법 제22조 제6호 및 같은 법 시행령 제40조의3 제1항의 규정에 의하여 본래 시·도지사나 시장·군수 또는 구청장의 업무에 속하는 대집행권한을 한국토지공사에게 위탁하도록 되어 있는 바, 한국토지공사는 이러한 법령의 위탁에 의하여 대집행을 수권받은 자로서 공무인 대집행을 실시함에 따르는 권리·의무 및 책임이 귀속되는 행정주체의 지위에 있다고 볼 것이지 지방자치단체 등의 기관으로서 국가배상법 제2조 소정의 공무원에 해당한다고 볼 것은 아니다. Ⅲ. 問題의 提起 여기서 문제는 공무수탁사인인 격인 토지공사에 대해 통상의 가해공무원의 개인책임마냥 고의 또는 중과실의 경우에만 배상책임을 물을 수 있는지 아니면 이런 제한 없이 즉, 경과실의 경우에도 물을 수 있는지 여부이다. 원심(서울고등법원 2007. 10. 4. 선고 2006나37894(본소), 2006나37900(반소)판결)은 한국토지공사법 및 같은 법 시행령에 의하면, 피고 토지공사가 토지개발사업을 행하는 경우에는 지방자치단체의 장은 공익사업법 제89조의 규정에 의한 대집행 권한을 피고 토지공사에 위탁한다고 규정하고 있으므로, 위 규정에 따라 대집행 권한을 위탁받은 피고 토지공사는 그 위탁범위 내에서는 공무원으로 볼 수 있다고 하여, 토지공사는 물론 기타의 피고(토지공사의 대집행실무책임자, 위탁받은 민간업체 및 그 대표자) 역시 고의 또는 중과실의 경우에만 직접적 배상책임을 진다고 보았다. 반면 대상판결은 공무수탁사인격인 토지공사를 국가배상법상의 단순한 공무원이 아닌 행정주체로 봄으로써, 고의나 중과실과 같은 귀책사유의 제한을 고려할 필요 없이 곧바로 즉, 경과실만으로도 배상책임을 물을 수 있다고 본다. 여기에는 공무수탁사인의 법적 지위와 관련하여 간단치 않는 문제가 있다(공무수탁사인을 포함한 공무수행상의 민간전문가의 문제는 졸고, 행정법집행에서의 민간전문가의 참여, 공법연구 제40집 제1호(2011.10.) 참조). Ⅳ. 公務受託私人의 法的 地位 1. 行政主體說의 問題點 종래 독일의 'Verwaltungstrager'를 행정주체로 옮겼다. 독일의 문헌이 공무수탁사인 역시 'Verwaltungstrager'의 일종으로 들기에 자연 공무수탁사인에 대해서도 행정주체적 지위를 부여하여 왔다. 법에서 권리(법)주체는 권리의무의 귀속주체를 의미한다. 그런데 행정주체설을 단순 대입하면 공무수탁사인의 경우 귀속주체인 이상 그의 위법한 행위로 인한 배상책임은 국가배상차원에선 그 스스로 가져야 한다는 논증이 성립한다. 행정주체로서의 공무수탁사인과 관련한 이런 인식(행정주체=배상책임주체)은 별다른 의문 없이 보편적으로 문헌에서(최근의 예로 정하중, 국가배상법 제2조 제1항의 '공무를 위탁받은 사인'의 의미, 법률신문 제3965호(2011.9.5.); 박균성, 공무수탁자의 법적 지위와 손해배상책임, 행정판례연구 제15집 제1호, 2010.6, 151면 이하; 정남철, 행정대집행과 국가배상책임, 행정판례연구 제15집 제1호, 2010.6, 189면 이하) 받아들여지고 있다(이에 대한 문제제기로 김중권, 2010년도 주요 행정법(행정)판결의 분석과 비판에 관한 소고, 안암법학 제35호, 2011.5.31., 96면 이하. 홍준형 교수 역시 행정주체설에 대해 강한 의문을 피력한다. 동인, 사인에 의한 행정임무의 수행 : 공무수탁사인을 둘러싼 법적 쟁점을 중심으로, 공법연구 제39집 제2호(2010), 639면). 그런데 기왕의 논의는 조직법상의 의미, 작용법상의 의미 그리고 책임법상의 의미를 구분하지 않았다. 공무수탁사인이 행정주체가 되어 -지방자치단체, 공공조합, 영조물법인, 공재단처럼- 간접적인 국가행정의 일환이 되나, 이는 조직법상의 의미이다(Klement, Hochstrichterliche Rechtsprechung zum Verwaltungsrecht: Ungereimtes in der Beleihungsdogmatik des BGH, VerwArch 2010, 112(119); Maurer, Allg. VerwR, 2009, §21 Rn.11). 작용법의 차원에선 그것은 고유한 직무담당자(Amtstrager)이다. 즉, 공무수탁사인은 헌법 제29조와 국가배상법 제2조상의 직무를 집행한다. 직무담당자로서 공무수탁사인을 설정하면, 그의 행위에 따른 법적 효과는 당연히 위탁자(국가나 지방자치단체)에게 귀속하며, 이는 국가책임법의 차원에서도 그대로 통용된다. 즉, 공무수탁사인에게 공임무를 위탁한 자가 공무수탁사인의 위법한 직무행위에 대해 배상책임을 진다. 사실 행정절차법은 물론 행정소송법상으로 공무수탁사인이 행정청마냥 동일하게 피고가 되기에 행정주체설이 결정적으로 한계가 가질 수밖에 없음에도 불구하고, 행정주체설에 사로잡힌 나머지 행정소송상의 이런 취급을 소송수행상의 편의상의 것으로 오해하였다. 2. 獨逸에서의 論議 독일의 경우 통설(Maurer, Allg. VerwR, §23 Rn.59, §26 Rn.43; Ossenbuhl, Staatshaftungsrecht, 5.Aufl., 1998, 16f.; Freitag, Das Beleihungsverhaltnis, 2004, S.25)과 판례(BGHZ 49, 108(115); BGHZ 122, 85(87))는, 그들 판례에서 전개된 위탁이론(Anvertrauenstheorie)과 그들 기본법상 배상책임주체로 국가와 공공단체만이 규정되어 있는 점에 의거하여, 공무수탁사인에게 위탁한 행정주체('Verwaltungstrager')가 배상책임을 진다고 본다. 그 결과 공무수탁사인은 국법적 의미에서의 공무원이나 행정보조인과 동일하게 설정되는 셈이다. 그런데 최근 독일에선 일부문헌에서 반대주장이 제기되었다. Frenz는 기본법 제34조의 책임이 사법의 권리주체에게도 이전될 수 있음을 들어, 고권적 권능을 독립되게 행사하는 공무수탁사인이 스스로 책임을 진다고 주장하였다(Ders., Die Staatshaftung in den Beleihungstat bestanden, 1992, S.148ff.). 즉, 공무수탁사인에로의 책임의 원칙적인 이전이 독립된 행정주체로서의 공무수탁사인의 법적 지위의 논리적 결과라고 본다(Frenz의 반론에 공감하여, Schmidt am Busch는 민간의 자원을 가능한 효과적으로 투입하기 위하여, 그리고 -바뀐 국가임무에 상응하여- 필연적인 행정단위의 독자성을 감안하여 책임을 공무수탁사인에게 맞추어야 한다고 주장한다. Ders., Die Beleihung: Ein Rechtsinstitut im Wandel, DOV 2007, 533(542)). 반대론에 의하면 임무수행과 관련하여 제1차적 권리보호(행정소송)이든 제2차적 권리보호(국가책임)이든 동일인을 피고로 삼을 수 있다. Ⅴ. 公務受託私人이 賠償責任主體가 될 수 있는가? 배상책임주체와 관련해서, 우리의 경우 -독일과는 마찬가지로- 헌법이 국가와 공공단체만을 규정하고, 우리의 국가배상법제에 해당하는 독일 민법 제839조는 특별히 언급하지 않지만 국가배상법은 국가와 지방자치단체만을 규정하고 있다. 설령 행정주체로서의 공무수탁사인을 인정하더라도, 그는 처음부터 국가와 지방자치단체와 다른 위상을 갖는다. 요컨대 배상책임은 신분법적 의미상의 공무위탁적 고권주체와 관련이 있다. 나아가 배상책임주체가 이처럼 명문화된 이상, 독일에서의 반대주장이 우리에게 통용되는 데는 극복될 수 없는 장애가 있다. 독일의 경우에도 이 점은 동일하다. 따라서 대상판결이 공무수탁사인을 배상책임주체차원에서 전개한 것은 깊이 재고되어야 한다. 그런데 대상판결은 물론 원심은 토지공사(피고1)를 비롯한 피고(피고2-피고 토지공사의 업무 담당자, 피고3-피고 토지공사와 사이에 용역계약을 체결한 법인, 피고4-그 법인 대표자)를 국가배상법의 차원에서 -판례가 인정하는- 가해공무원의 개인책임가능성에 의률하여 접근한다. 특히 대법원은 토지공사를 행정주체이자 원(1차)공무수탁사인으로 설정하기에, 그 토지공사와 용역계약을 체결한 자 및 그의 대표자를 마치 복(2차)공무수탁사인이자 그 집행공무원으로 보는 셈이다. 그런데 전적으로 사인인 이들을 국가배상책임에 의률하여 접근하는 것은 이론적으로 문제가 있을뿐더러, 민법상의 불법행위책임과 비교하여 요구되는 과실정도가 높다. 사실 판례는 법인이 공무수탁사인인 경우 해당 법인과 그 업무담당자를 구분하여 고찰하고 있다. 그런데 법인이 공무수탁사인에 해당하면 직무행위의 기준이 되는 직무담당자는 그 수탁업무를 직접 담당하는 자(그 법인의 직원)이지 결코 해당 법인은 될 수 없다. 왜냐하면 직무담당자는 반드시 자연인만 될 수 있기 때문이다(BGH, Urt. v.22.2.2006, NVwZ 2006, 966; BGHZ 170, 260(266 Rn.18)). Ⅵ. 맺으면서-誤解의 軸 직무담당자의 공무원적 지위인정은 공권력주체(국가와 지방자치단체)에 대한 책임귀속 즉, 국가책임을 성립시키기 위함이다. 결코 그의 개인적 책임을 국가배상법차원에서 묻기 위함이 아니다. 그럼에도 불구하고 법원은 사안을 가해공무원의 개인책임의 능부차원에서 접근하였고, 그 결과 -대상판결이- 공무수탁사인을 국가배상법에 위배되게 배상책임주체로 인정하였다. 그런데 2009.10.21.의 국가배상법개정에서 공무수탁사인을 명시적으로 공무원과 병렬적으로 규정하였다. 개정전의 사안이지만, 그에 관한 행정주체적 접근은 많은 아쉬움을 남긴다. 사실 이 모든 요령부득의 논증은 국가배상법의 본지에서 벗어나 가해공무원의 직접적 배상책임을 인정하여 국가배상책임의 본질마저 오해하게 한 대법원 1996.2.15. 선고 95다38677전원합의체판결에서 비롯되었다. 이 판결을 극복하지 않고선 우리 네 국가책임법제는 한 발자국도 나아갈 수 없다고 하겠다(이런 사정에 관해선 김중권, 행정법기본연구Ⅱ, 2009, 159면 이하 참조).

Ⅰ. 事實關係 피고 한국토지공사(이하 '토지공사'라 한다)는 이 사건 토지를 포함한 X지구 일대의 택지개발사업에 편입되는 토지의 취득 및 그 지장물의 이전을 위하여 원고들과 협의하였으나 협의가 성립되지 않아 중앙토지수용위원회에 재결을 신청하였다. 중앙토지수용위원회는 2002. 4. 16. 이 사건 토지를 수용하고, 그 지상 건물 등 지장물을 이전하게 하는 재결을 하였으며, 2002. 6. 11. 원고들의 영업의 손실 등에 대한 영업권보상으로 영업설비 등 물건을 이전하도록 재결하고 수용시기를 2002. 7. 30.로 정하였다. 피고 토지공사는 2003. 3. 14. 경부터 2004. 1. 29.경까지 원고들에게 6차례에 걸쳐 관련보상절차가 완료되었다는 이유로 이 사건 토지상의 각 건물에 대한 철거와 지장물을 이전할 것을 요구하는 내용의 계고를 하였다. 원고들이 이에 응하지 아니한 채, 이 사건 토지 및 공장건물 등을 계속 사용·수익하자, 피고 토지공사는 2004. 1. 30. 피고 S개발과 행정대집행철거도급계약을 체결한 후 2004. 2. 5.부터 같은 해 2. 9. 까지 사이에 피고 乙(토지공사직원)을 행정대집행 책임자로 하여 토지공사의 직원들과 S개발에서 고용한 인부들을 지휘·감독하여 행정대집행을 실시하였다. 원고는 일심 법원에 위 대집행이 불법행위에 해당한다며 손해배상소송을 제기하였으나 기각판결을 받았다(의정부지방법원 2006. 2. 3, 2004가합2007). 이에 원고는 서울고등법원에 항소하였으나, 항소심은 토지공사가 국가배상법 2조의 공무원에 해당하지만, 공무원 개인의 배상책임의 요건인 고의·과실이 존재하지 않는다는 이유로 원고의 청구를 기각하였다(서울고법 2007. 10. 4, 2006나37894) Ⅱ. 對象判決의 要旨 토지공사는 구 한국토지공사법 제2조, 제4조에 의하여 정부가 자본금의 전액을 출자하여 설립한 법인이고, 같은 법 제9조 제4호에 규정된 토지공사의 사업에 관하여는 공익사업법 제89조 제1항, 위 한국토지공사법 제22조 제6호 및 같은 법 시행령 제40조의3 제1항의 규정에 의하여 본래 시·도지사나 시장·군수 또는 구청장의 업무에 속하는 대집행권한을 토지공사에게 위탁하도록 되어 있는바, 토지공사는 이러한 법령의 위탁에 의하여 대집행을 수권받은 자로서 공무인 대집행을 실시함에 따르는 권리·의무 및 책임이 귀속되는 행정주체의 지위에 있다고 볼 것이지 지방자치단체 등의 기관으로서 국가배상법 제2조 소정의 공무원에 해당한다고 볼 것은 아니다. Ⅲ. 評釋 위 판결은 국가배상법 2조의 "公務를 위탁받은 私人"의 개념과 범위와 관련하여 최근 논란을 불러일으키고 있다(박균성, 공무수탁자의 지위와 손해배상책임; 정남철, 행정대집행과 국가배상책임, 행정판례연구, ⅩⅤ-1, 2010, 151면 및 189면 이하). 2009. 10. 21. 법개정을 통하여 동 개념이 추가되기 전에 국가배상법 제2조의 "공무원"의 개념은 이른바 기능적 의미의 공무원의 개념으로서 국가공무원법 및 지방공무원법 등에 의하여 공무원의 신분을 가진 자뿐만 아니라 널리 공무를 위탁받아 실질적으로 공무에 종사하는 모든 자를 포함한다는 것이 학설의 일반적인 견해였다. 판례 역시 이와 같은 견해에 따라 통장(大判 1991. 7. 9. 91다5570), 소집중인 향토예비군(大判 1970. 5, 26. 70다471), 교통할아버지(大判 2001. 1. 5. 98다39060) 등을 공무원의 개념에 포함시키고 있다. 개정법률은 이와 같은 학설과 판례의 입장을 반영한 것이라고 할 것이다. 여기서 "公務를 委託받은 私人"은 강학상 의미의 "公務受託私人"을 포함하여 널리 공행정을 수행하는 사인을 의미한다고 할 것이다. 실무상 "公務를 위탁받은 私人"의 범위를 어떻게 한계설정할 것인가는 국가배상책임의 범위와 관련하여 적지 않은 문제점을 야기시키고 있다. 1. 公務受託私人 공무를 위탁받은 사인의 범주에는 우선적으로 행정권한을 부여받아 대외적으로 행사하는 강학상의 公務受託私人이 포함될 것이다. 이러한 公務受託私人은 자연인 뿐만 아니라 법인을 포함한 사법상의 단체를 의미한다. 公務受託私人은 이론상으로 행정법관계의 권리·의무의 귀속주체로서 행정주체의 지위를 갖으나, 실정법은 公務受託私人의 특수성을 고려하여 항고소송의 피고로서 행정청의 지위를 부여하기도 하며(행소법 2조 2항), 행정절차법상의 행정청의 지위를 부여하기도 하고(행정절차법 2조 1호), 국가배상법상의 공무원의 지위를 부여하기도 한다. 향후 公務受託私人에 해당하는 공증인, 민영교도소, 토지수용권을 행사하는 사인 등이 행하는 공행정작용에 의하여 발생되는 손해는 국가배상책임의 대상이 될 것이다. 2. 行政補助人 행정보조인은 행정임무를 자기책임하에 수행함이 없이 순수한 기술적인 집행만을 떠맡는 私人이라는 점에서 행정권한을 직접 대외적으로 행사하는 公務受託私人과 구별된다. 이러한 행정보조인은 행정주체와의 사법상 계약에 근거하여 행정청의 지시에 따라 활동하는 것이 일반적인 특징이다. 행정보조인의 대표적인 예로서는 견인업무를 대행하는 자동차견인업자, 생활폐기물의 수집·운반 및 처리업자 등이다. 이러한 행정보조인이 어떤 경우에(특히 이들이 私企業의 조직을 갖는 경우에) 공무를 위탁받은 私人으로 볼 수 있는지는 다툼이 되고 있다. 독일의 판례는 私企業이 행정주체의 지시나 영향력에 예속되어 임무수행상 행정주체의 도구로 나타나는지에 여부에 초점을 두고 있다. 여기서 행정주체의 임무의 성격, 이러한 임무와 사기업에 위탁된 활동과의 연관성의 밀접도, 공법상 의무에 대한 사기업의 기속정도에 따라 상이하게 판단된다. 임무의 권력적 성격이 강하게 나타날수록, 행정주체의 임무와 사기업에 위탁된 업무의 연관성이 밀접할수록 사기업주체를 행정주체의 도구로 간주하여 "공무를 위탁받은 사인"으로 보는 것이 타당할 것이다(이른바 '도구이론'에 대하여 상세히는: 鄭夏重, 民間에 의한 公行政遂行, 公法硏究, 30집 제1호, 2001. 12. 463면). 이러한 관점에서 독일연방민사법원은 견인업체에 의한 차량견인과정에서 발생된 손해(BGH NJW 1978, 2502)에 대하여 국가배상책임을 인정하였다. 3. 行政權限의 代行人 실정법상으로 행정청의 권한의 대행이라는 표현이 빈번히 사용되고 있다. 예를 들어 자동차관리법 44조는 "자동차검사대행자의 지정", 고속도로법 제6조는 한국도로공사의 "권한대행", 도로교통법 제36조는 "차의 견인 및 보관업무 등의 대행"을 규정하고 있다. 일설은 이러한 행정권한의 대행인을 독자적인 公行政을 수행하는 私人의 형태로 파악하여 대행인은 피대행기관 대신에 권한을 행사하고 법적으로는 그 행위의 효과는 피대행기관에게 귀속된다는 점에서 대리와 동일하나, 통상 대리권이 법령에 규정되어 있고, 대행을 함에 있어서 피대행기관과의 관계를 명시하지 않는다는 점에서 대리와 구별된다고 한다(박균성, 앞의 글, 160면). 그러나 실정법상 이러한 대행인은 구체적인 법률관계의 내용에 따라 "공무수탁사인" 또는 "행정보조인"으로 구분될 수 있으며, 단지 실정법은 양자를 구별함이 없이 권한 또는 업무의 대행이라는 표현을 습관적으로 사용하고 있을 뿐이다. 예를 들어 자동차검사대행인은 국토해양부장관의 자동차검사의 권한을 행사하는 "公務受託私人"으로 보아야 하며, 차량견인 및 보관대행인은 "행정보조인"으로 보아야 하고, 한국도로공사의 국토해양부장관의 권한대행은 강학상의 "행정청의 권한의 위탁"에 해당된다고 볼 것이다. 이에 따라 실정법상의 권한 또는 업무의 대행인은 독자적인 고찰의 범주에서 벗어날 것이다. 4. 公法人 공법인도 '公務를 위탁받은 私人'의 범주에 포함될 수 있는지 특히 대상판결과 관련하여 문제가 된다. 原審은 행정대집행의 권한을 위탁받은 토지공사를 국가배상법상의 공무원으로 보고 고의·중과실이 없다는 이유로 원고의 청구를 기각하였다. 반면, 대법원은 토지공사는 행정주체의 성격을 갖고, 토지공사의 직원, S개발 및 그의 소속직원은 공무원의 지위를 갖는다고 보고 이들에게 고의·과실이 없다는 이유로 이들 및 토지공사의 손해배상책임을 부인하였다. 이러한 대상판결은 대법원의 이른바 "뱀장어판결"(大判 2003. 11. 14. 2002다55304)과 정면으로 배치되는 것이다. 이 사건은 실뱀장어를 수출하려던 원고들이 수출추천업무를 거절한 피고 수산업협동조합에 대하여 손해배상을 청구한 사건이다. 관계법령에 의하면 수출제한품목인 뱀장어는 수산청장의 이식승인을 받아야 수출할 수 있었고, 수산청장은 일정한 범위내에서 수산업협동조합에 이식승인권한을 위탁하고 있었다. 여기서 대법원은 피고 수산업협동조합을 민간위탁을 받은 '수탁기관'으로서 공무원에 해당된다고 판시하였다. 대상판결은 양자가 사안을 달리하는 것으로 판단하였으나 토지공사는 광의의 영조물법인으로서, 그리고 수산업협동조합은 공공조합으로서 모두 행정주체의 성격을 갖고 법령이 인정하는 범위 내에서 행정권을 행사한다. 토지공사는 시·도지사 또는 시장·군수·구청장의 업무에 속한 행정대집행의 권한을 관련법령에 근거하여 수탁받은 반면 수산업협동조합은 수산청장의 이식승인의 권한의 일부를 관련법령에 근거하여 수탁받은바, 이는 전형적인 행정청의 권한의 위탁에 해당하는 것으로 양자는 동일한 사안으로 보아야 할 것이다. 이는 전체 국가행정조직 내에서의 행정권한의 위탁에 해당하는 것으로서 私人에 대한 公務委託과 명확하게 구별된다고 할 것이다. 결론적으로 대상판결에서 토지공사의 공무원의 성격을 부인하고 "행정주체"의 성격을 인정한 것은 타당하다고 볼 것이다. 그러나 대상판결과 같이 토지공사의 행정주체성을 인정하고, 토지공사의 소속직원 및 S개발 및 그 고용원을 국가배상법상 공무원으로 본다면, 또 다른 중요한 문제가 필연적으로 제기될 수 밖에 없다. 만일 이들의 공무수행에 있어서 고의·과실이 인정된다면 토지공사는 배상주체로서 손해배상책임을 져야 하는가? 판례는 이점에 대하여 언급하고 있지 않으나, 판례의 논리대로라면 당연히 토지공사의 배상주체성을 인정하여야 할 것이다. 그러나 불행하게도 국가배상법 2조 및 5조는 배상주체로서 "국가" 및 "지방자치단체" 만을 규정하고 있다. 이에 따라 공공단체소속 직원 등의 직무상 불법행위로 개인에게 손해가 발생된 경우에는 공공단체는 국가배상법 8조에 따라 민법 750조 및 756조에 의한 손해배상책임을 부담하게 된다는 것이 지배적인 학설이다. 판례 역시 국가배상법 제5조와 관련하여 고속도로의 설치·관리상의 하자로 인한 손해배상사건에서 민법 758조에 의한 도로공사의 손해배상책임을 인정하고 있다(大判 2008. 3. 13. 2007다29287 : 다만 2조와 관련하여 예외적으로 대한민국과 농업기반공사의 공동불법행위책임을 인정한 판례가 있다). 헌법 29조에서 배상주체를 "국가" 또는 "공공단체"로 하였음에도 불구하고, 국가배상법은 1967년 3. 3. 개정이래로 배상주체를 "국가"와 "지방자치단체"로 한정하고 있다. 오늘날 대부분의 급부행정이 공공단체에 의하여 수행되고 이들이 실질적으로 공행정에 해당됨을 고려할 때, 공공단체의 활동에 국가배상법을 적용하지 않고 민법상의 불법행위책임을 부담지우는 것은 체계정당성에 반한다고 할 것이다. 예를 들어 고속도로의 설치·관리상의 하자로 인하여 손해가 발생한 경우에는 민법 758조에 의한 배상책임을 인정하고, 일반국도의 설치·관리상의 하자로 인하여 손해가 발생한 경우에는 국가배상법 5조를 적용하는 판례에 태도에 대하여 오늘날 고속도로가 국가교통행정에서 갖고 있는 절대적 중요성을 고려할 때 어느 누구도 쉽게 납득할 수 없을 것이다. 이에 따라 학설에서는 공공단체의 공행정작용에 대하여는 국가배상법 2조와 5조를 유추적용하여 국가배상을 인정하자는 견해(박균성, 앞의 글 178면) 또는 2조와 5조에 국가·지방자치단체 뿐만 아니라 기타 공공단체도 포함되는 예시적 의미로 해석하여야 한다는 견해가 제시되고 있다. 생각건대 비록 문언상으로 배상주체는 국가나 지방자치단체로 제한되고 있으나, 영조물법인이나 공공조합 등 공공단체도 넓은 의미의 국가행정조직의 일부에 해당된다는 점을 고려하여 이들 또한 2조와 5조의 "국가" 또는 "지방자치단체"에 포함되는 것으로 해석하는 것이 바람직 할 것이다. 이러한 헌법합치적 해석만이 토지공사에 행정주체성을 인정하고, 그의 소속직원, S개발 및 그의 고용원을 2조의 공무원으로 판단한 대상판례를 설득력 있게 할 것이다. 그렇지 않으면 원심과 같이 토지공사를 "公務를 위탁받은 私人"으로 보아 그의 위법한 직무행위에 대하여 지방자치단체의 배상책임을 인정할 수 밖에 없는 바, 이는 公法人을 私人으로 보아야만 하는 법리상의 愚를 범하게 될 것이다.

Ⅰ. 對象判決의 要旨 정부투자기관 회계규칙(1999. 10. 21. 재정경제부령 제107호) 제23조 제1항 제6호에서 정한 '정당한 이유 없이 계약을 체결하지 아니한 자'는 정당한 이유 없이 상대방과의 계약체결의무를 위반한 자, 즉 입찰의 방법을 통하여 계약상대방으로 선정되어 정부투자기관과 사이에 계약을 체결할 의무를 지고 있음에도 정당한 이유 없이 계약을 체결하지 아니한 자를 뜻하는 것이며, 이러한 행위로 말미암아 계약의 적정한 이행이 저해되어 그 제재로서 입찰참가자격의 제한조치가 정당화되는 것이므로, 정부투자기관이 발주한 건설공사의 실시설계적격자로 선정되었을 뿐 낙찰자의 지위에 있지 않은 자에 대하여는 위 정부투자기관 회계규칙의 규정에 따라 입찰참가자격을 제한할 수 없다. … 피고(대한주택공사)가 2002. 8. 6. 원고에 대하여 한 입찰참가자격제한처분을 취소한다. Ⅱ. 問題의 提起 판례는「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 ‘國家契約法’이라 한다) 제27조에 따른 입찰참가제한조치, 즉, 행정청이 행한 것은 행정처분으로 보는 반면에(대법원 1999.3.9. 선고 98두18565결정 등), 정부투자기관이 행한 입찰참가제한은 사법적 효력만을 갖는 통지에 불과하다고 판시하였다(대법원 1999. 11. 26. 선고 99부3결정 등) 그런데 1999.2.5.자 政府投資機關管理基本法(이하 ‘政投法’이라 한다)의 개정에서 입찰참가제한행위에 관한 규정(동법 제20조 제2항, 제3항)을 둔 이후엔 그것의 처분성이 주장되고 있으며, 나아가 개정법상황에선 판례가 당연히 처분으로 볼 것이라 전망되기도 한다. 이런 상황에서 대상판결은 물론 최근 행정심판사건(2006. 4. 10. 의결 행정심판재결례 200601311. 여기서의 피청구인이 한국전력공사인데, 대법원 99부3결정의 피고 역시 한국전력공사이다)에서도 그것의 처분성이 인정되었다. 근거규정의 마련만으로 법적 성질의 180 ?변화가 초래되는지 의구심이 드는데, 관건은 처분성인정이 과연 현행 행정절차법 등에서의 처분개념정의에 터 잡은 행정법도그마틱에 합당한지 여부가 문제된다. 한편 앞의 행점심판사건에서 기각재결이 내려졌는데, 이에 청구인이 불복하여 입찰참가제한을 소송대상으로 삼아 취소소송을 제기할 때 쟁송법적 물음이 제기된다. 여기선 공론화를 도모하는 정도에서 간략히 검토하고자 한다. Ⅲ. 處分性 여부의 물음 1. 處分性認定의 論據 한정된 지면에서 주장의 논거를 나름대로 정리하면, 다음과 같다: ‘개정 政投法에 근거규정이 마련되었다’, ‘정부투자기관이 본래적 의미의 행정청의 지위에 있진 않지만, 고권적 규율을 예정한 개정 政投法 규정에 의해서 그 한도내에선 행정권한의 대리 또는 공무수탁사인의 법리에 의하여 일종의 행정청(준행정기관)으로서의 지위를 가진다’, ‘입찰참가자격제한조치의 다른 국가기관 등에 대한 영향을 고려한 즉, 법개정과 관련없이 준처분(그밖에 이에 준하는 행정작용)에 해당할 수 있다’, ‘정부투자기관과 같은 공법인은 기능적 자치행정주체로서 행정조직법상 행정주체이어서, 이들의 공권력행사는 그 법적 근거의 유무와 무관하게 항고소송의 대상이 되어야 한다’(홍준형, 입찰참가자격제한조치의 법적 성질, 법제, 1997.7., 13면 이하; 이광윤, 공기업의 입찰참가자격제한행위의 법적 성질, 법제, 2001.6., 3면 이하; 김남진, 공사 등의 입찰참가자격정지의 성질, 고시연구 2001.10., 133면 이하; 이원우, 항고소송의 대상인 처분의 개념요소로서 행정청, 저스티스 제68호, 2002.8., 160면 이하; 박정훈, 부정당업자의 입찰참가자격제한의 법적 제문제, 서울대 법학, 제46권 제1호, 2004.12., 282면 이하 참조). 2. 管見 1) 공공계약의 법적 성질에 따른 問題點 입찰에 따른 후속 법률관계의 성질은 관련 논의에서 결정적이다. 그것이 사법관계에 해당하면, 관련한 논의는 원칙적으로 사법차원에서 이루어져야 한다. 이와 관련해서 판례(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다33604 판결)는「지방재정법에 의하여 준용되는 國家契約法에 따라 지방자치단체가 당사자가 되는 이른바 공공계약은 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상의 계약으로서 그 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로, 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다 할 것이다.」고 판시하였다(이 판례에 대한 공법적 관점에서의 비판으로 박정훈, 행정법의 체계와 방법론, 2005, 163면 이하 참조). 따라서 입찰에 따른 후속 법률관계는 사법관계이고, 이런 기조는 정부투자기관이 당사자가 되는 계약의 경우에도 정부투자기관의 법적 성질을 떠나서 당연히 통용된다. 법률관계의 법적 성질과 무관하게, 그것의 성립여부결정의 법적 성질을 논하는 것이 문제된다. 특히 해당 법률관계가 사법관계일 때, 그것의 성립여부결정을 따로 공법행위(행정행위)로 구성하는 것이 주장된다(이른바 二段階理論). 二段階理論은 과거 독일에서 50년대 초에 ‘이브닝드레스의 에바’란 제명의 영화제작지원(채무보증)거부사건의 감정의견에서 H.P. Ipsen이 주장한 것이다. 이는 권리구제확대를 위해 사법관계에 어떤 식으로 든 공법적 통제를 개재시키기 위한 고심의 소산이었다. 한편으론 법치국가적 구속을, 다른 한편으론 형성된 사법관계의 유지를 견인한다 점에서 二段階理論은 이상적 해결방안인 양 여겨져 급속히 공감대를 형성하였다. 하지만, 얼마 지나지 않아 의제적인 이원적 구성에 따른, 법리상의 태생적 취약점(구분곤란함 등)이 지적되면서, 그것은 급속히 지지기반을 상실하여 지금엔 일원적 구성이 지배적으로 선호되고 있다. 공법계약에 관한 인식이 고조되었고, 더불어 行政私法理論의 등장으로 사법적 행위방식에 굳이 공법적 성립행위(행정행위)를 삽입시킬 필요가 없다고 여기기 때문이다. 이처럼 공공계약을 사법상 계약을 볼 때, 명문으로 취소소송의 대상이 됨을 규정하는 식으로 구태여 二段階理論의 성립을 규정하지 않는 한, 낙찰자결정(國家契約法 제10조)은 물론 입찰의 참가배제(제한) 역시 공공계약의 사법적 준비행위에 불과하다(이 점에서 國家契約法상의 행정청에 의한 참가제한행위를 처분으로 보는 판례의 태도는 再考되어야 하며((同旨: 이상규, 입찰참가자격제한행위의 법적 성질, 행정판례연구Ⅰ, 1992, 127면 이하)), 특별사법적 효과를 지닌 國家契約法을 行政私法的 차원에서 바라보아야 한다. 참고로 독일의 경우 우리의 공공계약 및 입찰참가제한에 해당하는 공공발주 및 발주제한을 비롯한 전체 과정을, 유럽공동체법에 따라 관련 법규정에 공법적 요소가 가미되었음에도 불구하고, 지배적으론 여전히 사법적 견지에서 바라본다). 여기서의 논증은 政投法상의 입찰참가제한의 경우에도 전적으로 통용된다. 2) 처분의 개념적 징표에 따른 問題點 처분의 개념적 징표 가운데, 행정청, 공법행위, 직접적 법효과의 발생과 관련하여 논증상의 아킬레스건이 존재한다. 여기선 행정청과 관련해서만 보고자 한다. 행정소송법 제2조 제2항과 행정절차법 제2조 제1호에서의 행정청 개념은 실질에 맞춰지기에, 권력분립하의 행정조직에 속한 것(조직법적 의미)만이 아니라 입법부나 사법부에 속한 것(기능적 의미)까지도 포함한다. 그것의 실질적, 기능적 의미는 간접적 국가조직인 공공단체나 공무수탁사인까지도 행정청이 될 수 있다는 점에서 극명히 발휘된다. 그런데 법인체형공기업인 정부투자기관은 정부가 출자하며, 국가의 감독을 받으며, 근거법률에 의해 성립하기도 한다는 점에서 공적인 성격을 지니지만, 행정청형공기업과는 달리 국가의 행정조직밖에 위치하며 그 존재형식은 사법인(사법주체)이다(이런 사법인을 독일에선 ‘사법적으로 조직된 행정주체(Verwaltumgstrager)'로 표기하기도 하지만, 이런 사법적 조직을 행정주체에 귀속하여야 하는지의 물음은 행정주체개념의 廣狹에 따른 개념형성의 문제라고 한다. Vgl. Maurer, Allg.VerwR, 15.Aufl. 2004, §21 Rn.15ff.). 공법의 작용형식을 사용할 권능이 결여되기에, 이런 기관은 사법적으로만 활동할 수 있다(Ehlers, in: Erichsen/Ehlers, Allg.VerwR, 12.Aufl., 2002, §2 Rn.47). 즉, 조직형식과 작용형식의 구분에 따른 작용형식선택의 자유를 누리지 못한다. 요컨대 정부투자기관의 경우는 일종의 형식적 또는 조직적 私的化(민간화, 민영화)에 해당하는 셈이어서, 임무 그 자체는 여전히 공적이지만-그러나 고권적이진 않다-, 임무의 조직이 사적화되었다. 이런 기관을 다시금 기능적, 실질적 의미의 행정청개념으로 포섭하면, 자칫 私的化를 무색케 하는 公的化(Publifizierung)가 발생할 수 있다. 물론 (법률에 의해) 고권적 권능이 이들 사법주체인 기관에게 위탁된 경우에는 법상황이 다르다. 이런 경우엔 공무수탁사인의 지위를 갖는다. 3) 政投法의 성격에 따른 問題點 본래의 행정청이 아닌 기관(사인)이 행정청으로서의 지위를 갖는 데 있어서, 관건은 법령에 의한 행정권한의 귀속이나 위임(위탁)이 존재하는지 여부이다. 따라서 개정 政投法에서의 근거규정의 마련이 처분성인정론의 결정적인 계기가 된 것만은 사실이다. 과연 政投法 제20조 제2항을 통해서 행정권한이 정부투자기관에게 성립하였는가? 國家契約法상의 당해 행위의 처분성에 대한 의구심은 여기에도 그대로 통용된다. 이런 기조와는 무관하게 政投法상의 당해 행위 역시 처분성을 갖지 못한다. 처분개념정의상의 공권력행사의 의미는 행정행위가 고권적 조치이어야 함을 나타낸다. 여기서의 “고권적”이란 것이 공법적인 것을 뜻하는지 논의의 여지가 있지만, 우리 판례는 독일에서의 지배적 입장과 비슷하게 바로 공법행위를 대입시킨다(한편 현대민주국가에선 官憲國家의 殘痕인 ‘고권적’이란 표현은 ‘공권력행사’, ‘행정적’, ‘공법적’이란 표현으로 대체되어야 한다고 주장된다. Vgl. Emmerich-Fritsche, Kritische Thesen zur Legaldefinition des Verwaltungsakts, NVwZ 2006, 762ff.). 그런데 政投法 자체는 일종의 정부투자기관까지도 널리 포함시킨 간접적 국가조직을 규율하기 위한 內部法일 따름이다. 따라서 內部法에 불과한 政投法상의 입찰참가제한규정만으론 국민에 대한 직접적 개입 즉, 공법적 효과를 성립케 하는 근거로 삼을 순 없다. 설령 한국전력공사법 등과 같은 개별법률에 규정을 두었더라도, 입찰참가제한 그 자체가 공권력행사가 아니기에 변함이 없다. 결국 당해 행위로 비롯된 법효과는 결코 공법적 차원의 것이 되지 못한다. 판례는 國家契約法 및 그 시행령상의 입찰절차나 낙찰자 결정기준에 관한 규정의 성질을 ‘국가의 내부규정’으로 정당하게 판시하였다(대법원 2006.4.28. 선고 2004다50129 판결 등). 이에 동법상의 입찰참가제한을 행정처분으로 보는 것은 당연히 再考되어야 한다. 한편 이런 사정을 고려하지 않고 위임입법의 법리를 國家契約法 제27조 제1항과 政投法 제20조 제2항에 그대로 투영한, 헌법재판소 2005.6.30. 2005헌가1 전원재판부결정과 2005. 4. 28. 2003헌바40 전원재판부결정은 문제가 있다. Ⅳ. 行政審判裁決의 拘束의 물음 처분인 행정심판재결은 실질적으로 당초의 행정행위(원처분)와 더불어 통일체를 형성한다. 그런데 수소법원으로선 행정심판재결과는 달리 당해 입찰참가제한행위의 처분성을 인정하지 않을 땐, 다루기 쉽지 않은 문제가 생긴다. 즉, 재결을 통해서 비처분적 행위에 대해 처분의 옷을 입힐 수 있는지 여부이다(vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG Kommentar, 6. Aufl., 2001, §35 Rn. 272). 행정심판법상 행정심판의 대상은 처분이다. 따라서 재결청으로선 비처분적 대상을 실수에 의하더라도 실질적 행정행위로 변환시킬 순 없다. 즉, 당해 비처분적 행위에 대해 대상적격성을 인정하여 내린 재결은 권한하자로 위법하게 된다. 事項的 無權限에 해당하여 무효로 볼 법하다. 그런데 재결의 위법성과 그로 인해 빚어진 결과(비처분적 행위의 처분성)는 분리해서 고찰하여야 한다. 후자는 재결청에 의해 조성된 법적 외관의 문제이기도 하다. 더욱이 행정심판재결이 준사법적 작용인 점에서 그것의 법효과는 고양된 존속력을 누린다. 피청구인이 재결 자체의 위법을 문제 삼아 그것을 취소소송의 대상으로 삼을 땐, 행정소송의 차원에서 별 문제가 없다. 반면 처분성이 부인되진 않았지만 자신의 만족을 얻지 못한 청구인이 당초 행위를 대상으로 행정소송을 제기하였을 땐, 사정이 다르다. 수소법원으로선 재결이 취소 등을 통해 消效되지 않는 한, (설령 위법할지 언정) 조성된 법상황을 부인할 수 없다(일종의 행정행위의 구성요건적 효력). 이는 원처분주의에 따른 예상치 못한 딜레마이다. 하지만, 이상에서 본 것처럼 여기서 재결을 무효로 보면 요령부득의 상황은 손쉽게 정리되고, 이런 식의 대처는 후일 유사사안에서도 주효할 것이다. 한편 재결이 취소 등을 통해 消效되면, 당초 행위의 처분적 외양은 제거되고 본래의 법적 성질(비처분성)이 부활한다.

1. 사건개요 시판되는 탁주 중 유통기간이 짧은(2∼5일) 비살균탁주의 경우 단 맛을 내기 위해 인체에 유해한 사카린나트륨을 사용하거나 방부효과를 위해 보존료 등 첨가물이 사용되고 있다는 소비자의 의혹이 제기되었다. 1995년 6월11일∼8월10일 한국소비자보호원(정부출연기관)은 전국지역의 비살균막걸리 24개 제품을 수거하여 시험을 실시하였다. 이 때 「이동쌀막걸리」(상표등록됨) 시료(試料)로서 포천군 이동교리지역(이동막걸리의 회사측 공급구역이 아님이 밝혀짐)의 노상차량에서 이동막걸리 4병을 구입하였다. 시험결과 15개 제품에서 사카린나크륨이 검출되고 20개 제품에 유통기간이 표기되지 않음이 밝혀졌고, 이동막걸리에서도 0.081g/Kg의 사카린나트륨이 검출되었다. 소비자보호원은 동년 8월 19일 시험검사결과를 언론에 공표하였다. 동년 9월 7일 이동주조(주)측은 소비자보호원이 시료로 사용한 막걸리가 위조임을 주장하고 「명예훼손 및 신용훼손에 대한 손해배상금과 수익손실금 약5천만원을 청구한다」는 민사소송을 제기하였다. 2. 원심판결 및 대법원판결 제1심에서는 이동주조가 승소하였으나, 항소심에서는 소비자보호원이 승소하였다. 항소심의 판결이유는 『시료가 이동주조의 제품인지 여부를 확인하지 않은데 대한 소비자보호원의 과실은 인정하나, 소비자보호원의 행위는 공익을 위한 것이며 또는 소비자보호원이 시료를 이동주조의 제품이라고 믿은데 대하여 상당한 이유가 있으므로 위법성이 없다』는 것이었다. 대법원은 원심을 파기환송하여 사건은 이동주조의 승소로 끝났다(소비자보호원은 2천만원의 손해배상금을 지급해야 함). 대법원의 판결이유는 다음과 같은 요지이다. 첫째, 대법원은 소비자보호원의 검사결과 공표를 「행정상 공표」로 파악하여 「명예훼손에 관한 상당성 원칙」(적시된 사실이 진실이라는 증명이 없더라도 공표당시 진실이라고 믿을만한 상당한 이유가 있다면 위법성이 없다)의 적용요건을 私人의 경우와 달리했다. 즉 『실명공표 자체가 매우 신중하게 이루어져야 한다는 요청에서 비롯되는 무거운 주의의무와 공권력을 행사하는 공표주체의 광범한 사실조사능력, 그리고 공표된 사실이 진실하리라는 점에 대한 국민의 강한 기대와 신뢰 등에 비추어 볼 때 사인의 행위에 의한 경우보다는 훨씬 더 엄격한 기준이 요구되므로, 그 공표사실이 의심의 여지없이 확실히 진실이라고 믿을만한 객관적이고 타당한 확증과 근거가 있는 경우가 아니면 그러한 상당한 이유가 있다고 할 수 없다(대법원 1993.11.26.선고 93다18389판결 참조)』고 하였다. 둘째, 소비자보호원이 제품의 유통경로에 대한 조사없이 제조자의 직접 공급지역 외에서 단지 외관만을 보고 구입한 시료를 바탕으로 「이동쌀막걸리」에서 유해물질이 검출되었다는 검사결과를 언론에 공표한 경우에, 공표의 기초가 된 시료가 원고의 제품이라는 점에 대한 객관적이고도 타당한 확증과 근거가 있다고 볼 수 없으므로 공표내용의 진실성을 오신한 데 상당한 이유가 없다고 하였다. 3. 평 석(1) 序 說 이 판결과 관련하여서는 다음과 같은 문제가 제기될 수 있다. 첫째, 문제된 시료(상품)가 진품인가 위조품인가의 입증책임은 누가 부담하는가? 둘째, 소비자 단체가 외관을 신뢰하여 상품을 구입한 경우에 그 유통경로까지 조사할 주의의무를 부담하는가? 셋째, 소비자보호원의 공표가 행정상 공표에 해당하는가? (2) 眞實性誤信에 관한 相當性 判斷의 法理 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것일 때에는 진실한 사실이라는 증명이 있으면 위 행위에 위법성이 없으며, 또한 그 증명이 없더라도 행위자가 그것을 진실이라고 믿을 相當한 理由가 있는 경우에는 違法性이 없다는 「眞實性誤信에 관한 相當性判斷의 法理」는 판례에 의하여 발달된 법리이다(大判 1988.10.11, 85다카29, 공836.1392등 다수판결). 이와 같이 판례는 명예훼손으로 인한 손해배상사건에서 免責의 기준으로 ① 공공의 이해에 관한 사항일 것 ② 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것일 것 ③ 그 사실이 진실이라는 증명이 있거나 적어도 행위자가 이를 진실이라고 믿을 상당한 이유가 있을 것 등을 요구하고 있다. ④ 상당한 이유의 판단에 있어서 판례는 최근 注意義務의 내용을 설시하고 당사자의 주의의무위반을 이유로 과실과 위법성을 한꺼번에 인정하는 법리를 취하고 있다. 본대법원판결은 이러한 명예훼손에 관한 법리를 상품테스트의 공표』에 적용한 사례라고 할 수 있다. (3) 위조품의 입증책임 명예훼손에서 공표사실의 진실성은 누가 입증해야 하는 것일까? 불법행위책임의 일반원칙에 따르면 가해사실의 입증은 피해자가 부담하므로, 명예훼손사건에서 피해자는 어떤 공표가 있었음 그리고 그것으로 인하여 자신의 명예가 훼손되었음을 증명해야 한다. 대법원은 진실한 공표 또는 진실하다고 믿을 상당한 공표 또는 진실하다고 믿을 상당한 이유가 있는 공표는 위법성조각사유에 해당하므로 가해자측에서 입증해야 한다는 입장을 취한다. 이 사건에서 대법원은 타인의 명예와 신용을 훼손시키는 내용을 공표하는 경우에, 『위 내용이 진실하다는 증명이 없다면 피고가 그 내용이 진실하다고 믿은데에 상당한 이유가 있었음을 피고측에서 증명하지 아니하는 한, 이 사건 공표가 법령상의 근거에 기한 것인지 여부를 불문하고 위법함을 면할 수 없다』고 판시하였다. 그러나 이 사건에서와 같이 상품테스트결과의 공표에 있어서 그 시용으로 삼은 상품이 진품인가 위조품인가의 입증문제는 앞의 명예훼손에 관한 증명책임과는 구별하여 이해하여야 한다. 소비자는 상품의 외관을 보고 어떤 회사의 상품이라고 신뢰하는 것이므로, 그 회사 상표를 달고 있는 상품이 문제된 경우에 그것이 위조품이라는 것은 제조자 또는 판매자가 주장, 입증해야 한다. 이 점은 민사책임에서 중요한 의미를 갖는다. 상품의 하자로 인한 담보책임의 추궁 및 상품의 결함으로 인한 제조물책임의 추궁에 있어서 소비자측에서는 그 물건이 당해 제조자 또는 판매자의 상품으로서의 외관을 가지고 있었음을 증명하면되고, 그것이 위조품이 아니라는 사실까지 증명할 필요는 없는 것이다. 소비자로서는 상품의 구성요소, 고유한 특징, 유통경로를 알 수 없는 것이므로 그 위조여부를 증명하는 것은 사실상 불가능하기까지 하다. 이러한 사건에서는 먼저 시용으로 사용된 상품이 진품인지 위조품인지를 그 입증책임을 고려하여 판단하고 나서, 명예훼손에서의 입증책임의 법리를 적용하는 것이 타당하다고 생각된다. 이 사건에서 원고측은 상품테스트 결과 정확하지 않은 등 검사에 잘못이 있었다는 점을 증명하지 못하였고(테스트결과는 정확했던 것으로 추측됨), 검사에 사용한 시품이 위조품이라는 증거도 제시하지 못하였으므로(시품은 회사측 유통구역밖에서 구입한 것이었지만 진품이었던 것으로 추측됨), 공표내용의 진실성이 추정된다고 해석된다. (4) 유통경로의 조사의무 이 판결은 소비자보호원에 대하여 상품테스트의 시품을 채취하는 경우에 그 물건의 유통경로에 대해 조사해 볼 의무를 부과하는 취지를 담고 있다. 「이동쌀막걸리」라는 상표로 제조, 판매하는 쌀막걸리의 공급구역은 주세법상 주류제조장 소재지인 포천군 전역이었으나, 원고는 동종업자와의 협의에 따라 포천군 중 이동면과 영북면에 대해서만 그 제품을 직접 공급했고, 그 이외의 지역에서는 소매점을 통하여 구입된 제품이 유통되었다고 한다. 소비자보호원 뿐 아니라 상품테스트를 시행하려는 민간의 소비자단체는 시품의 유통경로를 조사하고 백화점, 대리점 등 점포에서 시품을 구입하여야 하는 노상차량에서 구입해서는 안 된다는 점은 분명하다. 이 점에서 볼 때 이 판결이 소비자단체 일반에게 시품의 유통경로를 조사할 의무를 부과했음은 타당하다. 다만 그 조사의무 위반의 효과는 그 시품이 위조품으로 판단되는 때에 명예훼손을 인정할 상당성판단에 영향을 미치는 것으로 충분하다. 즉 위조품인 시품을 사용한 결과 제조자의 명예를 훼손했을 때에, 그 소비자단체는 공공성을 앞세워 위법성조각을 받을 수 없고, 결국 명예훼손책임을 져야 한다. 이 판결에서처럼 조사의무위반이 곧 시품의 위조품추정의 효과를 가져와서는 안 된다. (5) 행정상공표 여부 이 판결에서 대법원은 『소비자보호법 및 같은 법 시행령이 물품의 품질과 안전성 등을 검사하고, 그 결과를 공표하여 소비자 보호를 위하여 필요한 조치를 취하는 것은 원칙적으로 국가나 지방자치단체의 직무로 규정하면서, 그와 같은 소비자보호시책의 효과적인 추진을 위하여 피고 법인을 설립하고 국가나 지방자치 단체로 하여금 그와 같은 시험, 검사 등을 피고 법인에 의하도록 하는 일방 피고 법인에 의하도록 하는 일방 피고 법인의 업무에 위와 같은 물품의 품질 등에 관한 검사와 그 결과의 공표를 포함시키고 있는 점에 비추어 보면, 피고의 이 사건 공표의 성질은 국가나 지방자치단체의 검사결과 공표와 마찬가지로 행정상의 공표에 해당한다』고 판시하였다. 그러나 소비자보호원의 상품테스트 공표는 다른 한편 「소비자의 알 권리」를 충족시켜주기 위한 「소비자단체의 공표권」의 성격을 갖기도 한다. 행정상 공표가 「행정주체가 행정객체의 위법 부당한 행위사실을 주지케 하는 작용」으로서의 성격을 갖는 것(김원규, 행정상공표의 법적문제, 서울대 法學 18권2호. 97면)과 달리 소비자단체의 공표는 소비자들에 대한 위해상품의 경고로서의 성격을 갖는다(다른 명예훼손사건에는 수사기관, 국세청 등이 피고였음). 소비자보호원은 행정행위의 주체가 되지 못하며 소비자단체와 같은 자격에서 상품테스트를 행한다. 4. 결 론 이 판결은 소비자단체의 상품에 관한 공표 내용에 관한 명예훼손사건이라는 점에서 중요한 선례로서 남을 것이다. 대법원은 이 판결을 통해 소비자단체가 시용품의 채취시에 유통경로 조사의무를 진다는 점을 명백히 했다. 이 판결에 대한 비판으로서는 『명예훼손에 관한 법리에 충실하려고 한 나머지 소비자 보호의 법리에 무관심했다』는 점을 지적할 수 있게다. 소비자단체의 상품테스트 결과의 공표는 소비자들에 대한 위해상품의 경고로서의 성격을 갖는다는 점도 고려했더라면 좋았을 것이다(일본 東京地裁平成9年8月29日판결, 消費者法二ュスno.35참조). 상품테스트결과의 공표에 있어서 그 試用으로 삼은 상품이 진품인가 위조품인가의 입증문제는 명예훼손에 관한 증명책임과는 구별하여 이해하여야 한다. 소비자는 상품의 외관을 보고 어떤 회사의 상품이라고 신뢰하며 상품의 위조여부를 판단할 수 있는 전문적인 정보를 갖지 않으므로, 그 회사 상표를 달고 있는 상품이 문제된 경우에 그것이 위조품이라는 것은 제조자 또는 판매자가 주장, 입증해야 한다. 이러한 사건에서는 먼저 시용으로 사용된 상품이 진품인지 위조품인지를 그 입증책임을 고려하여 판단하고 나서, 명예훼손에서의 입증책임의 법리를 적용하는 것이 타당하다고 생각된다.

法律新聞 2575호 법률신문사 衡量法理에 違背된 行政計劃의 效力 일자:1996.11.29 번호:96누8567 石琮顯 檀國大法大敎授 法學博士 ============ 13면 ============ 【大法院의 判旨】 행정계획이라 함은 행정에 관한 전문적·기술적 판단을 기초로 하여 도시의 건설·정비·개량등과 같은 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단을 종합·조정함으로써 장래의 일정한 시점에 있어서 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준으로 설정된 것으로서, 도시계획법등 관계법령에는 추상적인 행정목표와 절차만이 규정되어 있을 뿐 행정계획의 내용에 대하여는 별다른 규정을 두고 있지 아니하므로 행정주체는 구체적인 행정계획을 입안·결정함에 있어서 비교적 광범위한 형성의 자유를 가진다고 할 것이지만, 행정주체가 가지는 이와 같은 형성의 자유는 무제한적인 것이 아니라 그 행정계획에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교 교량하여야 한다는 제한이 있는 것이고, 따라서 행정주체가 행정계획을 입안·결정함에 있어서 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법한 것으로 보아야 할 것이다. 【判例評釋】 1. 爭點의 整理 이 사건에서 피고 서울특별시 서초구청장은 도시계획법 제16조의2 제2항 및 같은법 시행령 제14조의2 제6항의 규정에 따라 도시계획시설(도로)결정안을 일간신문에 공고함에 있어서 입안된 도로의 시점과 종점, 노폭과 연장길이 및 도로의 종류만을 명시하고, 위 계획도로의 구체적인 노선이 나타나 있는 도면은 서초구청 도시정비과에 비치하여 공람에 공하였으나, 입안된 계획도로가 직선도로가 아니라 U자형의 우회도로임을 명시하지 않았는바, 이와 같이 입안된 계획도로가 직선도로가 아니라 U자형의 우회도로임을 명시하지 않은 供覽公告가 위법한 것인지가 쟁점이 되고 있다. 즉 도시계획이라는 행정계획의 수립절차의 한단계인 공람절차의 내용에 있어 위법의 범위가 쟁점이 되고 있다. 2. 判例의 意義 그동안 도시계획 관련 판례는 주로 도시계획결정이 행정소송의 대상이 되는 것인지의 여부를 판시하는 것이었으나, 이번 대법원의 판례는 행정계획에 있어서의 공람절차가 지닌 하자의 유무를 판단하면서 학설상의 형량명령이론과 계획재량이론을 상당부분 수용하는 입장을 취하고 있어 획기적인 것이라 할 수 있으며, 특히 행정재량과 계획재량의 차이를 인정하는 논거를 제시해 줌으로써 행정법학상의 재량행위론의 발전에 전기를 마련해 준 새로운 里程標로서의 의의를 지닌 것이라 할 수 있다. 특히 계획재량이론, 형량명령이론 등을 포함한 이른바 行政計劃 特有의 統制法理의 필요성을 오래전부터 주장한 筆者의 입장에서는 판례의 입장을 크게 환영하고자 한다. 그러나 판례가 형량이론을 긍정하면서도 그 논거에 관하여 아무런 언급을 하지 않은 것은 문제가 있으며, 행정주체의 행정계획상의 형성의 자유를 긍정하면서도 그와 같은 형성의 자유를 허용하는 도시계획법과 같은 계획규범의 구조적 특색에 대해서 언급을 하지 않은 것도 문제가 있다. 독일의 연방헌법재판소는 이미 1969년에「행정계획에 관계되는 公益과 私益이 공평하게 형량되어야 하는 것은 실정법상의 규정에 관계없이 법치국가적 계획의 본질에서 우러나오는 일반적 命令」(BVerwGE 41, 67)이라고 판시하였다. 따라서 계획관청은 행정계획을 수립함에 있어 상반된 공익과 사익사이의 갈등을 조정하여야 하는 형량의무를 지며, 그와 같은 형량의무를 규정한 실정법이 없는 경우에라도 그것은 法治國家의 原理로부터 도출되는 것이라 할 수 있다. 2. 學說上의 計劃裁量理論 학설상 計劃裁量이라 함은 행정계획의 수립과정에서 행정주체가 가지게 되는 재량권, 計劃上의 形成의 自由를 말한다. 계획재량은 전통적 의미의 재량행위(이른바 행정재량)와 구별하기 위한 새로운 도구개념인 것이나, 원래는 독일에서 地域計劃, 특히 건설기본계획의 수립에 관한 計劃高權(Palnungshoheit)을 중심으로 성립·발전되었고, 한국에서는 1980년에 독일의 계획재량이론을 바탕으로 한 계획재량이론이 소개되고, 행정계획이론의 체계적 정립과 관련하여 논의되었다(石琮顯, 計劃裁量과 衡量命令, 考試界(1980년10월), 88面이하). 계획재량을 허용하는 計劃法 또는 計劃規範은 ① 계획의 수단을 통하여 달성하게 될 목표에 관해 규율하는 목적프로그램이라는 점, ② 계획목표의 달성에 필요한 수단에 관해 규율하는 점, ③ 계획재량에 의거, 계획목표의 실현을 위한 절차에 관하여 규율하는 점 등의 구조적 특색을 지닌다(石琮顯, 一般行政法(上), 1996년, 260面). 計劃規範은 그 구조적 특색 때문에 일반의 행정법규, 즉『○○인 경우에는 ○○하여야 한다』고 하는 命題(Wenn-Dann-Schema)에 바탕을 둔「조건프로그램」과 구별되며, 계획규범은 目的·手段을 바탕으로 하는 命題(Zweck-Mittel-Schema)에 의하여 규율되는「目的프로그램」이다. 따라서 계획규범은 일반적·추상적 지침으로서 계획의 이념과 목적에 관해 규율하며 행정주체는 계획의 이념과 목적을 실현시키기 위하여 계획목표를 설정하게 되며, 이러한 계획목표의 설정에 있어 넓은 형성의 자유를 가지게 된다. 다시 말하면 計劃官廳은 계획규범에서 부여한 계획책무의 범위 내에서 그 책무의 실현을 위하여 형성적으로 활동하게 되는 것이다. 그러므로 計劃裁量은 行政裁量과는 구별(이에 관하여 자세한 것은 石琮顯, 행정재량과 계획재량, 考試硏究(1981년7월), 101面 이하; 石琮顯, 一般行政法(上), 1996년, 260面 이하 참조) 되어야 하며, 종래 재량권의 내외적 한계를 인정하고, 그 한계를 벗어난 재량권행사의 위법(裁量權의 踰越 또는 재량권의 濫用)을 인정함으로써 사법심사의 대상이 된다고 하는 司法的 統制法理를 그대로 計劃裁量의 경우에는 적용하기 어려운 것이다. 계획상의 形成의 自由를 의미하는 계획재량권의 행사의 경우에는 재량권의 유월이나 남용의 문제가 없는 것이 보통이기 때문이다. 더욱이 計劃規範은 행정주체의 계획권행사에 대한 기준과 정도(요건과 효과)에 대해서 규정하지 아니하고 그에 관하여 白紙委任하는 식으로 계획관청에게 形成의 自由를 부여해 주고 있는 것이다. 그러나 행정계획 역시 행정목적의 실현을 위한 행정의 행위형식의 하나이기 때문에 法治主義의 적용을 받아야 하며, 위법한 행정계획에 대해서는 사법심사를 통한 구제가 보장되어야 한다. 그런데 현행 행정소송법은 행정소송의 대상을「위법한 처분등」에 한정하고 있어 행정계획이 어떤 경우에 違法하게 되느냐가 문제가 된다. 이와 같은 違法性 인정논리의 전개와 관련하여 행정재량에 대한 司法的 統制法理를 적용하는 방법이 있으나, 계획재량및 計劃規範의 특성 때문에 그것을 그대로 적용하기는 어렵다. 따라서 計劃裁量理論은 구속적 행정계획에 대한 사법적 통제를 가능하도록 하는 行政計劃 特有의 統制法理로서 성립된 것이다. 이와 관련하여 學說은 재량권의 유월이나 남용과 같은 재량권행사의 違法을 인정하기 보다는 행정계획의 성립을 위한 단계적 절차인 행정과정(계획수립절차)상의 하자를 인정하고 그와 같은 하자를 지닌 행정계획에 대하여 違法性을 인정하는 논리를 구성하였다. 행정계획의 수립은 보통 3단계의 과정을 거치게 되며, 제1단계에서는 기본자료의 수집과 수집된 자료에 의거한 계획대상에의 적용과 구조분석을 거쳐 모든 현황과 지배적인 계획대상의 현실적인 추세에 관한 종합적인 사실의 파악과 평가·분석을 행한다. 제2단계에서는 제1단계의 과정을 거쳐 종합된 자료의 선별작업과 선정된 계획자료를 근거로하여 일정한 질서를 유도하기 위한 계획목표를 잠정적으로 확정하여 계획초안을 작성한다. 제3단계에서는 일반적으로 계획법에서 규정한 계획수립절차에 따라 그 계획초안을 근거로 하여 최종적인 행정계획을 확정한다. 계획확정을 함에 있어 전문적 지식을 도입하기 위한 방법으로 전문위원회의 자문 또는 심의를 거치게 하는 경우가 많으며, 이해관계인의 참여를 위해서 公聽會개최 등으로 주민의 의견청취를 하거나 供覽의 기회가 부여되는 것이 보통이다. 3. 判例의 檢討 判例는「도시계획법 등 관계법령에는 추상적인 행정목표와 절차만이 규정되어 있을 뿐 행정계획의 내용에 대하여는 별다른 규정을 두고 있지 아니하므로…」라고하여 도시계획법과 같은 계획규범의 규율상의 특색을 지적하고 있으나, 學說이 말하는 計劃規範 또는 計劃法規라는 용어를 사용하지 않고 있다. 도시계획법이 행정계획의 내용에 대하여 별다른 규정을 두지 않고 추상적인 행정목표와 절차에 관하여 규율하고 있다는 것은 동법이 條件프로그램이 아니라는 것을 의미하는데, 그와 같은 도시계획법의 구조적 특색에 대하여 아무런 언급을 하지 아니하면서「행정주체는 구체적인 행정계획을 입안·결정함에 있어서 비교적 광범위한 形成의 自由를 가진다」라는 논리를 전개한 것은 문제가 있다. 행정계획을 입안·결정하는 권한은 이른바 行政計劃權이라고 할 수 있는데, 그것이 국가적 공권인지 아니면 지방자치단체의 自治權, 이른바 計劃高權인지의 여부에 대해서도 짚고 넘어가는 것이 타당하다는 생각이 든다. 계획재량이론에 있어 形成의 自由, 즉 계획재량은 지방자치단체의 計劃高權의 보장을 전제로 그 계획고권의 행사와 관련하여 인정되는 자주적인 행정계획권의 내용을 의미하는 것이라는 점에 유의할 필요가 있다. 이러한 점에서는 중앙집권적·하향적 계획제도를 규정하고 있는 현행 실정법하에서 별다른 검토없이 계획관청에게 形成의 自由가 인정된다고 하는 논리에 문제가 없는 것은 아니다. 왜냐하면 計劃裁量은 지방자치단체의 계획고권의 행사와 관련하여 인정되는 것이나, 학설상 計劃高權이 헌법 제117조 제1항에서 말하는 自治權의 범위에 속하는 것인지에 대해서 憲法學的으로 아직 제대로 규명되지 않고 있기 때문이다. 더욱이 판례는「행정주체가 가지는 형성의 자유는 무제한적인 것이 아니라 그 행정계획에 관련되는 자 등의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교 교량하여야 한다는 제한이 있다」고 하여 학설상의 衡量理論을 수용하고 있으나, 그 논거에 대해서는 아무런 언급을 하지 않고 있다. 또한 판례는「행정주체가 행정계획을 입안·결정함에 있어서 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다」고 보았는데, 행정주체에게 행정계획의 입안·결정에 있어 광범위한 形成의 自由를 가진다고하여 재량권과는 구별되는 형성의 자유를 인정하는 입장에서 다시 재량권의 문제로 보아 위법을 인정하는 대법원의 논리는 타당하지 못하다. 學說은 재량행위를 법규가 허용한 조치를 할 수도 안할 수도 있는 재량인 決定裁量과 법규가 허용한 여러 조치 중에서 어느 것을 하느냐 또는 누구에 대해 조치를 할 것인지의 재량인 選擇裁量으로 구별하고 있는데, 計劃裁量은 결정재량이나 선택재량이 아니라 計劃上의 形成의 自由인 것이며, 그것은 전통적인 행정재량과 구별되어야 하는 개념인 것이다. 判例가 위법의 예로서 적시하고 있는 내용은 학설에서 말하는 衡量瑕疵의 종류인 ① 衡量의 脫落·欠缺(이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우), ② 衡量上의 評價過誤(이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우)를 의미하는 것으로 볼 수 있는 데, 판례는 衡量瑕疵라는 용어를 사용하지 않고 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다는 理論을 전개하고 있는 것이다. 더욱이 공익과 사익상호간의 형량은 행정계획의 수립과정에서 계획상의 갈등을 조정하기 위하여 행하여지는 것인데, 판례가 그와 같은 계획결정의 성립과정에 대해서는 아무런 검토를 하지 않은채 計劃裁量(형성의 자유)의 限界라는 관점에서 내용적으로 형량이론을 적용한 것은 논리상 무리가 있다. 4. 結 語 본건 사건은 도시계획안의 공람공고에 입안된 계획 도로가 직선도로가 아니라 U자형의 우회도로임이 명시되지 아니한 것은 도시계획안의 공람공고에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 점과 도시계획결정 및 그에 대한 인가처분이 재량권의 범위를 일탈·남용하여 위법하다는 점을 이유로 하는 상고를 모두 기각하고 있으나, 그와 관련하여 計劃上의 形成의 自由를 인정하여 學說上의 계획재량의 개념을 수용하고, 學說上의 衡量의 法理를 수용한 것은 行政計劃 特有의 統制法理의 구성을 위한 學者들의 노력을 수용한 것이라는 점에서 발전적인 判例임은 물론 획기적인 것이라 하지 않을 수 없다. 行政計劃 特有의 統制法理의 구성이 필요하다는 점을 종래부터 주장해온 筆者의 입장에서는 남다른 감회를 가지고 이번 判例를 일단 크게 환영하고자 한다. 참고로 독일의 경우 計劃上의 衡量은 行政豫測(Prognose)을 바탕으로 하는 것으로 보며, 그와 같은 행정예측을 바탕으로 한 決定(행정예측결정)이 司法審査의 대상이 되는지의 여부가 논의되고 있으며, 學說과 判例는 긍정설과 부정설이 대립되고 있다는 점을 지적해 두기로 한다(이에 대하여 자세한 것은 石琮顯, 行政豫測決定의 法的 問題點에 관한 硏究, 단국대사회과학논집(1984), 49면이하).